责任分配问题

责任分配问题（共12篇）

责任分配问题 篇1

摘要：随着科学技术的发展和国际社会交往愈加的密切和频繁, 国际行为不仅在一国领域内发生着作用, 并且对于周边国家或是利益相关国, 甚至是对整个国际社会都产生了不可忽视的作用, 而这种作用是有好有坏的。坏的作用包括不法行为、不加禁止行为产生的损害后果, 也包括由国际罪行的发生所导致的危害影响, 这就要求有适格主体对其不利后果进行承担责任。本文就国际刑事责任的概念、国际刑事责任主体界定以及承担责任进行探讨、分析。试就个人在国际刑事责任中的地位和国家是否可以承担国际刑事责任等问题提出一己之见。

关键词：国际刑事责任,责任主体,责任分配

一、国际刑事责任问题现状

传统的国际法责任将国家不法行为作为国家承担国际法责任的前提条件, 但随着经济、科学技术、工业化和交通运输业一体化以及互联网的高速发展, 以传统理念认识上的国家不法行为作为责任基础的国际习惯法已经不足以应对新形势下国际违法行为的责任认定和承担情况。在1996年的联合国大会国际法委员会日内瓦第四十八届会议上工作组提议的条款草案中便出现了对国际合法行为和国际法未加规定行为所产生的跨国界损害责任做出相关的规定。但对于严重违反国家国际义务的国际违法行为, 即对于跨国界损害行为责任本身在国际法上并没有进行明文规定, 责任承担的统一标准、适用的法律、承担的方式和承担责任的主体等问题上仍然存在争议。近年, 随着国际形势的变化, 国际恐怖主义疯狂干预国际社会正常秩序, 严重危害人类的生命、财产安全。因此, 针对国际恐怖主义等一系列损害国际人权的行为急需国际法加以规制、惩罚以及预防。

二、国际刑事责任概念探讨

(一) 国际法律责任定义

了解国际刑事责任概念, 首先要知道什么是国际法律责任。国内有学者认为:国际法律责任是指国际法主体从事违反了国际法规则的行为, 或是说当国家违反了自己所承担的国际义务时, 在国际法上应承担的责任。①或是认为国际法主体对其不当行为或损害行为所应承担的法律责任, 其意义旨在维护国际法律秩序和正常的国际关系。②

似乎, 国际法律责任或国家责任的概念定义里没有包含比国际不法行为或损害行为性质更为恶劣、损害结果更为严重的国际违法、犯罪行为所产生的责任进行理论和实践解析, 仅是通过例举方式, 将关于战争、危害人类、灭绝种族和侵略等一系列危害国际社会安全和人类利益的行为归类到“核心犯罪”。③“核心犯罪”即是被认为是国际上高度危险的犯罪行为, 其是在国际刑事法院的管辖之下, 同时, 这类犯罪行为也是涉及个人刑事责任。

(二) 国际刑事责任定义分析

国际犯罪行为的刑事责任是可以看作是同一种约定俗成的表达方式, 国际犯罪具有主体组织性、行为恶劣性、影响范围广以及损害结果严重等一系列特性。国际犯罪的主体在实施了犯罪行为, 即广泛或有系统的针对平民人口所进行的攻击, ④此则是国际刑事责任的概念外延。《罗马规约》第25条规定, 国际刑事责任具备以下条件: (1) 对已经发生或者即将发生的犯罪进行命令、唆使或者引诱; (2) 在实施犯罪活预备犯罪的过程中以帮助、教唆或其他方式协助完成犯罪行为。⑤根据《规约》来判断, 只要在法院管辖范围内实行了违反国际刑法规定的都应当承担其国际刑事责任。

国家和个人在实行了国际犯罪行为后, 所引发了国际法上的法律责任而应当承担的便是国际刑事责任。但是传统的国际社会对国家是否能够承担国际刑事责任的观点通常是否认的。历经两次世界大战, 《凡尔赛条约》对德国的威廉皇帝和其主要将领的审判和对德国、日本战犯进行的纽伦堡审判和东京审判, 国际社会重新确立了国际犯罪和国际刑事责任的新概念和规则。根据国际法委员会草案的《国家责任条文草案》第9条第二款规定, 违反国际社会根本利益和国际义务且被国际社会公认为犯罪行为则构成国际法上的犯罪。《万国公法》中曾被规定:“海盗属犯公法之案……故各国兵船在海上皆可捕拿”⑥直至近代The Rome Statute of the International Criminal Court, 下简称《罗马规约》第二编第5条也列举了国际法院管辖下的一部分的国际犯罪行为如灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。⑦

三、国际刑事责任的主体资格认定

(一) 个人国际刑事责任主体资格认定

个人在承担国际刑事责任的问题上, 学界争议不大。个人刑事责任是指个人因实施违反国际刑事法与成文刑事法的禁止行为, 而应承担的接受国际社会或相关国家法庭审判的义务⑧。有人质疑国际犯罪都是具有跨国性和集合性质的犯罪, 并不需要讨论决定是否个人能否承担国际刑事责任。但是, 随着科学技术的不断进步和发展, 网络的出现, 现行的国际犯罪呈现出新型并且高技术的发展, 或多或少经过网络方式发生的国际犯罪交易也是层出不穷。在这个过程中, 国际刑法面临的任务不仅仅是确定个人是否参与实施了犯罪, 也需要的是确定个人在国际犯罪中对共同犯罪行动的犯罪设计构架的贡献。

(二) 法人国家刑事责任主体资格认定

法人犯罪问题在国际法上和各国国内法上就是否能够成为国际刑事责任主体都存在争议。国内外学者对于法人犯罪所依据的理论学说和归责基础有着不同的看法。有学者认为法人犯罪本身就是公司组织内部的个人行为犯罪, 因此不存在法人承担责任的情况, 将这一法人行为直接归结于公司组织高管或是决策者的个人犯罪行为, 应当由个人承担责任;也有学说认为法人在国内法上是独立个人, 具有独立的人格, 有独立的财产并且能够独立的承担责任。而公司组织内部个人意志即是法人集体意志, 因此, 应当由法人组织和个人分开独立承担各自应负的责任;同时, 也有国家采取了不同于上述观点的理论, 认为法人和个人在同一国际犯罪行为中, 两者体现的也是同一的犯罪意志, 两者都是可以独立承担责任的个体, 因此, 应当择其一来承担因犯罪行为而产生的不利后果。法人意志是个人意志的集体结合体现, 由单独个人来承担自己这部分犯意所产生的损害后果显然是难以操作的, 所以, 由法人来代替个人意志完成整体承担责任被认为是适当的, 美国、荷兰等一些国家则采取了这种国际刑事责任承担模式。

(三) 国家的国际刑事责任主体资格认定

国家是否是国际刑事责任主体、是否能够承担国际刑事责任和是否能受到刑事惩罚颇具争议。有学者认为, 因为国家不能承担国内刑法上的法定剥夺生命刑 (死刑) 、剥夺自由刑 (无期徒刑和有其徒刑, 或称终生监禁和监禁) 的刑罚, 而只能承担属于各国附加刑中的罚金, 所以国家不是国际刑事责任的主体。笔者认为这种观点有失偏颇, 因国家不能承担剥夺生命和剥夺自由的刑罚而否认国家不是责任主体, 这显而易见是个伪命题。

国家是否可以承担国际刑事责任的问题上可以从两个方面讨论。一是国家是否为国际刑事责任主体;二是国家是否可以成为责任承担主体。国家毋庸置疑的是国际法主体, 也是国际不法行为和国际不加禁止行为的主体。国家行使国际不法行为和国际不加禁止行为后产生的损害结果, 是应当承担其责任的, 即国家是具有承担国际不法行为责任和国际损害责任的主体资格。国际犯罪属于最严重的国际不法行为, 如果国家被认为是国际不法行为的责任主体, 就意味着国家也应当被认为是国际犯罪的主体, 从而推论出国家应当是具有国际刑事责任的主体资格。责任是否能被承担或是承担责任的方式并不是认定国家承担资格的标准, 相反, 从侧面证明了公众认可国家必须是国际刑事责任的承担者, 只是对如何承担责任的方式上产生了分歧。

四、国际刑事责任承担问题探析

(一) 国际刑事责任承担管辖权及管辖机构

通常, 当个人是国际犯罪主体时, 有两种管辖方式。一是由国内的法院对个人国际犯罪管辖, 二是国际刑事司法机构对个人国际犯罪进行管辖。国内法院对犯有国际罪行的个人行使管辖权进行审判和处罚的情形是现今国际社会实践中的主要方式, 其基本模式是个人的行为具有违法性且存在国际因素, 同时造成严重损害结果而应承担责任时, 国内司法机关可以将其罪行转化为本国法上的刑事责任;或者是通过“引渡或起诉”的原则将罪犯移交给其他有管辖权的国家进行审判和处罚。⑨这一模式的实现有两个条件:行为确实具有国际违法性和本国法院有管辖权。但是, 对于那些犯有严重违背国际公共义务的国际罪行或是违背人类基本人道主义义务的罪行, 如侵略罪、灭绝种族罪, 危害人类安全罪等, 一国的国内法院就很难对其单独管辖。单一国家的国内法院对个人刑事法律责任的管辖就不能平衡受损国家利益, 这一模式的缺陷则显而易见了。

为了弥补单一国家国内司法管辖的不足, 以国际认可的国际刑事司法机构对国际犯罪行为进行统一管辖审判。国际刑事司法机构对个人国际犯罪的管辖要追溯到第二次世界大战后所产生的欧洲国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫国际军事法庭、卢旺达国家军事法庭等一系列的国际刑事司法机构特设的国际法院所做出的审判活动和判决行为。二战后的远东国际军事法庭判决为例进行阐述:在经过远东军事法庭中对日本违反战争法规的犯罪 (暴行) 的罪状的认定, 最后给予日本28名甲级战犯犯有的侵略罪行进行了审判和判决。远东军事法庭以对国际战争罪的管辖权审判了世界上最严重的个人国际犯罪行为。

(二) 国际刑事责任的承担

1.个人承担国际刑事责任

关于个人承担国际刑事责任问题, “从追究个人刑事责任的方式上来看, 有直接刑事责任与间接刑事责任两种”⑩。实施或企图实施国际犯罪、犯罪前后或过程中促使国际犯罪行为发生、教唆和共谋实施或推动国际犯罪实施的个人应当承担直接的个人国际刑事责任;国家或国家机关以外的组织或团体、明知、预见其所在团体或组织将实施犯罪而不退出者、负责团体或组织中指挥或命令者应当承担间接的个人国际刑事责任。

国内刑事责任的构成要件有四个方面, 主体、客体、主观方面和客观方面。而国际刑事责任的构成要件也是四个方面的内容, 即是参与行为、主观上的故意、行为对犯罪结果的直接贡献和最后的参与程度○11, 这四个国际刑事责任的构成要件决定是否需要承担责任或承担责任的大小、方式。参与行为是国际刑事责任构成的核心要件, 直接参与还是间接参与都可以算是承担责任的基础要件。同时, 行为人在实施犯罪时主观上必须是认知到其自身行为的违法性和对结果的预期性。行为人的参与程度与对犯罪结果产生的作用决定承担责任的大小。

2.国家承担国际刑事责任

国家成为国际刑事责任承担者的前提条件是国家实施了国际犯罪行为。但是, 对于何种行为, 即何种犯罪行为是可以归结于国家实施的行为, 应当在法律上予以界定。首先, 国家代表人, 被国家授权能够以国家名义实施行为的人的任何犯罪行为国家应当对其行为产生的后果承担责任;其次, 具有行使国家公职资格, 且行使国家公职过程中的犯罪行为也应当被认为是国家犯罪行为;最后, 国家不履行国际刑事法律规范规定的国际人道主义义务, 这种不作为行为也是国家犯罪行为。国家行使国际犯罪行为是国家承担国际刑事责任的标准。

国家承担国际刑事责任的方式上, 由于国家犯罪行为是个人和国家两个主体共同完成的。因此, 国家承担国际刑事责任是具有主体双重性质的。国家承担国际刑事责任的方式以罚金为主, 更为严重的则是国际经济、政治、军事制裁等;而对于国家刑事责任中个人承担部分则是和国内刑事责任承担方式一致, 罚金刑、徒刑、死刑和资格刑。国家刑事责任的承担与法人刑事责任承担是不同的, 法人国际刑事责任的承担在学理界和实践上还存在争议, 而国家刑事责任的承担是确定的国家和个人双重主体共同承担责任模式。

(三) 国际刑事责任中共同犯罪的责任承担

国际刑法中的国际共同犯罪的归责原则和责任承担方式的最初界限是模糊而笼统的。《纽伦堡宪章》第6条规定凡参加拟定或是执行犯罪共同计划或密谋的领导者、组织者、发动者和共谋者, 他们均对此类犯罪行为的一切行为负有法律责任。单纯适用单一正犯模式和正犯共犯区分模式在国际法刑事责任承担理论和实践中都是有缺陷的。犯罪参与中的从属性关系决定可罚与否, 但是否一定是刑事责任分配标准, 笔者有不同的看法。从属性关系不是责任承担的依据, 共同犯罪中组织成员所起到的作用才应当是决定国际刑事责任承担大小的主要因素。在国际刑事责任中, 由于各国学说理论和国家司法制度的不同, 在责任认定方式上也是各有侧重。一个国际共同犯罪的组织成员如存在多国籍的情况, 有可能因为其国籍的不同而接受的刑事处罚和承担的刑事责任也是不同的。因为在此种情况下, 各国对于共同犯罪的国际刑事责任适用标准和方式将会不同, 这是国际刑法上共同犯罪刑事责任实践上难以融合和消解的理论、实践差异。

确立国内司法管辖与国际刑事司法审判机构管辖的互补模式以及个人、法人以及国家三重主体资格认定的国际刑事责任司法体系, 将对国际刑事责任的理论研究以及构建稳定国际社会秩序都有着不可忽视的重要作用。

注释

11 王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社, 1995:98.

22 梁西.国际法[M].湖北:武汉大学出版社, 1993:90.

33 [德]格哈德·韦勒.国际刑法学原理[M].王世洲译.北京:商务印书馆, 2009:37.

44 刘大群.国际法上的国家刑事责任问题[J].刑事法评论, 2007.

55 [美]谢里夫·巴西奥尼.国际刑法导论[M].赵秉志, 王文华译.北京:法律出版社, 2006:434.

66 [美]亨利·惠顿.万国公法[M].[美]丁韪良译.何勤华校.北京:中国政法大学出版社, 2003:113.

7

88 王秀梅等.国际刑事审判案例与学理分析[M].北京:中国法制出版社, 2007:186.

99 周海忠.国际法[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:661-662.

1010 谢望原, 聂立泽.国际犯罪个人刑事责任若干问题研究[EB/OL].http//www.docin.com/p-240912984.html.

1111王秀梅等.国际刑事审判案例与学理分析[M].北京:中国法制出版社, 2007:197.

责任分配问题 篇2

一、证明责任的概念和意义

证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任的性质。

所以，证明责任的分配在民事诉讼中就有非常关键的意义，只有分配原则更合理科学，才能更好的实现法律的意义，如果分配原则不合理，必然也会导致公平和正义的丧失，所以证明原则的分配也一直是法学界大家研究的热题。历史上和当代世界上都有很多关于证明责任分配问题的学说，现在联合我国的实际，谈谈证明责任的分配。

二、罗马法中的证明责任分配原则

证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。

罗马的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”。“根据事物的性质，否定无须证明”。这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。

三、德国民法典制定前后的证明责任分配学说

19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。

（一）待证事实分类说（要证事实分类说）是指根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实。消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明。消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”。这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。这种学说主要存在以下两个重要缺陷。

其一，消极事实说的运用常常建立在将要证事实进行划分的基础之上，但是对怎么划分却没有一个统一的标准，如果在划分事实本身上就已经不够科学公平，那么此种方法的价值也无法实现；其二，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度决定证明责任的分配，但由于此说将某类事实证明的难易作出了过于绝对化的规定，并不易于实际操作

四、规范说

德国罗森贝克对证明责任分配原则的观点是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[20

罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”或“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。

规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。

五、证明责任分配新说

1、危险领域说

危险领域说即被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[30] [30]（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。

2、盖然性说

所谓盖然性说的基本含义，是指“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对对其不利的一方当事人承担不利后果。”

[37]即法官认为一方当事人所争议的事实的结果有利于他的可能性比有利于对方当事人的可能性要小时，该当事人就要承担证明责任。这里的要件事实成立的可能性小，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。换句话说，该事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。

六、我国证明责任分配原则的理论

1、基本原则

关于证明责任分配的论述以民事诉讼法（试行）第56条第2款和修改后的民事诉讼法

第64条第1款的规定为根据展开的。该款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“也就是所说，我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任；„„。同样，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应承担举证责任。”

2、倒置原则

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。下列侵权诉讼包括，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人

损害的侵权诉讼；

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼；司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。

3、相关学说

李浩教授在研究方法上深受法律要件说的影响，并运用法律规范分析的方法对我国民事法律的事实进行了具有“本土化”意义的分析。在对我国民事实体法律事实进行分析和分类之后，他提出了我国举证责任分配的原则。即

1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。

2、凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。可以看出，这种证明责任分配原则是根据规范说理论，与规范说关于证明责任的分配一样。但由于人们普遍所接受的是教科书的观点，因此，这种规范的理论在我国民事诉讼理论中并没有上升为通说，司法实践中也并没有采用这种观点。当然，这不排除法官在分配证明时无意识地运用这种分配方法。

责任分配问题 篇3

关键词：中国古代证据制度；举证责任；举证责任的主体；不同的证据类别；谁主张谁举证

一、宋代司法实践中确系存在事实意义上的举证责任

在现代民事证据制度中的“举证责任”，学界对其界定和表述存在差异，通说认为：举证责任即证明责任包括两个方面，一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。二是从说服法官或者结果意义的角度出发，即说服责任、结果举证责任或客观举证责任，是指在审理终结时，法律所许可的证明手段已经穷尽，案件实体事实仍真伪不明，提出该事实的当事人应当负担不利判决的后果。

二、宋代司法审判实践中举证责任主体实际上包括司法官和狱讼两造

（一）在古代职权主义诉讼模式下，宋代司法官在对重案的审理中，承担主要的举证责任

现代民法上举证责任的主体应当是与案件在实体上有利害关系，且在诉讼中能提出能提出自己独立诉讼主张的当事人，包括原告、共同诉讼人、第三人。其它诉讼参与人都不是举证责任负担的主体，不承担举证责任。宋代的司法审判实践中，举证责任主体实际上包括了官府、原告或原告的讼师、被告或被告的讼师。官府作为审判机关，也负担举证责任，这与现代民事司法审判中对“法院不是负担举证责任的主体”是大相径庭的。从现代民法的角度出发，法院作为行使国家审判权的代表，只需要通过对双方当事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判完成其职责，案件处理结果与其并无任何利害关系，其在诉讼中也没有任何诉讼主张，只是一名不偏袒任何一方当事人的居中裁判者。如果法院为了一方当事人主张的权利而动用国家司法权调查取证，不仅浪费了有限的司法资源，而且对其它当事人也是不公平的。再者法院在搜集证据过程中也不可能做到全面收集对双方当事人都有利的證据，可能会造成无意识地偏袒一方当事人的情况，且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见，易形成预断。在对方当事人有异议的情况下，会让对方当事人对公正性产生怀疑，引起当事人上诉、上访。因此从现代民法出发，法院并不负担举证责任。即使法院有时为查明案情而进行查证也应当在当事人提出申请（以两次为限）且当事人确有客观原因及其它法定原因无法提供证据的前提下才可以调查取证。在古代职权主义诉讼模式下，证据的收集、辨别和运用主要都是由司法官依据职权进行的，因此在宋代诉讼过程中法官负担着主要举证责任。但需要补充说明的是，宋代的司法官虽在司法实践中负担举证之责，但并不承担举证不能的不利后果。在宋代司法实践中，对重罪案件的审理，司法官所承担的主要举证责任与在现代刑事诉讼中由控诉机关承担的主要举证责任原理是一样的，必须积极主动的收集证据、提供证据。这是因为古代司法的侦查权、控诉权、审判权未明确划分，司法官集侦、控、审等多种角色于一身。

（二）在州县自理的案件中，实际采用谁主张谁举证原则，原告负担主要举证责任

在州县自理的案件中，从宋代法律规定而言，司法官仍然时承担举证责任的主体，他们负有法定职责去完成调查取证。但在司法实践中，宋朝盛行的“书证主义”让司法官一般不会去积极主动地调查举证，这种举证责任转移到当事人尤其是原告身上，即“谁主张谁举证”。如《名公书判清明集》中所载《伪将已死之人生前契包占》一案中：黄明之、李日益争夺破塘下东山边之田，司法官先索出原告黄明之契，并针对契约的内容、纸张进行分析，最后认定黄明之契是伪契①，原告黄明不能提供真实有效的证据，故不支持其主张。在沈邦正要求赎回祖田一案中，司法官明确表示”若曰祖田，必有砧基薄或分书可照，若曰果是其祖出典，必有合同典契可虑”，要求沈邦正出示其证据，“但沈邦正既无片纸干照”，因此“其说略无根据”，不支持其主张。这两起案件中司法官采取的都是谁主张谁举证原则，因此原告对其主张都负担举证责任。

（三）在重罪案件中，除司法官外，被告同样也负担举证责任

在重罪案件中，除了司法官承担举证责任之外，被告人也要承担一定的举证责任。宋代的法律并没有明文规定被告人负有证明自己无罪得举证责任，一般是由司法官提供证据证明被告人有罪。但是，在司法实践中，奉行“根据被告人口供定罪”和依据有罪推定得基本原则，司法官在案件审理之初对被告人所作的是有罪推定。被告人出现在司法官面前时，要么基于原告的控告，要么基于官府的捕盗。无论是哪一种情形，被告之所以成为被告均有一定的缘由，因此司法官在审判案件之初就将被告人推定其有罪，有罪推定原则直接关系到对被告人举证责任的分配。“当事人凡欲依其主张为之裁判，须就其主张之特定，必要而有关联之待证事实，举证证明之。如不能举证证明，则负担不能依其主张为裁判之危险。”②被告人如若未能提供确凿充分的证据让司法官相信其无罪，被告人将承担有罪的风险。因此，在重罪案件中被告人实际承担着证明自己无罪的举证责任。

三、不同类型证据由不同主体负担主要举证责任

随着宋代社会经济特别是商品经济的发展，以及科学文化的巨大成果，与其文明程度相关联的诉讼证据制度得到进一步的发展。宋代无论是言词证据，还是实物证据，都得到进一步完善。宋代的证据种类基本上包括口供、证人证言、书证、物证、检查勘验这几大类。在具体诉讼中，由于个案实际情况的差异，导致对不同类型证据负担举证责任的主体也是不同的。

（一）如出现需要口供才能定罪的情形，由官府负担举证责任

口供又被称为“口实”，在中国古代的诉讼特别是刑事诉讼中，其本身具有十分重要的意义，甚至被称为“证据之王”，宋代之前，没有被告人的口供一般是不能定其罪的。在宋代的司法实践中，采用了比较灵活的方式，在一定程度上突破了只靠被告人口供定罪的旧传统和“据众证定罪”的形式主义条框。《宋刑统》规定：“若赃状露验，理不可疑，亦可据状断之。”③明示了在物证确凿的情况下，虽无口供，亦可据之定罪。因此，在宋代审判实践中关于“口供”作为证据作用的情形分成两种：一是，需要获得被告人口供定罪；二是，无需被告人口供但必须有确凿的物证才能定罪。前者，官府需要想法设法获得被告人口供，历朝主要以拷讯为主，南宋郑克则明确反对拷讯主张用“正”、“谲”二术，他说“鞫情之术，有正、有谲。正以核之，……谲以擿之，……术苟精焉，情必得矣。”④由此可见，在需要获得被告人口供的情形下是由官府负担举证责任。

（二）对证人证言的举证责任，原则上“谁主张谁举证”，实践中主要是由官府或特定机构负担

证人证言是宋代言词证据的另一重要来源，宋代关于证人的范围包括与案件象牵连的人以及知情人、见证人等（宋代称之为“干证人”、“照证人”或“干连证佐”）。宋代的证人一般根据案情由当事人自己召集或者由当事人提供后由官府召集。宋代随着商品经济和土地私有制的繁荣，为私有权利进行诉讼的案件也日渐增多。相对而言，宋代属于我国古代史上比较“好讼”的时代。从史料上看，宋代好讼的地区主要集中在今天的江西，湖南，浙江，广东等地区。但总体来说，个别地区的“好讼”现象并不等于宋代普通百姓都能对出庭作证都持愿意的态度。由于长期受儒家思想的影响，对百姓而言打官司仍被认为是不太好的事情，为人作证也不是光彩之事；此外，作为证人参与诉讼期间，证人的时间和精力会一部分被他人的官司占用，使得证人脱离务农生产，对家庭劳动力是一种损失，因此大多数人仍然存在避证的心理。因此在宋代审判过程中，对获取证人证言的举证责任，虽然原则上是“谁主张谁举证”，在实践中主要是由官府负担。这一点从宋代的相关文献中可以找到佐证：关于不得擅自追摄证人的规定，《长编》中记载“两军巡院合要证佐之人，并非本府或三司，无得专擅追摄。”关于要优先断放干證人，《宋会要·刑法》中规定“今后所勘命官使臣内有干证人，须是灼然有过、于法明有正条，方得收罪。自余连累若须要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。”关于干证人的关禁日限的规定，《宋会要·刑法》明确提到“诸鞫狱，干证人无罪者，限二日责状先放”、“听狱官具情由禀长吏，通不得过五日。”为什么会有这些关于官府召集证人的限制性规定呢？是为了避免官府在追摄证人的过程中过度行使职权造成对证人利益的侵害。为什么官府要追摄证人呢？是因为在诉讼中，官府负担举证责任。

（三）宋朝盛行的“书证主义”将举证责任转移到当事人身上，即“谁主张谁举证”

书证在司法审判实践中有两方面得作用：第一，在州县自理的案件中，原告是否能提供与其主张相关的书证作为直接证据关系到州县长官对案件准与不准审理的判断；第二，书证是法官在审判过程中了解真实情况的依据，并可以据此决定是否支持原告的主张，是否判定被告有罪。宋朝盛行的“书证主义”让司法官一般不会去积极主动地调查举证，这种举证责任转移到当事人身上，即“谁主张谁举证”。如《名公书判清明集》中所载，“寡妇阿宋有三男，长宗显，次宗球，次宗辉。户下物业除三分均分外，克留门前池、东丘谷园，又池一口，充阿宋养老。嘉定十六年，黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智，索到干照，有母亲阿宋及牙人知押，此项委是正行交关外，有两分宗显、宗辉不曾出卖。据阿宋初词，以为黄隅官宗智强占其业。黄宗智供状，则以为并已买到。及索出嘉熙元年契一纸，但有黄宗辉、黄宗显押字，卽无牙人，不曾有母亲阿宋知押。以黄宗显字画考之供状，已絶不同。又据阿宋称，黄宗辉系乙未年身死，今上件契书乃在黄宗辉已死之后。兄弟押字不同，又不取母亲知押及牙人证见，弊病百出，不容遮掩。此皆是黄宗智用心不仁，欺阿宋一房孤寡，因得黄宗球一分之业，遂假立弊契，欲包占三分。使阿宋不能扶病力陈，官司不与尽情根理，则此田遂陷入黄宗智之手，使孤儿寡妇坐受抑屈，岂不可怜。黄宗智立伪契占田，勘杖一百，真契给还，伪契毁抹附案。仍给据与阿宋照应。”⑤，在这桩涉及买主伪契包并的案件中，原告黄宗球控告黄宗智吞并本户田产，翁甫受理此案后，首先令原告黄宗球出示证据，“黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智。索到干照，有母亲阿宋及牙人知押”，举证责任由原告承担。“黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智，索到干照，有母亲阿宋及牙人知押，此项委是正行交关外，有两分宗显、宗辉不曾出卖”，当原告黄宗球提出证据后，被告黄宗智则向法官提出，东丘谷田的另外两分，黄宗球之弟黄宗显、黄宗辉已卖给自己。翁甫令他出示证据，可见此时本案中的举证责任转而由被告黄宗智负担，黄宗智“及索出嘉熙元年契一纸，但有黄宗辉、黄宗显押字，即无牙人，不曾有母亲阿宋知押”。根据被告提供的证据，翁甫认为“兄弟押字不同，又不取母亲知押及牙人证见，弊病百出，不容遮掩。此皆是黄宗智用心不仁，欺阿宋一房孤寡，因得黄宗球一分之业，遂假立弊契，欲包占三分”⑥，最终判决“黄宗智立伪契占田，勘杖一百，真契给还，伪契毁抹附案。仍给据与阿宋照应。”⑦

四、结语

从法典层面而言，宋代的法律仍具有传统中华法系“诸法合体，民刑不分”的特点；而着眼于司法官吏的判案活动和百姓的法律生活，宋代在司法审判事件中还是民刑有分的，尤其是在证据的采用与运用方面尤其明显。因此，对不同案件中不同种类证据的举证责任也有区别，这使得宋代的司法官在审判中能够采用灵活多样的方式来获取证据，从而尽可能实现司法审判中的公平性和公正性。

注释：

①《清明集》卷九《伪将已死之人生前契包占》第306-307页

②李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版社1992年版，转引自沈德咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论（下）》，人民法院出版社2006年版，第1611页。

③《宋刑统》卷二九 《不合拷迅者取众证为定》

④（宋）郑克撰：《折狱龟鉴》《陈枢治僮》，丛书集成初编本，中华书局出版社1985年影印。

⑤（宋）《名公书判清明集》卷九·《买主伪契包并》，明刻本，中华印书局1987年版。

⑥（宋）《名公书判清明集》卷九·《买主伪契包并》，明刻本，中华印书局1987年版。

⑦同上

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责任分配问题 篇4

关键词：高校,总会计师制度,责任,权限

一、引言

总会计师在高校的经济管理中处于中心地位, 我国早在1979年11月22日教育部颁发的《教育部部属高等学校 (会计人员职权条例) 实施细则》中就规定了总会计师的设置、职责和权限。

随着我国高等教育事业的发展, 我国许多高校在大宗物资采购、科研经费支出、资金来源等方面的业务模式趋于多样化, 这相应增加了总会计师的职责范围和管理的难度。在新形势下, 如何合理安排总会计师的职责与权限, 建立完善的总会计师经济责任制, 充分发挥总会计师的权威领导作用, 促进高校财务工作的制度化、规范化建设, 成为高校财务工作的重要课题。文章对当前我国高校总会计师制度的现状及存在的问题进行浅析, 并据此分析高校总会计师应当承担的责任与拥有的权限。

二、高校总会计师制度执行的现状

随着我国高等教育事业的蓬勃发展, 学生对高校的可选择性越来越大, 使高校之间争夺优秀生源的竞争日趋激烈。同时, 高校资金的来源结构趋于多元化、对外投资与合作活动更加广泛, 客观上使高校财务会计、管理、法律等方面工作的内容与难度加大。而与之相对应的实际现状却是当前高校总会计师岗位设置不一、人员素质不齐、责任与权限不清等, 这些因素在不同程度上影响了高校的进一步发展壮大。具体体现在以下三个方面。

(一) 高校总会计师岗位设置不一, 人员素质不齐

1991年国家教委和财政部联合颁布的《关于高等学校贯彻 (总会计师条例) 的实施意见》规定:学生人数达到一定规模和年经费收入达到规定数额的高校应设置总会计师。然而, 当前我国许多高校并没有严格按照相关规定设置正规的总会计师岗位, 有些高校直接由校长担任总会计师的职责与权限;有些高校管理者认为没有设置总会计师的必要, 只要有会计主管就行了;有些高校将不具备任职资格的人员安排在总会计师岗位上, 使该职位形同虚设。例如, 黑龙江省省属高校有33家, 其中设置总会计师岗位的仅有12家, 还有60%的高校并未设置总会计师岗位。

近年来, 随着我国教育体制改革的不断深化, 总会计师在高校财务管理中的职能作用发生了相应的变化, 不再局限于传统的会计核算。然而, 当前高校的总会计师队伍中, 有相当一部分总会计师不仅综合素质不能适应学校管理工作的需要, 有些人员甚至没有达到基本的任职资格, 许多人员没有进行严格的系统培训, 没有掌握现代财务新知识与新理念, 从而很难保证总会计师制度实施的效果。

(二) 总会计师的职责范围受局限

高校总会计师的主要职责在于参与高校战略的策划与实施。然而, 由于当前许多高校领导没有真正认识到总会计师在学校经济工作中的重要地位, 也没有对总会计师的职责进行科学定位, 一些高校的管理者甚至不给予总会计师参与学校高层领导会议的机会, 导致总会计师的决策职能没有得到真正发挥, 许多总会计师的工作仍局限于会计核算监督和财务管理等范畴, 使总会计师的制度价值未得到真正实现, 不利于学校的长期发展。

(三) 没有明确规定总会计师的权限, 也没有进行科学定位

在高校治理结构中, 要求高校总会计师既对国家负责又对校 (院) 长负责;既掌握高校财务会计管理权, 又拥有高校会计监督权。另外, 一些高校的总会计师还监管审计处, 行使审计监督职权, 这种不正确的职权定位导致一些高校的总会计师滥用权力, 做出不利于学校发展的事情。

三、完善高校总会计师经济责任制, 实现责权统一

针对当前我国高校总会计师工作方面存在的上述问题, 文章从总会计师的任职资格、承担的责任和拥有的权限等方面进行分析, 切实维护总会计师制度的权威性, 提高学校的各项财务工作水平, 增强综合竞争实力。

(一) 健全总会计师准入机制, 进行科学定位

2010年, 教育部联合财政部颁布的《高等学校总会计师制度实施办法》具体规定了总会计师的任职条件。总会计师必须具有大学本科以上文化程度, 同时应具备下列条件之一:具有经济、管理类高级专业技术职务;具有从事财务、审计、资产等相关管理工作经验, 担任正处级职务三年以上;具有会计学、经济学、管理类等相近专业背景, 取得会计从业资格证书。我国高校在选拔总会计师时应严格遵照以上资格条件, 同时在任职后要加强对总会计师的道德教育与业务培训, 提高总会计师的综合素质。

高校的领导者应当充分认识到总会计师在财务工作与战略决策中的重要地位, 让总会计师积极参与学校的高层领导会议, 依法保障总会计师的合法权益, 提高总会计师的地位, 优化总会计师的队伍结构, 使其职能得到真正实现。

(二) 统一规范高校总会计师制度的设置

高校应当严格按照《会计法》和《总会计师条例》的规定设置总会计师岗位, 并不断完善在党委领导下的校长负责制, 在校长领导下的以总会计师为首的经济责任制。对应设而未设总会计师岗位的高校规定明确的设置时间表, 并对已设置的学校监督总会计师制度的执行情况, 从而强化对高校财务工作的管理力度, 保障高校的可持续发展。

(三) 明确总会计师的职责

高校应当根据《总会计师条例》的规定, 明确总会计师在高校财务工作中的权威领导地位, 在全面领导学校的各项财务会计工作的基础上, 组织好高校的经济核算, 从而实现总会计师职责的规范化、制度化。高校的总会计师应当履行的职责包括以下三个方面。

1. 总会计师应当深入实际调查研究, 并充分运用现代信息技

术和管理方法, 进行高校会计核算的改革, 以适应高校体制改革的发展需要。

2. 总会计师应当根据高校的各项资金收支计划合理安排资

金的使用方向, 使有限的资金发挥最大的经济效益。同时, 要加强对材料、实验设备、科研成果等各项资产的管理, 努力提高资本的使用效率, 从而提高学校的经济效益。

3. 总会计师应当全面了解各部门的经济运行状况, 并运用科

学的方法对他们的会计、业务等方面进行业绩评价分析, 从而找出影响经济效益的环节, 发挥监督职能, 协助校长做出正确的决策。

(四) 明确总会计师的权限

有责必有权, 有权才能尽责, 有权无责必然产生官僚主义, 甚至滥用职权。因此, 必须实现职、责、权三者的统一。高校总会计师享有的权限包括以下三点。

1. 监督考核权

监督考核权既是总会计师的职责又是他的权力。按照《会计法》第十九条的规定, 总会计师对高校的财务工作具有监督权, 对违反财经纪律, 不按规章制度办事者有权加以制止, 并应及时向上级单位行政领导人提出书面报告, 请求处理, 并报审计机关。同时, 对各部门的财务收支和物资管理的效果具有评价考核权, 对检查出的问题应明确相关责任实施改进措施。

2. 参与决策权

总会计师有权参与学校的各项经济体制改革方案和发展规划的讨论制定, 有权参与学校高层领导会议并发表相关意见。

3. 一定程度的人事任免权

高校的总会计师管理学校所有财务人员的工作, 并有权对其进行业绩考核, 从而有初步的任免、调动、晋升和奖惩权利。

四、总结

高校总会计师既是行政领导, 又是专业技术人员, 组织领导学校财务工作的各个方面。我国高校的领导者应当充分认识到总会计师承担的责任与拥有的权限方面存在的问题, 并根据高校自身所处的发展阶段, 建立与现代教育体制相适应的总会计师制度, 从而提升学校各项经费使用和资产管理的专业化水平, 提高办学效益。

参考文献

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[2]苏佳萍, 刘海燕.探析高校总会计师的责权[J].黑龙江金融, 2011, (1) .

[3]付希贤.高校总会计师制度探讨[J].财会通讯, 2011, (8) .

举证责任的分配与适用 篇5

1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年

在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。

上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。

笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件――球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。

举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。

在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。

但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。

首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。

其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。

本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的`事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。

一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件――结论不能有悖于通常的社会经验规则。

所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。

从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。

如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部

论民事举证责任分配原则 篇6

关键词：民事诉讼；举证责任制度；分配原则；分析研究

0引言

就法律角度而言，举证责任一般包含三种意义，即行为责任说、结果责任说及双重含义说。而且举证责任的含义表达比较直接的就是双重含义说，即举证责任包含双重含义，分别为行为与结果含义的举证责任，首先是行为含义的举证责任，主要是指当事人对相关事实具有提供证据证明的责任；再者是结构责任，则是在事实真伪难辨时，支持事实的当事人具有承担不利诉讼结果的责任。而目前民事举证亟待解决的问题是举证责任的分配，即通过合法分配，才能找出败诉风险的承担人，从而体现出法律的公正性。对于此，笔者将通过本文，就论民事举证责任分配原则方面，展开详细的分析与探索。

1民事举证责任分配普通原则

就民事举证责任分配原则，需要优先考虑民事诉讼过程的公正性和高效性，所以需要首先安装普通原则进行责任分配，即如新的《民事诉讼法》在第六十四条的第一款指出，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”简单来说，就是主张者举证，也被普遍认为是民事诉讼举证责任分配的普通原则。但是仔细分析第六十四条规定，举证责任的认定需要将

当事人在诉讼中所提出的主张作为责任认定标准，而并非将其主张的事实特点以及类型作为分配举证责任的认定，而且会与“不容许当事人对同一事物从正反两个方面都承担举证责任”的主要原则相矛盾。而且第六十四条规定本身并没有明确具体人员担任合作责任，同时没有提出事实不清的举证责任分配方[1]。

而基于国内法律要件分类说，按照《规定》指标确定举证责任分配的普通原则，①所有具备主张权利以及具有法律关系的当事人，只会針对产生权力或法律关系的事实具有举证责任，而且对虚构以及阻止产生权力或法律关系的事实没有举证责任，而且虚构以及阻止产生权力或法律关系的事实的举证责任应当由对方当事人承担；②若主张权利以及具有法律关系发生变化或者消失的当事人需要对变化或者消失的权利以及法律关系具有举证责任，而且对虚构以及阻止权力或法律关系变化或消失的事实不需担负举证。总的来说，《规定》的第二、五、六条均为举证责任分配的普通规定，第二条指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”；第五条则对合同类案件的举证责任分配进行详细的划分；而第六条则提出“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，有用人单位负举证责任。”另外，第二条也是基于新《民事诉讼法》的一种补充，而第五、六条则是对一些固定案件的举证责任分配进行确定，即如合同、劳动纠纷等等案例[2]。

2民事举证责任分配倒置原则

举证责任倒置原则主要是来源于规定“当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，不承担举证责任，而有否认的一方当事人承担对相反事实的举证责任，如果否认的一方不能就此举证证明则要承担败诉后果。”而《规定》则再次发挥了补充作用，即如第四条，曾经对不同情况提出承担举证责任的方法：①发明专利的侵权诉讼，即如一些产品生产，生产相同产品的机构或者个体对自身生产的产品具有举证责任；②高危作业引发人身损伤，则需要责任机构或者责任人，就受害人故意引发损伤的事实承担举证责任；③环境污染损害，要求加害者基于法规的免责以还有行为和损害情况不存在原因关系，即可承担举证责任；④建筑物或其上的放置物、吊挂物出现倒下、脱离、坠落引发人身损伤的侵权诉讼，则需要拥有者者及管理者对自身无过失履行举证责任；⑤家养动物引发人身损伤侵权诉讼，需要饲养员或管理者对就受害者或者第三方过失承担举证责任；⑥产品问题引发人身损伤的侵权诉讼，需要产品厂商根据法规的免责事由承担举证责任；⑦共同危险行为引发人身损伤的侵权诉讼，需要危险行为人对其行为和损害结果的并不具有因果联系承担举证责任；⑧医疗问题导致侵权诉讼，则需要医疗部门对自身医疗行为与损伤结果不具有因果联系及不具有医疗过失承担举证责任。

3民事举证责任分配特殊原则

对于举证责任分配，若法律有明确制定，则需要按照制定进行，但是法律并不能涵盖所有类型案例的举证责任，所以难免会出现遗漏的地方。而《规定》中的第七条就直接指出“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”简而言之，第七条主要是在缺乏明确法律规定的条件下，参考现有法律（如民法）以及司法诠释，给予法官分配举证责任的权利，而且具有适当的裁量权力[3]。

4结语

虽然目前我国新的《民事诉讼法》已经将民事诉讼举证责任分配的原则按照一般情况、倒置情况以及特殊情况进行划分。但是法律还存在一些纰漏，所以需要完善，即如举证步骤省去，对于一些特殊情况下，可以取消举证步骤，提升民事诉讼的效率。即如某种事件若为广大社会公众所知，而法院也同时知晓，同时为固定存在的显著事实，则可以取消举证过程；再者，一些自认事实，即当事人对不利于自身的事实进行承认等等。

参考文献：

[1]肖钦鑫.民事诉讼的举证责任分配[J].法制与经济（下旬）.2013.09（09）：64-65.

[2]李一凡.浅析民事诉讼中举证责任分配[J].法制与经济（下旬）.2014，10（10）：33-35.

借贷合同案件的证明责任分配 篇7

借贷合同案件中的证明责任分配问题,一直被司法界与学术界关注,迄今为止还没有统一的分配基准。正因为证明责任分配基准不统一,导致同一或同一类案件判决结果不同的现象。这种现象对保护当事人的合法利益、司法统一以及司法威信的树立等带来不良影响。

下面根据一个案例说明所存在的问题。

原告诉称:2000年6月,被告向其借款15 000元,还款期已到,但被告至今未还款。要求被告偿还15 000元,并支付利息。

被告辨称:从原告借过15 000元属实,但已经还了原告11 000元,尚欠4 000元。加上1999年8月从原告借的3 000元,实际上欠原告7 000元及利息。

事实主张并提出证据的情况:

原告主张:被告尚欠15 000元,并提出被告给出具的15 000元欠据一枚。被告对此欠据没有异议。

被告主张:15 000元中,已经还款11 000元,但没有提出证据。1999年8月另借一笔3 000元。故共计欠款7 000元。从原告借3 000元时,没有出具欠据。

原告对被告主张的态度:1999年8月借的不是3 000元,而是11 000元,所以被告还的11 000元,不是用来还15 000元,而是还1999年8月借的11 000元的。被告还款11 000元后,将给我出具的11 000元欠据撕毁了。

审理法院认为的争议焦点:被告所还11 000元,是否用来还15 000元的?

合议庭成员意见1:因原告认可被告还过11 000元,所以应由原告提出证据来证明另存在着11 000元债权的事实。但是原告没有提出有关证据,所以应承担举证不能的后果。被告只需偿还7 000元及利息。

合议庭成员意见2:原告提供15 000元欠据已经证明被告欠款事实。被告主张还款11 000元,应承担举证责任。原告虽然认可有过还款11 000元的事实,但他并非认可此次还款时用来还15 000元的。应由被告承担偿还11 000元是用来还15 000元的举证责任。但被告没有提供相应的证据,故被告偿还原告15 000元。

学者评论意见:原告已经提供15 000元欠据,证明了被告欠款的事实。即尽到举证责任了。

被告并没有提出相反证据予以否认,并证实其只欠7 000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张,即抵消原告部分借款的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,主张权利存在的原告只需对权力存在的事实负举证责任。反之由被告举证。

笔者认为:根据我国民事诉讼举证责任制度,合议庭意见1、合议庭意见2和某人评价意见都有各自的理由。导致同一案件举证责任分配意见出现分歧的主要原因在于我国民事诉讼举证责任分配理论与制度的不规范性。

二、中国民事诉讼举证责任理论与制度的现状

我国民事诉讼举证责任分配主要由民事诉讼法和相关证据制度来调整[1]45,所以,有必要先整理一下有关举证责任分配的民事诉讼理论和制度。

(一)所谓的举证责任

民事诉讼法条中没有举证责任这一法律术语。举证责任一词来自民事诉讼法第64条第1款:当事人对自己提出的主张有责任提供证据。举证责任是在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。举证责任有两个含义:一是由提出主张的当事人提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任。二是当事人不尽举证责任而应承担的法律后果,就是结果责任[2]。还有很多教科书和论文将举证责任称之为证明责任。证明责任分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任也叫主观证明责任,其特征是诉讼过程中在双方当事人之间转换。结果意义上的证明责任是事实真伪不明的情况下,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。其最主要的特征是只能由一方当事人负担。也叫客观证明责任[3]。

(二)举证责任分配规则

第64条第1款被视为“谁主张谁举证”的举证责任分配原则[4]。我国很多教科书都持这种意见。即原告对其诉讼请求所根据的事实和理由有提供证据加以证明的责任;被告对其反驳和答辩所根据的事实和理由也负有提供证据并加以证明的责任;第三人对其提出的独立的诉讼请求或者为保护自己的权益所根据的事实也负有提供证据并加以证明的责任[5]。为了更加明确第64条第1款的规定,最高人民法院通过《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条强调:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

(三)主张

第64条第1款“谁主张谁举证”中的主张是当事人诉讼请求所依据的事实主张和反驳对方诉讼请求所依据的事实主张[6]。主张权利或法律关系存在的当事人,对该权利或法律关系存在的事实举证,反则由对方当事人举证;主张权利或法律关系已经或应当变更或消灭的当事人,对权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任[1]71。即主张是法律关系据以发生、消灭、变更的事实主张,也是证明对象[5]106。

根据以上有关举证责任理论与制度,此案中的原告与被告都有责任提供证据证明各自主张的事实。即,对原告来说,与被告之间的15 000元借款协议成立的事实、被告接到15 000元借款的事实、被告未还(11 000元)款的事实等都是诉讼请求所依据的事实。所以,原告对以上事实都有提供证据证明的责任。对被告来说,已经还11 000元的事实是反驳原告诉讼请求依据的事实,所以对此事实被告也有责任提供证据加以证明。结果,原告对被告未还11000元(或另有11 000元债权)的事实没有提供证据;被告对已经还款11 000元的事实也没有提供证据,在这样情况下,难道原被告都因未提供证据而同时败诉吗?所谓的举证责任分配规则其实解决不了结果责任分配的问题。正如一位民事诉讼专家所说:所有权威的著作都无一例外地将《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条解释为证明责任分配的原则性规定,但未必如此[8]261。本条仅仅是个鼓励当事人尽可能提供证据的号召性条款[8]261。仅仅凭借现有的我国民事举证责任制度是解决不了此类案结果责任分配问题的。有必要参鉴国外先进的民事诉讼理论来分析此案举证责任分配问题。

三、借助日本民事诉讼理论分析证明责任分配基准不统一的原因

证明责任制度不规范的原因很多。特别是客观证明责任的分配与实体法有紧密联系,所以实体法方面的原因更多。本稿仅仅对涉及民事诉讼理论领域内的与证明责任有紧密联系的问题进行分析。

(一)有关证明责任的日本民事诉讼理论

根据日本民事诉讼理论:民事诉讼审理的最终目的是判断原告提起的诉讼请求是否妥当。所以,民事诉讼审理程序以三个阶段进行:首先当事人提出请求,其次主张事实与理由,然后提供证据。

具体而言,在请求阶段里,原告陈述其希望得到什么样的裁判;被告陈述驳回原告的起诉或诉讼请求。在主张阶段里原告主张其诉讼请求所依据的事实与理由;被告对原告主张否认或主张抗辩事实。对被告主张的抗辩事实,原告可以否认或提出新的抗辩事实进行再抗辩。主张阶段就是主张—否认或抗辩事实的主张—再否认或抗辩事实的主张—再再否认或抗辩事实的主张……在提供证据的阶段里,当事人对争议的事实各自提供证据要求法院审查[9]88。不难看出,以上诉讼理论将“否认”和“抗辩”区分考虑。

主张阶段的事实主张就是对事实是否存在的陈述。当事人对对方当事人提出的事实主张有四种态度:否认、不知道、自认、沉默。否认,是争议没有那样的事实;不知,是不知道那样的事实;自认,是承认有那样的事实;沉默,是什么都不说[10]391。

(二)日本民事诉讼中的“否认”与“抗辩”

否认和抗辩都是属于防御方法,而且都是对事实的陈述。否认和抗辩的根本区别在于:对争议的事实当事人自己负证明责任还是对方当事人负证明责任。否认是通过否定对方当事人负证明责任的事实,导致对此事实的证据调查的诉讼行为。抗辩是自己负证明责任的事实,也就是对方当事人主张的法律效果发生的障碍原因事实或消灭原因事实的主张[12]93。抗辩可以更详细地分为:权利障碍抗辩、权利消灭抗辩、权利阻止抗辩。权利消灭抗辩是被告主张导致原告的权利事后消灭的法律要件要素的事实的抗辩[13]。在主张阶段里,原告也可以采取否认、抗辩、自认等态度[13]300。比如:原告主张诉讼请求所依据的事实—被告否认或主张抗辩事实—原告否认或主张抗辩事实—被告再否认或主张抗辩事实—原告再再否认或主张再再抗辩事实……不难看出在主张阶段里原告和被告都有主张事实的权利。原被告都可以主张各自的抗辩事实。

(三)我国民事诉讼中的“反驳”概念的模糊

我国民事诉讼法中很早就有“反驳”一词。民事诉讼法52条规定:原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或反驳诉讼请求,有权提起反诉。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定中也有“反驳”一词:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。反驳是指在民事诉讼中,一方当事人为了对抗对方当事人的诉讼请求或实现自己的诉讼请求,通过主张新的事实和理由来否定对方当事人主张的全部或部分的事实和理由的一种诉讼活动[14]57。根据以上规定与解释,“反驳”是诉讼中的防御方法。

与日本民事诉讼中的有关防御方法概念相比,“反驳”概念比较模糊。近些年,有些学者介绍“抗辩”和“否认”,有些学者用“抗辩”和“否认”来试图解释“反驳”这一用语。但是至今为止民事诉讼中未能真正确立“抗辩”和“否认”的理论。

“反驳”只是被告的诉讼行为。而不是整个主张阶段中的原告与被告相互的诉讼行为。“反驳”可能是被告的“否认”,也可能是被告的“抗辩”。“反驳”概念的局限性和模糊性是导致结果责任分配规则的不规范的主要原因。因为被告对其主张的抗辩事实负证明责任,而对否认事实不负客观证明责任[15]80。在具体诉讼中“反驳”理解为“抗辩”还是“否认”是决定结果责任的关键所在。

四、笔者对此案客观证明责任分配基准的分析结论

(一)学者评析意见的缺憾

学者对此案客观证明责任分配的评论意见为:被告并没有提出相反证据予以否认,并证实其只欠7000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张,即抵消原告部分借款的主张。此意见认为“被告的还款事实主张是新的主张”(抗辩)是正确的,但是未能明确解释为什么将被告(只欠7 000元)的主张视为抗辩。只有明确解释为什么将被告的“反驳”视为“抗辩”才有说服力,才对类似案件客观证明责任配时有普遍参考价值。

(二)分析此案中的“反驳”是“抗辩”还是“否认”的方法下面笔者参考日本民事诉讼理论,具体诉讼具体分析:

此案中,原告的“被告尚欠15 000元”的主张是发生权利(债权)根据的事实主张。被告对此事实主张的态度是:确实曾经借过原告15 000元。这其实是对原告的权利曾经发生过这一事实的承认,即对原告的权利发生事实主张自认了。所以法院没必要对原告主张的权利发生事实是否存在进行证据调查,因为原被告对此权利发生事实没有争议,随之原告也没有必要对此事实提供证据。

被告主张“所借15 000元中已经还款11 000元”是事后消灭原告(债权)权利的事实主张。即,权利消灭抗辩。

原告对被告的(已经还款11 000元的)权利消灭抗辩主张的态度是:被告所还款11 000元,不是还15 000元,而是还1999年8月借的11 000元的。此态度是对被告主张的权利消灭事实的否认。而且是附理由的否认。理由是:还1999年8月借的11 000元的。此态度会导致对被告主张的抗辩(已经还款11 000元的)事实进行证据调查。审理结果,被告所主张的还款事实真伪不明。所以被告承担客观证明责任,即败诉。

(三)此案合议庭意见1、2和评论意见的客观证明责任分配思维有共同的误区

此误区,是都被提供证据的责任牵着鼻子走。即,将客观证明责任视为没有提供证据的结果。这样认为的根据可能是来自于1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条、1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第(三)都明显规定了行为意义上的证明责任也就是提供证据的规则。这种规则是:先由提出主张的当事人举证,然后由另一方当事人举证,另一方当事人的证据足以推翻前一事实的,再由提出主张的当事人举证。然后再根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款,应该提供证据的当事人没有举证证明就负结果意义的责任。这样认为会导致结果意义上证明责任分配的不稳定性。因为提供证据的责任是诉讼中在原被告之间流动、转移的。将客观证明责任与当事人提供证据的责任联想到一起,会导致客观证明责任概念的模糊性,随之导致结果责任分配的随意性。

(四)客观证明责任分配不能以提供证据责任的分配为准

日本民事诉讼中也有“证明责任”、“举证责任”的法律术语。最近的教科书与学术论文几乎都用“证明责任”一词。日本民事诉讼专家曾经说过:只是从有关当事人败诉不利结果的角度看客观举证责任会模糊对他事实真伪不明时法适用问题的本质[16]。客观证明责任不是不努力提供证据的责任[17]而是起初就被抽象地固定在某一个特定的主要实事上的,不根据具体证明活动进行状况来转换。比如说:原告对负客观证明责任的事实提供了有利的证据,法官根据此证据将要产生确信时,假如被告不提供其他证据来动摇法官将要形成的心证,那么原告的主张就被认定。就是因为有这种风险,被告面临提供证据的必要。这种提供证据的必要不是因为被告对原告主张的事实不存在的证明责任引起的。当被告提供反证来动摇法官心证时,原告主张的事实陷入真伪不明的状态,结果由原告败诉。当被告提供不出反证或所提供的反证未能动摇法官确信时,原告的主张被认定,随之被告败诉。这时的败诉不是因为被告的客观证明责任引起的[18]。所以,客观证明责任的分配不能根据在具体诉讼中有流动性的提供证据的责任(具体的提供证据责任)的分配来定。再说,败诉不利结果,既包括案件事实真伪不明(哪一方当事人的主张事实都不能认定)时的败诉、对方当事人所主张的事实被认定时的败诉。具体的提供证据的责任分配即包括本证提供责任分配也包括反证提供责任分配。本证提供证据责任分配是与客观证明责任分配统一,而反证提供责任分配与客观证明责任分配相反,两者的分配不完全统一。所以,客观证明责任分配不能根据提供证据责任的分配为准。

(五)结论

在具体的诉讼中,从形式上看客观证明责任似乎是分配给原告或被告的。但是严格地讲:客观证明责任分配不是考虑分配给原告还是被告,而是考虑分配给债权人还是债务人的,如,主张债款请求权消灭(偿还债款等)的当事人负证明责任而败诉[19]。笔者赞同此说法。

根据否认与抗辩理论解释借贷合同案件中客观证明责任分配规则:

金钱财物等返还约定、金钱财物等的接收、返还期的约定、返还期的到来都是权利发生要件。以上要件的任何一个要件,审理结果事实仍然不明确时,主张权利发生的当事人负客观证明责任(而败诉)。没有返还约定、没有收到涉案金钱财物、返还期未到等主张都是否认,这些否认的主张改变不了主张权利发生的当事人的客观证明责任。因为争议焦点仍在权力是否发生的事实。

免除返还义务、已经返还债款、诉讼时效已过、解除合同等都是权利消灭主张的抗辩。在审理过程中,这些抗辩的提出将争议焦点定在权利消灭实事上。审理结果,权利消灭事实仍不明确时主张权利消灭的当事人负客观证明责任(而败诉)。

重大误解、虚伪表示主张等是妨碍权利发生的抗辩;同时,履行抗辩、留置权的主张是阻止权利行使的抗辩。以上事实成为焦点,经过审理妨碍权利发生的事实、阻止权利行使的事实仍不明确时,主张此事实的当事人负客观证明责任(而败诉)。

下面运用以上提议的客观证明责任分配基准来验证所谓的证明责任分配疑难案例。[20]

基本案情:原被告之间加工承揽合同涉及320万。原告起诉请求:被告偿还尚欠150万元款项。被告辩称:已经按照合同的约定按期全部支付320万元。

主张并举证的情况:原告主张,该加工承揽合同合法有效,本人已经按照合同的约定按期保质保量履行了合同义务。被告已经支付170万元,尚欠150万元。被告主张:320万元已经全部支付,并提供了相关证据。原告对被告提供的证据进行质证后对被告支付100万元的部分自认,将150万元的请求进行变更减少到50万元。

经过审理,所争议的事实真伪不明,法院既不能认定被告欠原告50万元的事实存在,又不能认定不存在。此时客观证明责任怎么分配?

合议庭组成人员存在分歧意见,其中有一种意见认为:根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定,由被告对合同已经履行(所争议的50元已经支付)的事实负证明责任(而败诉)。提供本案例的作者评析以上合议庭意见:第5条第2款是有关提供证据的规定,本合议庭意见将此条款与真伪不明的客观证明责任相混淆有所不当。本案中50万元的欠款是待证事实,根据客观证明责任应作出对原告不利的判决。即,本案中由原告负证明责任(而败诉)。

运用本稿主张的客观证明责任分配基准来解释:原告主张“被告欠320万元”是权利发生根据事实;被告对此权利发生根据事实没有争议(自认)。所以,原告主张的权利发生根据事实不是争议焦点。被告主张“320万元已经全部支付”是事后消灭已经发生的权利的主张,即抗辩事实的主张。所以,被告对“全部支付320万元”的事实负客观证明责任。原告在被告的证据面前,追加承认(自认)了100万的部分,将诉讼请求缩小到50万元。被告主张“320万元已经全部支付”的主张里包括50万元的部分也已经支付的主张。本案审理结果,50万元的部分真伪不明,应由被告负客观证明责任(而败诉),即判令被告偿还原告50万元。

举证责任分配规则浅议 篇8

举证责任分配是民事诉讼证据理论的重要内容之一，我国民事诉讼举证责任的分配是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者，追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配没有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配的举证责任规定进行修正，这就产生了举证责任分配的特殊规则———诚信原则和公平原则。根据我国现行民事诉讼法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本文拟从以下四个方面对举证责任分配进行分析：

一、举证责分配的一般规则———法律要件分类说的运用

民事诉讼中举证责任分担的情况比较复杂，由于民事活动中双方当事人地位是平等的，他们都具有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在收集证据、调查证据、提供证据等方面，双方当事人面临着同样的机遇，其总的要求就是：谁主张、谁举证。因而，在有的案件中，可能主要由原告负举证责任，而在有的案件中，可能主要由被告负举证责任，或者有的案件，原告和被告承担相等的举证责任。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任，结果责任又称举证责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之责。在实践中，一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应判谁败诉的问题。

二、举证责任分配的特殊规则———诚信原则和公平原则的适用

民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。[2]因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况;法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上;由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。而公平原则顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情况下的举证责任负担都应予以适用。

司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的惟一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明的状态这一特殊的诉讼现象，以我经办一个案例为例(我是被告的代理人)，原告徐某的儿子张某(完全民事行为能力人)因车祸受伤，于2002年4月7日被送至被告某医院住院治疗。2002年4月16日晨，张某被发现倒在被告院内的花园旁，经被告抢救无效死亡。原告起诉被告，要求被告对于张某的死亡承担损害赔偿责任。法院查明事实后认为：1、张某因车祸入院后，经治疗，病情好转，行动也恢复了正常。后来张某的死亡在于其腹腔脏器损伤导致失血性休克死亡。这与入院时的病状明显不同，因此可认定被告在4月15日前对张某的医疗措施是正确有效的，与张某的死没有因果关系。2、4月16日意外发生后，被告采取了相应的抢救措施，原告也没有异议，也排除了抢救行为与被告死亡间存在因果关系。3、医院走廊围栏很高，若非故意爬上，是不可能摔出围栏的。现有证据表明张某系从高处附落，这排除医院设施产生安全事故的可能。4、张某作为一个完全民事行为能力人，有在病区内行动的自由，原告仅以其离开病房发生意外事件来认定被告护理上负有责任，过分夸大了被告的责任，依据明显不足。5、对于张某死亡的原因是否为坠楼或其他意外的情况，由于原告在事发后反对报警尸检，导致不能查明死因的责任在于原告。原告事后要求被告承担该方面的举证义务(证明张某死亡的真正原因)，显然有违诚实信用原则及公平原则。最终法院驳回了原告的诉讼请求。本案中，被告要获取证明自己的医疗行为和死者的死亡之间无因果关系及不存在医疗过错的证据，又得不到原告的配合协助，如果仍然以《证据规定》第4条为依据要求被告继续举证，这对被告来说是不公平的;而对原告来说，他们不同意报警进行必要的尸检，现在又认为是被告的损害，显然违反诚实信用的原则。所以说，对原告没有正当理由拒不对被告的举证行为予以配合的行为，应该认定为举证妨碍，让其承担不利的民事法律后果。实施举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的基本要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转换：1、故意毁灭证据或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的;2、因故意或严重过失行为造成诉讼的惟一证据灭失。

三、在诚信原则和公平原则的适用过程中应注意的问题

（一）综合、客观地考量当事人举证能力

《证据规定》第7条规定“当事人的举证能力”也是法官在确定举证责任如何分配时的一个考量因素。举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制：即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接近证据的一方本来就具有举证方面优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能情况的出现。所以《证据规定》第4条规定的数种侵权纠纷的类型，如环境污染案件、专利侵权诉讼、建筑物责任诉讼、产品缺陷诉讼、共同危险行为诉讼、医疗诉讼等，第5条和第6条规定的合同纠纷和劳动争议案件中特殊事实等，均实行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。

（二）举证责任倒置的法律适用

举证责任倒置是对举证责任正置的修正。举证责任倒置是作为举证责任分配的特例，它是指在一些特殊侵权案件中，法律把通常由原告负担的举证责任分配给被告。例如，在建筑物倒塌、脱落致人损害的侵权案件中，原告只要承担有受损害的事实以及受到的损害与建筑物的倒塌、脱落之有过错的举证责任，被告只有证明自己对损害的发生没有过错，才能免除责任，在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：

1、在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。

2、《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在8种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。

根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置是比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应当由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到期损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众(服务的接受者或被管理者)都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受者(管理者与被管理者)的侵权纠纷实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，是不完善的。那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。

四、当事人举证责任的例外

在英美法系国家民事诉讼证据中存在一种“盖然性理论”。盖然性标准主要是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除———举证责任免除的边际。该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，以提高诉讼效率。例如，某天傍晚在某地段发生了交通事故，受害人只知道是一辆公共汽车所致而不知道是哪个汽车公司的汽车所致。然而，经过调查发现有统计数据表明，傍晚该项路段有80%的公共汽车都是某某汽车公司的，基于此，受害人可以状告该汽车公司，并由该汽车公司证明肇事汽车不属于本公司所有。如果举证不能或不够充分，即推定该汽车公司的汽车是肇事汽车，由其承担赔偿责任。在这种情形下，盖然性就成为举证责任倒置的依据与原因。我们认为，我国的民事诉讼证明标准应该进行法的观念转变与制度的变迁，在“客观事实”向“法律事实”转变的基础上，对《证据责任》第七条规定的特殊情形下举证责任免除的边际，可以考虑适用盖然性占优势的证明标准，即普通类型的民事案件在法官心证中可信度达到51%至85%的盖然性，对于与人身关系有关的民事案件诸如婚姻、亲子或案情较复杂的案件可适用高度盖然性的证明标准。[3]

综上所述，司法实践中的举证责任分配在奉行“谁主张，谁举证”的一般举证责任的同时，应特别注意特殊举证规则，尤其是在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则和公平原则作为分配举证责任的原则。只有这样，才能保证最大限度地澄清事实，从而使司法真实最大限度地接受客观真实。[4]

摘要：文章分析了民事诉讼举证责任分配的几项基本规则, 并对它们在具体运用过程中所出现的问题作了较为详细的阐述。

关键词：民事举证责任,一般举证责任,举证责任倒置

参考文献

[1]徐卉.外国法证明问题研究[M].法律出版社版, 2002:75.

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虚拟财产纠纷举证责任的分配 篇9

一、虚拟财产和虚拟财产纠纷性质的界定

虚拟财产是在网络环境下, 模拟现实事物, 以数字化的形式存在的, 既相对又具有独占性的信息资源, 由于目前网络游戏的盛行, 虚拟财产在很大程度上就是指网络游戏空间存在的财物, 这些虚拟财产在一定条件下可以转换成现实中的财产。

与现实中的财产相比, 虚拟财产具有以下几点特殊性:

1.存在于网络环境或网络空间中, 具有虚拟性;

2.以数字化的形式来模拟现实事物;

3.具有价值性;

4.具有可交易性。

网络游戏业快速发展的同时, 游戏中虚拟财产纠纷也逐渐增多且类型日趋复杂。典型的纠纷样态有:

1.由于虚拟财产被盗产生的纠纷;

2.因网络游戏服务合同的履行引起的纠纷;

3.删除某些电磁记录未尽注意义务的纠纷。

如某些运营商在对“私服”、“外挂”的处理过程中, 未尽告知义务或扩大处理范围, 错误查封了玩家的账号、删除了玩家的游戏装备导致侵权。

二、虚拟财产纠纷性质对举证责任分配的影响

虚拟财产和虚拟财产纠纷因以上特征而与一般财产和一般财产纠纷相区分, 这就决定了在处理虚拟财产纠纷时, 不能照搬一般财产纠纷的举证责任分配原则来分配虚拟财产纠纷的举证责任, 要结合其纠纷的性质来综合考虑举证责任分配问题。

虚拟财产纠纷举证责任的分配属于民事诉讼中举证责任的问题。虚拟财产纠纷的特殊性对民事诉讼中普遍适用的举证责任分配理论提出了挑战, 本文认为应从虚拟财产纠纷性质为切入点来探讨虚拟财产纠纷中举证责任的分配。

在民事诉讼中关于举证责任即是“谁主张, 谁举证”, 当真伪事实不明时, 由主张该事实的当事人承担不利诉讼后果。而在虚拟财产纠纷中, 玩家对于到底是运营商侵权还是第三人侵权无法做出明确的判断, 在这种事实不明的情况下, 由玩家承担不利诉讼后果会导致司法的不公正, 损害玩家的利益。民事诉讼中的一般举证责任分配原则不能适用于虚拟财产纠纷①。

证明责任的基本含义是, 在民事诉讼中, 应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明, 若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪, 则由该当事人承担不利的诉讼后果, 证明责任又称举证责任。但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定, “对合同是否履行发生争议的, 由负有履行义务的当事人承担举证责任。”

在虚拟财产纠纷案件中, 玩家在注册游戏时会签署一份格式化的协议, 这个协议实际上约定了玩家和运营商之间的权利义务, 运营商为玩家提供游戏服务, 玩家接受服务并支付价款。因此虚拟财产纠纷属于服务合同违约纠纷。

实际生活中, 一旦发生玩家的虚拟财产丢失的情况, 由于技术上和经验上的劣势, 玩家往往无法辨明自己的财产丢失是因为服务商维护游戏错误删除数据还是因为第三方盗窃财产侵权。而由于之前玩家和运营商之间签订了一个合同, 在这种情况下, 纠纷的发生无论是由于运营商的过错还是由于第三方侵权, 相比于无法确定的第三方来说, 玩家往往将诉求本能投向确定的运营商, 因此虚拟财产纠纷举证责任分配的关键就是如何分配玩家和运营商之间的举证责任。

举证责任的分配从根本上来说是为了更好地实现公平与正义。因此, 在合理分配举证责任时, 应注意以下几个因素:

(一) 举证责任分配必须考虑双方当事人的诉讼地位和利益

在诉讼程序中, 双方当事人的诉讼地位应当是平等的。合理分配举证责任应当保障双方当事人诉讼地位是平等的, 使得双方当事人在诉讼中承担的风险一致, 并且使双方当事人的利益是平等的。

(二) 举证责任分配必须考虑诉讼效益

提高诉讼效益, 就是要降低诉讼成本, 提高诉讼效率, 要以尽量少的成本而获得更高的诉讼利益。

(三) 举证责任的分配不得有悖于实体法

举证责任的分配要以实体法律为基础, 不得做出有悖于实体法律的分配。合理分配举证责任的目的在于实现实体法的价值, 因此在分配举证责任时, 要充分考虑实体法对于此种情况的规定。由于网络虚拟财产的特殊性决定了其不能使用一般的民事诉讼举证责任规则, 而我国法律目前对于虚拟财产的分配没有出台具体的规定, 但是根据《关于民事诉讼证据若干规定》 (以下简称《证据规定》) 第七条规定:“在法律没有具体规定, 依本规定以及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。”这项条款肯定了在特殊的侵权责任领域可以适用特殊的举证责任分配原则, 但是第七条也只是一个原则上的规定, 仍然没有给出具体的法律规定, 无法解决现实生活着复杂多变, 情况多样的虚拟财产纠纷。

三、虚拟财产纠纷中举证责任的分配之建议

虚拟财产的特殊性决定了在民事诉讼中应当使用特殊的举证责任分配规则, 以求达到双方当事人诉讼地位的平等和诉讼权益的平衡。

(一) 民事诉讼中举证责任的分配主要涉及两个问题

一是由何方当事人举证, 我国民事诉讼中运用的一般举证责任是“谁主张, 谁举证”, 但是随着社会的发展, 纠纷日益多样化, 这一单纯的举证原则已越来越不能适应如今复杂多样的纠纷;二是证明何种事实, 在网络虚拟财产纠纷中, 由于玩家和运营商之间在技术和经验上的差距, 使得玩家和运营商的举证能力有很大的悬殊。

(二) 目前存在的几种举证责任分配规则

虽然关于虚拟财产举证责任的分配没有具体的法律规定, 但是在学界中存在几种举证责任分配规则。

举证责任分配的前提是要明白双方各自需要承担什么样的责任, 首先应了解虚拟财产纠纷中造成玩家虚拟财产的损失的原因, 造成虚拟财产损失的原因有三种:

1.玩家自己故意将密码告诉第三人或者将财产转移给第三人;

2.运营商由于游戏维护的需要, 出于故意或者过失而将玩家的虚拟财产灭失或者转移;

3.第三人通过黑客、木马、入侵系统等手段获得玩家账号密码, 侵犯玩家合法权益。

在现实中的虚拟财产纠纷案件中, 玩家虚拟财产的损失无论是由于第三方的侵权还是运营商的过错, 运营商往往会作为玩家的诉求对象。

就原告而言, 诉请运营商赔偿的原因不外有三:

1.由于网络活动的虚拟性和隐匿性, 受害人往往找不到实际侵害人, 运营商作为网络主体之一, 相对于不明确的第三人来说是完全确定的, 运营商具有固定的运营场所, 在网络或者工商行政部门也有注册登记, 所以玩家以运营商作为被告。

2.运营商为玩家提供服务, 玩家因其提供的服务而支付相应的费用, 玩家认为运营商从中获取了利益, 即使过错不在于运营商而在于第三人, 运营商也应为自己的损失承担部分赔偿责任。

3.运营商作为企业来说, 有雄厚的实力和丰厚的资金, 能够为玩家的损失承担相应的责任, 所以玩家一般以运营商作为被告。

但关于虚拟财产纠纷举证责任究竟如何分配, 学界有不同的说法:一种为在发生网络虚拟财产纠纷时, 玩家只需证明自己与运营商之间的合同存在以及发生了损害事实, 运营商则需证明自己没有主观过错和自己的行为与损害结果之间没有因果关系②。第二种为严格责任原则, 即在玩家与运营商的纠纷中, 运营商只有在不可抗力的情况下才可免责③。第三种则分成了两种情况, 即过错责任原则和过错推定原则, 对于运营商的责任, 使用过错推定原则, 当损害事实发生, 若运营商能够证明自己对于损害的发生没有过错, 则不承担相应责任, 否则推定其应承担责任;对于玩家或第三方侵权责任, 应当使用过错责任原则, 即原告应证明行为人有过错, 根据被告有无过错确定其是否承担责任, 根据过错的大小决定责任的大小④。

综上所述, 本文认为第一种举证责任的分配方法比较得当。网络虚拟财产纠纷作为一种特殊的财产纠纷, 要使用特殊的举证责任分配原则。如果适用严格责任原则, 只由运营商承担举证责任, 无不可抗力则承担责任, 在第三人侵权时, 运营商与玩家都成为了被害者, 有失法律的公平公正。如果分不同的情况来分配举证责任, 在第三人侵权时会因找不到有效的举证对象而造成举证责任的困难, 浪费司法资源, 降低诉讼效率。

(三) 举证责任分配之建议

本文认为, 为了实现双方当事人诉讼地位的平等, 提高诉讼效益, 实现实体法的立法宗旨, 在网络虚拟财产纠纷中, 玩家和运营商都应当承担其能够承担并且应该承担的举证责任, 并有相应的免责条款。

1.玩家承担初步的证明责任

(1) 首先玩家需证明自己与运营商订立了合同。

玩家在注册游戏账号时, 游戏上一般会让玩家签署一份格式化的注册协议, 以此来约定运营商与玩家之间的权利义务关系。随后, 玩家才可进行游戏ID的注册, 填写自己的账号和密码等信息, 从而拥有自己的虚拟账号和虚拟财产。在服务合同履行期间, 服务商的义务就是保护玩家的密码不被泄露以此来保护玩家的虚拟财产, 例如货币和装备。如果玩家的虚拟财产遭到损失, 且这损失不是由玩家自己泄露密码造成的, 那么运营商就应该负赔偿责任。玩家这是应当首先证明自己与运营商订立了服务合同, 自己虚拟财产的丢失是因为运营商未尽义务, 违反合同规定而造成的。

(2) 其次玩家应证明有损害结果发生。

网络虚拟财产侵权案件中, 玩家应证明网络游戏中的武器装备、等级、钱币曾真实存在过, 失窃的历史数据是真实的⑤。虚拟财产实际上就是存在于运营商服务器上的一组数据资料, 除非运营商将游戏数据重现, 否则玩家要证明自己的虚拟财产确实遭受了损失是很困难的。而对于所有游戏资料都存在于服务器上的玩家来说, 在纠纷发生时, 运营商往往为了免责而拒绝重现自己的游戏资料, 因此这一项举证责任原则上虽由玩家承担, 而事实上对于这样的虚拟财产纠纷诉讼, 根据最高人民法院《证据规定》第75条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”由于玩家在证明有损害结果发生的问题上提供证据十分困难, 因此运营商有协助玩家举证的义务, 如果运营商不能证明损害结果没有发生, 即可推定原告主张的损失存在。因此在这类虚拟财产纠纷中, 玩家只要证明自己的虚拟财产真实存在过, 证明责任就结束了。

之所以要运营商协助玩家承担举证责任, 是因为首先从技术上来看, 运营商有能力协助玩家保存历史数据, 防止数据丢失;从法律上来看, 游戏运营商由于与玩家签署了格式合同, 并且通过收取一定的费用向玩家提供服务, 运营商就有义务保管玩家的数据资料, 并且防止由于第三者或者非玩家的意外原因而使数据丢失, 在玩家要求重现数据时, 运营商有重现数据的义务。

2.运营商承担主要举证责任

(1) 首先运营商需证明自己不存在主观过错。

民事诉讼中规定, “谁主张, 谁举证”因此, 运营商是否有主观过错责任本应由玩家举证, 但由于玩家举证十分困难和虚拟财产纠纷的特殊性, 转由运营商承担, 即由运营商就自己行为不存在过错负举证责任。因此, 运营商应当证明自己在游戏维护、管理方面没有主观过错, 若不能证明自己无过错, 则推定服运营商存在过错。相反, 如果运营商可以证明是由于第三人的过错或证明玩家存在故意或重大过失而导致了财产的损失, 则运营商可以免责。

(2) 其次运营商应证明其行为与损害结果之间没有因果关系。

在侵权纠纷案件中, 对于行为与损害结果之间是否有因果关系的举证是由原告承担的。同运营商需要证明自己主观上无过错的原因一样, 虚拟财产纠纷的特殊性和玩家的举证困难决定了此项证明责任也由运营商来承担。运营商需要证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系, 即证明有不可抗力等因素。如果不能证明, 则推定运营商的行为与损害结果具有因果关系, 由运营商承担相应的法律责任⑥。

3.免责条款

(1) 虚拟财产的损失是由于玩家的故意或者重大过失。

服务商若有证据证明虚拟财产的转移和丢失是由于玩家的故意或者重大过失造成的, 即可免除自己的责任, 如证明玩家下载外挂等使得自己的电脑中病毒导致密码丢失或者在公开场合透露自己的账号密码。

(2) 法定不可抗力事由。

不可抗力是一项免责条款, 是指买卖合同签订后, 不是由于合同当事人的过失或疏忽, 而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件, 以致不能履行或不能如期履行合同, 发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同, 在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。

运营商若能证明存在大规模的病毒或恶意代码入侵造成服务器的瘫痪, 账号电磁记录的消失的情况的存在, 并且证明自己已经采取了足够合理的手段仍不能避免, 这是属于游戏合同中不能预见、不能避免、不能克服的客观情况, 则运营商可免责。

摘要：虚拟财产具有财产的价值性和可交易性, 又不同于一般财产, 具有特殊性。虚拟财产产生于网络游戏, 近年来, 虚拟财产纠纷逐渐增多。网络虚拟财产纠纷, 特别是玩家与游戏运营商之间的纠纷为最为主要的虚拟财产纠纷。网络虚拟财产纠纷性质上属于服务合同违约纠纷。由于虚拟财产的特殊性, 以及玩家和服务商收集证据能力的悬殊性, 双方的举证责任不应参照通常的民事诉讼举证责任原则来分配, 证明责任应该使用特殊的举证责任分配原则, 玩家承担初步的证明责任, 运营商承担主要但不是绝对的证明责任, 并有相应的免责条款, 来保证网络游戏环境秩序。

关键词：虚拟财产,网络虚拟财产纠纷,举证责任

参考文献

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民事诉讼举证责任的分配 篇10

一、举证责任分配的概念

在某一纠纷中, 法院是通过对当事人提供与案件有关的证据来对待事实进行认定, 而如果法官可以通过对相应证据的判断来确定当事人所主张事实的存在, 是不会发生待证事实是否存在这一现象, 当然也不会发生法院无法适用法律规则对其进行裁判的这一情形。 (1)

相反, 如果当事人提供的证据法官并不能对事实作出认定, 或者是当事人呈现的证据不充分, 也有当事人不提供证据的情形, 这些情况都会导致待证事实是否真实存在无法得到确定的结果, 即诉讼事实不明。

出现诉讼事实不明的情况下, 当事人都会对自己主张的事实加以肯定, 坚持自己的主张事实是真实可靠的。法官处在中间位置, 对于这些当事人主张的事实, 在没有可靠证据的辅佐下, 很难作出正确裁定;当然, 法官也不可能因为待证事实是否存在不明为由而拒绝裁判。如何解决这个状况, 法律制定了一种规则。

在民事诉讼过程中, 当事人对自己主张的事实需要进行举证, 不仅如此, 这个规则中还明确界定出认定事实所需的证据由哪一方当事人提供, 而当事人所主张的事实真伪不明且不能提供有力证据的, 需要在法庭辩论结束后承担不利的后果。这也就是所谓的举证责任的分配规则。从对举证规则的表述来看, 举证责任分配, 是指在民事诉讼过程中, 按照一定的规则, 对当事人需要负担的举证责任进行公平分配。

从举证责任分配的概念来看, 举证责任分配需要解决的就是一个本质问题, 即对案件中所涉及的某一事实或某一主张到底该由哪一方当事人负担举证责任的问题。举证责任分配问题关系到法官能否对案件作出正确公正的裁定, 关系到当事人的合法权益是否得到法律的正当保护, 关系到诉讼的最终结果是否公平, 关系到诉讼当事人的利益需求是否得到合理满足。

二、举证责任分配的原则

制定举证责任制度的初衷是为了解决争议事实存在难以确定的问题。法院的工作人员时间以及精力都是有限的, 对于诉讼争议中事实真伪不明的, 根据自身的力量很难一一去确认案件中的待证事实, 当然也不能以事实真伪不明为由, 对案件随意下判决。

法律追求公平公正, 不仅追求过程公平公正, 也追求结果的公平公正。正是因为如此, 诉讼举证责任分配中, 原则上会把因事实真伪不明而产生的不利益归于一方当事人, 即判决其败诉。举证责任分配的原则可以保障举证责任分配的合理有序, 也可以维护司法公正。举证责任分配的原则包括:公平原则、利益相关原则以及平衡分配原则。

(一) 公平原则

举证责任分配是否公平, 关系到举证责任的分配规则是否正当合理, 关系到法院的裁判是否正直公正。公平原则在民事举证责任制度主要表现为, 除了因某些特殊情况而被免除举证责任的状况下, 当事人双方都应对自己主张的事实举证, 不能一方举证一方不举证, 谁主张则谁举证。此外, 对于因事实真伪不明而产生的不利益, 该真伪不明的事实是谁主张, 则谁承担这不利益, 以及承担败诉的风险。

(二) 利益相关原则

诉讼双方当事人为了可以在诉讼中胜出, 保障自己的权益, 在对事实主张以及举证方面, 仅对主张有利于自己的事实负举证责任, 不利于自己的事实, 可以无需举证, 也不会因此而承担法律责任。利益相关的原则, 就在于与当事人自身有利的事实证据上, 不利于当事人的事实, 任何人不能强迫其负举证责任。

(三) 平衡分配原则

在司法实践中, 对当事人的举证责任进行分配, 考虑到公平原则, 在分配的过程中需要衡量双方当事人的举证地位和举证处境。当事人双方地位、处境基本处在一个平面上的情况下, 对其举证责任公平分配;当双方当事人的地位、处境不平衡时, 分配举证上会有所侧重, 通常情况下, 法官在分配举证的时候会向举证地位、处境较好的一方倾斜。

三、民事诉讼举证责任的免除

在民事诉讼举证责任中, 当事人都要对自己主张的事实负举证责任。然而, 因某些特殊原因, 当事人也可以对主张的部分事实不负举证责任, 也就是无需举证, 这种情况下的当事人, 其举证责任是被免除的。以下三种事实即不需当事人进行举证:

(一) 众所周知的事实

众所周知的事实又叫公知的事实, 是指在一定地域被不特定的多数人所知晓并且信而不疑的事实, 例如天灾、大事故、历史上的有名事件等等。 (2) 众所周知的事实为众人皆知, 它的认定并不需要证据来证明, 而法院在认定这类事实的时候, 无需证据呈现就可以当即作出判断。

(二) 已被确立的事实

已被确立的事实包括已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实以及已为有效公证文书所证明的事实。这类事实已经被认定过的, 是事实发生的, 主张该类事实的当事人, 可免除其举证该类事实的责任。

(三) 能推定出的事实

有一些事实, 法官说可以根据已知事实以及日常生活经验, 常识等作出推定的。相比较前面众所周知的事实和已被确立的事实, 能推定出的事实凭借的是理性判断, 例如我们常在案件侦查中看到办案人员对受害者死亡的推定。能推定出的事实与已知的事实有着必然的联系, 因为已知事实的存在, 才可以推定某一事实的存在。

四、我国现行民事诉讼法关于举证责任的规定

我国《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。这也就是俗称的谁主张, 谁举证。诉讼中不论原告还是被告, 均要对自己提出的事实主张, 负担举证责任。证据是诉讼成功以否的关键要件, 法官对某一事实的认定也需要证据的支撑, 因此, 围绕证据展开的诉讼活动在整个诉讼过程中, 占据核心位置。

然而, 目前我国现行民事诉讼法关于举证责任分配的规定, 立法比较简单, 对于证据规则的司法解释也比较少, 更不用说系统完善的证据规则体系。举证责任分配规则在法律上的不足, 增加了司法工作人员在实践操作中的困难, 从而导致实务中当事人举证责任不能公平合理分配, 有损司法公正和威信。

此外, “谁主张, 谁举证”的规则强调了当事人在主观上需要负担举证责任, 却并未规定举证不能的法律后果, 也没有对哪些事实的举证责任分配由哪方当事人承担作出明确规定, 对于免举证的事实概括也比较笼统。民事诉讼中, 事实真伪不明、事实需要认定、事实需要证实的状况时有发生, 如果不及时完善举证责任的分配制度, 司法就不能更好地为公民服务, 为社会服务。

此外, 我国举证责任的分配规则过于简单也会越来越不适应经济发展的需要, 不能适应司法改革的需要, 更不能适应审判方式改革实践的需要。法律只有与时俱进, 不断完善才会满足人民日益增长的司法需求, 当前应该尽快丰富举证责任分配的规则及适用条件问题, 尽快解决举证责任分配的标准问题, 以此推动举证责任制度和民事诉讼制度向改革的正确方向前进。

摘要：证据制度居于诉讼制度中的核心地位, 举证责任在民事诉讼过程中居于关键地位, 诉讼的胜负与如何确定举证责任有着不可分割的关系。在民事诉讼过程中, 当事人之间的举证责任能否进行合理分配直接关系到整个民事诉讼能够顺利有效进行以及利害关系人的诉讼目标能否得到实现。目前我国的民事诉讼举证责任分配制度的规定仍过于简单。

关键词：举证责任,民事诉讼,分配原则

参考文献

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[2]张其瑞.民事诉讼中举证责任分配问题探析[J].科技视界, 2014, 11:327.

浅谈民事举证责任分配制度 篇11

关键词：举证责任的分配；举证责任的分配标准；完善措施

一、民事诉讼概述

民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼中作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包括引起法律关系发生、变更、消灭等事实。原告是提起诉讼的一方，理应首先负担起举证责任，但如果将所有要件事实的举证责任都加诸原告，让原告承担全部举证责任，将势必会带来原告、被告诉讼地位的严重失衡问题。因此，从公正和效率考虑，需要对举证责任的分配制度进行研究。举证责任的分配，关系到原告与被告在起诉和答辩时各需要主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时应当由哪一方首先举证证明。所以，在诉讼发生前，就必须从理论上寻找一定的标准，将举证责任按此标准分配给双方当事人。要在民事诉讼中公正科学地在当事人之间进行举证责任分配，需要立法者和法学学者进行全方位的思考，作出更加理性的判断和选择。

二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题

1.“谁主张，谁举证”的原则

这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。

2.“举证责任的倒置”原则

这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：

第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。

第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。

第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。

三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的思考

举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。笔者认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。

笔者认为，我国民事诉讼中举证责任的分配主要标准应是：

（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。

（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

按照以上标准分配举证责任在大多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。笔者认为，对上述标准需要进一步完善。

第一，当实体法或最高法院的司法解释对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法解释的规定确定举证责任的分配。例如，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特殊情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。

第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平正义的价值准则发生严重抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。例如，在因污染环境引起的损害赔偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技术条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法获得由被告占有的与污染有关的技术资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，如果一方当事人故意实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。

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家庭服务关系梳理及责任分配 篇12

由于家政中介仅处于居间地位, 实际上这种运营模式下只有家政人员与客户之间的民事劳务关系, 当有侵权事实发生时, 只能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》的规定解决。

1. 雇员致第三人损害

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条, 雇员在从事雇佣活动中致人损害的, 雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的, 可以向雇员追偿。《侵权责任法》第35条规定, 个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因劳务造成他人损害的, 由接受劳务一方承担侵权责任。比较此两项规定, 从总体趋势来看, 在劳务关系的有关侵权责任中实际上出现了强化对雇主责任的趋势。英美法里有一个重要的规则, 叫做“归责于上”, 就是把雇员的侵权责任归到雇主那里去。先让雇主来承担, 目的主要是要保护受害人。[1]雇主请的家庭服务人员, 造成了第三人的损害, 你让受害人去找家庭服务人员索赔, 很困难, 甚至根本赔偿不了。所以, 按照英美法的解释, 家庭服务人员是为了你的利益, 按照你的要求从事劳务, 因此, 你要先承担责任。

当然, 家庭服务人员如果没有按照雇主的要求提供服务, 或者有重大过错, 造成了别人的损害, 全都由雇主来赔, 这个责任太重了。因此可以考虑规定用工一方在赔偿受害人损失之后, 可以享有一个追偿权。就是先由用工方来赔, 之后根据提供劳务一方的责任大小, 再向他适当追偿。但这个追偿是事后在提供劳务一方和用工方之间进行的, 而对受侵害的第三者而言, 还是应该首先由用工方承担侵权责任。

2. 雇员遭受损害

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定, 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的, 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任, 也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后, 可以向第三人追偿。《侵权责任法》第35条规定, 个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担相应的责任。比较此两项规定, 雇员受有损害, 雇主的责任又有所减轻, 这样对保障家政人员的利益非常不利。不签约的家庭服务人员和钟点工, 在发生侵权事件时只能向雇主索赔。但是雇主也是一个家庭, 让雇主承担昂贵的医药费, 往往让雇主吃不消, 这就会造成两个家庭的悲剧, 并且大部分家庭服务人员因为现实原因得不到应有的赔偿, 进而导致家庭服务人员的权利即使法院已经有了及时判决但仍然得不到补偿, 导致了执行难的又一个问题。

3. 雇员致雇主损害

这个即产生一般侵权关系, 雇主所能主张赔偿权利的对象只有雇员, 而雇主对雇员的自然情况一般并不了解, 而且雇员的经济情况很有可能无力支付一定数量的赔偿金额, 所以这对保障雇主的利益也极为不利。

通过对三种侵权责任的厘清, 我们发现, 雇主和雇员在中介式运营模式中都会忧心忡忡, 如果有一种既能保障自身利益, 又能减轻自身责任的模式存在, 将会是二者共同的愿望, 这也是中介式模式必将退出历史舞台的原因。雇主和家庭服务人员双方安全均无有效的保障, 这正是由于家政服务市场欠缺一套行之有效的管理机制, 雇主和家庭服务人员双方在使用中仍未能够达到规范化与制度化的程度。要改变家政服务业的无序状态, 保护雇主和家政服务人员的合法权益, 必须对该行业立法。

二、员工制运营模式的关系梳理及责任分配

在与中介式模式的博弈中, 虽然初期会遇到前面所提到的诸多困难, 但趋势不可改变, 而且从实际效果来看, 帮助政府解决就业难题, 对维护安定的社会秩序, 打造和谐社会意义重大。

1. 关系梳理

对家政服务业进行立法, 国外已有先例。一些国家将家政人员纳入劳动法的保护范围, 例如, 1975年的《马达加斯加劳工法》第四章规定“家庭佣人”, 1978年的《比利时雇佣合同法》第五章规定“家庭佣人的雇佣合同”, 1998年的《赤道几内亚共和国劳动法》规定“家庭雇工”。[2]而瑞典则早在1944年就通过了保护家庭服务人员的法律, 规定雇主必须保证家庭服务人员在每周三下午3点至夜里12点休息, 1970年的《家庭工作法》在解雇保护、工资、休息休假、劳动环境等方面, 作出了详细的强制性规范。

借鉴国外的经验, 我们也可依照《劳动合同法》和《民法通则》来明确三方关系。一是家庭服务人员与家政服务公司的劳动合同关系, 二是雇主与家政服务公司的民事服务关系, 而实际上, 雇主与家政服务人员之间不发生直接的法律关系, 除非雇主对家政服务人员有侵权行为。

2. 责任分配

《侵权责任法》区分了两种关系。第一种是第34条的规定, 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由用人单位承担侵权责任。换句话讲就是单位和个人之间形成了劳动合同关系, 个人在工作期间造成了他人损害, 只要是在执行职务过程中产生的, 单位就要对受害人负责。第二种就是前述的个人之间的劳务关系, 比如个人聘请家庭服务人员, 提供劳务一方在劳务活动中造成他人损害的, 由接受劳务一方承担侵权责任。这两种区分使得第一种关系更愿意被雇主接受, 这也是借鉴国际上的经验的规定, 这样规定也有利于保护受害人。

这样, 当雇员致第三人损害、雇员致雇主损害时, 依照《侵权责任法》34条的规定由家政服务公司承担;而当雇员遭受损害时, 我们建议应提供给雇员一个维权的选择权, 或者依劳动法及《工伤保险条例》请求用人单位赔偿, 或者对雇主请求民事赔偿。

摘要：家庭服务是指将部分家庭事务社会化、职业化, 由社会专业机构、社区机构、非盈利组织、家政服务公司和专业家政服务人员来承担, 帮助家庭与社会互动, 构建家庭规范, 提高家庭生活质量, 以此促进整个社会的发展。

关键词：家庭服务,员工责任,侵权责任

参考文献

[1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.