司法责任制相关问题之探讨

司法责任制相关问题之探讨（共6篇）

司法责任制相关问题之探讨 篇1

司法责任制相关问题之探讨

摘 要 在新一轮的司法改革中，司法责任制被置于一个基础性的地位，被称之为改革的“牛鼻子”。构建和完善司法责任制，是司法公正的重要保障，是权责统一原则的必然要求，也是中西方司法文明共同的经验汇集。在司法改革的过程中，应该完善且明确司法责任制，同时更要结合我国的实际情况，有效进行司法责任制的改革和确立，充分保障司法责任制的鲜活性和时代性。在适用程序上，应该从责任承担形式、责任追究主体和责任追究程序等三方面构建和完善司法责任制。

关键词 司法责任制 司法主体 司法保障

作者简介：刘外伟，广东电子信息高级技工学校。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.242

在中国特色社会主义深化发展的今天，社会矛盾多发，司法纠纷也比较常见，加强司法责任制的落实和推进，不仅有助于全面推动司法改革，同时还能够有效完善法律体系建设，全面构建社会主义和谐社会。在司法改革的过程中，司法责任制是基础内容，也是核心内容。明确司法责任制，实施全方位的权责统一，明确司法主体所应该承担的责任，督促和引导他们严格遵照法律规范办事，严格遵循司法纪律，秉公办事，公正客观。司法责任主要是指司法责任主体基于其所承担的司法职责，因在履行职责时存在违法违纪的行为而应该承担的法律上的不利后果。在司法改革实践过程中，应该明确司法责任，认真探讨司法责任制的相关问题，全面推动司法改革的深入。

一、构建与完善司法责任制的必要性

在社会转型发展的关键时期，构建与完善司法责任制具有非常重要的现实意义。一系列司法责任事故也提示着明确司法责任制的必要性。因此，在司法改革的过程中，应该科学全面的构建与完善司法责任制，不断明确司法主体的司法责任，督促他们认真履职，严于律己，不断推动司法公正与公平。因此，建与完善司法责任制是非常必要的。

（一）司法责任制是司法公正的重要保障

司法公正是社会发展的必然要求，也是法律工作者的职业标准。自古以来，人们都在追求司法公正，并且为司法公正奔走呼号，它是一个永恒的追求，也是构建社会主义和谐社会的基本手段。在司法改革的实践过程中，司法责任制是司法公正的重要保障，积极明确司法主体的司法责任制，全面提升司法公正，具有重要的现实意义。司法公正在内容上包括程序公正和实体公正两个方面，两者相互依存，并重结合，构成司法公正之整体。前者主要是指在诉讼过程中应该充分体现公正，让每个诉讼参与者都能够获得平等公平的机会。后者主要是指结果公正，在审理办结的过程中，结果应该公平公正，不偏不倚，让参与者都能够获得公正的结果。司法公正是特别关键的，无论是程序还是结果，都直接关系着人们的切实权利。在司法改革的过程中，明确司法责任制，有助于实现司法公正。在司法公正的实现过程中，虽然提升法官的素养，明确法官的责任，能够有效提升司法公正性。但相比之下，构建完善的司法责任制，能够以惩罚制度的形式来警醒和指导法官、检察官的履职行为，如同一柄悬在头顶上的剑，让他们时刻牢记司法公正，在审理办结的过程中，能够自觉遵纪守法，公正履职。科学完善的司法责任制对于司法公正的保障作用，集中体现在以下方面。一方面，司法责任制的实施，能够强化司法人员的工作素养，能够以制度建设的形式，明确法官、检察官在工作实践中的法律行为。法官、检察官虽然是公正的化身，但他们毕竟是人，在工作过程中不可避免会带有主观性。司法责任制以制度形式明确法官、检察官的责任，警示他们严于律己，秉公执纪，全面保障司法公正。另一方面，从功利主义的角度出发，明确司法责任制能够促使法官、检察官在工作过程中自觉衡量利弊，明确处罚法律或者踏入“雷区”的不利后果，进而在工作实践中，能够自觉遵纪守法，认真履职，保障司法公正。可见，积极构建和完善司法责任制，能够有效保障司法公正。

（二）司法责任制是权责统一原则的必然要求

在司法改革的过程中，构建和完善司法责任制能够实现科学的权责统一，能够让司法主体认识到自身的权利，同时明确自身所应该承担的责任。在现代民主法治国家，国家公权力是人民赋予的，在运行过程中需要遵循科学的三原则，权力法定原则、权力受监督原则以及权责统一（权利和责任缺一不可）原则。只有遵循科学的原则，才能保障公平公正。在现代社会的快速发展中，法官、检察官徇私舞弊、收受贿赂等问题的存在，不仅影响着程序和结果的公正性，也严重影响我国的司法形象，让广大民众对司法产生负面情绪。因此，积极构建和完善司法责任制，以制度的形式明确司法主体的权利和责任，能够积极推动权责统一的落实。一方面，明确司法责任制，能够有效提升法官、检察官等司法主体的权责统一的意识，积极引导他们在司法过程中，明确自身的权利是人民赋予的，同时更要明确自己的责任。在司法领域中，司法工作者在司法案件中行使着由人民赋予的（通过立法的形式）侦查、公诉、审判、执法等司法权力，这些权力的行使直接关系着公民的自由、财产，甚至是生命安全等重要的公民权利。通过明确的司法责任制，极力提升司法工作人员的权责意识，能够更好的优化他们的法律意识，能够督促他们在各自的岗位上遵纪守法，永葆司法公正。另一方面，构建和完善司法责任制，能够从制度上来保障司法独立。无论是法官，还是检察官，他们在进行案件审理的过程中，都具备一定的判断权。但这种判断权不是空穴来风，不是无中生有，而是司法人员结合自身对法律的认知和解读，自身对案件的认知及裁决，以此来实施的自由裁量权。这种权力的实施，需要司法独立的保障。但在现实过程中，法官、检察官的自由裁量权很容易受到外界的干扰。完善明确的司法责任制，能够有效保障司法主体的自由裁量权，也能够从制度层面来推动司法独立。

二、司法责任制的基本原则、适用范围及时效

在司法改革的过程中，司法责任制是基本内容。构建和完善司法责任制，应该明确司法责任制的原则、适用范围及时效，充分保障司法公正，全面保障司法独立。在司法责任制的构建过程中，应该充分结合我国法律环境，避免矫枉过正，也避免对司法主体的影响。实践证明，过量过度的司法责任制，反而会让司法主体产生畏首畏尾的心态。因此，在司法责任制的构建过程中，要明确原则，范围和时效。

（一）司法责任制的基本原则

在司法责任制的构建过程中，应该遵循科学的原则，不断明确司法责任制。一方面，在司法责任制的完善过程中，应该遵循司法权运行规律和原则。司法权具有独特的属性，司法责任制在实施过程中，应该充分遵循司法权的独立性，科学合理的明确司法责任制。在实施过程中，应该对于法官、检察官的违规违纪责任进行严格的惩戒，但又不能干涉他们的自由裁量权。因此，司法责任制的实施需要把握科学的度。另一方面，在司法责任制的完善过程中，还应该坚持主观过错和客观行为相一致的原则，意在限制司法责任制的追究范围，确保法官、检察官司法责任的追究不被任意化和扩大化，符合司法规律和中国实际。在衡量与判断法官、检察官的司法责任制，应该关注他们的主观违纪违规违法行为，同时也要衡量结果。只有将行为与结果统一起来，才能真正明确法官、检察官的司法责任。

（二）司法责任制的适用范围

在司法责任制的完善过程中，应该明确司法责任制的适用范围。第一，法官、检察官的故意违纪行为。法官、检察官都是由人来扮演的，虽然受自身角色及法律的约束，能够让他们自觉认真履职，保证公平公开。但不可否认，在实际的审理办结过程中，仍存在着一定的主观违纪行为，明知道触犯法律底线，但在利益的驱使、情感因素的左右等影响下，仍有意为之。如徇私枉法、刑讯逼供、毁灭或伪造证据、非法搜查、非法拘禁等行为。第二，法官、检察官的重大过失，且造成了错案等严重后果的。法官、检察官在审理案件的过程中，在主观上存在重大过失，在客观上造成错案等严重后果才能承担司法责任。比如法官在审理案件的过程中，遗漏重要的证据或者疏忽了犯罪嫌疑人的犯罪行为，且审理已经生效且发生了冤假错案，如王顺案等。

（三）司法责任制的适用时效

随着我国法律制度的不断完善，司法改革的深入推进，一系列冤假错案得到了平反，参与冤假错案的司法主体得到了相应的法律惩戒，这也从侧面印证了司法责任制的时效。党的十八届四中全会《决定》中规定，“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”。近年来，一系列冤假错案在媒体及大众的监督下得以平反昭雪。对于当初参与冤假错案的司法主体，在责任追究的过程中存在较大的难度，要么就是合作办案，无法找到精准的司法主体，要么就是相关人员离世、退休等，责任追究也不了了之，这些都引发了大众的不满。因此，实施办案质量终身负责制，如同给法官、检察官的公正办案、秉公执法等上了一道“保险”，督促他们在案件办理的过程中，就要认识到办错案的终身代价。但司法责任制的适用时效不应该独立存在，这里的“终身”也是相对而言的，法官、检察官的司法责任时效，必须受法律中关于时效规定的限制。从本质上来看，法官、检察官也是人民群众的一员，不能因为他们工作的关系，就将其区别对待。因此，法官、检察官违法违纪的追究时效，应该跟普通公民一样。

三、构建和完善司法责任制的前提和保障

在司法改革的过程中，构建和完善司法责任制，全面提升司法公正，应该明确它的前提，运用科学的保障措施，全面提升司法公正和司法独立。一方面，司法责任制以司法独立为前提。在司法责任制的完善过程中，应该有效保证司法独立，实现“让审理者裁判”这一价值目标。首先，应该积极推动合议庭和独任庭运行机制。其次，改革审判委员会运行机制，在审理重大案件的?^程中，可以提交委员会进行科学讨论。最后，积极变革传统的考评指标，不断优化法官的考核，督促他们认真履职，严于律己，不断保障公平公正，全面提升审理办结的公正性。另一方面，在司法责任制的构建过程中，应该着力提升法官的职业待遇，让法官能够享受职业的荣誉，自觉提升自身的法律素养，在审理办结的过程中，能够做到公平公正。首先，稳定使用法官、检察官，一经录用不能随意更换。积极借鉴欧美国家的“法官终身制”原则，充分保障法官、检察官的合法权益。其次，有效提升他们的职业待遇。法官、检察官属于特殊群体，在司法责任制的构建和完善过程中，可以借鉴“高薪养廉”的方式，让法官、检察官都能够得到有效的保障，满足他们的经济需求。最后，还应该改革法律、检察官的聘用方式。传统的聘用方式类似于公务员考试，但这种方式不适合司法工作的特点。因此，可以采用高标准的聘用制，符合标准或者有工作经验就可以聘用。

四、结论

在司法改革的过程中，司法责任制是基础，也是关键。在司法责任制的构建和完善过程中，应该明确司法责任制的意义，全面遵循司法责任制的原则、范围及效用，同时还应该采用科学的保障机制。

参考文献：

[1]陈光中、王迎龙.司法责任制相关问题之探讨.中国政法大学学报.2016（2）.[2]陈卫东.司法责任制改革研究.法学杂志.2017，38（8）.[3]刘兆欣、史焱.司法责任制改革背景下检察机关办案组织改革研究.国家高级检察官论坛.2016.[4]郑青.论司法责任制改革背景下检察指令的法治化.法商研究.2015（4）.

司法责任制相关问题之探讨 篇2

对于何为检察官办案责任制我国《中国人民共和国检察官法》等相关法律并未对其进行明确界定。单从字面意思来看, 检察官办案责任制是指检察官及其所属的办案组织应对其所承办案件承担相应责任的一种制度。然而, 司法责任制推行实践中, 检察官办案责任制的内涵并非单纯指在检察工作运行和司法改革推进中, 检察官及其所属组织承担责任。该制度涵盖检察官的权利配置和组织运行的基本机制。办案责任制是以检察机关采取的权利配置和组织运行模式为基础的, 不同的模式, 将形成不同的责任制。具体而言, 检察官办案责任制主要包含两个方面:一是检察官的办案模式, 二是对检察官独立行使职权的制约监督机制。

二、检察官办案责任制改革面临的现实困境分析

(一) 行政色彩浓厚, 检察官独立性受牵制

自2000年最高检下发《关于在审查起诉部门全面推行主诉检察官办案责任制的工作方案》以来, 全国范围内主任检察官办案责任制改革进行的若火如荼。并且2015年, 最高检在总结各地试点经验的基础上, 发布了《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》。但是从试点运行实践来看, 由于长期以来形成的办案习惯和思维模式, 检察官办案责任制度优势并未有效发挥, 检察官办案责任试行中行政色彩依然浓厚。具体而言, 导致试行中行政色彩依然浓厚的最主要的原因是检察机关未正确处理“检察一体”的行政体制与检察官司法责任制的关系。相较于审判权, 检察权注重上命下从, 检察一体的运作模式。如不正确平衡“一体化”运行体制与检察官办案责任制的关系, 那检察官办案责任制将难以推进。在实践中, 部分领导干部责任制意识不强, 要么“不放权”, 认为有权才有位, 放权等于放弃地位, 从而仍打擦边球, 借着“检察一体”的大旗延续层层报批的行政做法;要么“不放心”, 认为检察官的权力一旦大了, 就会容易犯错、办错案子, 从而把检察权的独立行使与滥用检察权混为一谈。 (1) 除此之外, 目前法规刚性支持不足也是造成此困境的原因之一。自1980年以来, 现行法律规定一直沿用“审批制”的规定, 其非但没有给主诉检察官办案责任制改革带来足够的法律支持, 反而使其陷入依法无据的尴尬境地。

(二) 检察官地位不明确, 职责权限模糊

检察官办案责任制的核心是放权, 其关键是将检察权真正的让与检察官所有, 让检察官成为相对独立的权利行使主体。然而, 实践中检察官地位不明确, 职责权限模糊, 难以发挥独立办案的优势。具体表现两方面:一方面, 一直以来, 我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》中明确规定“人民检察院独立行使检察权”。可见, 我国检察权的独立是检察院整体外部的独立非检察官个人内部的独立。然而, 检察官办案责任制改革的主旨则是将检察权真正让与检察官所有, 实现检察官的个人内部独立。由于目前法规并未对检察官的地位进行明确界定, 这就造成办案过程中当事人对检察官主体地位合法性的质疑, 进而直接影响其所做决定的司法公信力。 (2) 另一方面, 囿于检察官主体定位不明确, 造成检察官权责不统一, 风险和利益不挂钩。也就是说, 在权利未扩大的情况下, 承担了更多的责任和风险。前文中提到检察官办案责任制要求检察官独立行使职权, 独立承担责任。《关于完善检察院司法责任制的若干意见》中指出检察官必须在司法一线办案, 并对办案质量终身负责, 实现谁办案谁负责, 谁决定谁负责的目标。那么在此种背景下, 主诉检察官的工作强度更大, 责任更重, 但是由于对检察官独立行使职权的定位不明, 导致实践中一些检察官为了规避责任而事事请示报告, 这就与检察官办案责任的主旨背道而驰。因此, 在司法改革大背景下, 明确检察官责任权限, 突出检察官地位成为当务之急。

三、完善检察官办案责任制的主要构想

(一) 明确检察官地位, 构建检察官权力清单

实现检察官办案责任制的关键是检察官独立。而根据权责相统一的原则, 在推进检察官办案责任制的进程中, 谋求检察官独立需要注意以下几点: (1) 明确检察官的法律地位。检察官办案责任的精髓是检察官办案主体的地位, 基于此原因, 必须在法律条文中明确规定检察官的法律地位。目前, 我国法律明确规定检察机关的独立是指检察院整体独立, 而对检察官个人独立并未规定。这种现状严重背离检察官办案责任的灵魂。因此, 应从制度层面, 明确检察官的独立地位, 提高检察官的执法权威性和司法尊荣感。 (2) 制定明确的检察官权利清单。通常情况下, 国家工作人员有什么样的职权就有什么样的法律地位。检察机关各部门职责各异, 但都需履行正当程序, 在检察长的统一领导下开展工作。当然察官办案责任制核心是放权, 即检察长对检察官放权。但放权必须保持必要限度, 不能违背正当程序原则, 脱离检察长的领导。检察官的权力应当依据案件的具体类型、复杂程度以及影响范围等因素来决定。面对重大疑难复杂、新情况、关系社会公众重大利益等案件, 仍需检察长审批或者检委会讨论决定。 (3) 同时, 应制定明确的检察官权利清单, 对检察官的职权及权利行使规定, 明确列明, 以厘清各方主体的办案责任。

(二) 完善检察官选任、培养、考核机制

检察官素质的高低, 是影响检察官办案责任制改革成功与否的关键。健全业务能力强, 专业素质高的检察官人才梯队, 是实现检察办案责任改革的着力点。同时, 检察官办案责任制是一个长期系统工作, 所以应建立检察官人才培养常态化机制。

在检察官选任方面, 既要应突出检察工作的专业特点也要符合普通公务员的选拔要求。检察工作的司法性赋予检察官很大的决定权, 因此应制定严格的检察官选任制度。首先, 应设定严格的选任条件, 严把准入关。笔者认为, 在确定检察官候选人条件时应从工作经验、工作业绩等多方面综合考虑。例如, 参加检察官候选人员不仅须要通过司法考试和遴选考试, 还要检察院特定岗位实习一定期限或从事法律专业工作一定期限。其次, 应规范选任程序。通过法律明确规定遴选程序, 使得检察官遴选依法有据。同时, 避免采用单一书面遴选模式, 应拓宽选任评选环节, 将民意测评, 能力考查纳入评选环节。 (4)

在检察官培养方面, 应加强检察官专业教育培训, 更新检察官知识结构, 提升检察官法学专业水平。检察机关应加大教育投入, 依照培养高层次人才的要求, 采用多种方式 (如交流学习、实践考察等) 定期有针对性的学习法学前沿理论和司法实践热点难点问题, 从而提高检察官的专业化水平。

在检察官考核方面, 应依照检察官办案责任制的制度设计, 建立合理的考核和管理机制, 首先, 实现司法人员分类管理。具体而言, 应当实现检察人员的单独职务序列, 落实检察官员额制, 按一定比例划分为检察官、检察辅助人员以及司法行政人员, 进行分类管理。同时, 将检察官的职级与行政级别适当分离, 以此拓宽检察官的晋升通道。其次, 拓宽检察官考核路径。通过开展业务能力比武, 评选“优秀公诉人”等活动, 构建多元化考核机制。

摘要：以审判为中心的诉讼制度的改革, 对检察官办案责任制度提出新的要求。然而, 对于何为检察官办案责任制我国《中国人民共和国检察官法》等相关法律并未对其进行明确界定。因此, 本文笔者从检察官责任制内涵入手, 对司法责任制视野下检察官办案责任制改革相关问题进行探究, 以期对检察工作有所帮助。

关键词：司法责任制,检察官,公诉,应对

注释

1 郑青.对主办检察官办案责任制的几点思考---以湖北省检察机关的改革实践为范本[J].人民检察, 2013 (13) :36.

2 张永会.深化主诉检察官办案责任制度的思考[J].中国检察官, 2006 (6) :45.

3 袁轲.论检察官办案责任制改革[J].湖南警察学院学报, 2016 (1) :45.

司法责任制相关问题之探讨 篇3

[关键词]司法鉴定；重复鉴定；重新鉴定；启动程序

一、我国司法鉴定的现状

2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的出台是我国司法鉴定制度改革的里程碑，使得司法鉴定的状况也较以前有了很大的改善，一改以前自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的局面。[1]同时2012年新《刑事诉讼法》明确规定了鉴定人必须出庭作证的具体情形，同时明确了鉴定人不出庭作证的法律后果，以一种程序性制裁的方式，迫使鉴定意见的提出方督促与保证鉴定人出庭作证，这将鉴定活动与诉讼活动统一起来，鉴定人不仅对鉴定活动本身的科学性负责，还要对鉴定意见的证据属性负责。这些改革也从一定程度上规范了司法鉴定，但在我国现行的司法鉴定体制下，鉴定启动权分散，鉴定机构及鉴定人员良莠不齐，由此导致的重复司法鉴定现象尤为突出。

二、重复鉴定现象突出的原因

（一）司法鉴定的管理体制尚不健全

全国人大常委会《决定》的实行，对各自为政的司法鉴定机构管理在一定程度上起到了规范的作用，但是在实践中司法鉴定无序管理的局面依然存在，司法鉴定的操作规范也只有最高法和最高检出台的相关规定，尚未形成完整的法律法规，对重新鉴定的规定更是有限。虽然新刑事诉讼法中将鉴定结论改为鉴定意见，但是对于属于证据之一的鉴定意见的产生，并没有一个统一、具体的鉴定程序规则，一些司法鉴定的法律规范散见于一些法律、法规中，涉及的法律条文较少。[2]再加之由于对重新鉴定的次数没有严格的限制，对多份鉴定意见的证明价值如何认定和采纳没有相应的规定，导致重复鉴定行为缺乏法律上的约束和规范，同一案件反复鉴定，同一待证的事实出现多份差异鉴定意见，导致法官难以判案，诉讼久拖不决等现象。

（二）司法鉴定启动程序操作不规范

目前，由于《决定》主要规范的是司法鉴定管理体制问题，对于刑事诉讼制度中司法鉴定启动权分配置的问题仍然没有明确的规定。这造成了我国目前司法鉴定启动机制运行不规范，这主要体现在鉴定的启动程序具有较大的任意性，当事人享有的司法鉴定权没有的到充分的保护，在刑事案件中，受案件性质的限制，司法鉴定启动程序的决定权主要由公检法掌握，鉴于侦查机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼过程中都有自己的职责，为了实现各自的职责，在特定的条件下各自都会启动司法鉴定程序，如：侦查机关为了确定犯罪嫌疑人需要进行鉴定；检察机关为了核实犯罪嫌疑人需要进行鉴定；审判机关为了查明案情，在控辩双方对鉴定问题发生异议时也需要通过重新鉴定来确认事实。[3]因此在每一个诉讼阶段，对同一个专业性的问题有可能进行多次重复的鉴定，加之当事人对司法鉴定的选择权相对较小，使当事人自认为处于被动的地位，进而对鉴定结果产生不信任感，最终导致了多头鉴定、反复鉴定。

（三）司法鉴定的主体资格无严格要求

《决定》规定了司法鉴定的对象，但是司法鉴定的提出者并没有明文的规定，因此在实际操作中，面对着多份鉴定意见，由于鉴定机构的鉴定资格和鉴定意见的证明力是同等的，因此面对着不同的鉴定意见如何采信，为了平息双方当事人对对方申请重新鉴定意见相互不服的矛盾，法官往往不断向更高级别、更高层次的鉴定机构申请做重新鉴定。但是如果矛盾的结论一旦出现，任何一方都会要求鉴定到对自己有利为止，虽然从制度层面上考虑，多次司法鉴定有助于发现客观事实，应当赋予当事人基于相关合理怀疑而申请重复鉴定或者补充鉴定的申请权，但事实上鉴定意见往往是单方满意，不限定重复鉴定的次数，由此引发的重新鉴定往往适得其反，很难解决当事人的矛盾，平息当事人不服的心理，反而损害了鉴定的科学性和权威性。[4]

三、如何减少重复鉴定

（一）建立完备的司法鉴定法律体系

以法律的形式，将司法鉴定的启动、举证、质证、认证、及鉴定人制度、鉴定体制等体现在三大诉讼法或专门的司法鉴定法中，使其有法可依。同时以法规的形式、建立统一的司法鉴定技术标准，包括司法鉴定证据的提取标准、综合判断标准及司法鉴定意见的用语标准，以避免各部门及各地方使用自行编制的技术标准及解释条文，造成鉴定意见的不统一。

（二）健全司法鉴定的启动程序

在司法鉴定制度改革中，鉴定权的启动主体问题始终是人们探讨的重点问题。司法鉴定启动权是指启动司法鉴定程序的权利，目前有学者主张应当借鉴英美法系国家的做法，完全赋予当事人双方鉴定上的决定权。也有学者认为，应当由法院享有鉴定的决定权，[5]目前我国采用的鉴定启动模式与大陆法系类似，但是在鉴定程序的启动中发挥职权作用的主体除了法官之外，还包括侦查机关和检察机关。鉴于此，笔者认为，司法鉴定的启动程序，应当是法官与当事人共同结合的启动程序。在刑事诉讼中司法鉴定程序的启动程序，[6]应当由法院或侦查机关、当事人共同享有。法官对当事人提出的鉴定申请，应当结合案件的实际情况、证据规则的运用等，认真地分析，对确实需要鉴定的案件及时告知当事人提供鉴定材料进行委托鉴定，对不予鉴定的应当及时告知。

（三）规范重新鉴定启动程序

要解决重复鉴定、多头鉴定的问题，有必要对重新鉴定的程序及前提条件作明确的规定。虽然《决定》规定在四种情形下，当事人对鉴定意见有异议可以申请重新鉴定，但是鉴定意见不存在法定的四种情形下，而是存在某种缺陷，[7]应当通过补充鉴定等方法解决，不予重新鉴定。这在一定程度上已经明显改善了重复鉴定的问题，但是对重新鉴定的有些问题却没有规定，所以应当在鉴定次数和期限上作“鉴定终局”制。[8]我国的审判制度实行的是四级两审终审制度，建议参照终审制的做法，鉴定也应该有终局，一方面可以节省诉讼资源，另一方面也可以提高诉讼效率，减轻双方当事人的诉累。实际操作中我国目前的鉴定活动有待完善，只有对鉴定加以限制和规范，如鉴定期限、初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定、符合鉴定几个程序，当遇到疑难案件，需要补充鉴定或者重新鉴定时，当事人可以进行申请。但司法鉴定的效力，还是要通过法庭质证来确认，无论鉴定意见有几份，最终的采用权都在于法官手中，很多时候鉴定意见仅仅是裁决的参考依据之一，而不应是唯一的依据，同时，还应确立鉴定时效制度，就司法鉴定程序本身而言，它的时效性在很大程度上决定着鉴定意见的证明力，因此，鉴定意见迟到不仅是对当事人权利的一种伤害，更是对诉讼效率价值的一种漠视。

（四）解决鉴定效力的问题

鉴定意见虽然是重要的证据，对于证明案件的事实有很大的作用，但鉴定意见的效力与其他证据一样，必须经过严格的审查，经过法官采信后才能作为定案的根据。

从《决定》的规定看，现行司法鉴定体制下。各鉴定机构之间没有隶属关系，无高低之分，鉴定机构之间是平等的，这虽然从一定程度上避免了当事人为追求更高级别的司法鉴定而带来的重复鉴定的问题，[9]但面对不同的鉴定意见时，法官如何采信，法律没有明确规定，出现多个鉴定意见时，要采用哪份鉴定意见作为证明案件事实的根据，应有法官自由判断，即法官通过法庭审理对鉴定意见进行审查，包括通知鉴定人出庭接受控辩双方的质询，结合本案的其他证据进行综合分析，从而对鉴定意见的可采信和证明力作出判断。

[参考文献]

[1]郭淑仙.对司法鉴定制度的思考与完善，人民检察，2010，（09）.

[2]郭金霞. “多头鉴定”、“重复鉴定”之我见 [J]，人民检察，2001，（09）.

[3]陈心歌.论刑事司法鉴定制度的基本原则——以刑事诉讼法修改为视角.证据科学，2011，（05）.

[4]舒小凤，田友福.对重复司法鉴定现象相关问题的探析，社会科学，2012，（一）.

[5]顾静薇，郭振.我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善，中国刑事法杂志，2012，（07）.

[6]赵文娟.司法鉴定管理现状及对策研究，大连理工大学 【网络出版年期】2012，（10）.

[7]姜志刚.刑事司法鉴定问题研究湖南大学 【网络出版年期】，2012，（06）.

[8]段冶.浅谈我国司法鉴定现状、问题及完善构想，辽宁师范大学【网络出版年期】2013，（04）.

[9]谢佩晋.我国刑事司法鉴定程序的若干问题研究，华南理工大学【网络出版年期】2012，（02）.

司法考试相关问题 篇4

答：08年的司法考试，在学历上仍然要求：具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识。也就是说原则上专科生不能报名参加国家司法考试，但今年司法部规定仍然对部分法律职业人才严重匮乏的地区放宽司考报名学历条件，在放宽地区允许法律专业的专科生报名。

问：学历证书有什么要求？我是中央党校毕业生，可以报名吗？答：报名人员须出示符合要求的毕业证书；参加高等自学考试单科成绩已经全部合格的人员，可以持自学考试单科（全部科目）合格证书和教育行政部门出具的毕业学生证明报名，但考试通过申领资格证书时，必须持正式的毕业证书。

可以报名参加国家司法考试的学历证书包括：具有举办学历教育的民办高等学校、成人高等学校、普通高等学校（含培养研究生的科研单位）所颁发的学历证书；自学考试毕业证书上、高等教育学历文凭考试毕业证书；经教育部批准实施网络教育试点的普通高等学校颁发的远程（网络）教育毕业证书；符合《中国人民解放军院校学历证书管理暂行规定》所颁发的学历证书；纳入国家招生计划并参加全国统一考试录取，在党校、军校中就读的学生所取得的毕业证书。不符合上述条件的学历，不得报名。党校毕业生，如果是函授教育的，因不属于国家教育序列承认的学历不具备报名条件。

问：我是非法律本科，报名对我的法律专业知识掌握程度有要求吗？答：08年对非法律本科以上学历应当具有的法律专业知识的程度,报名时请查看具体要求。

问：我已经在2005年通过司考并取得了B类法律职业资格证，现在已经续本毕业想拿A证，请问我还能报名吗？

答：能。已经通过司法考试并取得A类法律职业资格证书的人员以及已经取得B类法律职业证但尚未取得高等院校本科以上毕业学历的人员，不得再次报考司法考试。你已经取得了本科学历，可以再报名取得A类法律职业资格证。

问：可以代报名吗？我现在在外地学习，可以在当地报名吗？

答：报名人员应当在规定时间内由本人到户籍所在地司法行政机关指定的报名地点报名。如果在外工作或学习一年以上的人员，可以在其工作或学习的异地报名。异地报名须提交当地一年期以上的暂住证及有关单位出具的一年期以上的工作、学习证明原件。

其中，户籍在放宽地区的法律专业专科毕业学历人员，可以在非放宽地区或其他放宽地区报名，但报名时还须提交户籍所在地公安机关出具的户籍证明；户籍不在非放宽地区的法律专业专科毕业学历人员不得在放宽地区报名参加考试。

司法责任制相关问题之探讨 篇5

作者：刘静

1999年10月1日生效的统一合同法，至今已经颁布实施6年了。它应是我国近期立法较为成功的一部，立法过程中注重吸收学者的意见，可谓是开了学者立法之先河。像后来的民法典、物权法等均属于此类。它共三编（总则、分则、附则）、23章、428个条文，应是我国迄今为止通过的条文最多、内容最为丰富的民事立法了。

合同法总则是对各类具体合同所涉及的共同性问题的概括和总结，主要有合同的一般规定、合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务的终止以及违约责任等，规定了许多新的制度，如合同订立过程的细化、电子交易新型缔约方式的确立；格式条款；缔约过失；同时履行和不安履行抗辩权；代位权和撤销权以及合同解释等新制度。在合同效力、履行和违约责任方面也有新的创新之处。

合同法分则包括了15个有名合同，对各合同的概念、特征、权利义务作了详尽规定。有些合同的性质则作了更为科学的规定，如赠与合同（诺成合同）。

尽管如此，合同法仍是存在着一些不妥和疏漏之处。有法学家指出：法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。诚然，法律本是顺应社会之需要而被制定，但因人事无穷而法条有限，欲以一次立法涵盖所有法律问题确实不能。而且社会新生法律问题随着时代的发展而层出不穷，这往往是立法者立法之时所难以预见。因此，法律漏洞必然出现，对其填补的方法，可以有立法与法院裁判两种途径。透过这两种方法的填补，不仅可以消除法律漏洞的现象，而且可以促进法律在发展演变中日益适应社会规范的需要。

所以，随后的一些司法解释及时地给与填补和解释。1999年12月1日通过的合同法司法解释

（一）就人民法院就如何适用合同法作出了解释，主要针对新旧法律适用问题、诉讼时效、合同效力、代位权、撤销权、请求权竞合等问题，就如何适用法律、如何掌握构成的条件作了比较具体的规定，共有30条。现正在制订合同法司法解释

（二）。另外，像商品房司法解释和建设工程承包合同（286条款）的批复等，一定程度上也就合同法的一些条文作了明确和补充。

合同法司法解释

（一）规定了三个衔接点，以完成新旧合同之间的衔接。分别是合同的成立、合同的履行期以及合同的效力。具体（1）涉及到合同在合同法实施之前成立的是否适用新合同法；（2）合同法实施之前某些履行期较长的合同，如建设工程、技术开发、最高额抵押借款合同、承揽合同等出现履行期跨合同法实施之日的，若以成立为衔接点，则出现既适用新法又适用旧法的情况，为解决法律交叉适用问题，《解释》以履行期为衔接点，规定应适用合同法的规定，实际上不仅是为了解决履行问题，而且也是为尽可能使该类合同适用新的合同法规定。（3）在以效力为衔接点时更侧重贯彻“鼓励交易、增加财富”的原则，尽可能地避免合同被认定无效的情况，规定在合同适用当时无效，而适用合同法为有效时，则适用合同法；确定无效的依据，只能是全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不可能是地方性法规、行政规章。

合同法司法解释关于代位权的规定，在30条中就占了12条之多，这说明了代位权制度的重要性和合同法本身规定的不明确性和不可操作性。规则的不够明确、清晰可能会造成认识的偏差，因此，有必要对合同法规则、体系进行梳理，寻找、发现新的合理的解释规则，并加以正确运用。梁彗星先生说过“合同法的成功与否，取决于法官的运作”。英美法系也认为“法律的规则和法律的精神存在于具体生动的审判实践之中”。因此，法官在审判中的作用尤为重要。无论是英美法系的法官造法，还是大陆法系的法官找法，无论是归纳推理，或是

演绎推理，法官的职责均在于他要以其对公平、良知的理解去理性地寻找、发现法律，并进而适用法律，从而实现立法的预期目的。

一、结合《合同法司法解释》第1条、第2条关于法律适用范围的理解和适用

第一条：在处理涉及新旧法交替时期的合同纠纷案件时，要按照合同成立的时间分别具体掌握：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定。合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律；当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”

案例一：上海一中院的“王利毅、张利霞与上海银河宾馆人身伤害案”（98年8月23日发生本案，同年9月28其父母向长宁区法院起诉，2000年9月14日上海一中院受理上诉，2001年1月17日作出终审判决）。

该案明示了在法律存在漏洞时，法官如何根据自由裁量权选择适用法律。该判决是在法无明文规定的情况下，运用法律原理、法律解释等方法进行审理的结果，创设了一些规则：如（1）确定了住客与宾馆之间法律关系为“以住宿、服务为内容的无名合同”，双方当事人应履行双方的主合同义务，还应依诚实信用原则履行合同附随义务；（2）明确了住客在宾馆内遭受第三人侵害时应负担的违约责任。宾馆的行为不具有侵权性质，与第三人不构成共同侵权；

（3）本案适用合同法，不适用消保法，强调消保法所指的经营者提供的服务致人损害的限指经营者之服务直接侵害消费者人身或财产的情形；（4）当事人不选择其诉讼请求或诉讼请求之法律基础不明确时，法院应依有利于权利人的原则确定。

由于非典型合同，法律上未有明文规定，因此，遇有法律纠纷时，则面临着如何适用法律的问题。鉴于本案发生在合同法实施之前，由于当时法律没有规定，因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第1条的规定，可以适用合同法的有关规定处理。又根据我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。该规定体现了非典型合同适用法律时通常采用的类推适用主义，该主义主张可就混合合同的各个构成部分类推适用于各典型合同的特别规定，但在类推适用时，应斟酌当事人在订立合同时所欲达成的经济上的利益和社会机能，而加以选择适用最相类似的相关法律规定。本案是我国首例住客入住宾馆被害致死引发的民事损害赔偿案，面对我国立法的缺漏及司法的空白，审理该案的法官能够积极运用法律原理及诚实信用原则，对法律关系明确确认，对适用法律慎密选择，并运用法官自由裁量之权，确定银河宾馆的违约损害赔偿责任，无疑使该案具有开创先河性。由于本案被《最高人民法院公报》2001年第2期刊载，因此也对全国法院审理类似案件提供了司法判例的作用。本案的积极意义和影响显然是不容置疑的，但案件本身的可争议性和法律的不明确性却仍引发人们不断地思考，以期寻求更大的对权利人利益保护的法律适用空间。

本案的发生，从实务角度为立法界和司法界提出了疑问，如果合同关系中一方因违约造成对方的人身、财产损害而应承担合同责任时，违约方应该如何承担人身损害赔偿责任？是否应当承担精神损害赔偿责任？

银河宾馆案的判决显然并未就该问题作出全面回答。

尽管法院对该案的判决，肯定了银河宾馆的违约损害赔偿责任，但由于我国的合同法对于人作为损害后果，即生命的丧失的赔偿未有明文规定。因此，像本案王翰这样风华正茂、美好的生活刚刚开始就悲惨消逝，法律却难以对无价的生命给予一点有价的赔偿。

对于受害人王翰的父母作为侵害生命权的直接受害人，诉诸法院的请求（请求判令银河宾馆

赔偿其经济损失79万余元，并要求银河宾馆赔偿其精神赔失费50万元，并向其承认错误、赔礼道歉），一审法院认为：“王翰之死与财物被劫系罪犯仝瑞宝所为，宾馆在管理工作中的过失与王翰之死及财物被劫无法律上的因果关系，银河宾馆并非共同加害人，故王利毅、张利霞要求银河宾馆承担侵权赔偿责任无法律依据。”二审法院也认为“原审法院根据违约损害赔偿的原则不支持王利毅、张利霞关于精神损失费赔偿的请求并无不当。”

在现行的立法规定下，本案的判决已经创设了许多规则，两级法院的审理也均是在既要维护法律的稳定性又要寻求司法创新之间进行平衡，但在最终保护结果上难免有所疏漏。对此主审法官周啸依然有些遗憾：“就是王翰生命的丧失作为一个损害后果，未能在判决中得到足够的体现”。有的法律专家也因此认为，银河宾馆的判决还算“保守”。

违约是否能引起精神损害赔偿，应否赔偿，如何赔偿？在各国法律制度中存在有不同的立法例，学说、判例也众说纷纭，但大多数国家对此态度较为谨慎。

在我国，对该问题的看法学者意见也存在分歧。有学者认为，除非当事人在合同中约定有精神损害赔偿，否则原则上不能基于单纯的违约行为或违约责任而请求精神损害赔偿。[1]有学者推论肯定了合同责任中的精神损害赔偿，即我国民法通则第120条承认了精神损害赔偿，这虽然针对侵权行为而规定，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行。在一定意义上，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以弥补受害人损失为其目的之一。因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。[2]也有学者认为，原则上应不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预见到容易发生非财产损害的特定类型的合同场合，才允许债权人请求非财产损害赔偿。[3]还有学者认为，应采取扩张财产损害的概念，创设非财产损害的“商业化”，实现非财产损害的财产化。

学说的争议缘于立法的不明确性和可争议性。这里对纯粹因违约行为而引起精神不安、焦虑、痛苦等损害，是否有权提起精神损害赔偿请求，暂不予以评说。针对本案所发生的事实引发的法律问题，即因违约而侵害生命权利时，权利人是否有权请求精神损害赔偿？笔者认为答案应是肯定的。引证国外立法例来看，尽管对违约可否适用精神损害赔偿，各国立法、学说、判例各有分歧，但有些国家立法或学说对违约造成侵害对方生命、身体及其他人格权利时请求精神损害赔偿，却有一致的理解。正如瑞士债务法第47、49条规定：因违约而侵害生命、身体及其他人格关系，对于非财产上之损失应予赔偿。美国《合同法重述》（第二版）第353条虽规定违约不允许对精神损害获取赔偿，但允许在违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果为例外情况时，对精神损害有权获取赔偿。在日本，对于“在以安全考虑义务为中心的债务不履行的分枝中，关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题，然在这种场合出于与侵权行为的均衡，与侵权行为一样对精神损害应认为有慰谢金，这已不是什么异端邪说。”

而就国内来看，学说和判例的发展，已经在一定程度上肯认了违约精神损害赔偿的可行性。对精神损害事实的发生，认为不仅在侵权行为上能够发生，而且因侵犯特定的债权、物权时，尤其是在该种侵犯又伴随着生命权、健康权遭受损害时，同样会引发精神损害的产生。有些学者认为，应例外地在一些依通常观念可预见到容易发生非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿。这种“可预见到容易发生非财产损害的特定类型的合同场合”，尽管可以由学说、判例加以发展，并加以类型化，但应是与受侵害主体的人身、人格权利联系较为密切的一些合同场合，对于纯经济损失引发的违约精神赔偿，应不予过于扩张。另一方面，司法实务中，法官们通过判例也不断地创设了给予精神损害赔偿的规则，从实践上肯定了对违约涉及的精神损害进行保护的现实性和可能性。[4]

而在另一桩与本案类似的，发生在海宁市一家招待所的抢劫杀人案民事赔偿官司的判决中，嘉兴市中级法院不仅借鉴了银河宾馆案的审判实践，而且又有所“突破”，即作出了给付受害人6万余元的死亡补偿金的判决。[5]该死亡补偿金的判决，应是对死亡的受害人的近亲属精神上所遭遇的痛苦而作出的补偿判决，既体现了对死亡主体生命价值的尊重，又体现了对其近亲属精神慰籍的作用。

可见，如何更好地体现对人的价值、对生命的价值的尊重，如何突破现有法律的限制，扩大精神损害赔偿请求权的适用范围，是民法上的重要课题。这不仅仅是社会文明、进步发展的要求，也是将来民法、合同法发展的方向。

这些有益的司法判例，也被我们的一些司法解释所吸收。最高人民法院2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条即规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”

第二条：“合同成立于合同法之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的关于合同的履行的规定。”

案例二：“安徽华丰肉禽联合公司与合肥正大有限公司加工承揽合同案”

1997年4月19日，合联公司与华丰公司、粮油公司签定《合作经营协议书》，约定合联公司负责肉鸡饲养和供应，华丰公司负责加工和储运，粮油代理出口肉鸡蛋产品。同日，华丰公司与合联公司签定《肉鸡加工协议书》，合联委托华丰加工、储运，并支付加工费、装卸费、检验费等，每月加工数量不低于45万支，加工费每支2元。合同履行期限为10年，任何方不得以任何理由提前终止合同，否则属违约，应支付未完成工作量酬金总额的50%违约金，并赔偿违约金不足以外的经济损失。许明宗（正大公司董事兼总经理，任期4年，至98年4月底）代表合联公司签字，彭克政代表华丰在协议上签字。事实上合联公司是正大公司拟投资成立的子公司，但一直未成立。上述合同是正大和华丰协商和拟订的，正大提出将原合同文本中的正大该为合联，华丰同意。

合同签定前，97年3、4月间，正大曾委托华丰加工肉鸡21万支。97年6月17日，正大开始委托华丰加工肉鸡，并多次委托粮油公司从其出口货款中扣除部分货款，作为加工费支付华丰。98年7月20日正大停止委托加工业务，并拒绝支付华丰5、6、7加工费共计400余万元。华丰请求继续履行、支付尚欠加工费（421万元）和违约金（4860万元）

一审认为合联公司不存在，该合同不受法律保护，且许明宗无权代表公司签定长达10年的合同，该肉鸡加工合同为无效合同。华丰公司诉讼请求不予支持，正大应按实际委托加工肉鸡数向华丰支付加工费421万余元。

二审判决，正大原总经理许明宗与华丰签约行为属职务行为正大公司应承担民事责任，正大以其拟设立的合联与华丰签约，并开始履行，视其为合同主体，为合同当事人，且无其他违反法律行为，应为有效合同。正大不履约行为，属违约，除承担支付上欠加工费外，应承但违约责任。由于华丰同意与合联签约也有过失，且终止履行未给华丰造成直接损失，有正大全额支付未履行部分违约金有失公平。确定正大以合同支付3个月的违约金（135万元）本案履行期限10年，自97年6月始，跨越合同法实施日，由于该合同签定在合同法实施前，不适用合同法，应当适用《经济合同法》和《加工承揽合同条例》。本案属加工承揽合同，依旧法和新法对正大行为有截然相反的认定。依84年加工承揽条例，正大终止履行合同属违约，应承担20%——60%的违约金。而新合同法第268规定，定作人可以随时解除承揽合同造成承揽人损失的，应赔偿。根据合同法司法解释，本案中对正大终止行为，应适用旧法，认定违约。但其违约金和赔偿损失，是否适用旧法？若按约定，10年的合同仅履行了一年多，要求正大承担近9年加工费的50%的违约金计4860万元，显属不公平。而华丰仅因签定了一个较长期的合同，因对方违约而获重大利益，也不公平、合理。新合同法规定，对于履行期限较长期的委托加工合同，允许根据市场变化对自己经营状况作出调整，更为公平合理。最后，考虑到双方的过错大小，以及华丰公司并未因正大的违约造成实际的损失，因此，违约金的责任应限定在一个合理的范围内，法官自由裁量定为3个月。

司法责任制相关问题之探讨 篇6

主要是把握共同犯罪中犯罪中止的问题。尤其是共同犯罪中部分共同犯罪人中止了犯罪的情况。

基本原则：共同犯罪中共犯中止的有效性不仅仅表现在停止自己的共同犯罪行为，还必须有效阻止其他共同犯罪人完成犯罪(即阻止其他共同犯罪的实行犯达到既遂)

1.实行犯要成立中之不仅要停止自己的行为，还必需有效阻止其他实行犯实行既遂。

例如甲、乙、丙强奸、猥亵妇女案。

案例：甲乙丙三人共使用爆力的手段劫持一名青年妇女，把这名妇女劫持到自己租的房子中，三人轮奸强奸这名妇女，其中甲实施了强奸行为，而乙和丙没有实施强奸行为，但实行了其他行为。案件如何处理？

分析：如果乙和丙两个人没有奸淫的行为，放弃了强奸奸淫行为，而是采取了其他方式，能否构成强奸罪的中止？作为甲前面是强奸，后面还参与了强制威胁的行为。乙和丙放弃了强奸的行为，也不能视为强奸罪的犯罪中止，原因在于他们参与了强奸罪犯罪的实行行为。甲乙丙三人都共同参与了这种手段的行为。在奸淫的行为过程中，乙和丙尽管放弃也不能成立犯罪中止。因为甲的强奸犯罪行为已经既遂。因此，对于乙应当按照强奸犯罪的犯罪既遂定罪处罚。甲乙丙都构成强奸罪的既遂。在此案件中丙可能没有被抓获，甲乙两个人构成强奸罪的共犯。在强奸罪中甲乙的作用不同，甲起主要作用，应该定强奸罪的主犯，乙起次要作用，应该定一般强奸罪。同时，二人不仅构成强奸罪还构成强制威胁侮辱妇女罪的共犯。

2.教唆犯和帮助犯要成立犯罪中止，不仅要撤回自己对实行犯的教唆或帮助，还应当有效组织实行犯完成犯罪既遂。

例如：甲雇凶杀人案；乙帮助抢劫案。

甲找乙说把与他有仇的人都给灭了，杀了那个被害人。让乙去帮忙组织人，乙找到社会上的一些人，找了几个人作凶手，答应出资10万元，甲先付了2万元给乙，乙拿着2万元找人，把被害人的情况住址告诉了这些人，后来甲中途变了，甲不想作这件事了，甲告诉乙说这件事不干了，撤回，钱也不要了，但是这件事绝对不能干。乙找不到人就此把事放下，后来这几个凶手找到被害人把被害人杀害。作为甲不能成立犯罪中止。

还有，作为帮助犯，帮助他人抢劫的，甲乙丙三人预谋去抢银行。甲乙两人负责去抢，乙负责开车接应。按照分工甲和乙进去抢劫，但是丙车开到中途时，在路上看到有警车心理害怕，觉得杀头的事不能干，然后开车回去了，放弃了。尽管把自己帮助行为撤回了，似乎还有效，但是，实际在共同犯罪中，案件不具备有效性。在他们被抓获的情况下视为有效性。

3.部分共犯中止行为的效力，只及于中止者本人，不及于其他的共同犯罪人。对中止者本人属于自动放弃犯罪并有效阻止犯罪结果的发生；而对于其他共同犯罪人而言，是由于意志以外的原因而未达既遂。对其他共同犯人就应当分别情况按犯罪预备或者犯罪未遂处罚。

例如，甲教唆杀人案，甲、乙共谋劫机案。

案件：被告人甲劫持航空器到台湾，想在去台湾之前把有矛盾的小姨子给杀了，邀约了乙，甲乙两个人商量把小姨子杀了后，劫机到台湾去。两个人准备了作案工具、杀人的工具、买好了机票，但是乙在之前的一天，告诉了他的小姨子，说某某想杀害你，他的小姨子知道后，然后，小姨子劝说他让它别跟着干，然后两个人一块去投案自首，投案自首后，根据乙所提供的线索把甲抓获了。此案件甲乙该如何处罚？(涉及了共犯的停止形态问题：甲构成犯罪预备；乙构成犯罪中止，应当免除处罚。)

不仅停止了自己的行为，而且有效阻止了甲的共同犯罪的实行和完成，所以，乙成立犯罪中止，而甲的停止行为不是意志以内的原因，而是意志以外的原因被抓获，所以甲不成能立犯罪中止，成立犯罪预备，不能说成立犯罪未遂。

二、身份犯与非身份犯所构成的共同犯罪

身份犯，作为单个人必须具备特殊的身份才能构成这类犯罪，贪污罪必须是国家工作人员或者受国有单位委托经营管理国有资产的人员。受贿罪的主体必须是国家工作人员。

从总则与理论上讲，非身份犯是可以构成身份犯所构成的犯罪的共犯的，但是，前提条件是利用了实行犯的身份来实施犯罪。

作为教唆犯没有身份的限制。可以唆使身份犯实施，应该成立共犯关系。所以身份犯与非身份犯是可以成立共犯的。同时，身份犯与非身份犯所构成的特殊情况，主要是分则所要把握的，一个是刑法规定，内外勾结、伙同贪污的；受贿罪中很多不具有这种身份。挪用公款罪的司法解释规定的，公款的使用人如果支持或者参与策划取得所挪用公款的，按照挪用公款的共犯定罪处罚。类似这些规定，都是身份犯和非身份犯所规定的构成的共同犯罪。

三、部分行为、整体责任原则

在共同犯罪中尤其是简单犯罪中，仅仅是其中的部分行为，共同犯罪是一个整体，共犯中的任何一个行为人尽管实施的只是共同犯罪当中行为的一部分，也应该对它的整个的共同犯罪的行为及其后果承担刑事责任。

如，甲、乙、丙三人共同伤害被害人，把被害人打成重伤。甚至在伤害的过程中致人死亡，打的过重，抢救无效死亡。但是致命的一击不清楚。此案件如何处理？

分析：他们有共同伤害的行为，有共同的伤害罪的故意，尽管在伤害中的作用不同，但是，参与了故意的实行行为的一部分，他就要对整个共同犯罪行为及其后果承担刑事责任。全案都应按故意伤害罪。如果致人重伤，按重伤量刑，如果故意伤害罪致人死亡的，按照故意伤害罪故意死亡量刑。(体现部分行为、整体责任原则)

四、刑法分则关于共犯的特别规定应优先适用(法条竞合的适用原则：特别法条优于一般法条的适用)

如煽动国家罪、煽动国家政策罪本来是教唆行为。

如组织卖淫罪。(分则的特殊规定)