刑法的经济分析

刑法的经济分析（通用12篇）

刑法的经济分析 篇1

无论是刑法还是其他法律文献, 都属于是人们通过立法活动而产生的一种文本产物, 因此, 各种法律文献都难免会存在着一定的滞后性、抽象性、静止性、不确定性以及单一性。相反现实中的案件往往都非常的复杂繁琐, 并且动态性很强, 因此, 在法律的适用性等方面就需要办案人员仔细斟酌, 经过反复的推敲方可做出最终的裁决。

一、分析罪刑法定原则下我国刑法的适用性

刑法与民法相比, 具有截然不同的作用和内容, 民法主要调整财产关系以及人身非财产关系, 其中的财产关系以及人身非财产关系是基于平等主体的基础之上的, 并且民法主要管理的是以民事权利与民事义务作为核心内容的社会关系。另一方面, 民法主要调整的是正常性的社会关系, 正是因此, 使得民法的适用范围格外的广阔, 很难实现法定主义, 这就要求办案人员在实际操作时要灵活应用, 并且要将法律文献与本时期的社会实际相互协调。对于刑法而言, 其主要是调整国家与个人之间的权力支配和服从关系, 这种社会关系主要是由于犯罪行为而产生的, 其管理的核心内容主要包括国家行使刑罚权以及犯罪分子承担刑事责任, 另外, 刑法所调整的这种社会关系是有限的, 本质就是国家的权力支配以及个人的服从, 因此刑法在适用性方面必须要遵循罪行法定原则, 这样才能真正的确保人们的合法权益不受侵害。

刑法是一种“第二次法”, 它是在“第一次法”的基础上来追究犯罪分子的刑事责任, 从一定意义上来讲, 刑法可以用来对“第一次法”不适用的严重犯罪行为进行调整, 当犯罪分子的犯罪行为很严重时, “第一次法”对此类案件不再适用, 这时就需要运用“第二次法”来处理案件, 例如, 犯罪分子的犯罪行为十分严重, 已经触犯了我国的刑法, 这时民法对这一案件就不再完全适用, 在民法处理的基础上, 刑法适用于这种犯罪行为严重的案件。值得注意的是, 刑法的调整界限是内缩型的, 它属于是国家维护社会安定的一项最终措施, 对于那些不必运用刑法, 通过其他措施就可以维护社会共同法益的案件, 坚决不能使用刑罚, 例如, 当犯罪分子的犯罪行为较轻, 通过民法就可以全面解决这一案件, 那么就不能在此案中运用刑法, 即刑法对此案不适用。同时, 由于刑法属于一种“第二次法”, 所以刑法在适用范围方面还具有一定的补充性。

国外有学者指出, 公法其实可以看作是某种原则的总和, 而私法可以看作是某种准则的总和, 也就是说, 私法的管理内容主要是“私权利”, 属于一种“确权法”, 而公法的管理内容为“公权力”, 属于一种“限权法”, 私法所管理的公民“私权利”, 其实可以归结为公民自治的范畴, 公民的“私权利”在不违反法益时, 就不可以进行限制, 而对于国家而言, 只要是没有经过法律授权的“公权力”, 就是国家不具有的权力, 归根结底, 可以总结为:法律未禁止的行为, 就是公民可以作为的, 法律未允许的行为, 就是国家不可以作为的。刑法是最具有强制性的公法, 同时刑罚权也是最具有强制性的“公权力”, 我们必须要认识到, 刑法是一把双刃剑, 合理运用就可以维护国家的长治久安, 保障社会的稳定, 反之, 一旦使用不当, 就会损害国家利益, 破坏社会秩序, 影响人们的正常生活, 所以刑法在适用性方面非常严格, 必须做到“必用时则用, 当止时则止”。

依据罪刑法定原则的要求, 法律没有明文规定的行为, 就不能将其论罪, 更不能对其实施处罚, 可见, 罪刑法定原则对法律的适用性具有一定的限制作用, 有了罪刑法定原则的限制, 法律文献的应用就有了依据, 归根结底, 刑法定原则的根本目的就是对法官的定罪量刑活动进行限制, 避免任意论罪、法外施刑的现象产生, 由此可以看出, 罪刑法定原则对刑法的适用性进行了限定, 在一定程度上维护了公民的合法权益, 使刑法文本具有了刑罚规定和自我限制两种作用, 综上所述, 有了罪刑法定原则的规范, 刑法就具有了以下两种意义:它既是对刑事犯罪行为和犯罪处罚的明文规定, 同时也是对自身适用性的一种规划, 即刑法中已经规定的犯罪行为, 必须依法论处, 刑法中没有规定的, 不可以私自论罪, 也就是说, 对于那些刑法中明文规定的犯罪行为, 刑法具有适用性, 对于刑法中没有明文规定的事项, 则表示刑法对其不适用。

二、总结

就目前来看, 我国刑法具有深厚的理论基础, 也积累了很多宝贵经验, 但是一直以来, 对于刑法的适用性人们一直广泛关注, 专家学者们也一直在努力探究, 国家也在对刑法进行分析和改进, 相信在以后的日子里, 我国的刑法将会更加完善, 在适用性方面也将更加合理, 我国将会继续沿着依法治国的路线前进, 法律将会继续保护着人们的合法权益, 维护社会的稳定, 确保我们的国家可以国泰民安。

参考文献

[1]陈茂金.论罪刑法定原则下的刑法扩大解释[J].湖北第二师范学院学报.2011, 26 (09) :54-57.

[2]李玉梅.论刑法解释与罪刑法定原则[J].甘肃农业, 2009, 13 (10) :100-101.

[3]李震.罪刑法定原则下的刑法解释[J].昆明理工大学学报:社会科学版, 2007, 14 (05) 75-79.

[4]朱建华.我国刑法罪刑法定原则的完善[J].广西社会科学, 2009, 18 (06) :77-79.

[5]王媛媛.罪刑法定原则在我国刑法中的体现[J].新东方, 2010, 32 (08) :59-61.

刑法的经济分析 篇2

论文名字：（刑法案例分析）作者名字：方茜

作者学号：

李刚门事件——保定官二代醉驾撞死女大学生20094543

刑法案例分析：

李刚门事件-保定官二代醉驾撞死女大学生

【案情】

被告人：李启铭，又名李一帆，男，22岁，系保定某单位实习生

被告人李启铭，10月16日晚21时40分许，在河北大学新校区易百超市门口，一男子（李刚儿子）酒后驾驶一辆朋友的牌照为冀FWE420的黑色轿车撞倒两名穿着轮滑鞋(从照片可明显看出是平底鞋)的女生后，司机不但没有停车，反而若无其事一脸轻松，继续开车接其女友，在男生宿舍附近调头原路返回至学校门口时被学生和保安拦下，李启铭下车后没有丝毫的歉意，却口出狂言：“看把我车刮的!知道我爹是谁不？有本事你们告去，我爸是李刚。”后经证实肇事者爸爸李刚是河北省保定市公安局北市区分局副局长。这一事件被网友称之为“李刚门”。

事发现场，造成事故车辆前挡风玻璃当场撞碎，两被撞女生一人昏迷，一人倒地不能动，昏迷女孩头部有血迹。事发后，有学生去通知校警卫室，有学生去通知校医，有学生拨打了110、120，也有学生记下造成事故车辆车牌号。

接到报警，保定市公安交警支队二大队民警迅即赶赴现场调查处置，在依法扣留肇事车辆、行驶证及李启铭驾驶执照的同时，迅速组织抢救伤者。事故处理民警经对李启铭采血检测，鉴定为醉酒驾驶。

18日，记者登陆河北大学BBS获悉，被撞一陈姓女生于17日傍晚经抢救无效死亡，另一名女生左腿骨裂，已脱离生命危险并转院治疗。

【相关进展】

消息不胫而走，网友们对肇事者的嚣张跋扈极度愤怒，并自发人肉搜索。肇事者名为李启铭，又名李一帆，22岁。随后，网友们将其手机、QQ等曝光。18日，对于记者的采访，河北大学工商管理学院选择回避，一工作人员称公安机关已经介入，现在无法提供其它信息。19日，有网友将李启铭一些生活照，及其女友照片悉数挂到网上。另外，一名河北大学工商管理学院女生在电话中告诉记者，去世的陈姓女生是她的师妹，名叫陈晓凤，为人十分温和，父母事发当晚赶到保定。

有人一度说李启铭醉酒驾车撞死女大学生一案已有了审判结果，即李启铭因交通肇事罪判有期徒刑三年，监外执行。赔偿被害人家属三十万伤者五万。李启铭被实习单位开除，李刚被调往其它分局做副局长。张晶晶已经给河北大学及保定**局北市区分局软禁在医院，禁止媒体记者采访。同时河北大学已经将死者和伤者的同一宿舍室友女生（现大一）全部保研。

10月24日晚间，河北省保定市公安局网络发言人发表微博称，“河大校园车祸”肇事者已被批准逮捕。保定市公安局新闻发言人办公室最新发布：河北大学“校园车祸”一案，由保定市公安局指定望都县公安局管辖，经望都县警方依法对事故进行调查、取证及责任认定后，提请望都县人民检察院逮捕。10月24日，李启铭因涉嫌交通肇事犯罪被望都县人民检察院依法批准逮捕。

保定市司法部门有关人士表示，由于犯罪嫌疑人李启铭的父亲系李启铭肇事地点所在的保定市公安局北市区分局副局长，为加大此次案件审判工作的公开度和透明度，此案采取异地审判的方式，届时将邀请法学界专家和河北大学部分师生听审。

11月4日以后，发生在河北大学校园内的“李刚门”事件变得有些沉寂。直到近日网上传出，受害方陈晓凤一家的代理律师张凯被打，并透露李刚家已与陈家私下“和解”。

“河大飙车案”受害者陈晓凤家属代理律师博客上写到：11月5日，陈林电话再次无法接通。下午三时接到其父亲电话说：“张律师，我代表全家感谢你，以后会登门拜访。我们的事情已经解决了。我问：怎么解决的？他说：我不方便说。半小时后，收到律所电话：陈家到律所解除了合同。”

记者调查，在11月初，李启铭家人和陈晓凤父母已达成民事赔偿协议，现在陈晓凤父母已经拿到了协议中约定的46万元赔偿。

河北警方12月21日证实了这一消息。但警方同时表示，“此案的刑事部分还在审理中，李启铭涉嫌犯罪，必然要受到法律的惩罚。”但律师认为，双方和解对于李启铭将要被追究的刑事责任会有“很大影响”。

“你说我能不恨这个孩子(李启铭)吗？我等着法律判决。”陈晓凤的父亲陈广乾私下跟记者表示。但按照协议约定，陈广乾不得再和李家有联系，不得和媒体接触。

知情人士透露，赔偿协议上规定，李刚赔偿陈家所有费用总计46万元人民币，双方担保人分别为保定市公安局一工作人员和南四仲村村主任。陈广乾说，签署协议前后，作为肇事方代表的李刚始终未出面，协议是李刚在上面签好字之后拿给他签字的。陈广乾说，协议中规定“双方不能再联系，不能接触记者”。陈林告诉相熟的朋友，为了防止陈家与外界联系，这46万元并没有当场给陈家，而是由位伯镇政府暂时保管，等事情平息后才能交给陈家。直到12月20日，陈广乾才肯定地告诉记者，已经拿到了这笔钱。“我们只想早点解决，多几十万少几十万对我们来说也就那样。”陈广乾还是走来走去，“我们拖不起啊。”

至目前为止，事发地河北大学还没有做出任何的表示。在该校的网站上见不到任何关于此事件的情况说明，没有介绍该校将如何处理此事，如在未来将如何防范此类事故的发生，相反，据媒体透露，河北大学禁止任何学生参与此事的讨论，并严禁学生参与媒体访问，校方出台了禁止学生在学校轮滑的规定，却未出台禁止机动车入校的规定，坊间对此议论纷纷。

据河北省保定市公安局官方微博发布的消息，21日下午，河北大学校园交通肇事案犯罪嫌疑人李启铭的父亲李刚接受央视独家采访，向受害人及家属表示道歉，鞠躬。采访中李刚多次哽咽，不能自已。

该事件目前在网上仍没有已获证实的判决消息。但我们可从下面的信息转载中窥出事情的结果。

以下为转载内容：

今天下午从张凯律师的博客[5]中得知，“李启铭案”中的死者家属于肇事者李启铭方达成和解，双方“私了”；作为死者方的代理律师，张凯被解聘。当李启铭肇事后的表现激起了全民公愤的时候，这早已不仅仅是肇事者与受害者之间的事情了，舆论界的空前关注、新闻界的大力宣传、法制界的一阵亢奋

不安；对于这样一场公共案件的审判，其判决结果的意义应当是历史上重要的一笔。然而“事与愿违”，虽然张凯律师早已预料到了，但是从他的文中我们难免会感觉到他的不满与无奈 “最坏打算”终究还是没能够避免。至于他们受到了“威逼”还是“利诱”已经不重要了，这件案子突然“告终”了，然而它留下的几层阴影又该如何扫去？

首先是陈晓凤的家人的哀痛。他们最大的痛苦莫过于失去了一位年轻的女儿、妹妹，谁能想到今年刚考上大学就遭遇如此不幸？生命的脆弱再一次引起人们的共鸣。突然间就少了这样一位至亲之人，谁愿意承受这样的现实？也许他们并不想这样妥协，只是事实让他们不得不如此，外界的喧嚣对于他们而言又算得了什么呢？

其次是法律界的悲鸣。与张凯律师一样，满腔正义的人士正准备再一次维护法律与正义的尊严之际，却突然遭到了冷水。即便他们顶着很大的压力，但仍然敢于放手一搏，我们为这样的律师鼓劲，却突然发现前面路断了。他们最大的遗憾，也许并不是可能发生的失败，而是半途而废，心有余而力不足的终止。正如张凯律师最后的发问：“然而，我们想要的仅仅是这个吗？”当然不是，我们需要的是包括整个程序和结果在内的完整意义上的正义。

然后，便是公众的纠结。从一开始不遗余力地声讨，然后关注案件的一步步发展，最后等待公正判决的时候，却戛然而止。可以这么说，在整个事件的发展过程中，舆论起到了绝对的监督作用，而最终结果是“无疾而终”，他们当然难以接受；然而只是难以接受，比起张凯律师，他们更是无能为力。也许用不了一段时间，舆论的哗然之声便会悄然退去，每个人心中都有一个判决，只是很难再提起。

最后，是留给我们这个时代的一个标本。李启铭案是一个公共事件，发生在我们这个时代，带着我们所处时代的各种元素，掺杂着各种各样的矛盾：官与民、法制与人性、正义与妥协、舆论宣传与监督„„包括落幕的形式——“完美”大结局，种种蛛丝马迹，都是这个时代某一块影子，尘封也罢，再提起也罢，挥之不去。

我想，此事大多数的民众应当与我一样的感觉吧：怅然若有所失，却不知其所以然。至于最后究竟会如何判决，虽然目前难以预料，然而这一转折性的“私底下协议”似乎已经在公众心中宣判了。即便还有悬念，也再无波澜。一场起于舆论的公众事件，终究将在舆论中归于安静。这些个文字，且当做是为了忘却的纪念罢！

【我的观点】

一、监外执行，顾名思义就是在监狱外执行刑罚，实际上无论是我国《刑事诉讼法》还是《监狱法》规定的都是暂予监外执行而不是监外执行，也就是说在我国并没有监外执行的规定。普通民众往往将缓刑当成监外执行，实际上两者是两个完全不同的法律概念。我国法律对暂予监外执行有如下规定：

（一）暂予监外执行的条件

1、对于被判处有期徒刑（包括原判死刑缓期二年执行、无期徒刑减为有期

徒刑）在监狱内服刑的服刑人员，有下列情形之一的，可以办理暂予监外执行：

（1）患有严重疾病，需要保外就医的；

（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（3）年老多病或身体残疾，生活不能自理的。

2、对于适用暂予监外执行可能有社会危害性的服刑人员，或者自伤自残的服刑人员，不得暂予监外执行。

（二）监外执行办理的程序

1、对需要暂予监外执行的服刑人员，由所在监区（分监区）集体研究，提出意见，经监狱主管部门审核，并经主管监狱长同意，依据服刑人员的病残情况，到省级人民政府指定的医院做病残鉴定；

2、监狱根据病残鉴定结论，集体研究审查；

3、经研究同意办理暂予监外执行的，要确定取保人，并办理取保手续；

4、监狱将服刑人员暂予监外执行审批材料，报省监狱管理局审批。省监狱管理局暂予监外执行审批小组每月集体研究一次，有死亡危险的及时办理。批准机关应当将批准的暂予监外执行决定通知公共安全专家机关和原判人民法院，并抄送人民检察院；

5、暂予监外执行的服刑人员由取保人带回，并及时到公共安全专家报到。取保人要认真履行保证义务。

二、交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑的行为。这里的“交通运输”是指航空、铁路运输以外的公路交通运输和水路交通运输，即为“公共交通管理的范围”的交通运输。因此，在公共交通管理范围外，驾驶机动车辆或者实用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成本罪的，分别依照《刑法》第134条、第135条、第233条等规定定罪处罚。另外必须有在交通运输过程中，违反交通运输管理法规的行为，这是导致交通肇事的原因，也是构成本罪的前提条件，并且，违反交通运输管理法规的行为还必须造成重大事故，导致重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，即违章行为必须与严重后果之间具有因果关系。本罪的主观方面，是过失，可以是疏忽大意，也可以是过于自信，即行为人对自己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者虽然预见，但轻信能够避免。

交通肇事罪以发生重大事故为构成要见，重大事故的参考是：“交通肇事具有以下情形之一，处三年以下有期徒刑或者拘役：

1、死亡一人或者重伤三人以上，付负事故全部或主要责任的；

2、死亡三人以上，负事故同等责任；

3、造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，也以交通事故罪定罪处罚：

1、酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；

2、无驾驶资格驾驶机动车辆的；

3、明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；

4、明知是无牌证或者已经报废的机动车辆而驾驶的；

5、严重超载驾驶的；

6、为逃避法律追究逃离事故现场的”。

虽然从表面上看，李启铭的行为确实符合交通肇事罪的构成要件，“肇事”之后也确实存在逃逸行为。但是构成交通肇事的前提是违反交通运输管理法规。我国交通运输管理法规调整的是公共环境中的交通运输场合：如高速公路，城市街道等专供车辆运行和行人通行的道路，本次“校园车祸”发生在河北大学的生活校区内，校园车辆的进出有严格限制，并不属于交通运输管理法的调整对象。

其次李启铭当时的车速很快，据目击者估计有80到 100公里（校园时速应当限制在20公里），河北大学工商学院生活区限速5公里／小时，而肇事车辆远远超过此速度，是明显的故意放纵行为，而交通肇事罪只是一种过失行为。

三、危害公共安全罪，是指故意或者过失地实施危及不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。而以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。所谓“其他危险方法”是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法，如私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、扩散病毒等危险方法危害公共安全的行为，只要足以危害公共安全的，即可构成本罪。主体是一般主体，主观方面为故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。根据《刑法》第114条、第115条的规定，犯本罪，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

我认为，从媒体曝光表明：

第一、李启铭当时的车速很快，据目击者估计有80到 100公里（校园时速应当限制在20公里），速度鉴定书上写着事故现场未发现明显刹车痕，这说明肇事者在撞人前后未采取任何制动措施，性质特别恶劣；

第二、在主观方面，我认为李启铭存在着间接故意。李启铭是醉酒驾驶，作为一个通过机动车考试，有正常辨认能力的成年人，李启铭应该清楚醉酒后不能开车，对于酒后驾车的危害性是有足够认知的；

第三，事故发生地是在河北大学的校园生活区，李启铭作为一名在校学生，应当对学校的通行情况了解，李启铭醉酒后驾车高速行驶在校园生活区内的道路上，对自己的行为所产生的危害结果持放任态度。交通肇事罪的主观罪过是过失，从这也能看出李启铭不符合交通肇事罪的构成要件。

第四、李启铭属于醉酒驾驶且在案发后第一时间没有旅行救助义务，而是继续驾车送女友，沿路返回的时候被保安和周围同学截下，且口出狂言“有本事你们就去告，我爸是李刚”，由此可以看出李启铭对自己行为产生的危害性具有认知，并且对事故产生的危害结果持漠视态度，具有主观恶性；

第五、我认为被撞的并不是特定遇害的两位同学，在该路上通行的任何一位同学和老师都有可能会收到危害，因此，该案中行为人侵犯的应当是公共安全。

从刑法的构成要件来说，李启铭完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成。从主体来说，其是具有完全刑事责任能力的成人，主观方面，其希望或放任撞死人的发生，客体来说侵犯了公共安全，客观方面造了一死一伤的重大损害。

依2009年9月最高人民检察院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应根据以危险方法危害公共安全罪定罪。”

刑法的经济分析 篇3

2011年7月5日，李某将自己的一只A牌手表以500元人民币的价格典当给当铺。同年8月23日。李某前往当铺将其手表赎回。由于事情较多，店员错将他人典当的一只B牌名贵手表取出并打算交给李某。李某见状并未提醒，并佯装说道：“快点给我，我还有事情要办。”店员遂将B牌手表交给李某，李某取过表后随即离开。次日，李某将该表以人民币3万元的价格卖给他人。经鉴定，B牌手表价值人民币5万元。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是，李某明知B牌手表并非是自己的手表，且价值远高于自己的手表，故意隐瞒真相，致使店员错将该表当成其典当的廉价手表并交付。符合诈骗罪以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的构成要件，因此构成诈骗罪。

第二种意见认为，李某的行为构成侵占罪。理由是，B牌手表是他人典当到当铺之财物，二者之间是一种代为保管的关系，该手表属于代为保管之物。李某将B牌手表占有的行为属于将代为保管的他人财物非法占有已有，数额较大，应当构成侵占罪。

第三种意见认为，李某的行为不构成犯罪，应当属于民事上的不当得利。理由是，李某在取得B牌手表中并未实施欺诈行为，之所以取得该手表是由于店员本人的疏忽造成的，属于没有法律依据而取得他人财物，构成不当得利，不应承担刑事责任。

三、评析意见

梳理上述意见，本案的焦点在于李某是否实施欺诈行为，对他人的错误行为是否负有刑法上的告知义务。我们认为，李某行为属于以不作为的方式隐瞒真相，非法占有数额较大的公私财物，其行为构成诈骗罪。

(一)侵占罪的构成要件

根据我国《刑法》第270条之规定，侵占罪的对象限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。根据罪刑法定的原则，除此三类对象外均不能成立侵占罪。不过按照德日刑法理论和当前大陆很多学者的观点，遗失物、漂流物等脱离占有的他人之物，也属于侵占罪的对象，刑法之所以没有规定，是由于立法时语言不够严谨造成的，因此对侵占罪的对象应作扩张解释，包含脱离占有的他人之物。

在本案中，B牌手表是他人典当至当铺之物，属于当铺代他人保管之物，第二种观点据此认为该手表属于侵占罪规定的对象，李某的行为构成侵占罪。本案中B牌手表并非他人交给李某保管之物，而是处于当铺的保管之中。李某并非该手表的保管人，对李某而言，该手表并非代为保管之物，只是由于店员错将该手表交给李某，李某才得以占有该手表。此外，李某取得B牌手表时该表尚未脱离店员的占有，显然不是遗失物。因此该手表不属于刑法规定的侵占罪对象。

在司法实践中，区别侵占罪与诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等取财型犯罪的一个重要标志就是财物的占有状态，即是否发生财物占有的转移，前者不发生财物占有的转移，后者发生财物占有的转移。本案中，李某并未自始占有B牌手表，而是从店员处取得，财物占有发生了转移，因此不能成立侵占罪。当然，如果本案中李某本来是租赁A牌手表，而店员错将名贵的B牌手表租赁给李某，此时B牌手表处于李某占有之下，李某若拒不归还，则可能成立侵占罪。

(二)李某对店员的错误行为是否具有告知义务

本案中，李某的行为是否成立不作为的诈骗罪，关键是看李某在本案交易中是否具有相应义务，因为不作为犯罪以义务的存在为前提。首先需要分析的是李某对店员的错误行为是否具有告知义务。

我们可以来看一个较为典型的相似案例：顾客去超市消费，结算时收银员多找了零钱，顾客收钱后离开。按照大陆传统的法理及司法实践，这种顾客由于收银员多找零钱获利的行为属于典型的不当得利，一般不会构成犯罪。而在日本刑法理论中，多找零钱的行为根据情况不同分为两种，一种是当场甚至是取得前发现，还有一种是事后发现。如果事后顾客发现收银员多付了零钱，显然顾客在行为时并不知道自己多拿了钱，也不可能履行告知义务，其本身处于消极被动的地位，这种情况下顾客仅在民事上具有返还的义务，其性质为不当得利，其行为不认为是犯罪。但是如果顾客是当场发现，甚至在取得之前就已经发现的，此时顾客负有告知义务，不履行告知义务在日本的法理及判例中被视为不作为的诈骗。

我国法学界学者对该问题研究不多，有论著的学者意见与日本主流观点也不相同。周光权教授就认为，在找零诈骗中，只要顾客从始至终未实施进一步欺诈的积极行为。仅仅是保持沉默并受领财物，则其不履行告知义务不会构成诈骗罪，这属于民事上的问题。如果顾客通过积极行为肯定和强化了收银员的错误认识从而非法占有财物，才构成不作为的诈骗。也就是说，单纯受领财物的消极行为不会构成诈骗，只有以积极的明示或者暗示行为进一步欺诈才成立诈骗罪。按照周光权教授的观点，顾客即便当场发现了错误且没有告知对方，只要他仅是单纯受领，而没有实施进一步欺诈的积极行为，不会构成诈骗罪。在这种情况下，收银员的错误认识并不是由于顾客实施欺诈行为产生的，而是在顾客行为之前产生的，二者之间不存在刑法上的因果关系，因此顾客对他人的错误行为没有刑法上的告知义务。

有观点认为，本案的情况与找零诈骗不同，双方交易的是贵重物品，交易的完成需要双方确认，李某的确认对店员的最终决定具有重大影响，因此李某负有告知义务。李某明知店员取错手表却没有履行告知义务肯定了店员的错误认识，二者之间存在刑法上的因果关系。我们认为，这种说法在法律上没有依据，在商业交易中也不存在这种习惯。按照通说，不作为犯罪的义务来源有四类：法律明文规定的义务、职务业务要求的义务、法律行为引起的义务及先行为引起的义务。本案中，我们认为李某的告知义务并非上述四类义务，商业交易中也不存在告知错误的交易习惯，因此李某不存在告知义务，李某故意不告知店员取表错误不是诈骗罪构成要件中的隐瞒真相。

(三)李某肯定和强化店员错误认识行为的定性

本案中店员错将B牌手表交给李某时，李某并没有保持沉默，而是通过语言肯定了店员的错误认识，使得店员不能及时纠正自己的错误行为，从而非法占有该手表。应当说，虽然店员的错误行为并不是因为李某的行为而产生，但是李某以其语言和行为强化了店员的错误认识，其言行和店员的错误认识由此产生了刑法上的因果关系，导致店员错误处分了该手表，李某此时的行为属于为进一步欺诈所实施的积极行为。

在贵重物品交易中，对方的确认会影响到行为人的最终决定。店员在将手表取出尚未交付给李某时，是存在纠正错误的可能的，但是李某的催促语言其实质是暗示店员该表就是李某典当的手表，肯定和强化了店员的错误认识，导致其将手表错误地交付给李某。此时，李某的言行属于为进一步欺诈实施的积极行为，因此李某构成了不作为的诈骗罪。虽然李某在交易中可以保持沉默，对店员的错误行为没有告知义务，但是李某存在不通过明示或暗示行为误导店员的义务。因为店员的错误认识虽产生在李某的行为之前，但是存在自行纠正的可能性，李某以其积极行为误导店员，肯定和强化了其错误认识，使得店员纠正错误行为的可能性消失，因此要承担相应的刑事责任。

(四)结论

网络失范言论的刑法分析 篇4

一、刑法规制的必要性

(一) 法益侵害性

法益是指法律所保护的利益, 法益包括个人利益和社会利益两种。作为一种生活利益, 法益属于社会生活本身存在的产物, 是法律保护的重要体现。个人利益属于社会利益的分离品, 是社会利益的典型表现。法益是由文化传统及社会制度共同决定的, 是一种受到法律制约和保护的文化产物。侵犯法益的程度直接影响到个体行为对于社会的危害性, 通常来说, 侵害法益情况较为严重的行为, 对于社会的危害程度比较高, 而侵害法益情况较轻的行为, 则相应的危害性也比较低。另外, 对于相同的法益而言, 侵害程度的区别也会对社会造成截然不同的危害性。

网络失范言论在一定程度上侵犯了国家法律保护的公民权利及国家的根本利益, 具有较大的社会危害性。但是在单纯的法律方面, 很难对网络失范言论进行明确的定位, 作为法益的表现, 失范言论不仅仅受到法律的约束, 还受到道德、宗教及文化上的影响。根据这种判定, 侵害行为主要包括三种行为:第一, 在一定程度上侵害了法益但在社会上具有一定的普遍性, 属于被社会价值可以容忍的侵害行为;第二, 脱离了社会相当性, 但脱离程度较轻, 触及到社会价值底线的法益侵害行为;第三, 脱离社会相当性情节较严重的行为, 通常被认为是严重侵害法益的行为。对于前两种侵害行为, 虽然对法益造成了一定的侵害事实, 但可以被一般的社会秩序所认可, 脱离社会相当性程度较低, 因此并不能判定为违法行为, 或只认为是一般违法。而第三种行为脱离社会相当性情况较为严重, 对于法益的侵害程度相对较高, 因此可以被认为是犯罪行为并处以刑事处罚。网络失范言论侵犯了隐私权、名誉权、国家安全及公序良俗, 对法益造成的侵害行为已经超过了社会政策秩序的容忍程度, 造成了一定意义上的犯罪事实。

(二) 刑法可罚性

刑法具有维护社会分工及促进社会稳定发展的重要作用, 对于违法犯罪的行为, 刑法应该采取谦抑性, 以最小的支出获取最大的社会效益, 从而达到预防及控制犯罪的效果。通过运用刑法可以有效地遏制当前的犯罪行为。通过运用刑法对网络失范言论进行必要的规制, 由于约束手段的约束力不足, 对社会秩序造成的侵害难以运用道德自律进行合理的控制。由于道德自律不能约束网络失范言论, 道德虽然具有一定的约束力, 但不能进行严格的控制。在当前的网络信息所处的环境下, 道德意识存在的主体仍处于一种模糊的状态下。在现实生活中的道德体系很难在网络信息中良好的适用, 在网络信息中信息是最高的指标, 网络信息在失范言论的影响下谈论道德已经失去了最初的目的。另外, 行政手段缺乏必要的约束力。虽然我国在近年来出台了较大法律法规, 对网络信息的管理提供了一定的保障, 但随着长时间的发展, 网络的侵权行为愈加严重。而且由于网络信息的发展速度过快, 法律法规很难跟上信息发展的速度, 从而丧失了法律的使用性。

除此之外, 我国的民事补偿性惩处在实际应用过程中稍显局促。除罪化问题是目前法学界对于言论犯罪的研究重点。在研究民事制裁是否可替代的问题时, 有一部分人认为民事法律体系是解决言论犯罪的最好途径, 由于刑法的制裁手段过于暴力, 在公民自由原则方面很难得到公民的认同。相对于刑法制裁, 民事法律不会直接对公民的人身自由进行限制, 不会采取强硬的手段封杀公民个人言论的空间。但在一定程度上, 民事法律中过高的赔偿费用及其昂贵的诉讼成本对公民的言论自由产生了更为强烈的约束力。仅仅通过民事法律规则网络失范言论, 容易导致在网络上出现“金钱攻势”, 以为只要有能力缴纳足够的赔偿金, 公民可以肆意地发布负面网络信息。因此, 民事法律的赔偿措施很难在网络上真正实行起来, 受到了较大的制约。

(三) 行为越轨性

超出常规及违背社会群体规范的行为都有可能会越轨。越轨主要是指公民偏离了自身所处的社会群体及文化体系。网络失范言论在一定程度上属于越轨的范畴, 行为人在发表言论的过程中偏离了主流的网络信息行为模式, 对现有的网络规范体系造成了一种冲击。由于网络言论失范行为而造成的严重越轨行为导致社会冲突现象的出现, 极大地影响了社会秩序的正常运行, 对社会的稳定与安全存在着一定的风险。由于网络失范言论而造成的社会冲突又会引发新一轮的网络失范言论的出现, 从而形成了严重的恶性循环, 对社会秩序造成的冲击难以想像。由于当前网络的传递性较强, 导致网络上出现小范围的失范言论迅速扩大, 进而对整个网络造成一定的冲击。随着长时间的问题激化, 原有的冲突原因已经被人们淡忘, 被一部分人利用而造成网络冲突, 从而影响社会的稳定, 实现自身利益。

(四) 自由限制性

言论自由一直是公民的重要权利并得到法律的保护。言论自由在一定程度说来说只能算是相对自由, 虽然我们大多将言论自由看作一种绝对的权利, 但前提是没有触及到法律及道德的底线。政府在确保言论自由的普遍性的同时, 需加强对极端负面言论的规制。无限制的言论自由会到造成严重的后果, 就限制本身来说, 我们不应该纠结于言论自由的局限性, 而应该关注限制的具体内容, 不能盲目地提倡言平等, 里清言论自由的优点和弊端, 从而提高言论限制的合理性。

二、刑法规制的可能性

(一) 社会变革原因

风险与危险的内在含义有着本质上的区别, 风险是指即将发生或有可能发生的危险, 是可以被预防或消除的。而网络失范言论主要是在社会转型过程中, 由于社会秩序的紊乱而导致的结果, 在确定原因的基础上, 网络失范言论是可以被减轻甚至消除的。结合我国目前的国情, 经济社会的发展导致社会秩序受到严重的挑战, 贫富差距拉大使一些民众对于社会的认同感严重降低, 而网络自由言论的出现为民众提供了一个开放的宣泄口。在长时间的积累过程中, 矛盾难以得到排解, 在当前网络信息盛行的年代, 网络信息难免会成为公民发泄的平台。

(二) 网络特性原因

由于网络信息的开发性和自由性, 网络信息的影响范围较大。因此, 若有蓄谋的人利用网络的特性, 掌握网络形象的表达权, 从而吸引社会上的人盲目附和, 改变社会的舆论导向, 从而在网络上引起较大的反响。网络信息具有易修改性, 随着信息技术的不断发展, 网络信息的存在形式发生了较大的变化, 导致网络信息容易被修改和窃取。另外, 当前社会信息量的繁杂也造成了网络风险的产生。民众越来越依附于网络信息, 网络参与人数巨大, 舆论导向受到网络信息的严重影响。但是网络信息的不稳定性过强, 导致民众难以从网络上获得准确的信息, 提高了民众的风险意识, 加剧了民众的焦虑。另外, 网络信息还存在较多的虚假性, 由于网络开放的特性, 任何类型的人都可以在网络平台上随意发言, 没有任何的资格和条件的约束。因此, 在网络上发布的消息很难分辨其真实性。相对于传统的新闻媒体, 网络信息缺乏必要的信息审核和确定的工序, 使信息内容的随意性较强, 部分人或组织为了获得某种利益, 往往夸大信息事实, 从而提高信息的吸引力。除此以外, 在网络世界中, 人们用虚拟的身份散发信息, 责任感也随之减弱, 传统的道德约束难以对网络起到足够的作用, 进而使网络信息虚假混乱, 对舆论导向造成了严重的负面影响。

(三) 政府管理原因

我国目前正处于转型阶段, 社会失范现象难以避免, 随着失范程度的不断加深, 政府的公信力受到质疑。转型导致我国的社会体系出现了一些漏洞, 随之而来的民众的诉求和要求也越来越多, 政府难以全方面满足民众的需求, 从而造成了民众出现较多的不满。根据传播学理论的理解, 谣言在传播过程中使某个重要事情出现模糊, 模糊程度随着事情的重要性而提升。当重要的事情发生的时候, 政府由于需要验证信息的真实性, 很难在短时间内对信息及时公布。谣言也就随之而来, 在事情发生后的极短时间内, 谣言以爆炸式扩散, 由于谣言内容大多属于猜想或臆测, 民众非常容易被复杂的信息所迷惑。随着网络信息技术的飞速发展, 信息的传播速度和传播范围的程度越来越高, 政府很难针对性的对虚假信息进行屏蔽, 从而导致对公共事件的处理方式无法获得较大的进步。传统的处理方式往往是将事件的真相进行冷处理从而保证权威性, 发布消息时过于谨慎。另外, 在谣言发生的短时间内急于对信息进行辟谣, 从而争取事件的话语权, 以强制性的态度降低事件的关注度。由于这种现象的出现, 谣言和虚假信息愈演愈烈, 已经完全掩盖了事情的真相, 对社会的稳定秩序造成了极大的冲击。

(四) 受众心理原因

受众是新闻事件的主体, 无论是权威的新闻媒体还是虚拟的网络信息, 最终受到影响都是受众。不同的受众对信息的理解程度也有着较大的区别, 发布者也不能预知受众在接受信息后的反应和应对。社会的断层和经济体制的约束, 都是造成网络失范言论的重要原因。认真分析网络失范言论主要可以从以下几点找到原因:宣泄情绪心理, 由于社会道德的长时间约束, 人们心理在网络信息平台上可以得到有效地发泄。当前有一部分民众在社会的竞争中难以获得应有的利益, 对社会缺乏了必要的信任, 使心理过于焦虑, 迫切希望找到宣泄的途径;解构权威心理, 在文化的传承过程中, 老一辈人在传承中具有相当大的权威性和话语权。因此, 网络失范言论成为宣扬自身个性的重要方式, 后现代解构主义思想在网络中逐渐蔓延, 对于合法性的事物都存在着质疑心理, 造成责任的严重丧失;从众心理的矛盾, 在网络信息的传播中, 民众的从众心理导致对虚假信息的盲从, 对失范言论盲目的推崇。由于社会的压抑性, 民众往往特立独行, 在使用失范言论是存在着一定的欲望, 以达到宣扬自身个性的目的。

三、完善网络失范言论刑法规制的措施

(一) 设立完善煽动罪的刑法规制

针对当前网络言论失范的状况, 笔者认为, 可以考虑在刑法中增设煽动罪。煽动罪是指通过对其他人进行鼓励和劝说, 从而使其他人对煽动内容产生一定的兴趣并最终实施。煽动罪在判定时应该结合煽动的内容、对社会的影响程度及煽动手段, 综合考虑全面的影响因素, 从而做出科学合理的判决。另外, 煽动罪是指通过煽动而产生破坏社会秩序的意图或可能对社会秩序造成实质性伤害的行为。若煽动的谣言只是为了表达或证明一种观点和理论, 或只是对社会制度的改革提出了过激的言论, 这种行为并不具有一定的现实性, 所以不应被认定为犯罪行为。

(二) 完善散播虚假信息罪的刑法规制

散播虚假信息对社会秩序造成了严重的影响。在判定散播虚假信息罪时, 应该确定发布的消息对社会的影响程度, 并不是所有的虚假信息都属于犯罪的范畴。在确定信息的时候, 应该结合发布人的主观思想和客观危害程度进行综合评定。同时虚假信息还包括诽谤和侮辱, 诽谤和侮辱实质上是对名誉权的侵犯, 因此, 在判定罪名时应该结合名誉权的相关法规, 明确诽谤和侮辱对人身造成的影响程度, 从而确定罪名的成立与否或罪名的严重程度。

四、结语

网络时代的到来为人们提供了极大的便利, 但同时失范言论也对民众接受信息造成了困扰。加强失范言论的规制可以有效地维持社会的稳定秩序。在进行刑法判定时, 应该结合信息发布的直接或间接影响, 明确失范言论造成的影响, 避免对失范言论的盲目认定。因此, 提高网络失范言论的刑法规制, 对降低网络信息的负面影响有着不容忽视的重要作用。

摘要：随着社会的不断发展, 网络信息的发展速度越来越快。网络信息的自由性和开放性特点有力的促进了网络信息的发展速度, 然而, 网络信息自由开放的同时也产生了较多的负面影响。因此, 制定相应的网络失范言论的刑法机制也是势在必行的。文章介绍了刑法规制的必要性、刑法规制的可能性及完善网络失范言论刑法规制的措施, 希望可以为提高网络失范言论刑法规制提供一定的帮助。

关键词：网络,失范言论,刑法规制

参考文献

[1]杨吉, 张解放.网络监督的失范与规范[J].杭州 (我们) , 2013, 17 (5) :52-53.

刑法的经济分析 篇5

一、前言

在进行法学理论研究过程中，关于刑法与刑事诉讼法关系研究是其中一个重点内容。在过去，刑法与刑事诉讼法是实体法和程序法的关系，两者的内容和形式都是统一的。从马克思学说角度分析，刑事诉讼法是刑法的一种内容表现形式，但是汪建成等研究学者认为，仅凭内容与形式的关系还不够彻底的概述传统刑法与刑事诉讼法之间的关系，其中刑法隶属授权性范畴，而刑事诉讼法则是限权性范畴，也就是说，刑法对国家刑罚权进行了规定，而刑事诉讼法则是保证刑罚权得以正确、合理形式的基础和参考。而这些年， 有关刑法和刑事诉讼法关系研究逐渐渗透到“ 刑事一体化”上来，强调刑法和刑事诉讼法应用应当内外协调一致，实现最优化社会效果。以上关于刑法与刑事诉讼法研究角度和出发点存在一定的差异，但是其本质内容都是相同的，即刑法和刑事诉讼法是有机的统一整体，不可分离开来，但是我国司法实践中关于这点应用却存在着不协调的现象，刑法和刑事诉讼法之间的互动不明显，故而文章将对刑法和刑事诉讼法之间的关系进行科学的论证。

二、浅析刑法和刑诉制度融合性

( 一)刑法和刑诉互为影响

站在宏观司法程序角度分析，刑事司法讲究以事实为基础，法律为准则，从发现事实到付诸法律的一个过程，因此刑法归法应用过程中是以观念模型建设和技术结果来为依据来进一步引导刑事司法人员具体行为的。而针对刑诉而言，发现事实这一在其归纳和筛选过程中具有十分重要的作用，基于此，司法应当站在长远发展角度去审视刑法规范和事实之间的关系，通过两者的融合影响得出科学的、准确的结论。由此可见，法律人员在调查案件的过程中并不是一个单向过程，也不是一个事实归纳总结的过程， 而是通过对规范额事实的分析而进行不断循环的一个过程。 总的来说规范和事实、刑法和刑诉互为影响，共同作用下得出了刑事司法中法律的真实和最终的结果。

( 二)刑法和刑诉互为基础

首先，刑法中对妨碍刑诉程序正常进行的行为实施了入罪化处理，以从法律角度维护刑诉的过程不受印象。例如我国《刑法》第六章第二节中规定了 12 条规定来保证整个诉讼程序公平公正的、顺利的进行，特别是针对刑事诉讼程序更是进行了多方面的规定。例如刑法修正案(九)二审稿中，将侮辱、威胁司法工作人员或者诉讼参与者，不听法律制止的，严重扰乱法庭秩序的，或者是其他有扰乱法庭秩序的行为，行为造成严重后果的都将纳入到“ 扰乱法庭秩序罪”范畴中去，另外我国诈骗罪刑法是否适用于诉讼诈骗等问题引起了各界的广泛讨论。以上这些都是立法者从保证刑法刑事诉讼程序正常进行而考虑的，但是从这一方面也可以看出刑法和刑诉关系的处理对保障刑事诉讼程序的正常进行具有十分重要的意义，同时刑事诉讼程序的完成也需要刑法给予一定的保护。其次，刑法规范运行的程序化和制度化离不开刑诉，作为刑法规范运行的基本保障— 刑诉为整个刑法规范提供了基础，提供了“ 骨架”和“ 脉络”，可以说刑诉是刑法规范应用的“ 说明书”，从总则、立案、侦查、公诉、审判以及执行等，刑诉针对每一阶段都进行了规范化说明。

( 三)刑法和刑诉互为制约

首先，刑法对刑诉有限定化的作用。从刑法理论角度分析，由于贝克风险社会理论的影响，我国刑法领域针对风险刑法研究进行了广泛的研究和讨论。 社会公众出于对自身安全的考虑要求刑事政策方面应当进行一些强制性规定，而这些无形加大了刑事政策压力，而这种压力会逐渐渗透到刑法体系内部中去，加快了刑法预防的研究步伐。有关法益概念内容不清晰、单一，法益关联性要求逐渐被削弱，责任根据中侵害结果及原因在其中的地位逐渐下降，有关要件判断实质化越来越突出，在加上客观规则理论的热潮，以上这些使得刑事立法转行为本位的转变提供了基础，使得刑法对法益的保护力度趋于预防化，同时也对大量的危险犯实施了创制，而这些现象的出现对刑诉法关于证明对象和方式产生了一定的影响。其次，刑法相对化形成或多或少都受刑诉的影响。从刑法理论角度分析，在过去，共犯罪论中，若正犯无罪，那么共犯( 其中不包括教唆犯)也是无罪的，但是现阶段的司法实践中经常会出现正犯无罪但是共犯有罪的现象。 而从制度角度分析，我国刑诉中对公诉案件制定了和解制度，犯罪嫌疑人、被害人和被告人和解协议一方面会对案件程序处理产生一定的影响，另一方面也会对具体处理结果造成一定的影响。因此，和解制度的执行对刑诉最终量刑结果有着一定的作用。

三、刑法和刑诉价值型平衡概述

( 一)刑法和刑诉具备独立的价值体系

价值问题一直是法律科学研究的重要问题之一，即使是十分复杂关系体系中，其总会出现互为影响冲突的利益纠结，但是也会存在某种评判标准对其进行科学合理的评价。首先，从本质角度出发，刑法是以分析和明确价值为基础的。例如我国《刑法》总则中明确，刑法目的是使罪犯受到惩罚，进而使人民的利益得到切实的保护，而《 宪法》中规定，刑法同任何犯罪行为做斗争。 人人平等是刑法平等原则的最佳体现，有关罪行相适应原则在平等价值中争议较少，但是罪行法定原则关于这一点的规定确实不同，罪行法定原则的解读与刑法价值之间的关系也比较紧密。部分研究人员强调，罪行法定原则首先注重刑罚权的运用，惩罚犯罪，保护人民，其次才是防范刑罚权滥用，以保证人权，但是刑法是为处罚犯罪而设立的规范，即使国家没有设置刑法要科执行刑罚，那么也可以照样执行。从以上内容中可以看出“ 限制刑罚、保障人权”和：惩罚罪罚、保护法益“ 相互之间价值取向倾向性对罪行法定原则的运用起重要作用，同对个体案件的最终判定结果也会产生一定的影响。

( 二)刑法和刑诉的价值冲突

从本质上分析，刑法和刑诉之间的价值冲突具体可表现为实体正义和程序正义之间的`冲突。最初，“ 正义”主要应用于评判人的行为方面，而随着人类社会的发展，“ 正义”在西方国家用在了评价社会制度方面。 罗尔斯明确提出正义的作用对象是社会的基本结构。而刑事司法制度作为社会基本制度，其本质是以“ 正义”为基础的。在此基础之下，正义的价值取向更加的丰富，如秩序、公正、效率、公平以及自由等，但是刑法和刑诉构成的价值体系成为了争议的焦点。其中实体正义强调实体公正性，为了保障案件事实真相被发现，才使用了程序设置和证据规则，离开这一点，程序设置和证据规则完全没有意义。而程序正义则不仅注重实体程序，更加注重程序创制实体，但是从历史经验方面分析，程序法出现早于实体法。

四、刑法与刑事诉讼量刑互动关系构建分析

综合以上分析可以得出，刑法与刑事诉讼法之间的具有十分密切的关系，是一个有机统一的整体，两者对实现社会公平公正，保障社会稳定具有十分重要的意义，两者互为影响，互为基础，密不可分。基于此，从法学理论研究到立法、司法实践，只有确保刑法和刑事诉讼法关系良性互动的途径才能彻底将两者结合，发挥整体性作用。

( 一)坚持刑事一体化原则

理念指导行动，要想正确解决刑法与刑诉之间的关系，必须从观念上重新和正确认识刑法和刑诉之间的关系，并对两者之间的关系进行正确的处理。首先在看待刑法与刑诉关系方面问题时，过分注重其中一方的重要性和价值体系等都是认识片面的表现。 例如注重程序独立价值，忽视实体价值，其结果是将刑事实体彻底架空、摒弃，最终导致刑事程序意义无法真正表现出来。又如，程序的推进若无实体法的支持，那么必然会失去方向，基于此，无论是从理论研究方面分析，还是从立法和实践角度出发，必须始终坚持刑事一体化的基本原则，将刑法和刑诉当作一个整体来对待，忽略两者之间的区别，正视两者之间的内在联系，切不可以分裂的、断层的角度去看待刑法和刑诉之间的关系。

( 二)重视整体性立法

立法对于正确处理刑法与刑诉关系，保障两者协调配合具有十分重要的作用，故而必须站在立法的角度来加强刑法与刑诉之间的联系，以两者整体意识开展立法工作，也只有这样才能有效的解决两者衔接不畅通的问题，减少两者之间的冲突，为整体性、系统性配合的实现奠定坚实的基础。对于这一点我国可以汲取德国相关方面的经验，在对刑法进行修改、实施、废止等同时也应当对刑诉进行相应的处理;在制定刑诉的过程中应当对相应的刑罚问题给予一定的分析，同样制定刑法的过程中，应当对刑诉方面的问题进行综合的考虑，融合刑事实体和刑事程序法之间的关系，对这一整体进行同步进行探讨、规划、沟通，切实提高两者在立法层面的沟通和互动。

( 三)注重司法实践融合

刑事法治运行的重点是刑事司法实践。刑法和刑诉在司法实践中的融合是保障犯罪斗争最终胜利的基础。 犯罪案件中包含着某些实体性的东西，而诉讼的关键在于以犯罪构成要件为基础，指导实体形成。 也就是说在司法实践中，必须同时注重实体和程序两种问题，之后这样才能够保证刑法的落实和事实，伸张正义，体现法制统一理念。基于此，司法人员在办案过程中，不仅应当执行刑事诉讼法相关规定，彻底杜绝超期羁押、违法调查、刑讯逼供等现象的发生，同时还应当兼顾程序价值的同时重视刑法规定，以坚持客观存在事实依据，为司法裁判的定罪量刑的准确性和合理性奠定基础。另外，在司法实践中，有些问题既涉及到刑法问题，同时也可能涉及到刑诉问题，针对这些综合性问题，司法人员应当坚持“ 最优处理方式”基本原则，保障公平正义普适价值的体现，发挥刑法和刑诉良性互动的作用。

五、结论

刑法的经济分析 篇6

关键词：刑事政策；刑法理论；具体影响

在刑事政策对司法实践进行宏观指导的过程中，该政策是否符合相关的政策、规定，需要由刑法解释进行说明，因此这二者之间的关系非常密切。从实践的角度来看，司法案例的主体和对应的解释机关都需要承担司法解释的责任，两者之间的唯一不同就在于，解释的结果是否具有较高的规范性和法律效力。在这种背景下，本文从两个方面对其产生的具体影响和相关的解决措施进行了具体讨论。

一、刑事政策对刑法解释产生的具体影响

1.通过类推解释，将一般的违法行为解释为犯罪行为

从类推解释的定义可知，它的本质就是，具有解释权力的司法主体和解释主体在具体的工作中，降低对犯罪行为构成要素的门槛要求，将违法行为定性为犯罪行为，以达到惩罚目的行为[1]。这种行为会导致社会舆论产生诸多不满，这是其产生的社会影响；同时，该做法也会让决策者发表反对意见，这是其政策影响。而从该行为产生的最终结果来看，它们大多数会和犯罪行为一起发生。由上述特点可知，在刑法解释的实践过程中，往往会将行为纳入到刑法规制的范围内，和环境的政策因素具有紧密联系。

以我国在2000年颁布的肇事类刑事案件解释为例：在交通肇事事故发生后，根据相关的法律规定，机动车辆的所有人或所属单位的主管人，指示肇事人逃逸，使被害人因无法及时施救而死亡，会以交通肇事罪的共犯论处。根据我国《刑法》的相关规定，在共同犯罪类的案件中，只有双方共同故意才是主观构成要素。但是我国最高人民法院的相关解释中，在原有规定的基础上进行了一定的改动，将其扩展到为过失共同犯罪。从政策角度来看，该解释行为并没有违背《刑法》的总则要求，也没有和其他刑法理论冲突，主要是为了严厉打击交通肇事而进行的类解释，在认定肇事者刑事责任的基础上，对于遏制过失犯罪具有重要意义。虽然有部分专家对该规定提出了批判意见，但是其依据并不属于规范性文本，只是政策性的判断。

2.通过转义解释，将轻罪行为解释为重罪

这类解释在刑法理论和司法实践中，并没有改变对其产生的危害行为的定性，而是在社会发展的过程中，公共情感和政府行为对某一种或者某一类犯罪行为的态度发生了转变[2]。在政策不变的基础上，司法解释就会对这种个犯罪行为作出和之前不同的解释，并根据其定性上的变化，将刑法中的轻罪行为转变为重罪的一种手段。

以2009年，我国最高人民法院对醉酒驾驶的意见通知中，除了对当时国内普遍存在的酒驾问题提出部分的指导意见之外，还对司机酒驾导致的重大伤亡行为提出了明确的定性规定，将其以危害公共安全罪论处，并以此为契机，对社会各界会该规定提出的疑问进行了积极的回应，同时也满足了社会大众对此种行为的惩罚诉求。在此之前，醉酒驾驶导致重大伤亡的行为被划分到交通肇事罪的范畴，其量刑和处罚都是按照交通肇事罪的要求进行。但随着风险社会概念的提出，我国的刑法观念特色也发生了变化，已经成为抑制社会风险的重要方式。在这种情况下，这种解释行为不仅能够针对性的解决某一类问题，还能满足社会需求。

二、建立刑事政策和刑法评价制度的有效措施

1.建立合适的政策评价制度

目前，我国刑法实施的现状就是宽严相济，导致该现象的主要原因为：相关监管制度的缺乏。除了我国缺少对政策实施的评估制度之外，在权力开垄断的基础上，普通的群众并不能对司法活动的开展进行有效的监督[3]。我们这里所讨论的评价制度，主要是指刑事政策本身所有的适用期限以及刑事政策的适用性。从本质上来看，任何刑事政策的制定都和时代的发展背景具有密切联系，所以都存在一定的适用期限。如果社会中的刑事犯罪发生变化，原有的刑事政策无法满足社会需求时，就会逐渐退出历史的舞台，并制定出新的刑事政策。

2.建立符合法律的评价制度

刑法具有一定的独立特征，在实际应用的过程中，其法律尊严和自身价值必须被充分的展现出来。特别是发生的刑法案例具有典型性和代表性时，还应该更好的体现出其艺术性。在对政策意见进行充分反映的同时，还应当对立法精神进行较好的体现，也只有这样才能够对政策同刑法之间的关系进行更好的处理。对此，理论界虽然并没有提出异议，但是对于政策替代法律或者对法律进行过度干预的情况来说，则使我们在建设法治性社会的过程中，不能够对该问题采取忽视或者规避的态度。

3.建立刑法解释的评价制度

在对刑法理论进行解释与实践的过程中，目前所具有的一种倾向就是为了能够使刑法解释能够更好的同政策、宗旨相结合，为此，我国目前对刑法解释的研究则不能够局限在传统领域的研究，而是应当在不断发展的过程中对刑法规制模式以及边界解释进行尝试，也只有这样，才能够在对现代和传统解释模式间关系进行良好平衡的同时使刑法解释能够更好的同我国社会情况以及政策因素融为一体[4]。

三、结束语

综上所述，本文首先從类推解释和转义解释中，具体论述了刑事政策对司法解释和刑法理论产生的具体影响，然后针对刑事政策和刑法评价机制的建立，从 合适政策评价制度、法律适用机制以及刑法解释机制等三方面提出了有效的策略。我们相信，通过这种方式，能够妥善处理刑事政策、刑法解释和刑法理论之间的关系。

参考文献：

[1]陈兴良.刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开[J].中外法学，2013，05（11）：974-1005.

[2]劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛，2012，04（10）：30-42.

[3]李希慧，焦阳.刑事政策与刑法解释的关系简论[J].中南民族大学学报（人文社会科学版），2014，03（17）：98-102.

刑法的经济分析 篇7

作为20世纪后半个世纪最快速发展的经济分析法学, 渊源于制度经济学。法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证明, 对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念, 再到科斯的交易成本和科斯定理, 经济分析法学奠定了雄厚的理论基础。康芒斯把经济关系的本质归结为所有权转移的交易, 是经济学发展史上的一个重要转变。科斯的交易成本理论架起了制度和交易成本、新古典理论和法律经济学之间的桥梁。科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙, 也为朝着实现效率最大化的方向改革法律制度提供了理论依据。

中国大陆对“经济分析法学”的研究肇始于80年代初期法学界, 到80年代中期有译著出版, 到90年代初期才有专著出版。据初步调查统计, 到2004年底前已出版的有关“经济分析法学”研究的专著、译著共78部。而在1993年底之前, 只出版了2本专著、2本译著。从1994年到2004年底, 在10年间中国大陆共出版了95本有关“经济分析法学”研究的专著和译著。到了2005年, 更是著述不断, 一大批世界经典译著由北京大学出版社推出。中国大陆学者在对“经济分析法学”进行研究的过程中, 不仅出版了一些专著、译著, 而且也撰写了大量有关“经济分析法学”研究的论文和译文。从1994年1月1日至2004年12月30日, 有关经济分析法学研究的论文、译文共821篇, 而且公开发表的论文、译文数量呈逐年呈大幅度上升趋势。

经济分析法学发展趋势主要表现在经济分析工具不断的吸收上, 具体表现为从最初单一采用传统马克思主义政治经济学分析框架到新古典经济学分析框架, 再到开始注意和提出运用规制经济学、信息经济学、新经济史、经济博弈论、演化经济学、新比较经济学、比较制度分析、超边际经济学、混沌学、生物学、热力学等各类分析框架对法律进行多元化的研究。这构成中国大陆“经济分析法学”研究的基本方法的演进和拓展。

具体在刑法领域, 经济分析法学的应用则要追溯到贝克的《犯罪与刑罚:一个经济学的路径》。这种刑法的经济分析, 思想的渊源不再是马克思和恩格斯, 而是贝卡利亚和边沁。贝卡利亚说, 每一个人的气质都与其体质和感觉相关, 刑讯的结局正体现着个人气质的计算状况。因此, 一位数学家会比一个法官把这个问题解决得好:他根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度, 计算出会使他认罪的痛苦量。他认为, 从全面计量生活的幸福和灾难来讲, 立法是一门技术, 它引导人们去享受最大限度的幸福, 或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。边沁则说, 人类受制于“苦”与“乐”的统治, 盗窃行为是否是一种犯罪, 就要看盗窃行为带来的苦与乐的比例。苦大于乐, 该行为就是一种犯罪;乐大于苦, 该行为就不是一种犯罪。因此, “惩罚之值在任何情况下, 皆须不小于足以超过罪过效益之值”, 尽管犯罪能获得很大的快乐, 但是, 惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。正是这种蕴涵在功利主义之中的苦与乐计算和罪与罚计算, 启迪了经济分析法学的基本思考方向, 当经济学大举进攻人文社会科学的时候, 刑法的经济分析才得以产生, 对具体犯罪的经济分析才成为可能。

刑法的经济分析之所以成为可能, 关键在于刑法具有成本性, 犯罪具有相对性, 刑罚具有代价性的客观现实。刑法成本最主要表现为立法成本和司法成本。立法成本方面表现为犯罪量和刑罚量设立以及两者关系的设定, 即刑罚的严厉性。司法成本主要表现为惩罚的确定性和及时性。因此就存在如何在刑法效益给定的情况下进行刑法成本合理投入与配置的问题。如果刑法投入不足或者过剩, 或配置不当, 则可能导致刑法内部成本昂贵而效益相对低下的内部不经济。犯罪具有相对性、刑罚具有代价性也决定了刑法具有外部不经济, 即当刑法干预社会生活的广度和深度不恰当时, 导致刑法对社会成员的自由或其他权利保护不足或者干预过度, 使得社会资源得不到有效配置和充分发挥作用, 从而妨碍社会的发展和进步。

长期以来, 我们过多的从政治、道德的角度来考虑刑法的适用, 而忽视刑法效率, 把一种不切合实际的公平理念作为法律实施的评价标准, 导致了刑法资源的超量投入。事实上, 一种低效率的公平不是真正意义上的公平, 不符合社会主义市场经济的发展方向。经济分析方法的引入, 使得刑法在体现其传统的公平、正义等价值的同时, 更体现出效率的价值。它通过对刑法的成本——效益分析, 研究刑法成本、效益的构成要素及其关系, 从而分析、确定在各要素中怎样增加或者减少才能达到最优的威慑效应, 以减少刑事活动的成本, 促进刑法资源的优化配置, 提高刑罚效率。经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式。通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的, 一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值。我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内, 即最优刑罚效率, 建立一种理想思维模式, 突破传统犯罪与刑罚理论的研究方向, 同时也促进了社会资源 (刑法资源) 的优化配置。

从上述角度切入, 刑法的经济分析是刑法学和经济学的交叉部分, 即刑法学和经济学的外延有一部分并且仅有一部分重合, 从概念的分类上来讲, 用欧拉图解”表示如右:

我们会发现:经济学和刑法学两者之间的确是存在相当大的对话空间可言的, 而完整构筑这个对话空间的推手, 便是刑法的经济分析这门带着浓厚分析工具意义和分析观点的学问了。

参考文献

[1]、张文显.法哲学.当代西方法哲学[M].吉林:吉林大学出版社, 1987.1、张文显.法哲学.当代西方法哲学[M].吉林:吉林大学出版社, 1987.

[2]、陈国富.法经济学.[M].北京:经济科学出版社, 2005.2、陈国富.法经济学.[M].北京:经济科学出版社, 2005.

[3]、曲振涛.法经济学教程.[M].北京:高等教育出版社, 2006.3、曲振涛.法经济学教程.[M].北京:高等教育出版社, 2006.

[4]、弗里德曼.经济学语境下的法律规则.[M].杨欣欣, 译.北京:北京法律出版社, 2004.4、弗里德曼.经济学语境下的法律规则.[M].杨欣欣, 译.北京:北京法律出版社, 2004.

[5]、罗伯特·D·考特, 托马斯·S·尤伦.法和经济学[M].施少华、姜建强, 译.上海:上海财经大学出版社, 2002.5、罗伯特·D·考特, 托马斯·S·尤伦.法和经济学[M].施少华、姜建强, 译.上海:上海财经大学出版社, 2002.

[6]、〈美〉理查德·A·波斯纳.正义/司法的经济学[M].苏力, 译.北京:中国政法大学出版社, 2002.6、〈美〉理查德·A·波斯纳.正义/司法的经济学[M].苏力, 译.北京:中国政法大学出版社, 2002.

[7]、贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风, 译.北京:中国大百科全书出版社, 1993.7、贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风, 译.北京:中国大百科全书出版社, 1993.

器官移植的刑法学分析 篇8

1.1 器官移植与刑法的关系

根据2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第二条, 人体器官移植, 是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分, 将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

器官移植不同于一般医疗过程, 它不仅涉及医生和患者双方, 而且很大程度需要依赖第三方, 即器官捐献者才能完成整个医疗过程, 同时, 由于供需严重不平衡所导致的潜在的巨大“商机”使得人体器官移植不仅仅是一项单纯的医疗技术, 更多的涉及了社会、法律、伦理等方面的问题。例如人体器官买卖、偷取尸体器官等, 就是在器官移植的过程中所引发的一些刑法方面的问题。

1.2 器官移植犯罪

(1) 器官移植犯罪的概念。

所谓器官移植犯罪, 就是与器官移植有关的各种严重维护社会的行为的总称。器官移植犯罪具有不同于一般刑事犯罪的几个特点:首先, 器官移植犯罪具有明显的两面性, 一方面它产生了严重危害社会的不良后果, 但另一方面它又往往具有明显的利他性。第二, 器官移植犯罪具有较强的伦理性。第三, 器官移植犯罪具有较高的科技性。

(2) 器官移植犯罪的构成要件。

首先, 该罪的犯罪主体, 既包含特殊主体, 也包含一般主体。人体器官移植法的一个重要方面就是规范医务人员的移植行为, 因此, 器官移植犯罪的主体也主要以医务人员为主。

其次, 该罪的客体是侵犯他人的生命权益以及国家正常的医疗监管秩序。一方面, 由于器官移植犯罪通常会直接危害到受害人的生命健康, 破坏其身体的完整性等生命权益;另一方面, 国家负有监督和管理各种医疗行为, 以维护正常医疗秩序从而保障社会稳定的职责, 因而器官移植犯罪也是严重破坏正常医疗秩序的行为。

再次, 该罪的主观方面, 行为人须具有主观故意或过失。

最后, 该罪的客观方面, 行为人实施了非法的器官移植行为或者与器官移植有关的其他非法行为。例如, 非法买卖人体器官;走私人体器官;非法采摘人体器官, 包括偷取、骗取、强制采摘他人身体器官等;以单位为中介非法供应人体器官;非法强迫、组织出卖人体器官;非法实施器官移植手术等。

2 器官移植与刑法已有罪名的联系与区别

2.1 器官移植与故意伤害罪

我国《刑法》第二百三十四条规定, “故意伤害罪”, 是指故意非法损害他人身体健康的行为。

器官的摘取与故意伤害罪有一定的相似性, 然而医生实施的摘取器官供者器官的行为, 表面上似乎符合伤害罪的构成要件, 但其特殊性在于被摘取器官者事先同意捐献器官, 也就是存在同意伤害这一阻却违法性的事由, 从而使行为正当化。

2.2 器官移植与盗窃、侮辱尸体罪

我国《刑法》第三百零二条规定, “盗窃、侮辱尸体罪”, 是指秘密窃取尸体或对尸体进行公然侮辱, 扰乱社会公共秩序, 损害社会风化, 伤害有关人员感情的行为。

在器官移植过程中, 由于供体的严重不足, 出现了一些盗窃尸体、摘取尸体器官进行买卖交易的现象, 给死者和家属带来了很大的伤害, 一般主体实行以上行为的, 在我国现行《刑法》对这种行为还未作出明文规定的情况下, 仍然可以构成本罪。而对于医生为救治病人生命而摘取尸体器官进行移植的行为, 则视情况而言定。根据2007年《人体器官移植条例》规定, 医生进行器官移植活动必须以自愿捐献为原则, 在符合一定条件的情况下才能够摘取尸体器官, 即医生必须充分考虑死者生前是否有捐献身体器官的真实意思表示, 以及充分尊重其近亲属的意愿, 才能摘取死者尸体器官。但如果违反了自愿捐献的原则, 其行为就是非法的, 应该追究刑事责任。

2.3 器官移植与医疗事故罪

我国《刑法》第三百三十五条规定, 医疗事故罪, 是指医务工作人员严重不负责任, 过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

受到我国器官移植技术的发展水平及其本身风险性的制约, 在器官移植中, 应当严格确定医疗事故罪范围, 不能超出医务人员技术水平以外, 强加医疗事故的刑事责任。但同时, 对于医务人员在器官移植过程中, 应当预见自己违反规章制度和诊疗操作常规、严重不负责任的行为, 可能导致病人死亡或严重损害病人健康的危害后果, 但由于疏忽大意而没有预见, 或虽然预见但轻信能够避免, 以致发生严重危害结果的, 应当认定为医疗事故罪。

2.4 器官移植与非法行医罪

我国《刑法》三百三十六条第一款规定, “非法行医罪”, 是指未取得医生职业资格的人非法行医, 情节严重的行为。

由于器官移植技术本身的高技术性和专业性, 因而进行器官移植需要相应的条件, 例如《人体器官移植条例》第十一条规定, 医疗机构从事人体器官移植, 应当具备下列条件: (1) 有与从事人体器官移植相适应的执业医师和其他医务人员; (2) 有满足人体器官移植所需要的设备、设施; (3) 有由医学、法学、伦理学等方面专家组成的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会, 该委员会中从事人体器官移植的医学专家不超过委员人数的1/4; (4) 有完善的人体器官移植质量监控等管理制度。对于这样的资力要求, 只有少数大医院才准许从事器官移植手术, 而一些不具备器官移植条件的单位和个人非法进行器官移植活动, 很可能会给供者和患者的身体健康带来严重后果, 应该以非法行医罪从重处罚。

3 器官移植所诱发的新型犯罪

3.1 买卖人体器官的行为

买卖人体器官的行为, 是指以牟利为目的, 将人体器官作为买卖的对象进行交易的行为。其主观方面必须具有牟利的目的, 并且具有犯罪故意。客观方面是以人体器官为对象进行交易的行为。人体器官不是法律上的物, 不具有财产性, 不能交易, 器官商业化是违反人道主义的。我国2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第三条规定, “任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官, 不得从事与买卖人体器官有关的活动”;第二十六条规定了违反该条例买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关的活动所应当承担的法律责任。该条例虽然有一定的惩罚力度, 但是器官移植是一类暴利性的行为, 然而我国现行《刑法》对买卖人体器官的行为并没有做出禁止性的规定, 这样难免有人会钻法律的空子。

3.2 非法摘取人体器官的行为

非法摘取人体器官的行为, 是指使用暴力、胁迫、欺诈、盗窃等非法手段, 违背被害人的意愿而摘取活体器官供移植用的行为。我国2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第七条规定, “人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利;任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”并且第八、九条, 以及第十八至二十条规定了摘取人体器官的禁止性情形, 医生在进行器官摘取过程中应当履行的义务和遵循的程序。需要说明的是, 如果为获取器官而采用上述非法手段, 故意将被害人杀害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的, 则应以“故意杀人罪”从严惩处。另外, 如果采用上述非法手段摘取尸体器官, 则不存在侵害人身健康的问题, 而有可能构成有关侵害尸体的犯罪。如我国刑法规定的“盗窃、侮辱尸体罪”。

4 有关器官移植的立法

4.1 我国器官移植的立法现状

我国器官移植活动开始于20世纪60年代初, 而器官移植立法活动在80年代中后期才开始, 我国台湾地区最早在1986年就公布了《人体器官移植条例》。2003年深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》, 这部《条例》是我国内地第一部关于器官捐献移植的地方性法规。2007年的3月21日, 国务院公布实施《人体器官移植条例》。条例规定:器官捐献必须尊重捐献人意愿, 遵循自愿、无偿原则, 严禁买卖人体器官;任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植;严格对从事人体器官移植医疗机构的监督管理;严格人体器官摘取、申请和移植各环节的条件和审查程序;明确违法摘取他人器官和非法从事人体器官移植活动等行为的法律责任。该条例的制定, 对于规范人体器官移植管理, 保证医疗质量和医疗安全, 维护器官捐献者、患者、医疗机构及医务人员合法权益具有重要意义。

4.2 我国器官移植的立法完善

(1) 应在现行刑法中增加专门的有关器官移植犯罪的规定。

由于我国《刑法》并没有设置器官移植方面的专门犯罪, 缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定, 面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪, 为了有效防范并打击器官移植犯罪, 维护社会秩序的稳定并促进社会的健康发展, 我国应当通过在刑法中增设“器官移植罪”这一类罪, 以及在该类罪中增设一些具体的器官移植犯罪罪名, 例如“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”等。这样才能依法有效地防范和打击各种由器官移植而引发的犯罪行为, 保障器官移植的合法有序进行, 并保障社会秩序的健康稳定。

(2) 利用现行刑法中已有的一些规定处理器官移植中遇到的刑法问题。

在防范和打击器官移植犯罪时, 除了立法直接规定专门的对器官移植犯罪的处罚外, 还需要司法机关充分重视和利用现行刑法中已有的一些规定。例如, 为获取器官而采用上述非法手段, 故意将被害人杀害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的, 则应以“故意杀人罪”从严惩处。如果采用上述非法手段摘取尸体器官, 则有可能构成“盗窃、侮辱尸体罪”。如果医护人员在器官移植过程中严重不负责任, 而给患者或供者带来伤害的, 很可能就会构成“医疗事故罪”。由于器官移植技术的特殊性和复杂性, 一些不具有此项资力的单位或个人为了谋取巨大的经济利益, 非法从事器官移植活动, 严重损害了患者的生命安全和健康权利, 则构成“非法行医罪”。

5 结语

为了规范器官移植行为, 加速器官移植技术的发展, 真正完成器官移植让患者重生的使命, 一方面要制定适宜的收集、采集和器官移植的法律制度, 对人体器官移植的开展进行保障和规范;另一方面应当针对器官移植犯罪的表现形式及其刑事责任等问题, 加快器官移植的刑事立法, 使器官移植犯罪早日纳入刑法轨道。

摘要：被誉为“21世纪医学之颠”的器官移植是指为恢复患者完全丧失功能的器官的功能, 而相应地将他人健康的器官移植于患者的一种医疗技术。它的出现使患有器官功能障碍患者看到了生存的希望, 然而在器官移植技术的发展过程中, 与该技术相关的某些行为也引起了越来越多的社会伦理和法律问题, 其中不乏具有刑事犯罪性质的刑法学问题。2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》, 在一定程度上规范了有关器官移植行为, 但是对于那些具有严重社会危害性与刑法当罚性的刑事犯罪性质的行为, 则需要从刑法学的角度, 分析研究器官移植所涉及的刑法问题。

关键词：器官移植,刑法,犯罪

参考文献

[1]刘长秋.器官移植法研究[M].北京:法律出版社, 2005, (1) .

[2]黄岚.我国器官移植犯罪的法学思考[J].内江科技, 2007, (1) .

[3]万波.器官移植与刑事犯罪的法律关系分析[J].中国优秀硕士论文全文数据库, 2007.

[4]黄岚.我国器官移植犯罪的法学思考[J].内江科技, 2007, (1) .

我国民营经济的刑法保护刍议 篇9

2004年通过的《宪法修正案》明确规定了要保护民营经济, 然而当前在发展社会主义市场经济过程中, 侵犯民营企业相关他权利的犯罪较为突出, 损害了民营企业的合法权益。犯罪的客观现实, 需要刑法对民营经济提供必要的保护。只有通过刑法对各种侵犯民营经济私有财产等经济犯罪的惩罚, 才能有效地维护正常的经济秩序, 保证市场经济的自由、健康发展, 才能有效地实现对民营经济利益目标的最大化。

二、我国民营经济刑法保护的现状与不足

1. 我国民营经济刑法保护的现状

(1) 我国刑法中确立了对民营经济财产权利保护的地位。刑法明确规定保护私有财产是其任务之一, 按其所保护的社会关系的重要程度对犯罪进行分类排列, 将侵犯财产罪排列在分则中的第五章, 同时将私有财产所有权规定为刑法所保护的客体。

(2) 我国刑法具体规定了对私有财产保护的方式。我国刑法对私有财产的保护首先是规定了侵犯私人财产的犯罪行为, 如我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中, 规定对私有财产的犯罪行为包括夺取型、交付型、侵占型、挪用型、毁损性等犯罪。这些犯罪行为基本涵盖了目前社会条件下对私有财产的侵害情形。其次, 规定了承担民事责任优先的原则, 犯罪人在承担赔偿责任或有正当债务应当偿还时, 应当优先于罚金和没收财产这两种刑事责任承担方式。再次, 刑法不仅保护被害人的私有财产, 同时对犯罪人的私有财产也予以保护, 刑法第59条规定没收财产对犯罪分子个人及其抚养的家属应保留必须的生活费用, 对其家属所有的或应有的财产不得没收。

2. 我国民营经济刑法保护的不足

尽管现行刑法为我国民营经济的发展、壮大发挥了重要作用, 然而现行刑法“厚公薄私”的立法状况突出。反思我国现行刑法典, 刑法对民营经济财产权利的保障仍存在诸多不足。

(1) 私有财产权保护机制缺乏, 且不平等, 刑事立法缺乏对私有财产的全面保护与尊重。首先, 公与私之间的身份不平等。我国刑法用了很大的篇幅和力度对公有制经济, 尤其是国有经济以特殊的保护, 而对私有财产只给于一般性保护。这种在立法上存在的基于所有制形式而导致的刑法保护力度的不公平, 不仅体现在罪名设置的总体比重上, 还体现在量刑幅度与适用标准上。其次, 刑事立法在单位犯罪与自然人犯罪之间对私有财产的保护不平等。

(2) 民营企业主私有财产权与国有资产所有权界定不明确。在改革开放初期, 许多私营企业主害怕受到歧视, 纷纷将企业产权挂靠政府主管部门或采取集体控股的模式。这种名为“国有”、“集体所有”, 实为个体的经济组织导致司法机关对该类刑事犯罪案件定性困难, 争议极大。

(3) 对政府侵犯民营企业私有财产所有权的行为缺乏有效的司法救济。私有财产所有权没有法律的明确界定, 政府权力与公民权利之间无法划出明确界限, 这可能造成政府权力无限膨胀的恶果, 甚至出现“依法“侵权现象。因此, 只有保护民营企业私有财产所有权, 才能构建安全的投资环境。才能真正实现“身份刑法”向“契约刑法”的转变。

三、完善刑法对我国民营经济保护的建议

为彻底体现刑法对市场主体的平等保护, 促进我国民营经济的健康、有序地发展, 针对上述问题, 笔者认为以下几方面值得注意:

1. 完善刑事立法, 消除不平等因素

(1) 性质相同的犯罪行为应实行同罪同罚, 打破主体的差异性带来的异罪异刑。各种经济组织中, 不论公有制的还是非公有制的, 只要其工作人员利用职务便利, 实施贪污、受贿、挪用行为的, 一律定性为职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪。同时, 为加强保护力度, 适当提高这二个罪的法定最高刑。笔者以为, 在死刑存废争议较大的今天, 参照国际惯例, 上述二罪的最高刑定为无期徒刑较为适宜, 这其实是降低了对侵害公有制经济合法利益的惩处力度, 同时提高了对侵害非公有制合法利益的惩处力度。

(2) 弥补非公有制经济刑法保护的立法空白, 打破主体差异带来的罪与非罪区别。对刑法中规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪, 应把其犯罪主体扩大到所有经济组织中的工作人员, 即非公有制经济中的工作人员的上述行为也构成犯罪。把“私分国有资产罪”修改为“私分公司、企业资产罪”, 把私分非公有制企业的资产也纳入到该罪中, 严厉打击经理阶层私分非公有制企业资产的不法行为。

2. 在刑事司法领域, 改善司法环境, 转换司法主体的观念和思想, 真正实现对民营经济的平等保护。

由于历史的影响, 一直以来部分司法人员潜意识里视公有制经济为正统, 视非公有制经济为“异己”。对“异己”不关心, 不支持, 甚至有排斥和敌视心理。这种思想导致司法主体工作起来不积极、不主动, 能拖则拖、能压则压, 这一正一反的两方面, 都极不利于非公有制经济的保护。因此, 需要转变司法主体的观念和思想, 树立市场主体一律受平等保护的理念。对侵犯非公有制经济合法利益的行为, 构成犯罪的, 一定要依法追究其刑事责任, 这样, 才能为非公有制经济的发展营造一个良好的司法环境。

摘要：市场经济的发展, 社会的变迁呼唤刑法对民营经济的切实保护, 然而现行刑法对民营经济的保护依旧处于弱势地位。笔者以刑法保护民营经济的必要性为起点, 结合我国现阶段民营经济刑法保护的现状, 找出其中的不足, 提出了转变观念, 消除立法、司法中的不平等因素的相应建议。

关键词：民营经济,刑法,现状,不足,建议

参考文献

[1]刘周:民营经济刑法保护的现实缺失[J].江南论坛, 2004.9 (28)

刑法的经济分析 篇10

在我国农村中, 土地属于农村集体所有, 劳动群众依法集体享有对属于其所有的土地占有、使用、收益和处分的权利。根据《宪法》及《土地管理法》的有关规定, 我国农村集体土地的使用权主要有:宅基地使用权和自留地、自留山使用权, 乡村企业和公用事业用地的使用权, 如村办企业或者乡、村兴建公用设施用地或以土地使用权出资与其他单位或个人联营的情况。

我国是农业大国, 但截至2010年底, “我国耕地总数不足18.26亿亩, 已接近18亿亩的红线。人均耕地不足0.1公顷, 不到世界平均水平的1/2、发达国家的1/4, 只有美国的1/6、阿根廷的1/9、加拿大的1/14。”[1]土地资源呈现出十分窘迫的现状。每个国家伴随着经济增长, 都曾出现过要求增加城市用地, 农用地转为城市用地的过程, 而且也都曾遇到土地的供不应求问题。在本世纪初就曾有学者指出:当前, 中国再次进入社会不稳定时期, 表现在土地问题上, “从1980年到2005年, 在我国经济快速发展、城市化急剧扩张的时期, 经济每增长1%, 会占用农地30万亩左右。与日本的快速发展时期相比较, 我国GDP每增长1%, 对土地的占用量差不多是日本的8倍。”[1]

经济学的帕累托理论指出, 在社会变革过程中, 应当在不使其他人境况变糟的情况下, 而再使另一部分人的处境变好。在社会主义初级阶段, 经济结构和各阶层的利益分配方式总是存在着帕累托改进的可能。胡锦涛同志指出 “构建社会主义和谐社会的过程, 就是在妥善处理各种矛盾中不断前进的过程, 就是消除不和谐因素、不断增加和谐因素的过程。”随着我国经济规模的增长和社会形势的变化, 党和国家对“三农”问题越来越重视, 破除城乡二元结构, 形成城乡经济社会发展一体化新格局成为改革的必然要求。党的十六大确立了以科学发展观统领经济社会发展全局的新治国方略, 把“三农”问题摆在重要位置, 连续五年出台关于“三农”问题的一号文件, 采取了一系列支农惠农的重大政策。2005年10月, 中国共产党十六届五中全会通过《十一五规划纲要建议》, 提出要按照“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的要求, 扎实推进社会主义新农村建设。 2007年国家取消农业税, 但是我国长期以来形成的城乡二元结构问题还未从根本上得到解决。

二

新农村建设是我国在总体上进入以工促农、以城带乡的发展新阶段后面临的崭新课题, 是时代发展和构建和谐社会的必然要求。土地制度是农村的基础制度, 城乡经济社会发展一体化建设尤其应以农村土地制度改革为重点和难点, 农村土地制度改革的核心就在于集体土地的流转问题。任何一种土地制度的刑法保护, 都是以土地制度为基础的。不同的土地制度, 法律保护的范围不同, 即使是相同的土地制度, 刑法保护的侧重点也有所不同。 法国、英国、加拿大等传统资本主义国家, 经历了完整的资本主义原始积累和帝国主义阶段, 具有大致相同的社会和文化背景, 最终都形成了以土地私有和保护土地的使用效能为核心内容的土地保护制度。日本是实行土地私有与公有共存的土地制度, 与其他土地私有制的国家如法国和加拿大比较, 日本刑法保护土地制度是采用保护土地私有权为主、兼顾公共利益原则, 对利用土地采取的是行政法的保护方式。美国是世界上农业最发达的国家, 也是世界上最早通过立法来大规模干预农业的国家, 它经历了大约200多年的立法历史, 目前的立法技术已相对成熟, 农业法律保护体系也相当完善。

我国建国以来直到改革开放前期, 对建设用地的管理还没有完全脱离计划经济的范畴, 利用土地来牟取暴利的情况较少。对土地制度与土地资源的保护主要是民事与行政责任相结合, 《刑法》对土地制度的保护没有单独设立罪名, 只在《土地管理法》及部分行政规章中规定了追究刑事责任的情形, 但也只能按《刑法》已规定的罪名来判处。改革开放后, 1988年4月12日全国人大通过《宪法修正案》, 其中第二条将《宪法》第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”的内容, 修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”土地流转制度的确立使土地使用权成为了商品, 具有了交换价值。随着我国城镇进程的加快, 一些地区盲目设立开发区、乱占滥征农民集体土地, 导致无地、无业的农民增多, 又或者无权或越权占用土地, 变相买卖集体土地, 私搭乱建、违章建房, 个别基层组织人员侵占集体土地所得资金等现象也有出现。1997年《刑法》直接针对土地流转问题规定了非法转让和倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪、非法批准占用和征用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪等罪名。根据犯罪主体是否利用公共权利划分, 可分为职务土地犯罪和非职务土地犯罪。1998年《土地管理法》根据1997年刑法作了增补, 对侵犯土地追究刑事责任的条款增加了3条。非职务土地犯罪包括了非法转让、倒卖土地使用权罪与非法占用农地罪。情节最重的处3年以上、7年以下有期徒刑, 并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上、百分之二十以下罚金。非法占用农地罪的处罚为处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。职务土地犯罪包括非法批准征用、占用土地罪, 最高量刑为处3年以上、7年以下有期徒刑。

三

我国目前的土地法律保护体系在立法上还是严重滞后的。“摸着石头过河”的改革开放实际上是在不断进行着制度创新工作, 土地立法往往因为政策性、时效性、原则性较强, 部门立法的痕迹严重, 因而体系上既不统一, 又不具有长期的可操作性, 已经不能适应近年来大量出现的非法转让土地使用权, 破坏市场交易秩序, 利用职权来破坏土地管理秩序, 非法占用农地破坏环境资源的社会现状。

目前我国开展的城乡统筹发展工作, 实际上是在我国改革开放到了一定程度, 已经取得了一定的经济社会成就的基础上, 在农村和城市二元结构、农民和工人等不同的社会阶层之间重新进行社会财富的再分配。而农村集体建设用地流转将是其中最大的一笔财富重新分配过程, 它毫无疑问将给农村带来新的发展机遇, 但如果不能加以规范, 一方面, 可能引发新一轮的“圈地运动”, 导致某些商业利益阶层对农村土地的盲目掠夺;另一方面, 职务犯罪行为对正常土地流转的干扰, 也可能大大削弱此次农村土地新政的改革效果。当民事、行政手段已不能保护广大人民群众根本利益、不能很好地推动改革开放的进一步发展时, 刑法有针对性的介入成为必然。

改革或创新是必须的, 改革或创新可以分散和转移风险, 但不能以一种改革或创新解决所有问题, 创新与监管应当成为一对永恒的主题, 如果在改革或创新的过程中监管滞后, 必然导致对改革或创新所隐含的巨大风险缺乏强有力的外部约束。如此次全球金融危机就与美国长期放松对金融创新的法律监管有密不可分的关系。因此, 在当前农村土地流转政策形式下, 应当重视和加强利用刑法手段开展监管的工作。

1.加强刑事立法和刑事司法解释工作, 为土地管理的民事、行政保护提供刑法保障

农业法和刑法分属不同的法域, 包括土地、“三农”在内的各种农村社会经济内容的实体法律主要由农业法调整, 但是对防范和打击破坏农业生产、土地流转等各种犯罪行为, 则由刑法予以调整。目前对于农村土地流转所产生的民事和行政纠纷, 主要依靠1998年《基本农田保护条例》、2003年《农村土地承包法》、2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》进行规范, 在2007年生效的《物权法》中也仅仅对土地承包经营权作了原则性规定。刑事审判主要依据《刑法》和最高人民法院于2000年6月16日通过、1999年6月22日起施行的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。近年来, 在农村小产权房的流转、农村合作经济组织经营用地、公益性用地的征收等农村集体土地流转问题上, 理论和实务界一直争论较大。现行法律明确规定除农村集体经济组织成员外, 禁止农村宅基地买卖, 禁止城市居民到农村购置房产, 但小产权房的交易在各地已成为公开的秘密, 北京市怀柔区人民法院在2008年根据审判实践专门调研后建议允许农村房屋产权流转。可见, 当前的民事和行政有关土地与“三农”的立法已不能适应新的农村土地流转形势需要。

2.重点打击土地流转过程中的职务犯罪

社会财富的大规模转移多与行政权力密不可分, 农村乡镇、村集体和“七站八所”处于此次土地流转的最前沿。据统计, “今年1至10月份浙江省检察机关共立案查处涉农贪污贿赂犯罪案件412件522人, 其中村支书、村委会主任等村干部职务犯罪案件占到涉农贪污贿赂案件的四成左右。”[2]当前, 涉农职务犯罪高发的态势, 也从一个侧面反映出了经济形势的变化。

在这种形势之下, 司法机关一方面应当切实加强与涉农部门的协作与配合, 做好土地流转过程中的职务犯罪的预防工作, 努力形成惩治与预防涉农职务犯罪的合力, 努力从源头上遏制和减少涉农职务犯罪。同时, 还应当加强调研, 要针对办案中发现的问题, 及时和认真总结土地流转过程中职务犯罪的特点和规律, 深入剖析原因, 研究治理措施。立法机关也应当加强立法调研, 为农村土地流转新形式下打击职务犯罪提供刑法保障, 推动建立和完善防治新农村建设中职务犯罪的长效机制。

3.开展对土地管理渎职犯罪的立法调研活动

在2005年底, 中央就提出:到2010年单位GDP能耗要降低20%。此后, 节能降耗已成为社会共识。但是在土地管理方面, 许多地方仍然是未批先占、少批多占、以租代征。不少地方和部门一边从农民手中强制低价拿地, 一边在建设中大肆挥霍用地。

根据我国《刑法》的规定, 渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守, 妨害国家机关的正常活动, 损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖, 致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。上述未批先占、少批多占、以租代征的土地违法行为, 符合渎职罪的犯罪构成特征。但是, 目前在我国《刑法》规定的37条渎职类犯罪中, 涉及土地的罪名仅有第410条的“非法批准征用、占用土地罪”和“非法低价出让国有土地使用权罪”两个罪名, 其罪名涵盖的范围过窄, 已严重滞后于我国土地管理的严峻形势。因此, 完全有必要开展对土地管理渎职犯罪的立法调研活动, 根据土地管理工作的需要对《刑法》第410条作出调整。

四

土地作为自然的产物, 其面积有限, 具有不可创造的特点。而我国目前的人口总量还在继续增长, 预计到2040年左右的人口总量将达到约16亿。也就是说, 在今后大约30年时间里, 我国作为世界上人口最多的国家, 还面临着人增地减, 农业生产规模更小、单位成本更高的问题。胡锦涛总书记《2005年在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会, 应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”而且, 综观中外的刑法, 对农村土地制度与土地资源的刑法保护措施呈现出从罪名少到罪名多、从刑罚力度小到刑罚力度大的发展趋势。

因此, 面对我国严重的人多地少的矛盾, 在目前农村土地流转制度初步建立的情况下, 我国的刑法应当更加重视对农村土地犯罪的打击。在立法上, 应当深入地研究农村土地制度的刑法保护策略, 顺应历史发展的潮流, 契合中国实际, 多角度、多手段地对破坏土地制度与资源的行为予以刑事制裁, 对个别的土地犯罪的刑罚配置朝重刑趋势发展, 并且刑罚配置应设立档次, 为破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化的新格局建立规范有序的土地刑法保护体系。

参考文献

(1) (2) 李兴文, 李松, 张兴军, 王军伟.我国耕地总数接近18亿亩红线控制面积超1亿亩[J].半月谈, 2011, (03) .

刑法的经济分析 篇11

关键词：虚假诉讼；民事诉讼；刑法规制；行为定性

改革开放以来，随着我国市场经济体制的确立和人民法律观念水平的提高，由于经济问题所产生的民事纠纷也不断增加。民事诉讼即通过法院、全体诉讼当事人的参与下展开的民事纠纷解决活动，是我国当前依法审理民事纠纷的主要形式。

1虚假诉讼行为的特点分析

“虚假诉讼”、“恶意诉讼”、“诉讼诈骗”等行为具有很多类似点，本质上说，都是以欺骗的手段获得法律支持，以达到侵害他人合法权益的目的。“虚假诉讼”并不是一个法律用于，而是基于现实情况总结形成的法律界问题总称，它存在多种形式，在辨别、审核、处理等方面都存在已知的困难。

根据我国当前社会、经济、政治等多方面的因素影响，本文对虚假诉讼现状进行了分析，主要有以下几个特点。

1.1民事审判中的被动性

在我国，民法属于私法类型，其特点是法律充分遵循当事人的医院，即意思自治原则和权利自主处分的原则。换而言之，即便在法院机构进行纠纷申诉，只要当事人双方形成了合意或合意意向，法律就不存在继续执行的强制能力。

相对应地，民事审判是具有被动性的，即在当前的民事诉讼活动中，法律不能主动介入干预，而是以法律为依据的中立裁定者；民事诉讼中就给了原被告双方较大的活动空间，无论是和解、协调或协议，只要不违背法律，法院就应该给予支持。

1.2证据制度缺乏严密性

无论是民事活动或民事审判，法院对证据的本质属性并没有严格的规定，这与刑事诉讼中强调“客观事实”的原则有很大的区别。在民事诉讼中，证据大多是一种形式或载体，如口头、书面、旁证等，法律对证据的属性没有强制要求；但需要注意的是，对于民事诉中的民事行为而言，真实性恰恰是内容属性本身，而不是载体。在司法实践中，往往一方提供的证词或证据对方没有意见的情况下，法院就给于肯定，并不去质疑证据的真实性。

1.3法律规制力严重不足

法律规制力度不足是导致虚假诉讼增加的主要原因，从社会角度而言，虚假诉讼不信浪费司法资源、破坏法律完整性和公正性，同时也会干扰正常的经济秩序，其违法性是显而易见的。

但是，由于虚假诉讼所带来的巨大利益回报会让不法分子铤而走险，而虚假诉讼一旦被发现往往是批评教育、罚款、拘留等处罚形式，不足以震慑不法分子的心理，违法成本较低；同时，结合近年来诸多虚假诉讼的情况来看，执行者往往具有一定的法律知识，属于高智商的专业人才，打击难度也很大。

1.4法院裁判体系的漏洞

虚假诉讼的数量逐渐增加，除了我国民法自身的问题之外，与法院执行体系也存在密切的关系。对于虚假诉讼的当事人而言，只要通过法官的认可，既可以得到需要的诉讼裁判，障碍少、门槛低，其中不乏个别法官徇私舞弊的现象。

2虚假诉讼行为的定性分析

“虚假诉讼”在定性方面有一定的争议，目前也没有统一的法律概念，从理论上分析，它是属于恶意的、非法的法律应用表现形式。针对其定性，国内法律界有以下几点认识：

第一，虚假诉讼行为不属于犯罪。根据我国法律体系和司法机构特点，构成违法行为的前提是对国家、集体、组织、公民等个体造成财产或人身的侵害，具有针对性的特点。而虚假诉讼则是通过合法的法律程序实现的，裁定结果则是法院出具的有法律效益的文书，因此并不构成犯罪。

第二，虚假诉讼行为构成诈骗罪。诈骗罪即行为人通过非法手段占据第三方的公私财产，无论是通过个人行为或国家权力实现的，都符合诈骗的实质，符合刑法处罚的要求。

第三，虚假诉讼行为构成敲诈勒索罪。虚假诉讼是主观上存在非法目的并通过欺骗人民法院实现的，其特点是依据法院判决的强制力来迫使被害主体交付財物，而不是直接抢夺、欺骗。从司法实践的角度来说，“虚假诉讼”是一种典型的胁迫方式。

3虚假诉讼行为的刑法规制研究

3.1针对虚假诉讼进行违法定性

“虚假诉讼”是我国经济发展过程中出现的特殊现象，也表现出来民法体系中存在的诸多漏洞，毫无疑问地是它严重地妨碍了经济发展的正常秩序，也对法律的权威性构成了威胁，针对这一行为进行定性处理，有助于人民法院在裁定程序过程中进行有效控制。

虚假诉讼的违法定性要根据不同的区域、领域展开，在引入刑法规制体系后，可以大大提升其威慑力。人民法院对于典型的设计虚假诉讼的案件有权利驳回，同时增加审查移交程序，配合公安机关、检察机关共同针对虚假诉讼的当事人进行调查。对“按该社会管理秩序罪”、“伪证罪”、“敲诈罪”等进行完善，逐步引入民事责任的追查和经济纠纷的管理。

3.2针对虚假诉讼进行立法

立法手段是从根本上解决虚假诉讼的手段，根据《刑法》266条的规定，“诈骗公私财产，数额较大”，即可构成诈骗罪。参考虚假诉讼的经济利益特点，可以专门设立“诉讼诈骗罪”，而目前这一方面的司法实践正在不断展开，如2010年浙江高院出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》等。

综上所述，虚假诉讼已经成为目前影响我国法律进程和司法程序的重要问题，为了应对更加复杂的社会经济发展形式，必须将虚假诉讼行为的刑法规制研究提上日程。

4结束语

虚假诉讼是存在于民事诉讼中的一类异常、违法行为，诉讼当事人（双方）通过恶意串通、虚构事实等手段向人民法院提起诉讼请求，利用法律方面的漏洞来获取法律效应的文书或资格，进而达到危害第三方利益的目的。

目前，虚假诉讼主要存在于经济领域，如财产分割、企业破产、民间借贷等，由于我国民事诉讼程序和相关法律不健全等原因，在遏制和惩处方面存在很大的问题；通过刑法规制方面的研究，制定相应的策略，对我国的民事纠纷处理和民事诉讼程序完善有重要的意义。

参考文献：

[1]赵赤，李燕山.论虚假诉讼的刑法规制[J].江汉论坛，2010，02：115-121.

[2]李杰文.论虚假诉讼的刑法规制[J].法治论丛，2010，02：21-27.

[3]秦雪娜.论诉讼欺诈的刑法规制[J].政治与法律，2012，11：29-39.

[4]吴远慧.诉讼欺诈侵财行为的定性及其刑法规制[J].市场周刊（理论研究），2012，09：105+14.

刑法的经济分析 篇12

一、唐律中没有明文规定的处理方式

1.唐律及其历史意义。唐律是指唐代法律的总和, 包括唐高祖时期的《武德律》, 唐太宗时期的《贞观律》, 以及《永徽律》和著名的《永徽疏律》在内的所有法律的总和, 其中以《永徽疏律》为代表。唐律是中国封建法律发展的最高峰, 它代表着中国封建法律的成就和特点, 很多方面的规定都是封建法律的典范。纵观唐代法律, 在刑事法律方面, 经过秦汉的发展, 魏晋南北朝的巩固以及隋代的进一步发展, 到了唐代已经趋于完善, 在立法方面唐代刑事立法数量达到了前所未有的程度, 立法水平也是中国封建时代的最高水平, 立法涉及的面不仅包括了民事、刑事领域, 还出现了行政管理的法律性文件, 甚至还出现了被后世人认为是世界上最早的组织法的《唐六典》, 可见唐代的整体立法水平在中国古代和世界上的同一时期都是最高水准。在刑事立法方面, 唐代的刑事立法思想也是中国传统立法思想的代表, 法典仍然是以刑法为主, 很多民事关系也通过刑法来进行调整, 在刑罚适用上主要是为了保障封建统治秩序。唐代刑事立法的最大贡献在三点, 一是唐律确立中国封建传统立法的基本体例, 后世的立法都是按照其基本模式来进行的;二是唐律中刑事制度趋于稳定, 出现了诸如化外人制度、自首制度、立功减刑等等刑事司法制度, 中国封建五刑在唐代也趋于完善, 刑罚体系成熟;最后, 唐律中中国封建的立法、司法原则基本形成, 对后世的立法、司法都产生了重要影响。在刑事管辖、审判和处罚方面都有着完善的制度, 对于法律没有明文规定的情况也有专门处置的法律规范和司法规范要求。在唐律当中, 对法律没有明文规定的行为的处置方式有类推和不得为罪两种内容[1]。

2.类推原则。类推原则是指在刑法没有规定的范围上, 出现了严重危害社会的行为, 司法人员根据其行为方式、危害程度和危害后果与刑法当中有规定的行为相比较确定行为的性质, 并且厘定相应的处罚方式和处罚程度。类推原则由于违背了罪刑法定原则, 容易被政治动乱和社会动荡时期的统治者擅自利用, 作为一种镇压行为而对普通百姓造成侵害, 同时还陷入主观主义的色彩, 在缺少客观条件的情况下肆意滥用而危害社会, 因此为现代法学所禁止。然而, 在罪刑法定的思想尚未成熟、罪刑法定的原则尚未成为法律原则的时代, 类推是被经常用作于处置法律没有明文规定的行为上的。

唐律中存在大量关于类推原则的规定, 并且经常适用于那些法律没有规定的行为的认定和处置。《唐律疏议·名例律》总第50条就有这样的规定“:诸断罪而无正条, 其应出罪者, 则举重以明轻;其应入罪者, 则举轻以明重。”《唐六典》也存在类似记载“:若正条不见者, 其可出者, 则举重以明轻;其可入者, 则举轻以明重。”从条文内容可以看出, 在唐律当中, 如果遇到在法律条文当中没有条文具体规范的情况, 司法人员可以通过“举重以名轻”以及“举轻以明重”的方式对案件进行出罪和入罪的判决, 即通过与法律条文中有规定的相似的情形, 通过轻重对比来决定是否构成犯罪, 以及应当处以何种处罚。

唐律中的类推原则, 在功能上与现代刑法当中的类推相似, 但是仍然有不同的地方。唐律当中的类推原则是指在法律没有明文规定的情况下, 以与规范的行为相似的法条对某种行为进行定罪量刑, 属于一种入罪或者重罪的方式。而唐律当中的类推原则则包括两个部分, 一部分是指对于那些法律中没有明文规定的行为, 通过类比定罪处罚或者加重处罚, 这里就是唐律中的“举轻以明重”;另外一种是指对那些法律没有明文规定的行为, 虽然在有些地方和法律规定当中的行为有些相似, 通过与法律规定对比, 认为这些行为不应当受到法律处罚或者施以比法律规定更轻的处罚, 即“举重以明轻”。可见, 唐律的类推包括了出罪、罪轻与入罪、罪重两个方面。“举重以明轻”在唐律中的规定出现很多, 比如《唐律疏议·贼盗律》总第269条规定, “夜无故入人家者”“, 主人登时杀者, 勿论”“, 假有折伤, 灼然不坐”。

《唐律疏议·斗讼律》总第347条规定如果祖父“诬告子孙、外孙、 子孙之妇妾及己之妾者, 各勿论”, 那么“其有告得实者, 亦不坐”。从这些条文中可以看出, 法律往往都是以规定一种犯罪行为或者非犯罪行为为主, 并且规定了这种行为的刑罚处罚方式和力度, 还规定了如果出现了比这种行为的危害性更轻的行为就比照这种处罚方式以免除或者减轻处罚。这种“举重以明轻”的方式, 事实上出现在立法层面, 与现代法律当中作为司法原则的类推是有很大不同的。“举轻以明重”在唐律当中也有规定, 比如《唐律疏议·名例律》总第15条就有这样的规定“:殴告大功尊长、小功尊属者, 亦不得以荫论。“”若有殴告期亲尊长, 举大功是轻, 期亲是重, 亦不得用荫。”

3.不应得为罪。中国的封建法典都是礼法合一, 通过法律来规范道德行为, 将道德规范上升到法律层面对人们的行为进行约束。因此, 唐律除了制裁违法行为以外, 还制裁那些违礼不违法的行为, 在唐律中对于那些违反了道德伦理的行为, 虽然没有法律规范予以制裁, 但是仍然要予以制裁的行为称为“不应得为”或“不应为”。《唐律疏议·杂律》将“不应得为”解释为“:律、令无条, 理不可为者。”根据唐律规定, 这些行为虽然没有专门法律条文进行规范, 但是它们仍然要受到法律处罚, 即“诸不应得为而为之者, 笞四十;事理重者, 杖八十”[2]。唐律《杂律》“不应得为”条解释是“谓律、令无条, 理不可为者”“。理” 含哪些范围, 唐律没作进一步说明[3]。唐律不仅要制裁违犯唐律、令、 格、式的行为, 而且还要制裁那些只是违反礼、理而不违律的行为, 其范围又大大超出了唐律的范畴[2]。

二、关于唐律中对法律没有明文规定的处理方式的评价

综上所述, 唐律中对法律没有明文规定的行为的处置方式有两种, 一种是类推原则, 即通过与法律规定为犯罪并且规定了相应的刑罚的行为进行处罚的行为进行对比, 从而确定某种法律没有规定处罚方式的行为的处罚方式和力度;另外一种是对于那些违礼但没有违法的行为, 法律也规定了处罚方式。从这两者的制度和规范内容上可以看出, 这两者都不属于现代法律上的“罪刑法定”范畴的相关制度。对于唐律中的类推制度来说, 事实上它只是在处罚层面上的类推, 通过与法律规定为犯罪或者规定为非犯罪且规定了刑罚或者不予处罚的行为的比较, 而对另外一种行为进行处罚或者判处无罪, 这属于刑罚上的“比较”, 并不包括定罪方面, 与“罪刑法定”涉及的范畴不可同日而语。对于唐律中“不应得为”的规定来说, 它也仅仅属于一种对于违礼且法律没有囊括的行为的概括性规范, 某种意义上说应当属于“口袋罪”规定, 而不能视为“法无规定”, 只是法律没有“明确”规定而已, 那么它与刑法上的“罪刑法定”也大相径庭。

通过论述可以得出, 唐律当中存在着许多类似对“法律没有明文规定的行为”进行规范的制度, 但是从制度本身来说并不能属于对法无“明文”规定的行为的处罚, 更不属于一种司法原则, 而是属于立法层面的技术性规范, 属于“明文”但不“明确”的规定。

参考文献

[1]冯红.唐代刑法原则考论——以《唐律疏议》为中心[D].河北大学, 2010.

[2]王立民.唐律内容疏而不漏的质疑[J].南京大学法律评论, 1998.