刑法谦抑性论文

刑法谦抑性论文（通用8篇）

刑法谦抑性论文 篇1

一、刑法谦抑性的概念内涵

( 一) 刑法谦抑性的概念

刑法谦抑性的概念并不是我国首创的, 我国学者普遍认为刑法谦抑性这一概念最早是由日本学者宫本英修提出的, 后被日本法学家平野龙一在此基础上做了深入论述, 平野龙一主张刑法谦抑性的内涵应该包括三个含义: “一、刑法的填充性。二、刑法的缺失性。三、刑罚的容忍性。” (1)

我国首次明确提出刑法谦抑性这一概念是在20 世纪80 年代的时候, 之后很多的刑法学者对于刑罚的谦抑性都非常的重视, 我国刑法学的开拓者之一甘雨沛老教授认为刑法的谦抑性中谦抑是指收缩或者压缩, 泰斗级刑法学家何鹏教授也赞同此观点。

可以看出且不论其表达方式的不同, 其基本观点是一致的, 并无本质差别, 都认为刑法是处理矛盾的最后一道防线, 不得滥用, 体现了我国古代的“慎刑”的思想, 也即刑法应当适度的介入社会和私人领域, 以避免导致对公民人权造成伤害, 造成不必要的损失和侵害。

( 二) 刑法的谦抑性的价值内涵

1. 刑法的谦抑性体现了对人道主义和人权的保障

刑法作为最严厉和最具惩罚性的法律, 更应该体现人道主义和对人权的保护, 刑法是一把双刃剑, 用之不当就会损害人权, 刑法作为社会的最后一道防线, 强制性和严厉性也最为明显, 所以刑法的制定和施行必须从人道主义和保护人权的理念出发, 才能真正发挥刑法的规范和保障作用, 国家刑罚权的行使具有暴力性, 而刑罚的施行目的在于预防犯罪的发生, 预防其再次犯罪以及教育和震慑潜在的犯罪者, 随着社会的发展和人们法治观念的增强, 传统的重刑主义观念受到挑战, 刑法的谦抑性理念更加突出其作用, 也即一定程度上减少刑法的适用范围, 以更好地实现社会效益的最大化。

2. 刑法的谦抑性有效加速我国法治化的进程

法治化是国家治理现代化的必由之路, 而对刑法适用范围的限制在立法过程中, 要充分考虑各方面因素, 尤其是民主和自由的意志。“没有民主就没有人权”, 民主是法治的前提, 法治是民主的基础实现方式, 遵循现代刑法的基本理念, 运用刑法的谦抑性理念, 不仅体现在我国整套的法律体系中, 也体现在司法适用的抑制性上。

二、刑法的谦抑性与刑法其他原则的关系

( 一) 刑法谦抑性与罪刑法定原则

1. 在对刑罚处罚范围上, 刑法谦抑性是和罪刑法定原则有所重合的, 刑法是由立法机关制定的成文法, 法院不可依习惯法对行为人进行定罪量刑, 而只能依据成文法的规定定罪量刑, 可以看出习惯法并不是审判依据, 这与刑法谦抑性的控制和限制刑罚的处罚范围是一致的。

2. 我国刑法规定法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚, 对于不应当处罚的行为使不得予以处罚的, 对于那些不需适用刑罚, 只需其他的社会规范就可以抑制或控制的行为, 就不得适用刑法, 由此可以看出而这是有相同之处的。

3. 在对国家权力的限制方面, 罪刑法定原则是通过对国家立法权的限制来实现的, 立法活动是决不允许立法者恣意妄行的, 立法活动对于犯罪的规定, 是对公民自由的约束表现之一, 而为了保障公民的自由, 法律必须有起可预测性。

( 二) 刑法谦抑性与法益保护

刑法的法益保护主要是指刑法仅仅将威胁或者危害法律保护利益的行为规定为犯罪, 这是从受保护者的角度出发而进行的一种定义, 法益保护从一定程度上反映了刑法谦抑性的诉求, 比如以是否侵害他人的利益为标准来进行刑法处罚, 这一方面限定了刑法的处罚范围, 保障了刑法处罚的公正性, 最大限度的保障了行为人自由, 另一个方面只以利益侵害为处罚标准, 缩小了刑法处罚的范围, 法益原则实际上是将法益与伦理道德区分开来, 明晰二者的差别, 法益原则的这些要求与刑法谦抑性并不矛盾, 反而存在相契合之处。 (2)

( 三) 刑法谦抑性与罪刑均衡原则

我国刑法第5 条规定: “刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系, 各种刑罚方法相互区别又相互衔接, 我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小, 规定了轻重有别的处罚原则。

三、刑法谦抑性在我国的应用要求

刑法的谦抑性实际上贯穿刑罚的始终, 如前所述, 其并不是我国所创, 刑法的谦抑性是一个舶来品, 所以在我国理论和立法体现上还是比较不成熟的, 然而刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值和指导意义, 这就要求刑罚的立法者和执法者, 以及法律学者要对刑法的谦抑性予以重视, 要树立系统的刑法谦抑性原则, 对于我国来说, 必须做到: 保持谦抑和宽容的态度、在刑事立法中要强调人权、在刑事司法中重视非监禁刑的适用。

四、结语

刑法的谦抑性在我国法制化进程中必须得到重视, 随着我国法治观念的增强, 对刑法谦抑性的研究是刑事法律不断进步的重要基础, 虽然我国刑法的基本原则和刑事诉讼制度都有体现出刑法的谦抑性, 但是我们仍应继续本着人道主义和保障人权的总之, 贯彻谦抑性理念更好地发挥刑法的作用。

注释

11贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社, 2002.

22 杨宏权.试论刑法的谦抑性[J].吉林广播电视大学学报, 2015 (07) .

论刑法谦抑性原则 篇2

关键词 刑法的谦抑性；法理基础；惩罚

刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。谦抑，是指缩减或压缩。 刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。

由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。 英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。

那么应该如何对这一原则定位呢？从性质上看，国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。

能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。 那么立法者如何去制定法律？法官如何去执行法律呢？这里还涉及一个法律的复杂性问题。主要有以下两个方面：第一，立法能力的有限性，即立法的滞后性。由于人的主观认识的有限性，人与人、人与社会之间关系的复杂性以及法律规范的局限性，使之从一开始制定就必然处于一种落后的状态；然而，社会的发展是日新月异，使既定法律越来越适应社会发展，必然就要有一定的灵活性。第二，刑法的相对稳定性和犯罪的变动性。市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化和人员的高度流动化，而人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人交往，使违法犯罪有了可乘之机。“一般说来，处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。”

犯罪主要是两种犯罪：一种是杀人、放火、抢劫、盗窃这类的犯罪。犯罪人的主观意图有非常强烈的一种反社会性，他是有意识地违反现行的法律规则。那么，另外一种犯罪，我们都知道，是过失犯罪。比如说交通肇事，或者像目前我们这个案件引起山林着火。像这样的情况我们知道，做了这样事情的人，造成这样损害的人，他的主观上并没有恶意。像这样一种过失犯罪都可以采用补偿社会，让犯罪人能够更好地用他们的力量，用他们的一种努力去恢复、改善被他们破坏了的社会的价值。判决就这个案子而言，一方面体现了刑事的制裁，另一方面体现了刑法教育挽救的原则。因为从国家的整个社会发展，总是趋向于越来越文明，越来越缓和我们刑法的严厉程度。

刑法谦抑性思想再探 篇3

学生在宋老师一节专题“从刑法角度思考中国古代德治思想体制和理论内容”课上对“刑法谦抑性”有过浅薄论述, 然随之后来对“刑法史”的再学习, 现在认为当初自己对此问题的认识过于无知, 故而借助此次论文机会, 学生想重新对“刑法谦抑性”释义, 若有错失, 还恳请老师不吝斧正。

学生认为, 儒、墨、道、法等百家思想其实毫无必要区分, 诸家目的很纯粹, 旨在从不同的出发点奉维最高主权利益, 同时也为自己学派的政治地位打稳前蹄。如同烧菜, 不光要有主菜, 还须和以辅菜, 才能做出精美的小炒。主权者在挑选能够配套于本时代性格机制的系统理念时, 除主家之学说外往往含纳百家之言。正如系统论者认为, 系统“可以确定为处于一定的相互关系中与环境发生关系的各组成部分的总体”。又说, “系统是具有开放性的, 是一种不断从外界环境输入物质, 又不断向外界环境输出物质, 其组成的物质和能量不断改变的系统, 即任何有整体性的系统都处在与所处的环境进行物质、能量的交换”。要言之, 随着系统所处的环境发生变化, 系统及其各组成要素也会相应的发生一些变化, 从而保持着一种动态平衡。一家主张可能在某个时期是最为合适的, 因为它具有时代相对性, 是生产力发展的精致缩影, 但其只能是全部总体中的大类因素, 系统需要综合除大类因素外的社会结构中其他能够反映多元态的边边角角。当然任何学说主张只要过了时候就已过时, 显现出其不合时宜性, 所以主权者要再次在众多学说中挑选一种万能理论, 但在相类似的历史条件下, 那些已被取代了的学说仍可以作为辅助被拿来引鉴。《公羊春秋》与《春秋繁露》在汉代的同时存在, 就是对“汉武帝罢黜百家独尊儒术”的有力回击, 也是对汉武帝采纳主父偃的“推恩令”之百家合流的中心——“儒术合流”基点说的最好证明, 而儒术合流在本质上就是韩非子术家之义理学说与儒学的合流。学生认为主权者不在乎百家的争斗, 要的是一张圆满得不能再圆满的牢不可破的统治策略版图。宗教的力量是可以将单个的人凝聚成一个民族, 而“君术”的意义就在于可以将许多个不同信仰、不同文化的民族连锢成一个坚不可摧的帝国朝代, 因此对于主权者来讲, 选择一套极好的治国理论关系其江山命脉。然, 君主个人的局限性是全面了解臣民情况的障碍, 于是法律就成为其统治的一条能直接抽在人民心窝上的鞭子。任何主权者都深谙君臣之间只不过一种相互利用的关系, “人臣之于其君, 非有骨肉之亲也, 缚于势而不得不事也。”即“群臣皆有阳虎之心”, 哪怕是亲信大臣、骨肉兄弟, 也是不可信的, 而且还可能是最危险的敌人。“乱之所生六也:主母、后姬、子姓、弟兄、大臣、显贤”。看起来和睦的社会关系, 一有利益触及, 所有的忠孝节义都显得微不足道的可笑。总得来说, 这些人只要具备条件, 时机成熟, 随时可能篡夺君权, “为人臣者, 窥觇其君心也无须臾之休。”在这种水深火热的险恶政治环境里, “无术”不可能“知奸”, “君无术则弊于上”。学生认为这种“术”之下操纵的法律比粗鲁的“以刑去刑”的单纯“法治”政策多了一种“愚民诈民”技巧, 与“人性恶”完美般配, 同时也体现了各君主的自知之明与政治上的渐行高明。

夏商周的小民不会意识到“神”其实是个不存在的东西, 他们完全被主权者拟制的“神”所傀儡, 当然后人认为前人很可笑:那么明显的谎话, 为什么他们就傻傻地信了呢?是因为后人已经出了“神”这个圈, 所以才在这儿取笑前人, 却不知自己早已跳入了另一个叫“法”的拟制傀儡中, 还得意洋洋地冒称谁尊法谁就是个好人民, 其实充其量只是统治者大一统的棋子, 统治者用“法”来压抑所谓的不很听话的“刁民”, 实现举国息讼宁人的效果, 这种集团式的暴政将零散的小民私有理想完全践踏淹没, 强制性地运行着“以法治国”, 各人纷纷沦陷在“法”的迷信中, 成为法统治者的乖乖宠物。其实后人与前人的智商一样, 只不过后人总站在前巨人的肩膀上科学地解释了一些前人还没来得及涉及到的现象而已, 但犯的愚蠢都是相类似的。

一、概念

国家其实就是个高级抢匪, 制定一套可以长久地合法地心无顾虑的霸王法规, 适当情况下再施些小惠, “糖衣炮弹式”地保护受害者, 惩罚加害者, 惩罚的同时也是在警告和演示给受害者, 主权者通过这种英雄侠义形象, 使受害者对法更加刻骨铭心, 从根部首先消除了一个可能影响统治秩序的不稳定分子, 受害者人身或精神上受过了侵害, 加害人也已因得到制裁或赔偿, 而主权者只是动动嘴动动条文, 不仅收取“出力”费, 还可通过此事增加威信, 减轻社会不安定因素, 主权者何乐而不为。学生认为, 主权者所谓的“人道”、“德”、“恤”只是其惯用的得心应手的阴谋, 只要能实现他的政治愿望的任何手段他都可以不惜一切代价地适用, “刑法的谦抑”就成为其用事中“术”的必经套路。

谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或者节俭性, 是指立法者立求最小的支出获取最大的社会效益, 即少用或不用形罚而以其他刑种如财产刑替代, 有效地预防和抗制犯罪。

贝卡利亚认为:“在曾适用过最残酷的刑罚的那些国家和那些年代, 曾经发生了极血腥的和惨无人道的行为, 因为正是掌握了立法者的手的那种残暴精神, 又支配了杀父之子和强盗的手。这种残暴精神虽然在宝座上能使残忍的又惟命是从的奴隶接受了铁一般的法律, 但是在私生活的阴暗深处它却唤起人们去推翻暴君, 以便用新人来代替他们。”用国家的恶消除臣民对臣民的恶, 却防挡不住臣民对国家的反恶。边沁认为:“刑罚的本质是痛苦, 只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时, 刑罚才是公正合理的。任何惩罚都是损害, 所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理, 如果它应当被允许, 那只是因为它有可能排除更大的恶。”菲利指出:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。对于犯罪这种社会疾患, 应当寻找社会的救治办法。而且, 犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭, 而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。刑罚作为抗制的主要法律手段, 兼具积极与消极的两重性。”如德国著名刑法学家耶林指出:“刑罚如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”因此, 那种迷信刑罚的威慑力, 尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点, 是不足取的。西方的谦抑观以为:刑法的精神和成立初衷不是惩罚, 而是为了“人类之幸福而存在”。

正如马克思在谈到历史认识的方法论时指出:“资产阶级社会是历史上最发达的和最复杂的生产组织。因此那些表现它的各种关系的范畴以及对于它的结构的理解, 同时也能使我们透视一切已经覆灭的社会形式的结构和生产关系。资产阶级社会借这些社会形式的残片和因素建立起来, 其中一部分是未克服的遗物, 继续在这里存留着, 一部分原来只是征兆的东西, 发展到具有充分的意义, 等等。人体的解剖对于猴体解剖是一把钥匙, 低等动物身上表露的高级动物的征兆, 反而只有在高级动物本身已认识之后才能理解, 资本主义经济为古代经济等等提供了钥匙”, 从这个意义上说, 古代中国“德术”的用事即是发展到现代的从西方学者“刑法谦抑性”的引渡。

二、属性与效果

中国古代统治者一边计算着自私自利的勾当, 一边建立着国民的羞耻心, 将各种理论门派及宗教中关于人性的最柔软的部分抽出来, 掐住人民的任督二脉——邪恶之心, 虚拟出一个空而大的和善社会, 将严酷的刑法改造成君主迫不得已的无奈手段, 与时俱进地使用一些温情脉脉的体恤, 国民通情达理地便认为这是国家针对自身的极大恩惠。根据以往国朝成长的迷足繁盛与灭亡的惨痛教训, 每每后继世主广泛且尽心地对刑法进行过谦抑。

第一, 学生认为中国古代主权者对刑法谦抑的最明显最广泛也最妥当的就是赎刑的构建。赎刑是犯罪者以财物或其他形式来代替、抵销其应处刑罚的制度。《尚书·吕刑》云:“甫侯训夏赎刑作吕刑。”说明早在夏朝就有赎刑, 其后为历代刑法所沿用。赎刑的方法主要是以金、绢、铜等财物来抵销相应的主刑。如《尚书》曰:“金作赎刑。”隋代定制“以铜代绢”, 为唐律沿用。唐制五刑二十等, 均明文规定有赎铜之数, 可谓将“赎刑”实践得淋漓尽致, 恰到好处。唐玄宗天宝六年四月八日敕:“其赎铜如情愿纳钱, 每斤一百二十文。”可知此后可以纳钱代替赎铜。唐代赎刑的轻重幅度由主刑的等级决定。《名例律》 (总1——5条) 在规定五刑二十等的同时相应地注明了各等主刑的赎铜数目, 即笞刑五等赎铜一斤至五斤;徒刑五等赎铜六斤至十斤;徒刑五等赎铜二十斤至六十斤;流刑三等赎铜八十斤到一百斤;死刑二等各赎铜各一百二十斤。总之, 赎铜多少反映了主刑的轻重, 对主刑来说是依赖关系。赎刑在性质上属于主刑的替代刑, 换言之, 是主刑执行上的一种变相优待。依唐律规定, 赎刑主要适用于以下情形:

1. 因有官爵而享受特权者, 有些犯罪可用赎刑。

《名例律》 (总11条) 规定, 有“议、请、减特权资格的官员、九品以上官员及有“减”权官员的“祖父母、父母、妻子、孙”这三种人如犯流刑以下之罪, 可“听赎”。

2. 因年龄或身体条件而无负完全刑事责任能力者, 有些犯罪用赎刑。

《名例律》 (总30条) 规定, “年七十以上, 十五以下及废疾”者犯普通流刑及流刑以下罪, “八十以上, 十岁以下及笃疾”者犯“盗及伤人”罪, 都可以“收赎”。

3. 因犯罪主观方面原因而以赎刑替代主刑。

如《斗讼律》 (总339条) 规定:“过失杀伤人者, 各依其状, 以赎论。”

4. 疑罪用赎刑。

所谓疑罪, 是指不能确证有罪的案件。《断狱律》 (总502条) 规定:“诸疑罪, 各依所犯, 以赎论。”

综上, 我们不乏看出政治家们的“用心良苦”。《战国策·濮阳人吕不韦贾于邯郸》:

濮阳人吕不韦贾于邯郸, 见秦质子异人, 归而谓父曰:“耕田之利几倍?”

曰:“十倍。”

“珠玉之赢几倍?”

曰:“百倍。”

“立国家之主赢几倍?”

曰:“无数。”

曰:“今力田疾作, 不得暖衣余食, 今建国立君, 泽可以遗世。愿往事之。”

学生认为, 吕不韦对国家的商业化理解, 正是历代政治家们的真实内心走漏, 将刑法与经济理念相联系, 追求利润最大化:主权者一方面笼络贵族创业建国, 旨在惠厚贵族心甘情愿地替他打理好下层平民, 又存心制造这种等级特权, 放任贵族之间再进行自上而下的层层牵制;另一方面窥视小民动向, 对危害国家安全损害皇权利益的给予重刑, 对老、弱、善 (过失) 、疑等无关政治痛痒的犯人给予人性化关怀, 磨去极端法治的角角棱棱, 坐享其成, 可见主权者对刑法谦抑的别有用心。

第二, 肉刑的废除。根据史载, 肉刑起源于夏朝, 肉刑一经创立, 即显示出其旺盛的生命力, 自夏、商、春秋战国, 直至秦, 似乎没有人对肉刑提出异议, 直到汉文帝时, 由历史上一个偶然的故事——“缇萦救父”, 才引发了肉刑的废除, 汉文帝针对原案进行了深刻的人性反思:“盖闻有虞氏之时, 画衣冠, 异章服因为戮, 而民弗犯, 何治之至也!今法有肉刑三, 而奸不止, 其咎安在?非乃朕德之薄, 而教不明与!吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉, 或欲改行为善, 而道亡繇至, 朕甚怜之。夫刑至断肢体, 刻肌肤, 终身不息, 何其刑之痛而不德也!岂称民之父母之意哉?其除肉刑, 有以易之;及令罪人, 各以轻重, 不亡逃, 有年而免。具为令。”在刑法制度上虽然废除了肉刑, 但有关肉刑存废的争论却不绝于史。至东汉和三国时期, 汉室衰微, 群雄并起, 受“乱世用重典”思想的影响, 恢复肉刑的主张又甚嚣尘上, 虽然如此, 但后来的各朝各代并没有恢复肉刑。肉刑始于三代, 至汉文帝废除, 立时久远, 说明我国刑罚报复主义思想根深蒂固。但不管如何, 肉刑最终始终没有恢复, 究其原因, 从根本上讲, 是时代的发展, 文明的进步, 野蛮而残酷的肉刑和社情民俗愈来愈格格不入;同时, 汉以后儒家思想一统天下, 统治者均标榜以仁治天下, 要“爱民如子”, 所以也未免投鼠忌器, 很难下决心恢复肉刑。应该说, 这正是刑法谦抑理念深入民心的体现, 也显现出政治家对于这种用起来大快人心的肉刑存废的难以割舍与纠结。

第三, 对期待可能性的人性化处理。期待可能性是指对于某一行为, 欲认定其刑事责任, 必须对于该行为人能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为的情形。我国古代刑法, 虽无该理论之名, 早有实践之实。

例:《唐律》在谋叛罪中注文:“谓协同谋计仍坐, 被驱率者非。余条被驱率者, 准此。”

疏议:“被驱率之人不合得罪。”

在“嫁娶违律”罪中规定:“诸嫁娶违律, 祖父母、父母主婚者, 独坐主婚。……其男女被逼, 其男18以下及在室之女, 亦主婚独坐。”

疏议:“男女被逼, 谓主婚以谓苦力, 男女理不自由, 虽是长男与寡女, 亦不得罪。”其理由与期待可能性理论无二。

审判中, “州县官审理自理词讼, 无须县引律条文, 可以参酌天理、人情、国法作出判决。”此处我们能清晰地看出统治集团对其自身嚣张任性的多多少少的收敛, 当然这点谦抑后的可喜肯定是几经权衡利弊后的结果, 但也看出了统治者对国民在法律用事上的一点诚心。

第四, 执行刑刑种的变易。所谓变易刑, 是指依法律规定对某些犯罪的特定主体以五刑中的其他刑种去调换基本刑甚至附加刑。有特定条件、特定身份或有特殊专长的人, 该服之流刑、徒刑变易其他刑种。如家中唯一的成年男子犯徒罪, 贱民犯流刑, 工、东、杂户、太常音声人犯流刑, 女犯处流刑, 以及学天文的专业人员犯有流刑, 都改为加杖执行。这种谦抑的作为一方面为保存劳动力, 另一方面在于防止人才的叛逃与流失。

第五, 因时适法原则。学生认为“因时适法”囊括两方面内容:一是“刑罚世轻世重”的中“乱世刑重, 治世刑轻”, 如西汉初年汉高祖的“约法三章”与汉武帝时的用刑上都相差甚远, 不是刘彻不想学刘邦, 而是所处的政治环境不适用用“约法三章”。二是季节性的农耕不刑或缓刑。每个君主都深谙生产力的作用, 因此在权衡农业生产与无伤大雅的轻刑案时不约而同地错开生产季节来执行刑罚, 典型的如秋冬行刑, 秋后问斩等等, 另外古理论家认为, 人有喜怒哀乐, 天有春夏秋冬, 适用刑罚应当顺应人的心情与生理才妥当。统治者将此认为是对人民的“施德”, 其实是为了圆自己最初对国民埋伏的愚民诈民谎言, 这种略带体贴的谦抑显现出统治界手段的更加高明。

结论

通常, 一旦认为某种观点与我们所思不谋而合, 便像抓住救命稻草一样, 认为其全部理论都是可崇拜的, 并顺其发展, 即在所谓的“真理”上再次形成所谓的“真理”。这个世界从不敢期待所有学者都摒弃人类与生俱来的偏见, 但将错就错只会使人类更加执拗, 没有一种理论可以永远称霸世界, 因此, 那些坚持中国传统一无是处或坚持中国传统是世界文化之命脉的呐喊, 显得很愚蠢。学术要能经得起后历史的颠三倒四的考验, 片面认为自己的观点永远是全人类最合理的, 那只是暂时的站得住脚的些许合理罢了。

即使是多么精准的学术都有被后历史推翻的必然性, 后推翻的理论也可能错得离谱, 然后再被推翻, 正是这种螺旋式的否定之否定才促使着人类文明的不断进步, 直至大自然不复存在。地球孕育给人类一颗晶莹剔透的大脑, 这颗大脑最终会回归大海还原为无知的单细胞。

摘要：本文是学生在宋老师一节专题“从刑法角度思考中国古代德治思想体制和理论内容”课上对“刑法谦抑性”的再讨论。本文从根部描述了中国古代统治者内心的真实写照, 分析西方刑法谦抑性的逻辑与属性, 引出古代中国对刑法谦抑的效果。

关键词：谦抑性,刑罚,人性恶

参考文献

[1]杨燮蛟.论刑罚谦抑性的建构途径选择——以司法运用为视角

刑法谦抑性论文 篇4

关键词：谦抑性；市场交易；欺诈行为

显然，市场中欺诈行为是民法、经济法调整的重要内容，这就使得很多人有一种错误的思想，即市场中的交易欺诈由民法、经济法调整即可，一般无需动用刑法，这样的观点自然有其合理性和适用性，但也并不必然准确，在社会不断发展的今天，对于市场交易中的欺诈行为，我们有必要运用刑法的相关理论对其进行评价，一方面解决民法、经济法强制力方面的缺陷，维护市场经济稳定，另一方面也可以适当限制刑法的乱用，保证市场最大限度的自我调节能力。刑法理论中的谦抑性原则对于市场交易欺诈行为的评价以及相关问题的解决具有一定意义。

刑法的谦抑性理论对于市场交易欺诈行为的刑法评价最有影响力。在某种程度上，刑法的谦抑性对刑法的应用做出了严格的限制，通过对刑法的应用的限制公权力，保护公民的权利。所谓刑法的谦抑性，表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性，也就是说，对于刑法的应用，应该做出较为严格的限制，不能使刑法的触角深入到社会生活的方方面面，只有当其它法律的规制无法起到稳定社会或者其它目的的情况下，才可以启动刑法。这就要求，在立法中，严格限制刑法对于新罪名、新性质罪的设立，在司法中，司法机关对于刑法的解释要谨慎使用扩大解释。事实上，刑法的谦抑性具有非常深远的意义，比如对于国家权力的限制和保护，充分体现了我国民主与法治的理念等。

在市场交易欺诈行为的评价中，我们完全可以使用刑法的谦抑性原则。首先，刑法的谦抑性原则为刑法设定了一个限制，即所谓“刑法不能触及生活的方方面面”，市场是社会生活中一个非常重要的组成部分，但是在很多情况下，市场中“无形的手”，即市场规律可以调节市场中大多数问题，而对于这些问题，就不能随意动用刑法来加以规制，如果刑法的动用过于容易，准用标准过低，会严重的影响到市场的自主性，不利于市场的自由发展，同时也会增加国家的司法负担。对于市场中的欺诈行为，这是市场经济发展中不可避免的，不管是我们社会主义国家，还是发达国家，我们都无法绝对的杜绝市场交易中的欺诈，甚至在某种程度上，正是因为欺诈行为的存在，它促使市场主体的自我防范意识增强，有力的提高了市场交易者的能力，这就为市场的发展起到了促进作用，如果不加限制的动用刑法来对市场交易的欺诈行为加以限制，很容易使市场陷入“僵局”，无法更好的发展；其次，刑法的谦抑性的另一个含义就是，“对于一个危害行为，如果有其它法律可以解决，就不能动用刑法”，这也对刑法在场交易欺诈行为中的运用做出了严格的限制。根据目前我国的立法体系，民法中对于市场交易中的欺诈行为有较为明确的管理和规制，不管是合同欺诈还是其它交易行为的欺诈，民法在很大程度上都作出了相对明确的适用规则，这样一来，市场交易欺诈行为，很多时候可以运用民法来解决，与刑法相比，民法的处罚相对较轻，但是它对受害人的保护，特别是在经济领域的保护要更为全面具体，同时，民法不涉及犯罪，也就谈不上刑罚的动用，这就可以减少对公民人身权利的限制，减少了市场参与者的交易负担，有利于促进市场的丰富；再次，市场交易丰富多样，很多行为我们无法准确的就将其界定为欺诈，如果过于任意的用刑法去规制那些尚处在“欺诈”边缘的行为，那么很容易就会使法律和市场发展走入一个误区，即法律完全控制市场，市场完全受制于法律，这无疑与我国建设社会主义市场经济的理论思想是相背离的。

根据上面的分析不难发现，以刑法的谦抑性规则来看，刑法对于市场交易欺诈行为的介入，应该受到严格限制，对于这些限制，可以从以下几点进行：

一、严格限制刑法在对市场交易欺诈行为中适用的起刑点

在社会发展不断加速的今天，可以不夸张的说，每天都有无数的市场交易欺诈行为的存在，根据刑法谦抑性原则，刑法不能对所有的这些“欺诈”行为都作出刑罚规定，尽管根据社会危害性原则，这些行为可能已经产生了一定的危害结果，但是还应该充分考虑经济领域的实际情况，什么样的欺诈是市场经济所无法承受的，市场本身不能调节的，也要考虑，什么样的欺诈单用民法已经无法惩戒行为人，只有当以上这些途径都无法合理的解决的“欺诈行为”，我们才能够动用刑法将之科之以刑。因此，这就要求，在对市场交易欺诈行为适用刑法时，要严格限制刑法的起刑点，不能过低，过大的增大刑法的适用范围，使刑法使不当的管理市场交易。

二、明确刑法中对于市场交易欺诈行为适用的相关法条

对于市场交易中的欺诈，如果想对之动以刑罚，就要明确具体的法条，将行为作出严格的限制，尽量减少“其它方法”等词语的应用，防止由于法官自由裁量权的不当应用使得司法过多限制市场正常行为。同时，刑法的谦抑性也自然应该包含确定性的理论，确定的法条，明确的规定可以更好的保护市场主体的行为，有利的运用刑法来解决市场交易欺诈行为。

目前在刑法中对于市场交易诈骗做出规定的罪主要有合同诈骗罪，商标欺诈，金融票证类的诈骗等，对于这些罪的规定相对明确，但同时，也存在一些条文中有涉及市场交易欺诈行为的内容的，但是只要没有明确规定为罪，就都不能随意滥用。

三、严格限制市场交易欺诈行为的刑罚适用

严格限制市场交易欺诈行为的刑法适用，也就是说，对于一些市场欺诈行为，我们可以在刑法中将其明确规定为犯罪，但同时，我们应该在刑罚方面做出差别对待，因为经济中的犯罪行为并不同于“自然犯”，并不必然遭受社会和道德的排斥，它们只是在一定的社会发展时期，一定的环境下才会出现，对于社会的影响相对于“自然犯”而言，也是相对较小的，所以说，剥夺生命的刑罚、剥夺自由的刑法在这一行为中的适用就应该慎重，争取做到运用经济途径解决经济问题，也就是说，对于市场交易欺诈行为，我们更应该采用财产类刑罚，这也是刑法谦抑性的一种体现。

四、结束语

以上就是以刑法的谦抑性理论分析市场交易中的欺诈行为，总之，刑法的谦抑性原则要求刑法在对市场交易中的欺诈行为的规制有严格的限制，刑法的动用不应该是随意的，市场中的行为，更多的需要市场的自我调节。

参考文献：

[1]刘媛媛.刑法谦抑性应用分析[N].理論探索，2011（07）.

作者简介：

张雅婷（1989～ ）女，汉，河北秦皇岛人，辽宁大学，2013级法律硕士（非法学）在读。

刑法谦抑性论文 篇5

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一, 在我国刑法司法中有着举足轻重的地位, 其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。即是在对某一种行为是否是犯罪进行界定时, 应该以刑法规定的内容为准则, 如果刑法规范没有将这种行为认定成犯罪时, 那么就不能将其定性为犯罪。

日本学者平野龙一先生提出刑法谦抑性主要包括三个方面的内涵:补充性、不完整性、宽容性。后来, 平野龙一先生又指出刑法谦抑性就是补充性 (1) 。刑法的谦抑性就是在现实的立法与司法活动中尽量实现非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化就是减少各种犯罪罪名的数量, 把犯罪之行为转化为违反其他社会规范的行为范围内, 使尽可能多的行为为各种秩序所管制, 从而减少了刑罚的适用。非刑罚化是指对于一些较轻的犯罪, 在立法上减轻一定的处罚力度, 这种力度的减轻是在充分的考虑了国家实际情况、社会状态、经济情况等客观因素的基础之上的。

二、罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的差异

(一) 罪刑法定原则与刑法谦抑性的根据不同

罪刑法定原则在最初是由启蒙思想家反抗专制刑法的产物, 启蒙思想家为了防止法官恣意行为的发生, 保护人们的天赋人权, 提出了什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚, 应该由刑法预先明确设定, 被人们所获知。后来, 随着立法机关、司法机关和行政机关体制制度的逐渐完善, 根据对于三个机构所享有权利的划分、分配和制衡的需要, “三权分立”学说出现了, 这一学说为权利的分配与制衡提供了解决的方法。三权分立学说的提出以及被众多学者所接受为罪刑法定原则提供了政治上的根据。

然而, 刑法谦抑性在最初的由来以及根据则是来自于另外两个层面的原因。一是随着社会的各个方面的进步, 人们慢慢的发觉到国家的权利不是也不该是不受限制的, 国家的权利也不是绝对的。社会调整规范包括宗教、道德、法律等很多方面, 法律又是人们最后的保护手段。法律又包括着刑法、民商法、宪法等很多部门法, 刑法只是法律的一个部门, 这就意味着刑法规范只能针对一小部分的行为。二是人们对于刑法最大效益的追求。虽然刑法对于抑制犯罪的发生有着一定的作用, 但刑法归根到底还只是对行为人的一种制裁, 在思想、精神上的作用还是不能达到抑制的作用。我们需要的是一种全面的发展, 在一定程度上减少刑法的适用范围, 扩大其他规范的作用, 能够更好的实现社会效益的最大化。

(二) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在适用环节上的不同

1. 罪刑法定原则适用于立法和司法环节

罪刑法定原则的内容很好的体现了这一原则的基本立场。首先, 在法律规范中没有明文地规定某一行为为犯罪时, 就不能把这种行为判定为犯罪行为。其次, 法律在没有明文规定对一种犯罪应该进行惩罚时, 则不能对这种行为进行处罚。最后, 对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内进行定罪量刑, 不能依照个人或者其他的意愿处罚。

罪刑法定原则对刑事司法上也起着重要的作用。 (1) 在定罪方面。在司法过程中, 对行为人的行为确定罪名, 必须按照法律规定进行确定, 禁止随性的判定。 (2) 在量刑方面。对于犯罪所应该承担的刑罚, 在其种类、幅度上应该按照法律规范的规定范围内确定, 禁止恣意的量刑。 (3) 在行刑方面。国家机关在行使刑罚时, 应该严格按照法定程序和法定条件, 禁止权利的越位和程序的错乱。 (2)

2. 刑法谦抑性主要适用于立法环节

与罪刑法定原则在刑法立法和刑事司法的适用性相比较而言, 刑法谦抑性的适用范围则要狭窄许多, 其主要适用在立法阶段。 (3) 在刑法立法过程中, 对于犯罪行为的判定, 要从各个角度充分考虑后, 在除刑罚以外别无其他途径可用, 我们才能将这种行为列入犯罪行为之列。

这里提到的刑法谦抑性主要适用于立法环节, 是因为它立法环节的作用是显而易见的, 并不是说在刑事司法环节就没有任何的作用。在现实的刑事司法过程中, 刑法谦抑性也常常被看做是一种必须被遵循的重要的法律原则。

(三) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在价值取向方面的不同

罪刑法定原则在最初确定的时候便是站在人权的立场上, 为了保障公民的权利, 追求真正的公平正义, 反对封建专制的审判, 否定刑罚擅断、刑罚滥用。随着社会的发展和进步, 罪刑法定原则也渐渐地发生了一些演变, 由以前绝对的罪刑法定演变为现在很多国家所适用的相对的罪刑法定原则。另外, 罪刑法定原则的基本含义包括了两个层面的价值取向:一是积极层面的价值取向:对犯罪的惩罚, 保护社会。二是消极层面的价值取向:对刑罚权的限制, 保障人权。

而对刑法谦抑性价值取向的探讨, 我们是在社会体系转型后, 刑法法律地位降低的社会结构中开始的。刑法谦抑性的价值取向体现为———对刑法适用范围的限制和对刑法处罚程度的宽和。对刑法适用范围的限制是指在刑法立法的过程中, 应该充分考虑社会的因素, 对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。刑法谦抑性所包含的对刑法处罚程度的宽和是对公民权利的一种制约和限制, 而公民的权利又是神圣的, 为了防止刑法对公民权利的过度干涉以及保障公民的神圣权利, 应该对适度的宽和处罚程度。

三、罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合

(一) 对刑法的处罚范围限制的契合

罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合之处首先表现在对刑法处罚范围的重合上。在罪刑法定原则的内容中对刑法处罚范围的限制存在如下几点: (1) 依据形式侧面中的排斥习惯法, 规定了刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法, 法院不能依据习惯法会行为人进行审判, 而只能依据成文法的规定定罪量刑。在这点上, 将习惯法排斥在了审判依据之外, 限缩了刑法的处罚范围, 与刑法谦抑性的性质———抑制刑法的处罚范围———有着异曲同工之处。 (2) 在实质的侧面中, 禁止处罚不当罚的行为是指刑罚规定只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定, 对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为, 就不用适用刑罚。在刑法谦抑性的性质中有着相同的内容, 对于适用除法律以外的其他规范进行抑制的行为, 法律只是最后的手段, 限制了刑法适用的范围。

(二) 对国家权力限制的契合

两者的契合之处除了对处罚范围的限制意外还表现在对国家权力的限制方面。罪刑法定原则对国家权力的限制主要是对国家立法权的限制。在立法活动中, 对法律的构建是一项慎重的事情, 决不允许立法者任意恣行。立法者对犯罪的规定, 是对公民自由的一种限制, 为了保障公民的自由, 就要使公民能够事先预测到自己行为的属性, 就要能够事先明确规定犯罪和刑罚 (4) 。然而, 尽管公民能够事先预测行为是否犯罪, 但是司法机关若滥用职权, 则仍然会侵犯公民的自由。因此, 为了保护公民的自由, 保障公民的对自己行为进行准确预测的能力, 就要发挥法律的限制作用。从刑法谦抑性的本质与价值来看, 它无非就是对刑罚的一种约束, 对刑罚权的一种限制, 是帮助人们避免不必要或者不合适的刑罚的一种原则。概而言之, 罪刑法定原则所追求的对刑法处罚范围的限制和对国家权力的限制与刑法谦抑性所倡导的限制刑法的恣意具有高度的一致。

摘要：罪刑法定原则是刑法的根基, 刑法谦抑精神是刑法的灵魂。在我国刑事司法过程中, 不仅罪刑法原则的适用面临着一些困境和挑战, 刑法谦抑性更是受到我国传统刑法文化的冲击。经过对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨, 期以两者之间不同之处分别对刑事司法进行指导, 以两者契合之处协同指导司法实践。

关键词：罪行法定原则,谦抑性,国家权力

注释

11李海东.日本刑法学者 (上) [M].北京:法律出版社, 1995.

22 马克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社, 2010.10.

33 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学, 1999 (3) .

论刑法的责任主义与谦抑性原则 篇6

(一) 责任主义的概念

责任主义有广义和狭义之分。狭义的责任主义是指只有具备责任能力与故意或过失这些条件时, 才能就其行为对行为人进行非难, 并追究其责任的原则。广义的责任主义还包括量刑中的责任主义, 即责任是量刑的标准。

(二) 责任主义的内容

责任主义主要包括主观责任与个人责任。

1.主观责任

所谓主观责任指的是不能仅以客观上发生了法益侵害或侵害的危险为理由来处罚行为人, 只有当行为人具备了责任能力、故意或过失并且具有适法行为的期待可能性时, 才有可能非难行为人并对其进行处罚。

主观责任是与客观责任或结果责任相对应的概念。首先, 人类历史上长期盛行结果责任。就欧洲大陆的情况而言, 虽然罗马时代中期受希腊哲学的影响已经产生了“恶意”这一观念, 成为今日主观责任的滥觞, 但当时还不存在一般性的过失观念, 其责任观念是非常不彻底的。其次, 英国刑法理论上承认客观责任。所谓客观责任是指如果一般人肯定能遇见到结果的话, 那么就无须考察行为人本人是否有故意, 而可以直接认为其具有故意并成立犯罪。再次, 美国刑法现在还承认所谓绝对责任、严格责任, 诸如食品制造过程中混入了有毒物质这样的对多数人的生命、健康带来危险的情况, 美国存在以制裁较轻为理由而无论有无故意、过失均处罚行为人的法律。

2.个人责任

所谓个人责任是指只能就行为人自己实施的个人行为对其进行非难, 不能以行为人属于某一团体为理由使其为他人的犯罪承受处罚。个人责任是与团体责任相对应的概念。古代日耳曼所流行的氏族之间的血亲复仇、中世纪欧洲流行的没收财产都是团体责任的表现形式。近代以来, 团体责任被个人责任所取代。但是犯罪集团的首要分子承担集团全部责任是否与个人责任相违背仍是值得探讨的问题。

(三) 责任主义的贯彻

责任主义有以下三种表现形式:第一, 不能就行为人没有责任的行为对其科处刑罚;第二, 不能就行为人没有责任的结果来加重其刑罚;第三, 不能仅以行为人的危险性作为刑罚加重的原因。

二、刑法的谦抑主义

(一) 谦抑主义的概念

刑法的谦抑主义是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象, 刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。

(二) 谦抑主义的根据

刑法对犯罪者科处刑罚, 而刑罚意味着国家强制性地剥夺犯罪人重要的法益, 是一种严厉的制裁。因此, 在判断是否动用刑罚时, 应考虑以下事项:

第一, 是否存在被害。如果没有任何一种法律利益受到损害, 就不应动用刑罚。即使存在被害, 也还需要考虑该被害利益是否严重。

第二, 动用刑罚是否会引发严重的副作用。例如, 如果随意地处罚堕胎行为, 那么孕妇将不得不求助于冒牌的医生, 结果不仅会危机胎儿, 还会危机孕妇的生命。

第三, 刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以制止该种行为。如果足以制止, 则无需动用刑罚。

第四, 刑事制裁的成本。科处刑事制裁意味着警察机关、检察机关、法院、监狱等都要付出庞大的人力、物力资源。如果这一成本凌驾于科处刑罚所要维护的社会利益之上, 那么原则上就不应当科处刑事制裁。

(三) 谦抑主义的内容

刑法的谦抑主义包括三方面的内容, 即刑法的补充性、片断性和宽容性。

1.刑法的补充性

刑法的补充性是指只有当其他手段对法益的保护都不充分时, 才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。刑法必须是保护法益的最后手段。

2.刑法的片断性

这是指刑法不是将所有对社会有害的行为都作为处罚对象, 而只是从中挑选出一部分加以处罚。某种行为是否成为刑法的规制对象, 取决于该行为所针对的法益的重要性程度以及违法侵害行为的形态。

3.刑法的宽容性

是指即使已经实施了犯罪行为, 但在衡量法益保护之后, 如果认为不是迫不得已的情况, 就应当重视宽容精神而控制处罚。

(四) 谦抑主义的贯彻

在贯彻刑法的谦抑主义时, 应注意刑事制裁的实效性、不可欠缺性和狭义的相当性三方面的要求。

1.实效性

它是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。如果即使使用刑罚来处罚某种行为也无法达到抑制该行为的目的, 那么刑罚法规的这种设置就违反了比例原则, 是不应当被允许的。

2.不可欠缺性

是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺的手段。由于刑法具有最后手段性, 因此如果能够通过民事手段来处理某种行为, 那么就没有必要设置刑罚法规。

3.狭义的相当性

通过刑罚来处罚某种行为, 即使具备了处罚的实效性和不可欠缺性, 但如果存在诸如国家机关介入行为人的犯意形成过程的情况, 一旦认为国家进行处罚存在适格性的问题, 则因为欠缺处罚的相当性而不能对行为人进行刑事处罚。

(五) 谦抑主义面临的挑战

近年来, 随着社会形势的急剧变化, 各国刑事立法出现了新的动向, 刑法的谦抑主义也面临着重大的挑战。

1.刑事立法的活性化

20世纪80年代以后, 各国立法机关陆续开始重新制定刑法典或频繁修改刑法典, 同时出台大量的单行刑法与附属刑法, 刑事立法出现了明显的活性化的趋势。

2.处罚的早期化

各国今年来的刑事立法大量增加了对未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定, 逐渐使其由例外处罚类型变成常态处罚类型。

3.处罚的重刑化

重刑化主要表现为提高有期徒刑的最高期限, 加重性犯罪、杀人罪、伤害罪及各种交通犯罪的法定刑。

4.评价

刑事立法的活性化倾向、处罚的早期化与重刑化对于刑法的谦抑主义造成了严重的冲击。对此, 有的学者一方面对这种立法持肯定态度, 认为这种趋势有其复杂的原因。另一方面主张将宪法中的比例原则运用到刑法中以制约国家公权力的行使。

摘要：责任是对行为人意思决定的非难可能性;谦抑意味着国家刑罚权的发动要自我控制。本文从责任和谦抑出发, 分别论述刑法的刑法的责任主义与谦抑性原则。

关键词：责任,谦抑性,刑法

参考文献

[1]张明楷.刑法学 (第四版) [M].北京:法律出版社, 2011.

[2]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究, 1995, (04) .

论行政强制的谦抑性 篇7

一、行政强制的谦逊性思维

行政强制的谦抑性首先应树立谦卑自己, 服务别人的意识与理念。行政强制法规定实施行政强制, 应当坚持教育与强制相结合, 不仅仅依靠于强制性的制裁, “柔性”性质的告知、说服、说理、教化也是不可偏废的手段。“柔性”教育主要针对行政相对人的心理, 通过“柔性”教育, 促使受教育者心理产生触动、悔改的念头, 以最小的成本实现管理社会的目的。正如学者所言:以恐吓力为基础的强制不是法律的本质要素②。这种“柔性执法”的规范条文, 关注当事人和民众感受, 它以心理情感为其纽带, 以得人心为其归宿, 它用法律塑造道德、弘扬优秀文化传统、增加法治下的道德底蕴、抛弃“权本位”“官本位”的思想、展现人为关怀。

二、行政强制的合法性思维

行政强制的谦抑性强调其必须具备自律克制的能力, 这种能力体现为对自身的监督和制约。可以说, 依法行政所具有的谦抑性本能地呼唤谦抑执法, 它最大限度上对行政行为的冲动与恣意进行缓冲与平抑。依法行政原则在行政强制中主要体现下面几方面:主体的法定, 即只有法律明确规定或者授权的主体才有资格采取行政强制;内容的法定, 行政强制措施的种类法定 (限制人身、财产等其他强制措施) ;程序的法定, 简单的说即是谁去申请强制、谁去执行强制、执行流程如何进行等都要依据法律规定;后果的法定, 有权必有责, 行政强制出现错误, 相应机关或者人员必须承担相应的法律后果。卢梭认为:服从法律, 就是服从真理, 不论一个政府的体制如何, 只要有一个人不受法律的约束, 其他的人就会受到他的任意摆布。换言之, 没有法律依据和法律授权的行政强制是没有理由存在的, 失去法律依据和法律授权而实施的行政强制是违法的行政强制。行政强制法的每个法律条文都在表达一个意思:强制本身受法律限制。

三、行政强制的适度性思维

行政强制的适度性, 即坚持比例原则。因其为追求公平, 维护正义, 能够调和公私利益, 化解社会矛盾, 被赞誉为行政法中的帝王原则。《行政强制法》第5条前款规定在执行过程中适当原则注重手段的合理性, 在存在多种手段可以达到行政管理目的的情况下应当选择最为“合适”手段。《行政强制法》第5条的后款指行政强制必要性原则, 所体现的谦抑即强调采用行政强制应当作为行政执法的最后手段, 也就是说在采用其他手段都无法达成行政目的的情况下才可采用。比例原则对行政强制的限制, 必须保持手段和目的的之间的平衡关系, 在维护公共利益和个人利益之间进行衡量, 做出对当事人损害最小的行政行为。比例原则在控权与平权的过程中所体现的独特的规制功能受到理论界与实务界的热烈追捧。

四、行政强制的参与性思维

代履行制度实际上是将无利害关系的第三方参与到国家管理的过程中, 它一方面利用私权来保障公权目的实现, 另一方面它通过“缓和”、“轻微”的间接强制维护了法律权威。这一协商式的民主提供了讨论的公共场所, 而不是竞争的市场, 他就是为地位平等对话平台, 在此平台之上, 各方得以平等讨论共同关系的话题, 博弈也才有可能展开。公民参与行政强制既有利于增强公民对政府工作的支持和认同, 也有利于提高执法效率、降低执法成本。对行政机关而言行政强制是法律赋予的管理国家的权力, 是应该履行的义务, 对行政相对人而言, 通过公众参与方式来保障行政相对人与行政机关之间权利和义务的平等, 政府在实施行政行为过程中必须听取并吸收行政主体的意见。作为一种开放、包容、平等、互动、合作、共赢的契约式管理与传统行政特点的单方意志性相比, 现代“参与式契约行政”更加强调执法时的人文关怀。

五、结语

一个持身谦恭温良的政府, 必定是一个充满仁爱之心的政府, 它有助于和谐社会的构建。正像卢梭所期待的那样:我愿意出生在一个施政温和的民主政府治理下的国家。谦抑理念的提出实际上是国家权力向社会的回归。谦抑理念形成的过程是服务于民的过程。谦抑理念作为一种精神状态, 它将渗透到社会生活的各个领域, 作为一种精神寄托, 它将承载着时代的重任。只有在公权力运作过程中始终保持着谦抑精神, 法律公正才能产生法律权威, 社会生活才能实现安定和谐。

注释

1[英]吉米·边沁.立法理论-刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1993:150.

刑法谦抑性论文 篇8

一、现有经济法理论体系的现状

经济法的理论体系包括经济法概念、基本原则、独立性、体系、程序等内容, 最终的目的是为维护整体的社会利益奠定理论基础。目前经济法的理论体系存在以下问题:学界对经济法的研究重点侧重对市场经济失灵情况下的弥补和调控, 而不是建立在整个市场经济的范畴, 由于市场失灵的情况难以判断, 主观性强, 学者对此意见不一, 很容易让研究对象偏离本质; 经济法与实际牵连紧密, 而其原则的制定则是从国家的层面考虑, 不是从实际层面出发, 很容易脱离实际, 不利于市场经济的发展; 缺乏有效的投资融资法律体系; 现行经济法律不协调, 与市场经济的实际需求相差甚远, 经济体系不完善等。在这种情况下更要发挥谦抑性的作用, 利用经济法的独立性, 从市场实际出发调整各方关系, 降低干预的风险, 同时保持宽容、谦虚、谨慎、内敛的态度对待干预。

二、谦抑性视野下经济法理论体系的构建

谦抑性视野是经济法理论体系构建的新视角, 充实了经济法理论研究体系, 同时为国家的干预提供了新思路, 无论是在理论上还是在实践上都具有指导意义。在我国当前市场经济环境下, 国家如何适当干预经济是经济法研究的新课题, 这时将谦抑性视角引入经济法理论体系, 号召“国家干预”向“谦抑干预”将具有重要意义。

( 一) 谦抑性视野下经济法的调整对象

经济法调整的对象是市场经济中的关系主体, 在谦抑性的视野下, 在市场经济发挥主导性的地位时, 国家通过辅助性的干预发挥积极效应, 即使是在市场经济失灵的情况下, 国家干预也只能是通过谦抑的形式进行协调, 隐藏锋芒。因此, 调整的对象是依然是市场机制及其各种社会关系, 但是其方式确实隐形的, 力度较弱。由于社会关系比较复杂, 干预起来难度大, 实际上是“泛干预主义”的理念。经济法应当根据实际情况和基本史实, 对调整对象进行细分, 划分不同的法律部门来进行管理, 有针对性的构建谦抑性视野下的法律体系。

( 二) 谦抑性视野下经济法的主体

谦抑性倡导国家干预的谦抑性, 那么它必然倡导市场对经济主体起决定作用, 而经济主体主要包含哪些方面, 其外延和内涵是什么必须做好界定。这样在市场调整经济失效时才能有效发挥国家干预的作用, 明确谦抑性视角下法律法规适用的环境, 确保经济健康发展。谦抑性的原理下经济法的主体不应当回避市场, 确保其主要地位。此外, 应当对于主体类型化的现象加以重视, 防止因经济法的独立性消解谦抑性。民事主体在获得经济法的主体资格后, 在市场范围内发挥能动作用, 只有在市场规范失灵的情况下, 国家才可以干预。

( 三) 谦抑性视野下经济法的基本原则

经济法基本原则具有提纲挈领的作用, 应该在协调好国家和市场的关系下, 对市场和国家干预有充分的回应, 体现经济法律法规的功能和作用。市场在经济中发挥主导作用时, 国家干预是辅助, 在市场作用失效时国家采用宏观调控干预, 这是经济法的原则之一。那么谦抑性的视角下, 经济法的基本原则该怎样做才能不违背谦抑性的内涵? 笔者认为谦抑性视野, 无论是市场还是国家干预都应当适度, 不违背谦抑性的品格, 尊重经济发展规律, 以恰当的方式确保经济健康而又有活力, 这才是宗旨所在, 因此, 谦抑性的经济原则主要从以下几个方面出发: 一是国家干预的对象必须确保市场调节失灵, 市场恢复作用后, 国家应当及时退出。二是干预的手段要考虑全局经济发展, 干预的强度要市场失效的程度相关联, 不过度、不刚性。三是对不同程度的市场失效要有明确的认识和标准, 而不能主观确定, 对干预的手段也要有层级的划分, 不滥用权力, 发扬谦卑精神, 小心前进, 试探前进, 步步为营, 维护市场稳定。

三、结语

谦抑性的理论价值就是进一步确立了市场的主导地位, 明确了政府与市场的关系, 利于维护市场经济的稳定。在我国社会主义市场经济快速发展的语境中, 谦抑性显得尤为重要。本文从经济法理论体系面临的不足之处谈起, 从谦抑性的角度对经济法理论体系进行了新的解读, 希望能够为市场经济的可持续发展贡献微薄的力量。

参考文献