证明责任分配论文

证明责任分配论文（精选11篇）

证明责任分配论文 篇1

在从中华人民共和国《民事诉讼法》第四十六条“当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据”, 到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》) 的公布实施, 在诉讼当事人举证责任的分配上是大大地向前迈进了一步。但如何划分此当事人与彼当事人的证明责任的界限, 由于在立法上没有解决, 而在司法审判实践中个案必然都要遇到证明责任分配的问题。所以《证据规定》就成了审判案件分配证明责任的指路明灯。按理论界对《证据规定》的概括看法是:第二条第一款完善了举证责任分配的原则, 第五条、第六条对合同纠纷案件和劳动纠纷争议案件中的举证责任分配的问题予以明确, 在第四条列举了举证分配责任的特殊规则, 即部分举证责任倒置的情形。通过上述规定, 完善了举证责任分配的一般规则。按一般人的看法, 证明责任的分配问题现已有了完善的依据。而司法实践中遇到的问题往往不是那么简单, 现举两个案例:

案1:是一起因医疗行为引起的侵权诉讼。医疗机构给一患者治胃病, 开出大量雷米封和痢特灵并医嘱长期服用。患者服药期间, 发现四肢麻木, 医嘱继续服用, 结果出现严重的“多发性神经炎”。患者起诉要求医疗机构赔偿包括残疾生活补助在内的多项损失。依《证据规定》, 本案应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。现在的问题是:原告应当拿出残疾鉴定结论, 而卫生部的《医疗事故分级标准 (试行) 》将医疗事故等级与伤残等级在这一个规章中加以规定, 也就是医疗事故结论和残疾结论在同一个鉴定中解决, 到底谁来申请鉴定。

案2:王某建混凝土私房将工程大包给某建筑队。工程内容包括基础、主体, 可就在主体尚未粉刷时, 基础构造柱崩裂, 主体下沉, 后加固。一年后主体墙明显裂缝, 王某拒付工程余款。某工程队起诉追索拖欠工程款, 王某以工程质量抗辩, 并提请受理法院委托技术部门鉴定。由于鉴定部门的结论中, 对质量原因未予明确。一审法院以质量原因不明, 责任无法认定为由, 对王某的质量抗辩未与支持。

以上两例在证明责任的分配上较为典型, 案1如果法院确定应由原告举证, 那么, 原告在申请鉴定结论中, 肯定有医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错等结论;反之, 在被告申请鉴定中, 肯定结论也包括残疾等级。现在是对证明证责任分配的确定, 必然导致一方诉讼当事人负担的大小。案2的证明责任分配的确定, 直接导致一方当事人财产的巨额增减。显然, 证明责任的分配问题尽管在法律和司法解释中已有一般规定, 甚而至于对举证责任倒置情形也有列举, 但它们远远是不能解决实践问题的。为此《证据规定》第七条“在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”, 所以, 有必要结合案例探讨这些原则之应用问题。

一、公平正义原则

我们这里涉及的是个案诉讼中对证明责任的分配问题, 如果我们仅仅以提出了“公平正义原则”就认为具有指导办案的决定性作用, 同样是不现实的。所以, 作为司法裁判者, 为实现“公平正义”就必须对证明责任分配中的规则进行研究, 而不是停留在表面。“不使用特定的法规范其诉讼请求就不能有结果的当事人, 必须对法律规范要素在真实的事件中得以实现承担主张责任和证明责任。”所以一个案件当事人在提出一个诉讼请求时必须有相关的事实主张和适用的法规范, 被告在反驳中同样有一个事实主张和适用的法规范。如果法规范使用相同只有事实主张不同, 那么依据“谁主张、谁举证”来分配证明责任, 未拿出切实事实依据的一方当事人当然要承担不利的法律后果。同理, 反驳一方当事人提出一个其主张事实的另一法律规范, 那么反驳方当事人就应当对其提出的主张是否符合该法规范要素进行证明。

二、诚实信用原则

诚实信用原则在我国社会主义法制建设史上起初只在《民法通则》等实体法中确立了基本原则的地位, 该原则对于民事诉讼证明责任分配的司法裁量权的授予则仅为《证据规定》所见。“诚实信用”这样的语词从规范意义上看却极为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。但既然司法实践中最高司法机关已有这样的授权性规定, 理论上和实践上的支持应显得相当迫切。本文案2中, “质量原因不明”的举证责任可谓原被告都有, 因为原告是施工放, 原告应当提供符合质量要求的建设成果, 有质量问题, 原告应为承担证明责任者。如果按此理由将该举证责任分配给原告, 如果原告拿不出足够的证据来说明质量问题是合理存在或是不可抗力, 或是被告的责任, 那么, 即可依据《证据规定》第二条第二款, 由原告承担不利的法律后果。这里的问题就出现在法官将如何对证明责任进行分配, 显然的有一个原则, 否则就会随心所欲。该案的判决结果有力地证明了这一点:房屋依合同由他人承建存在质量问题, 还得房主来找原因, 否则由其承担责任, 肯定是个错误。所以说诚实信用应当不是一种内心状态的随意, 而应当是对法律精髓的一种把握。

三、当事人的举证能力

为了保证证明责任分配反映实体法的公平正义精神, 法官对当事人科以举证责任时, 应为义务主体是占有或者接近证据有条件并有能力收集证据的一方当事人。否则, 由远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件或手段的当事人负证明责任是不公平的。典型的一类案件就是医疗侵权诉讼, 现《证据规定》第四条已将无过错和无因果关系的证明分配给医疗机构, 是因为在患者和医疗机构之间, 医疗机构更有条件收集证据和加以证明。这样不仅符合公平正义的要求, 而且考虑到了当事人的举证能力。本文案2房主与施工队之为建房质量原因之争, 笔者认为让房主承担证明责任, 也真是难为其人了。相比之下房主和具有一定建筑知识的建筑队, 寻找质量原因的证明能力不言而喻, 况房屋的基础、主体都是建筑队施工的。仅以此就可以毫不犹豫地将证明责任分配给建筑队, 如果建筑队不能证明质量原因是自己的免责范围, 那么, 其将承担不利的后果。

纵观《证据规定》对证明责任的分配的规定, 在司法审判实践中, 直接引用的条款并不能解决大部分案件。相反, 证明责任的分配相当多的, 还得由法官在具体个案中依据一些原则来进行司法裁量。

摘要：在我国民事诉讼法学中有关对如何分配证明责任问题的研究论著可谓文如沿海, 《证据规定》公布实施以来学术界对《证据规定》的研究成果也颇喜人, 而结合具体案例来对证明责任的分配及其原则的研究却并不多见。笔者因是一名司法实践者, 故力图剖析一些案例, 再参照学者的理论成果, 对《证据规定》第七条规定的分配证明责任的原则, 加以直观理解, 并对影响证明责任承担的有关因素在进行简要阐明, 最后将如何分配证明责任的特殊问题, 即证明责任的倒置, 从中进行总结, 或许对有关问题的研究有所帮助。

关键词：民事诉讼,证明责任,分配,原则,因素

参考文献

[1]曹建明主编:《民事审判指导与参考》, 中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭, 人民法院出版社, 法律出版社, 2002 (一) .

[2]柴发邦主编:《民事诉讼法学》, 全国高等教育自学考试自定教材法律专业, 北京大学出版社, 2000-4, (二) .

[3][德]汉斯·普维庭著, 吴越译.现代证明责任问题.法律出版社, 2000, (9) .

[4]毕玉谦, 郑学林.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定解释与适用, 中国民主法制出版社, 2002-2, (二) .

[5][德]莱奥·罗森贝克著, 庄敬华译:证明责任论 (第四版) , 中国法律出版社, 2002-1, (一) .

证明责任分配论文 篇2

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医疗纠纷证明责任的分配问题

一、患者的举证责任

《若干规定》规定了在医疗侵权纠纷中，医疗机构对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系以及不存在过错承担举证责任，但这并不意味着患者在医疗侵权纠纷不承担任何责任。首先，患者要到法院起诉医疗机构，必须证明自己在该医疗机构就诊的事实，要对自己受损害行为提供证据，在什么时间受到什么伤害提供证据，即作为原告的患者的损害与该医疗机构的医疗行为具有事实因果关系，这些事实可以通过患者在医疗机构就诊时的挂号、交费单据等证据证明。否则，如果患者在此医疗机构就诊而起诉其他医疗机构显然是不能成立的主张。其次，患者要对受损害的结果提供证据，受到了多大的伤害，造成了多么严重的后果，损害数额是怎样计算出来的，这些都是要由原告即患者提供证据加以证明的。再次，在医疗诉讼中，如果医疗机构提出了充分的证据证明了自己的清白后，而此时就要求患者提供反驳的证据，否则，患者就可能面临败诉的危险。

二、医疗机构的举证责任

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1、无过错举证在医疗侵权诉讼中，实行的是过错责任推定原则，即医疗机构不能证明或者证明不足自己在医疗活动中没有过失医疗行为，医疗机构的过错推定成立，其要承担医疗损害赔偿责任，因此，在医疗侵权诉讼中，医疗机构首先要证明的是自己在医疗行为中无过错。那么，何为医疗过错呢?目前理论界的通说认为医疗过错的认定标准是医疗行为违反“合理的注意及适当的技术”，即为过错。

违反“合理的注意及适当的技术”义务，主要包括三个层次：

一是审查医护人员在医疗活动中是否违反有关医疗管理法律、法规、条例等的规定，如果违反了上述规定，那么医疗机构就存在过错;

二是专业的注意义务，由于医生是一个特殊的职业，这个职业对其学识、注意程度、技术以及态度的要求，首先要符合具有一般医疗专业水准医师在同一情况下所应具备的标准，如果医疗机构的医护人员尽到了上述专业注意义务，则可以免责。

三是特殊情况下的最善之注意义务，医护人员作为特殊职业群体，医疗方做出的医疗判断和措施不仅应当符合一般专业医疗标准，而且必须是达到最佳判断。法院在审理医疗侵权纠纷时，只有医疗方依照其专业能力做出最佳判断，尽到“最善之注意义务或者完全之注

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意义务”之时，医疗机构方可免责。另外，还有特殊紧急情况以及特殊患者等原因，作为医疗机构必须依靠其专业知识、能力等，最大限度地减低和避免风险，才能算是尽到 “最善之注意义务”。医疗机构在无过错责任举证中，必须证明自己完全没有过错，如果不能证明自己完全没有过错，那就要承担一定地责任，至于过错责任程度，决定地只能是责任 的大小，而不能决定责任的有无。

2、无因果关系举证在医疗侵权纠纷中，医疗机构的另一个需要证明的是医疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系。因果关系是一个哲学概念，因此对于法律上的因果关系的认定也是争议颇多，但目前的通说认为医疗侵权纠纷中的因果关系采取相当因果关系学说，即只要医疗机构的医疗行为与患者的损害后果存在相当的关系，不需要二者之间存在必然的关系，就认定医疗机构的医疗行为与患者的损 害后果存在因果关系，这种学说的理论基础在于盖然优势的可能性，而与其对应的另一种学说是必然因果关系则强调的是内在的本质的必然的联系，即一种现实性。作为医疗机构因果关系的证明要求是应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或因果关系比较遥远。

目前，对于因果关系的存在与否以及关系的远近，主要通过医疗过错在医疗行为与损害结果之间的参与度，可以分为必然的因果关系、相当因果关系、素因竞和之因果关系、事实上之因果关系、无因

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果关系。可以看出在上述五中因果关系中，因果关系的参与度越来越少，也就是说医疗行为与损害结果之间距离因果关系越来越远。

其一，在必然因果关系下，因果关系的参与度是百分之百，就患者自身而言，医疗疾病所造成的损害与患者本身无关，就是说医疗损害完全是由医疗行为引起的，在这种情况下，医疗机构要对患者的损害结果负全部赔偿责任;

其二，在无因果关系下，医疗差错在损害结果上的参与度是零，也就意味着医疗机构在医疗活动中没有过错，那么医疗机构也就不用承担损害赔偿责任;再次，在另外三种因果关系中，医疗机构要证明的不是医疗过错的有无，而是医疗过错距离损害结果的远近，医疗机构能够证明其过错距离损害结果越远，承担的损害赔偿责任就越小，反之就越大。可以看出医疗机构在医疗活动中，只要医疗过错对损害结果的发生有一定的参与度，均要承担相应的医疗损害赔偿责任，至于参与度的大小，只能决定医疗机构 承担责任的大小，而不能成为其是否承担责任的依据。

三、其他医疗纠纷中举证责任的分配

在不同的医疗纠纷中举证责任的分配是不同的，其一，在医疗侵权诉讼中，举证责任实行的是“举证责任倒置”，法律咨询s.yingle.com

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这是《若干规定》的明确规定，是法定的举证责任倒置。

其二，对于事实清楚的较简易的其他医疗纠纷案件，原告择以违约之诉的，应适用无过错归责原则，参照《民事诉讼法》的规定，实行“谁主张，谁举证”，由主张违约方承担举证责任。鉴于医学科学的复杂性和患者个体的差异性，一般不能将治疗效果作为合同的标的。在目前我国民法体系中，医疗侵权诉讼中实行的是“举证责任倒置”，《若干规定》中，也将医疗侵权纠纷的归责原则界定为过错推定原则，上述立法本意，旨在平衡医患关系，保护患者合法权益、保障人权，同时也防止片面加重医疗方的负担。对于绝大多数医疗纠纷案件，选择过错推定的侵权之诉明显有利于患方，但是，不可否认的是，某些其他医疗纠纷当患者选择违约之诉时，则适用无过错责任原则归责，这样更有利于受害方权益的保护，对于此类案件则可以参照《民事诉讼法》的规定，实行“谁主张，谁举证”。

其三，还有的医疗纠纷中存在这样的情况，因为患者掌握着重要的证据，比如病例、ct片、x光片等，如果发生争议，让医疗机构举证根本不可能，因为这些证据在患者出院之后往往已经带走，如果此时让医疗机构承担举证责任，那么患者拒不出示的话，医疗机构只能承担举证不能的后果，随之而来的也只能是医疗机构的败诉，这种情形是有违公平这一原则和精神的。

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 交警是否可以扣留涉事车辆

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  醉酒驾驶有案底吗 http://s.yingle.com/jt/670713.html 关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 http://s.yingle.com/jt/670712.html

 医疗过错误工费证明需要哪些资料 http://s.yingle.com/jt/670711.html

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 单双号限行规则是什么

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 一方酒驾一方逆行事故怎么定责

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 交通事故伤残鉴定标准(2018年)http://s.yingle.com/jt/670678.html

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 车祸后收集证据该怎么进行

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 发生交通事故怎么处理事后应怎样处理 http://s.yingle.com/jt/670666.html

 交通事故如何认定重大过失

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 2018年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准(2018年)http://s.yingle.com/jt/670664.html

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 撞死小狗逃离不算“逃逸”

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 小车强变道与公交碰擦怎么处罚

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 关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 http://s.yingle.com/jt/670660.html

   不贴强制险如何处罚 http://s.yingle.com/jt/670659.html 有关工作时限 http://s.yingle.com/jt/670658.html 交通

致

死

逃

逸

应

怎

么

判

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 道路交通事故保险法归责原则和理赔程序 http://s.yingle.com/jt/670656.html

 责任事故认定书如何撤

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    取得驾证奖罚分明 http://s.yingle.com/jt/670654.html 道路交通事故逃逸 http://s.yingle.com/jt/670653.html 车祸能够索赔多少钱 http://s.yingle.com/jt/670652.html 道路交通安全法实施条例(2018http://s.yingle.com/jt/670651.html

最新)  明确规定四种特种车 http://s.yingle.com/jt/670650.html 续车

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带

什

么

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 交通事故认定如何改判

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 轻微交通事故怎样快速理赔

http://s.yingle.com/jt/670647.html

 因交通事故逃逸认定主要责任构成犯罪吗 http://s.yingle.com/jt/670646.html

 取得驾证资格的条件再放宽

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 出车祸致死亡的怎么赔偿

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 交通事故中全责造成死亡会坐牢吗 http://s.yingle.com/jt/670643.html

 酒后单车事故如何认定

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 无保险车辆肇事会怎么处理

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 车祸事故如何伤残认定

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 二次交通事故责任认定

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 民事诉讼中认定误工费如何证明

http://s.yingle.com/jt/670638.html

 交通事故致人伤亡案件损害赔偿的范围与标准 http://s.yingle.com/jt/670637.html

  隧道闯红灯如何处罚 http://s.yingle.com/jt/670636.html 发生交通事故

可以得到

什么赔偿

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 异地发生交通事故,交警处理权限是多长时间 http://s.yingle.com/jt/670634.html

 电动车闯红灯和摩托车相撞事故

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 关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 http://s.yingle.com/jt/670632.html

 无事故认定书如何定责

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 侧向刮擦责任认定 http://s.yingle.com/jt/670630.html

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 道路交通事故人伤赔偿项目

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 交警只有六项强制措施

http://s.yingle.com/jt/670628.html

 轻微的交通事故几天去警局处理

http://s.yingle.com/jt/670627.html

 禁止标志鸣笛如何处罚

http://s.yingle.com/jt/670626.html

 广西电动自行车机动轮椅车管理办法 http://s.yingle.com/jt/670625.html

  妨碍安全行车扣几分 http://s.yingle.com/jt/670624.html 交通事

故

认

定

书

如

何

报

案

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  醉驾会怎么处理 http://s.yingle.com/jt/670622.html 非机动车与机动车相撞怎划分责任 http://s.yingle.com/jt/670621.html

 车主非司机时何时担责

http://s.yingle.com/jt/670620.html

 电子眼记录违章该怎么处理

http://s.yingle.com/jt/670619.html

 怎样查询车辆是否有过车祸

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 交通事故逃逸治安处罚

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 交通事故重大事故如何认定

http://s.yingle.com/jt/670616.html

 车辆购置税计算公式是什么

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证明责任分配论文 篇3

关键词：纵向最低价格协议 证明责任 合理原则

一、纵向最低价格协议

纵向最低价格协议是指卖方固定买方的销售价格，或者对他们强加一个最低的销售价格，其在具体的商业行为中通过两个层次的协议实现：第一个层次的协议是供货商与销售商（包括批发商）之间的订立的固定转售价格协议，以实现供货商对其交易对手的定价自由权限制；第二个层次的协议销售商与其交易对手（包括批发商和零售商）之间订立的协议，这个协议的特点是销售商是没有定价自由的，进而将价格约束传导到销售商的交易对手或者影响消费者。最低价格协议可能会产生以下不利后果：首先会限制同品牌间下游经营者通过价格手段进行竞争，如在垄断的市场上会使得消费者不得不接受一个高价，其次，其会同非价格纵向协议共同作用，封锁商品市场，再次这种协议有助于不同品牌的生产商之间协调价格。固定最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，固定最低转售价格的协议对市场竞争一般有着严重的不利后果。[1]当然纵向价格协议也有其有利的一面，比如在固定价格后可以使销售商集中精力通过提高售后服务来进行同品牌的竞争，同时在同品牌竞争压力不大的情况下，集中精力同横向的竞争对手进行竞争，促进同类商品的品牌间竞争。

二、美国和欧盟的处理规则

当今世界各国反垄断法对于纵向价格协议有两种处理方法-本身违法原则和合理原则。本身违反原则是指对于那些不管在什么情况下都对市场竞争起到不合理限制和严重损害消费者利益的行为，应当被视为违法，而不问其行为目的和后果。合理原则是指在认定行为是否构成反垄断法意义上的垄断行为时，需要考察行为的合理性，即对行为进行利弊衡量的一项认定垄断行为的原则。在美国，本身违法原则针对的对象是有严格范围的，主要是针对共谋行为如固定价格、限制生产或销售数量、分割销售市场或者联合抵制行为。对于适用本身违法原则的限制竞争行为，法院在审理时直接认定为无效，而不考虑当事人提供的关于行为正当性或产生合理经济效果的证据材料。而对于纵向价格垄断协议世界各国反垄断法一般都采取严厉的处理态度。美国反垄断法对控制转售价格的态度主要经历了以下四个阶段的演进进程，[2] 1911年Dr. Mile案就确立的对纵向价格垄断协议适用本身违法原则，直到2007年才被联邦最高法院推翻。美国联邦最高法院在2007年Leegin Creative leather products ，Inc .V. PSKS， Inc.一案判决中，9位大法官以5：4的表決结果推翻了在1911年Dr. Mile一案中确立的对固定转售价格协议适用本身违法的原则。[3]欧盟竞争法将纵向最低价格协议作为违法行为处理，这种行为不得获得竞争法上的豁免。欧盟委员会在2000年5月24日发布的 《关于纵向协议具体豁免条例适用指南》第4条（a）明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者加强一个最低销售价格，这个协议不能得到豁免。虽然欧盟委员会2010年的《纵向协议具体豁免条例》对2000年的适用指南纵向价格协议的豁免事项进行了修改，但修改的内容并没有涉及到纵向最低价格协议。在欧盟，纵向价格协议属于包含有对竞争进行"核心限制"的条款，无论所占的市场份额是多少都不可获得豁免。[4]正是由于在欧盟，纵向价格协议是按违法行为处理，且不能得到豁免，这种处理方式虽然没有使用本身违法文字表达，但在实质处理上与本身违法原则相差无几。

对于纵向最低价格协议的处理到底是适用本身违法原则还是适用合理原则，在执法或司法过程中体现的是执法机关或者是当事人证明的程度或者证明标准不同。对于本身违法原则，执法机关和当事人只需要认定客观行为存在即可，执法机关就可以做出执法决定，法院也可以做出司法判决，行为人提供的任何抗辩材料或者证据对定性都是没有任何影响的。而对于适用合理原则的案件，执法机关和法院必须对行为人提供的抗辩材料或者证据都必须予以考虑，综合分析案件，得出相应的结论。欧盟对于纵向最低价格协议是直接认定为违法行为的，执法机关或者法院只需要认定客观行为存在就可以了。

三、我国关于纵向价格协议的法律规定

以上是美国和欧盟在执法和司法中对纵向最低价格垄断协议的处理。那么我国反垄断法及司法解释对纵向最低价格协议的是如何处理的呢？我国反垄断法第13条、14条和15条是对纵向最低价格协议规定的相关法条。我国反垄断第14条规定了纵向价格协议的三种情形。第13条第2款规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第15条则规定了豁免纵向最低价格协议的事由。可见我国反垄断法对纵向最低价格协议进行审查时，必须进行合理性分析。而在司法实践中，核心问题是进行合理性分析的论证由谁承担证明责任。笔者可以从我国反垄断法条文中读出两种证明责任分配方法：第一种是，原告（仅指主张协议构成最低价格协议的一方，下同）证明了存在客观的纵向价格行为（行为要件），仍需证明该客观行为为垄断协议（效果要件），即证明该协议符合第13条第2款，这样执法机构和法院才能根据原告的证明认定行为是垄断行为；第二种是，原告只需证明存在客观上的纵向价格行为（行为要件），不需再证明该行为符合第13条第2款，而被告（主张协议不构成最低价格协议的一方下同）则需为自己的行为不符合第13条第2款（效果要件）承担证明责任。

四、两种证明责任分配方法的取舍

上述两种证明责任分配方法各有其的支撑，具体采用那种分配方法，有待于司法解释做出明确的规定。

第一种分配证明责任的解释更符合法条文本的字面意思，但在司法实践中却加重了原告方的证明责任，削弱了竞争法的实施效果。笔者更赞同第二种解释。理由如下：首先，从上文分析可以看出，美国在2007年以前，纵向最低价格协议按照本身违法原则处理，即便美国最高院在2007年推翻之前的判决，大法官之间也存在的争议很大，美国对纵向最低价格协议采取严格的态度，另外在美国的司法审判中，原告证明了行为存在，对行为不具有垄断性的证明义务就转移到被告一方。在欧盟，认定纵向价格协议为违法行为，其豁免条件的证明义务也是有原告方承担的。我国反垄断法也应该顺应世界潮流，原告方的证明责任只需要证明到行为要件即可，不应给原告方强加过重的证明负担；其次，从公平的角度来说，第二种分配责任的方法更能公平地分配原被告的举证责任，实现原告举证能力和诉讼效率的平衡；再次，纵向最低价格协议的限制排除竞争效果是不言而喻的，上下游经营者之间一旦因此发生争议，私人争议的焦点往往是协议的合法性问题，各国从保护竞争的角度出发，对其的态度应该更为严厉，更多情况下应认定为无效协议，第二种分配证据的方法更有利于保护竞争的实现。最后，比照13条和14条的规定，第13条的各类协议和14条面临的证明责任分配问题是相同的，而最高法在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中对解决13上述问题采用的却是第二种分配证据的方法。那么反垄断法第14条也应该采用上述的第二种方法分配原被告双方的证明责任。

五、结论

我国目前反垄断法和司法解释对纵向最低价格协议证明责任分配无明确的规定。为更好地保护竞争，公平的分配证明责任，提高我国的竞争法律效果，建议最高法尽快出台新的司法解释，明确纵向价格协议民事争议证明责任分配，当然，原被告间的证明责任分配是按上文中的第二种而非第一种方法分配。

参考文献：

[1]王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011：137

[2]刘蔚文.美国控制转售价格判例的演进及其启示.华东政法大学学报.2012.1

[3]王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011：144

[4]欧盟文员会第330/2010号条例第4条

借贷合同案件的证明责任分配 篇4

借贷合同案件中的证明责任分配问题,一直被司法界与学术界关注,迄今为止还没有统一的分配基准。正因为证明责任分配基准不统一,导致同一或同一类案件判决结果不同的现象。这种现象对保护当事人的合法利益、司法统一以及司法威信的树立等带来不良影响。

下面根据一个案例说明所存在的问题。

原告诉称:2000年6月,被告向其借款15 000元,还款期已到,但被告至今未还款。要求被告偿还15 000元,并支付利息。

被告辨称:从原告借过15 000元属实,但已经还了原告11 000元,尚欠4 000元。加上1999年8月从原告借的3 000元,实际上欠原告7 000元及利息。

事实主张并提出证据的情况:

原告主张:被告尚欠15 000元,并提出被告给出具的15 000元欠据一枚。被告对此欠据没有异议。

被告主张:15 000元中,已经还款11 000元,但没有提出证据。1999年8月另借一笔3 000元。故共计欠款7 000元。从原告借3 000元时,没有出具欠据。

原告对被告主张的态度:1999年8月借的不是3 000元,而是11 000元,所以被告还的11 000元,不是用来还15 000元,而是还1999年8月借的11 000元的。被告还款11 000元后,将给我出具的11 000元欠据撕毁了。

审理法院认为的争议焦点:被告所还11 000元,是否用来还15 000元的?

合议庭成员意见1:因原告认可被告还过11 000元,所以应由原告提出证据来证明另存在着11 000元债权的事实。但是原告没有提出有关证据,所以应承担举证不能的后果。被告只需偿还7 000元及利息。

合议庭成员意见2:原告提供15 000元欠据已经证明被告欠款事实。被告主张还款11 000元,应承担举证责任。原告虽然认可有过还款11 000元的事实,但他并非认可此次还款时用来还15 000元的。应由被告承担偿还11 000元是用来还15 000元的举证责任。但被告没有提供相应的证据,故被告偿还原告15 000元。

学者评论意见:原告已经提供15 000元欠据,证明了被告欠款的事实。即尽到举证责任了。

被告并没有提出相反证据予以否认,并证实其只欠7 000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张,即抵消原告部分借款的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,主张权利存在的原告只需对权力存在的事实负举证责任。反之由被告举证。

笔者认为:根据我国民事诉讼举证责任制度,合议庭意见1、合议庭意见2和某人评价意见都有各自的理由。导致同一案件举证责任分配意见出现分歧的主要原因在于我国民事诉讼举证责任分配理论与制度的不规范性。

二、中国民事诉讼举证责任理论与制度的现状

我国民事诉讼举证责任分配主要由民事诉讼法和相关证据制度来调整[1]45,所以,有必要先整理一下有关举证责任分配的民事诉讼理论和制度。

(一)所谓的举证责任

民事诉讼法条中没有举证责任这一法律术语。举证责任一词来自民事诉讼法第64条第1款:当事人对自己提出的主张有责任提供证据。举证责任是在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。举证责任有两个含义:一是由提出主张的当事人提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任。二是当事人不尽举证责任而应承担的法律后果,就是结果责任[2]。还有很多教科书和论文将举证责任称之为证明责任。证明责任分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任也叫主观证明责任,其特征是诉讼过程中在双方当事人之间转换。结果意义上的证明责任是事实真伪不明的情况下,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。其最主要的特征是只能由一方当事人负担。也叫客观证明责任[3]。

(二)举证责任分配规则

第64条第1款被视为“谁主张谁举证”的举证责任分配原则[4]。我国很多教科书都持这种意见。即原告对其诉讼请求所根据的事实和理由有提供证据加以证明的责任;被告对其反驳和答辩所根据的事实和理由也负有提供证据并加以证明的责任;第三人对其提出的独立的诉讼请求或者为保护自己的权益所根据的事实也负有提供证据并加以证明的责任[5]。为了更加明确第64条第1款的规定,最高人民法院通过《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条强调:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

(三)主张

第64条第1款“谁主张谁举证”中的主张是当事人诉讼请求所依据的事实主张和反驳对方诉讼请求所依据的事实主张[6]。主张权利或法律关系存在的当事人,对该权利或法律关系存在的事实举证,反则由对方当事人举证;主张权利或法律关系已经或应当变更或消灭的当事人,对权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任[1]71。即主张是法律关系据以发生、消灭、变更的事实主张,也是证明对象[5]106。

根据以上有关举证责任理论与制度,此案中的原告与被告都有责任提供证据证明各自主张的事实。即,对原告来说,与被告之间的15 000元借款协议成立的事实、被告接到15 000元借款的事实、被告未还(11 000元)款的事实等都是诉讼请求所依据的事实。所以,原告对以上事实都有提供证据证明的责任。对被告来说,已经还11 000元的事实是反驳原告诉讼请求依据的事实,所以对此事实被告也有责任提供证据加以证明。结果,原告对被告未还11000元(或另有11 000元债权)的事实没有提供证据;被告对已经还款11 000元的事实也没有提供证据,在这样情况下,难道原被告都因未提供证据而同时败诉吗?所谓的举证责任分配规则其实解决不了结果责任分配的问题。正如一位民事诉讼专家所说:所有权威的著作都无一例外地将《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条解释为证明责任分配的原则性规定,但未必如此[8]261。本条仅仅是个鼓励当事人尽可能提供证据的号召性条款[8]261。仅仅凭借现有的我国民事举证责任制度是解决不了此类案结果责任分配问题的。有必要参鉴国外先进的民事诉讼理论来分析此案举证责任分配问题。

三、借助日本民事诉讼理论分析证明责任分配基准不统一的原因

证明责任制度不规范的原因很多。特别是客观证明责任的分配与实体法有紧密联系,所以实体法方面的原因更多。本稿仅仅对涉及民事诉讼理论领域内的与证明责任有紧密联系的问题进行分析。

(一)有关证明责任的日本民事诉讼理论

根据日本民事诉讼理论:民事诉讼审理的最终目的是判断原告提起的诉讼请求是否妥当。所以,民事诉讼审理程序以三个阶段进行:首先当事人提出请求,其次主张事实与理由,然后提供证据。

具体而言,在请求阶段里,原告陈述其希望得到什么样的裁判;被告陈述驳回原告的起诉或诉讼请求。在主张阶段里原告主张其诉讼请求所依据的事实与理由;被告对原告主张否认或主张抗辩事实。对被告主张的抗辩事实,原告可以否认或提出新的抗辩事实进行再抗辩。主张阶段就是主张—否认或抗辩事实的主张—再否认或抗辩事实的主张—再再否认或抗辩事实的主张……在提供证据的阶段里,当事人对争议的事实各自提供证据要求法院审查[9]88。不难看出,以上诉讼理论将“否认”和“抗辩”区分考虑。

主张阶段的事实主张就是对事实是否存在的陈述。当事人对对方当事人提出的事实主张有四种态度:否认、不知道、自认、沉默。否认,是争议没有那样的事实;不知,是不知道那样的事实;自认,是承认有那样的事实;沉默,是什么都不说[10]391。

(二)日本民事诉讼中的“否认”与“抗辩”

否认和抗辩都是属于防御方法,而且都是对事实的陈述。否认和抗辩的根本区别在于:对争议的事实当事人自己负证明责任还是对方当事人负证明责任。否认是通过否定对方当事人负证明责任的事实,导致对此事实的证据调查的诉讼行为。抗辩是自己负证明责任的事实,也就是对方当事人主张的法律效果发生的障碍原因事实或消灭原因事实的主张[12]93。抗辩可以更详细地分为:权利障碍抗辩、权利消灭抗辩、权利阻止抗辩。权利消灭抗辩是被告主张导致原告的权利事后消灭的法律要件要素的事实的抗辩[13]。在主张阶段里,原告也可以采取否认、抗辩、自认等态度[13]300。比如:原告主张诉讼请求所依据的事实—被告否认或主张抗辩事实—原告否认或主张抗辩事实—被告再否认或主张抗辩事实—原告再再否认或主张再再抗辩事实……不难看出在主张阶段里原告和被告都有主张事实的权利。原被告都可以主张各自的抗辩事实。

(三)我国民事诉讼中的“反驳”概念的模糊

我国民事诉讼法中很早就有“反驳”一词。民事诉讼法52条规定:原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或反驳诉讼请求,有权提起反诉。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定中也有“反驳”一词:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。反驳是指在民事诉讼中,一方当事人为了对抗对方当事人的诉讼请求或实现自己的诉讼请求,通过主张新的事实和理由来否定对方当事人主张的全部或部分的事实和理由的一种诉讼活动[14]57。根据以上规定与解释,“反驳”是诉讼中的防御方法。

与日本民事诉讼中的有关防御方法概念相比,“反驳”概念比较模糊。近些年,有些学者介绍“抗辩”和“否认”,有些学者用“抗辩”和“否认”来试图解释“反驳”这一用语。但是至今为止民事诉讼中未能真正确立“抗辩”和“否认”的理论。

“反驳”只是被告的诉讼行为。而不是整个主张阶段中的原告与被告相互的诉讼行为。“反驳”可能是被告的“否认”,也可能是被告的“抗辩”。“反驳”概念的局限性和模糊性是导致结果责任分配规则的不规范的主要原因。因为被告对其主张的抗辩事实负证明责任,而对否认事实不负客观证明责任[15]80。在具体诉讼中“反驳”理解为“抗辩”还是“否认”是决定结果责任的关键所在。

四、笔者对此案客观证明责任分配基准的分析结论

(一)学者评析意见的缺憾

学者对此案客观证明责任分配的评论意见为:被告并没有提出相反证据予以否认,并证实其只欠7000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张,即抵消原告部分借款的主张。此意见认为“被告的还款事实主张是新的主张”(抗辩)是正确的,但是未能明确解释为什么将被告(只欠7 000元)的主张视为抗辩。只有明确解释为什么将被告的“反驳”视为“抗辩”才有说服力,才对类似案件客观证明责任配时有普遍参考价值。

(二)分析此案中的“反驳”是“抗辩”还是“否认”的方法下面笔者参考日本民事诉讼理论,具体诉讼具体分析:

此案中,原告的“被告尚欠15 000元”的主张是发生权利(债权)根据的事实主张。被告对此事实主张的态度是:确实曾经借过原告15 000元。这其实是对原告的权利曾经发生过这一事实的承认,即对原告的权利发生事实主张自认了。所以法院没必要对原告主张的权利发生事实是否存在进行证据调查,因为原被告对此权利发生事实没有争议,随之原告也没有必要对此事实提供证据。

被告主张“所借15 000元中已经还款11 000元”是事后消灭原告(债权)权利的事实主张。即,权利消灭抗辩。

原告对被告的(已经还款11 000元的)权利消灭抗辩主张的态度是:被告所还款11 000元,不是还15 000元,而是还1999年8月借的11 000元的。此态度是对被告主张的权利消灭事实的否认。而且是附理由的否认。理由是:还1999年8月借的11 000元的。此态度会导致对被告主张的抗辩(已经还款11 000元的)事实进行证据调查。审理结果,被告所主张的还款事实真伪不明。所以被告承担客观证明责任,即败诉。

(三)此案合议庭意见1、2和评论意见的客观证明责任分配思维有共同的误区

此误区,是都被提供证据的责任牵着鼻子走。即,将客观证明责任视为没有提供证据的结果。这样认为的根据可能是来自于1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条、1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第(三)都明显规定了行为意义上的证明责任也就是提供证据的规则。这种规则是:先由提出主张的当事人举证,然后由另一方当事人举证,另一方当事人的证据足以推翻前一事实的,再由提出主张的当事人举证。然后再根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款,应该提供证据的当事人没有举证证明就负结果意义的责任。这样认为会导致结果意义上证明责任分配的不稳定性。因为提供证据的责任是诉讼中在原被告之间流动、转移的。将客观证明责任与当事人提供证据的责任联想到一起,会导致客观证明责任概念的模糊性,随之导致结果责任分配的随意性。

(四)客观证明责任分配不能以提供证据责任的分配为准

日本民事诉讼中也有“证明责任”、“举证责任”的法律术语。最近的教科书与学术论文几乎都用“证明责任”一词。日本民事诉讼专家曾经说过:只是从有关当事人败诉不利结果的角度看客观举证责任会模糊对他事实真伪不明时法适用问题的本质[16]。客观证明责任不是不努力提供证据的责任[17]而是起初就被抽象地固定在某一个特定的主要实事上的,不根据具体证明活动进行状况来转换。比如说:原告对负客观证明责任的事实提供了有利的证据,法官根据此证据将要产生确信时,假如被告不提供其他证据来动摇法官将要形成的心证,那么原告的主张就被认定。就是因为有这种风险,被告面临提供证据的必要。这种提供证据的必要不是因为被告对原告主张的事实不存在的证明责任引起的。当被告提供反证来动摇法官心证时,原告主张的事实陷入真伪不明的状态,结果由原告败诉。当被告提供不出反证或所提供的反证未能动摇法官确信时,原告的主张被认定,随之被告败诉。这时的败诉不是因为被告的客观证明责任引起的[18]。所以,客观证明责任的分配不能根据在具体诉讼中有流动性的提供证据的责任(具体的提供证据责任)的分配来定。再说,败诉不利结果,既包括案件事实真伪不明(哪一方当事人的主张事实都不能认定)时的败诉、对方当事人所主张的事实被认定时的败诉。具体的提供证据的责任分配即包括本证提供责任分配也包括反证提供责任分配。本证提供证据责任分配是与客观证明责任分配统一,而反证提供责任分配与客观证明责任分配相反,两者的分配不完全统一。所以,客观证明责任分配不能根据提供证据责任的分配为准。

(五)结论

在具体的诉讼中,从形式上看客观证明责任似乎是分配给原告或被告的。但是严格地讲:客观证明责任分配不是考虑分配给原告还是被告,而是考虑分配给债权人还是债务人的,如,主张债款请求权消灭(偿还债款等)的当事人负证明责任而败诉[19]。笔者赞同此说法。

根据否认与抗辩理论解释借贷合同案件中客观证明责任分配规则:

金钱财物等返还约定、金钱财物等的接收、返还期的约定、返还期的到来都是权利发生要件。以上要件的任何一个要件,审理结果事实仍然不明确时,主张权利发生的当事人负客观证明责任(而败诉)。没有返还约定、没有收到涉案金钱财物、返还期未到等主张都是否认,这些否认的主张改变不了主张权利发生的当事人的客观证明责任。因为争议焦点仍在权力是否发生的事实。

免除返还义务、已经返还债款、诉讼时效已过、解除合同等都是权利消灭主张的抗辩。在审理过程中,这些抗辩的提出将争议焦点定在权利消灭实事上。审理结果,权利消灭事实仍不明确时主张权利消灭的当事人负客观证明责任(而败诉)。

重大误解、虚伪表示主张等是妨碍权利发生的抗辩;同时,履行抗辩、留置权的主张是阻止权利行使的抗辩。以上事实成为焦点,经过审理妨碍权利发生的事实、阻止权利行使的事实仍不明确时,主张此事实的当事人负客观证明责任(而败诉)。

下面运用以上提议的客观证明责任分配基准来验证所谓的证明责任分配疑难案例。[20]

基本案情:原被告之间加工承揽合同涉及320万。原告起诉请求:被告偿还尚欠150万元款项。被告辩称:已经按照合同的约定按期全部支付320万元。

主张并举证的情况:原告主张,该加工承揽合同合法有效,本人已经按照合同的约定按期保质保量履行了合同义务。被告已经支付170万元,尚欠150万元。被告主张:320万元已经全部支付,并提供了相关证据。原告对被告提供的证据进行质证后对被告支付100万元的部分自认,将150万元的请求进行变更减少到50万元。

经过审理,所争议的事实真伪不明,法院既不能认定被告欠原告50万元的事实存在,又不能认定不存在。此时客观证明责任怎么分配?

合议庭组成人员存在分歧意见,其中有一种意见认为:根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定,由被告对合同已经履行(所争议的50元已经支付)的事实负证明责任(而败诉)。提供本案例的作者评析以上合议庭意见:第5条第2款是有关提供证据的规定,本合议庭意见将此条款与真伪不明的客观证明责任相混淆有所不当。本案中50万元的欠款是待证事实,根据客观证明责任应作出对原告不利的判决。即,本案中由原告负证明责任(而败诉)。

运用本稿主张的客观证明责任分配基准来解释:原告主张“被告欠320万元”是权利发生根据事实;被告对此权利发生根据事实没有争议(自认)。所以,原告主张的权利发生根据事实不是争议焦点。被告主张“320万元已经全部支付”是事后消灭已经发生的权利的主张,即抗辩事实的主张。所以,被告对“全部支付320万元”的事实负客观证明责任。原告在被告的证据面前,追加承认(自认)了100万的部分,将诉讼请求缩小到50万元。被告主张“320万元已经全部支付”的主张里包括50万元的部分也已经支付的主张。本案审理结果,50万元的部分真伪不明,应由被告负客观证明责任(而败诉),即判令被告偿还原告50万元。

角色分配VS责任分配 篇5

新郎的婚礼恐婚症

领证并没有在实质上改变王一茹和车学兵的生活，一个红本本似乎只是给两年多的同居生活加了一道保险杠。但当两家父母商定好要举办婚礼后，车学兵恐婚了。在父母和王一茹开始向周围人了解婚礼事宜时，他不闻不问；对于所有需要两人一起操心的婚礼项目，采取消极不配合态度；不管是定婚宴酒店还是定拍摄婚纱照时间，能拖则拖。

举办一场真正的婚礼，站在众人面前让所有人都知道自己已婚了，这与私下请最好的哥们儿吃顿饭，有千差万别。

因婚礼而产生的恐婚症患者以男性居多。办理结婚法律程序因降低了审核门槛，变得随意化；而有仪式性质的婚礼则成为新人在筹备婚礼过程中面临的第一道心理坎。53.67％的新郎承认自己有恐婚倾向，3.2％的新郎成功延迟或者取消过婚礼。

如果不及时解决恐婚症，婚礼的筹备将麻烦不断。一个不断使坏或者拒绝承担责任的新郎，会在新娘心中播下怀疑的种子：是对我、我父母甚至这桩婚姻不满，所以排斥婚礼?由此引发的争吵和猜忌，将一直延续到家庭生活中。

解决办法：夫妻俩在做出决定后，应有一场围绕婚礼展开的详细讨论，包括婚礼工作的责任分配，彼此对婚礼的认识、担忧等，避免让琐碎的准备工作对家庭生活造成影响，使得还没有完全适应婚姻角色的一方产生逃避想法。

新娘的权力之争

筹备婚礼时，徐薇和岳林正是你侬我侬情意最浓时。一生一次的婚礼在徐薇看来，理所当然要由自己全盘做主，岳林同意了。但他很快收回了承诺。

徐薇选择的酒店完全超出两人的承受力，自己最讨厌白西装，拍摄婚纱照时徐薇却执意要求影楼方提供白色礼服，还有婚庆公司的选择，徐薇一定要照顾同学生意，选择并不适合两人的策划人。两人起初只是就原则问题发生争执，当裂隙越来越大，最小的细节也能点燃炸药桶。

当婚礼准备到一半时，岳林和徐薇就婚礼蛋糕一事再次发生争执，忍无可忍的新郎干脆宣布取消婚礼。

当感情没有涉及金钱、审美追求、处事风格等冲突时，两个人是否一致的评判标准可能停留在客观条件和空泛的价值理想层面，婚礼，暴露出新人之间掩埋在理想之下真实的不一致，对于没有太多生活经验的青年人来说，筹备婚礼的确是相互了解、磨合和评估双方是否合适的重要选题。筹备工作因夫妻俩意见无法一致而夭折的事，屡屡发生，但多数新人都能在事后达成谅解。在此过程中，新娘对婚礼决定权显得更执着，起源于她对婚姻权利的争夺或者确保：许多新娘都相信，自己在婚礼中获得的权利与在婚姻中掌控的权利成正比。

解决办法：这是一个责任和权利分配问题。新娘对权利的看重，一方面来自安全感，希望用争权试探出自己在丈夫心目中的地位；一方面则缘于新郎的失职，新郎放弃投票权表达对妻子的“包容”，实际也是放弃了责任，当发现原则被侵犯时再想重拾责任以保证权利，必然会引起冲突。所以，一开始就亮出底线，分配好责任和权利，是避免所有冲突的前提。

婚姻里有三件坑爹事最暴露感情的死穴：买房子，装修，办婚礼。三件事中又以婚礼最复杂。以新人为核心，两人的工作生活圈为半径，所有亲友同事都成为直接和间接关系人。婚礼中的关系学，从来都不简单。

新人VS家长

为了孩子的利益

苏青的婚礼，一开始就不顺。她和丈夫本没有冲突，但两人身后的父母和一帮子亲戚从开始一直吵到结束，比电视里演的还夸张。第一天商量，婆婆毫不客气要求去他们老家办婚礼，一切得按老家规矩办事。疼爱女儿的苏青妈立刻反对。吵吵嚷嚷到最后两个妈达成共识：两家各自做东，一边一场，谁也不去对方家地盘。

中式还是西式，酒楼还是酒店，谁家出多少钱，份子钱算谁的，彩礼多少嫁妆多少……两个妈一人一个小本子一笔笔记得清清楚楚，作为秋后算账的依据。小两口劝不住家里人，不吭声躲在一旁倒成了傀儡。

70％新人的婚礼操办都有父母参与，两个家庭的第一次大规模冲突常常就在这里爆发。现在新人多是独生子女，父母习惯了对子女决定的参与，到婚礼时自认更有权力做主，或躲在孩子背后献计献策，以期达到自家孩子占上风不吃亏的目的。本来统一战线的两个人成了双方父母的傀儡，在父母的参与下产生相互猜疑、试探、角力的情绪。

解决办法：因为站的角度不一样，即便双方家庭都努力站在对方角度考虑问题，但有维护自己孩子利益的原则，最终也不可能做到双方都满意。最科学的相处方式是尽量避免双方的直接“碰撞”，把意见反映给各自的孩子，由他们自己协商和回馈家庭的意见，以孩子为桥梁和缓冲带。还有一个值得分享的经验：大部分的娘家妈妈更重视态度，她们担心女儿嫁到婆家得不到重视，此时如果婆家在经济实力、家庭条件等方面有通，不给儿女婚事埋下隐患。

另外，新人在长辈面前不能自起矛盾，他们必须首先彼此间的交流畅通，牢记自己才是婚礼主要筹备者的身份，不要自动放弃主动权。

婆媳矛盾提前爆发

最糟糕的情况，莫过于婚礼还没办，婆媳就闹翻了脸。如果同居是情侣的试婚石，婚礼则是双方家庭关系的试金石。黄玲玲和婆婆同是女强人，两人都想成为婚礼大片的“制片人”，在筹备过程中屡屡冲突。虽然最后婚礼看似顺理进行，但她对挑剔确定迎宾人员

新人双方家庭都要派出亲友负责迎宾接待工作，提前分配好宾客签到台接待、登记礼物礼金和引导宾客入席等工作。

确定滚床儿童

通常为三岁以下健康活泼的小朋友；确认从外地来的亲友名单，并为他们预订酒店。再次确认主婚人、证婚人名单；这是最忙碌的一天。

就婚礼准备工作完成情况与父母沟通；根据准备情况就婚礼当天仪式进程与主持人作最后沟通：与伴郎伴娘再次沟通；最后确认帮忙的亲友。

守旧的婆婆已埋下诸多不满，而丈夫在此过程中的两不相帮，也成了夫妻俩日后经常吵架的导火线。

解决办法：婆媳问题老生常谈，很多婆媳矛盾在婚礼筹备期就露出端倪，多数情况下，总有一方会为了婚礼顺利进行而选择让步。但无论对错，和长辈发生直接冲突是大忌，除了显示出自己没有良好的家教外，还会因伤害了公婆而拉远与丈夫的距离。除了和丈夫多沟通、强调自己的理由和原則外，忍一时，既能显示出自己良好的家教，也能让对方父母对你有信心。

父母集体干涉太多

父母之间没矛盾，也并不意味着一帆风顺。当矛头调转统一对向新人时，滋味一样难受。

刘洋的婚礼一开始就让他觉得憋屈。双方家长见面时他还担心了好一会，结果两对父母意见统一，就是和小两口的意见不统一。父母们对未来的婚礼有自己的看法，既要合礼数，又要隆重有面子。但刘洋想耍的婚礼是有创意、浪漫的，传统程序有没有，不重要。此外，请不请婚庆公司、用什么等级的司仪和摄影师，都让想花钱买轻松的新人和强调节俭的父母间总是僵持不下。尽管最后父母们做出了让步，但刘洋心里始终有些不舒服。

解决办法：父母们并不是那么难以沟通，导致分歧的也许不是婚礼本身，是子女对自己的态度，新人们“有没有把自己放在眼里”。此外，父母也应该明白，婚礼的主角毕竟是两位新人，他们的意见才是最重要的，父母不能把自己年轻时不曾拥有的婚礼梦想实现在儿女的婚礼上；也不要一味追求务实，将原本应该浪漫且略带梦幻的婚礼办成走过场、走形式。

主任VS宾客

要得罪一个人?很容易，请他参加你的婚礼。一张名字写错的请柬，一个胡乱安排的座位，不礼貌的招待，甚至认错人这样的乌龙，都可能让人败兴而归。

婚宴上最能体现人际能力的，是座次的安排。既要符合老祖宗的传统规矩，又要避免让相识的宾客分隔两地；每桌都要保证至少有一位能调动气氛的客人。如何安排才能满足所有条件?

解决办法：婚宴座位安排原则如下：1.宴会中宾主的位置为正面对门的中心位置；2.桌位、座位距离主人越近则代表客人与主人的关系越紧密；3.婚宴中，新人父母双方应有各自单独的席位。适当靠近，分列红毯两侧；4.新人父母不相邻而坐，宾客则按照长幼次序靠父母双方右手边依次入座；5.将长辈、兄弟姐妹安排在同一桌或相邻区域；6.主人方面的陪客应尽量插在客人之间，以便与客人交谈。

实际操作时，可在遵循原则基础上，事先将客人的名单按与新人的关系及年龄进行分类，将年龄相近的宾客安排在同一台，从长到幼安排桌位，既尊重了长辈也解放了活泼好动的小辈们。

婚礼项目表

多家比较，确认预订酒店

看黄历选日子且只能在周末举办，条件苛刻，举办婚宴的酒楼酒店便特别抢手。选择时要综合考虑预算、地點、风格、现场效果、菜单和布置细节等因素。

多家比较，确认婚庆公司

注重口碑，谨防黑店。签合约前，要现场确认婚礼当天的车辆、主持人等项目，在违约责任方面有详细记录，婚礼当天再给尾款。

可通过面谈和电话等方式预订拍摄婚纱照时间一般婚纱影楼会提供预约服务，和化妆师详细沟通造型设计时带上婚纱，拍照前一天再次确认上收时间。

论环境侵权诉讼证明责任分配 篇6

1 证明责任的诉讼语境解读

1．1证明责任与相关概念的比较定位

证明责任过去多称为“立证责任”、“举证责任”，国外如日本，近年来一般使用“证明责任”。通常认为，这一词具有两种含义：一是指客观上、实质上的举证责任、说服责任，即当某种事实的存在与否不能确定时，应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担;二是指主观上、形式上的举证责任、证据提出责任，即当事人在具体诉讼中，为了避免败诉的危险而向法庭提供证据，证明其主张的一种行为责任。

在我国，关于证明责任的性质是一个没有定论的问题，本文在客观的证明责任这一层面使用该词：证明责任是指当法庭辩论终结时，如果待证事实仍然处于真伪不明的状态，依照预先规定的裁判规范由一方当事人承担不利后果的一种负担，是对真伪不明的风险分配，这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在。

1．2理解证明责任应当注意的几个问题

首先，证明责任直接关系到证据，因此在理解这一概念时就不能脱离判断证据的的自由心证原则。两者关系表现在，当事人是否尽到了证明的责任，是法官根据自由心证原则予以判断的结果。当事人提出证据后，如果法官认为已具有足够的证明力，该证据已能够证明待证事实的真伪与否，则该当事人的证明责任就可以免除。反之，当事人就要因证明责任的预先分配而承担不利后果。

其次，证明责任适用的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。依照德国法学家汉斯·普维庭的观点，构成“真伪不明”环境条件是：(1)原告已经提出有说服力的主张;(2)被告也已提出实质性的对立主张;(3)对争议事实主张需要证明(自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限);(4)所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证;(5)口头辩论程序已经结束，上述第3或第4项状况仍然没有改变。简言之，真伪不明是指因为当事人没有证据或有证据不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的一种状态。

再次，证明责任当事人在某种情况下应承受的不利负担，而且只可能是一方当事人承担。在具体诉讼中所谓举证责任的转移实际上转移的是提供证据的一种推进诉讼程序进行的主观责任。另外应当注意的是，尽管可以依职权取证，但法院是不承担证明责任的，法院只是根据预先规定的证明责任分配规则裁判哪一方要承担这一不利后果。

最后，证明责任是实体法上的风险分配，必须由立法者通过立法进行规定，以实体法规定为依据，法官不得随意确定或者在当事人之间进行转移。“在具体案件的证明责任分配过程中，一旦让分配者考量利益平衡等因素，实际上就给予了法官更大的自由裁量余地，这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。”同时，证明责任不因双方当事人的意思表示而改变，即不因双方的合意、对合同内容的解释改变。

2 证明责任分配的理论依据———规范说

举证责任的分配是举证责任的核心问题，其实质是证明负担的分配。19世纪末以后，世界各国相继提出了多种确定举证责任的分配规则，主要有法律要件分类说、待证事实分类说、法规分类说以及立法者意志说等等。在此主要介绍一下目前仍然占主流地位的法律要件分类说理，即罗森贝克的规范说。

2．1规范说的主要内容

罗森贝克的证明责任分配原则是“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，跟当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”

罗森贝克认为，民法的法律规范本身，已经具有证明责任分配的法则，立法者在立法时，已将证明责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排。由于该学说是通过对法律规范的结构分析、归类来确立证明责任分配的原则，所以德国学者称其为规范说。罗森贝克将所有的实体法规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，称为基本规范;另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或者使应产生的权利复于消灭的规范。这类规范可以进一步分为三类：一是权利妨碍规范，即对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范;二是权利消灭规范，即能使已经存在的权利归于消灭的法律规范;三是权利限制规范，即能对权利的效果加以遏制和排除，使权利不能实现的法律规范。

罗森贝克在对法律规范进行上述分类的基础上，确定了自己的证明责任分配原则，即：主张权利存在的一方当事人，因为要求适用关于权利产生的规范，所以，应就权利产生的法律要件事实举证;相应地，否认权利存在的一方当事人，应就权利妨碍的法律要件事实、权利消灭的法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证。

2．2规范说的内在价值及对于环境侵权诉讼的意义

笔者认为，规范说强大的理论生命力来自于该理论符合维持现状这一自然法则，其核心的结论实际上是这一自然法则的另一种表达。同时它的内在精神与罗马法时代著名的证明责任分配法谚“肯定者需要证明，否定者不承担证明”是不谋而合的。证明责任适用的前提是穷尽了一切可能的程序要件事实仍然真伪不明。规范说要求回归到实体法中去寻找分担不利后果的规则，同时也有利于保证立法者在实体法中价值取向和目的诉求在诉讼程序中得以体现及贯彻。

具体到环境诉讼而言，规范说所坚守的维持原状的原则立场可以最大限度发挥诉讼的面向未来行为矫正功能。环境侵权行为本质上是一种对现状的破坏和对法律的违反，违法意味着既定的法律规则失去其预警功能，任何时候的标定充其量都只是对于规则的有效性的拟制性恢复，对于规则所保护的法益的象征性捍卫。环境侵害更是如此，正如日本谷口安平教授说：“与其说是为了救济已受损害并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法所得的利益并不敢再犯的动机。”在这一意义上我们可以认为规范说和环境诉讼制度设计的初衷是相吻合的。

3 环境侵权诉讼证明责任分配体系的构建

梅因在《古代法》中通过对法律发展进程的考察得出结论：程序法是在实体法的夹缝中发展起来的，因此诉讼制度的体系及其庞杂，不仅仅涉及法律体系内部与实体法和相关法的衔接，还涉及法律之外的问题，比如政治制度、司法文化等等。以下从几个方面简单论述一下笔者对于构建我国环境侵权诉讼证明责任分配规则体系的一点看法

3．1证明责任的分配应当综合考虑多种因素

“谁主张，谁举证”是规范说所坚持的维持现状这一自然法则的最根本的表述，即只有变化才需要进行正当化论证。由于在我国，环境侵权诉讼适用民事诉讼制度，总体上还是适用“谁主张，谁举证”。但是如前所述，证明责任这种预先的分配会对当事人的实体权益产生影响，因此在尊重自然法则的同时也要综合考虑，进行必要的政策考量，还要考虑到原被告双方的力量对比、举证的便利程度以及诉讼效率的要求等等。

3．2现行制定法分析与完善

我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3项规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。就环境侵权诉讼而言，《证据规定》对两个事实的证明责任进行了分配：一是是否存在法律规定的免责事由的事实;二是行为与结果之间是否存在因果关系的事实。前一事实的证明责任并不是证明责任的倒置。免责事由属于妨碍权利产生的事实，按照规范说理论原本就是由加害人来加以证明。而后一事实，即关于是否存在因果关系的证明是倒置，这是因为按照规范说本身应当由权利人即受害人来加以证明，但考虑证明的难易和对权利人保护的倾向，特别将该事实的证明责任分配给了行为人即加害人。

同时，原告也对部分事实承担证明责任。一般侵权行为的构成要件要四个：侵害行为、侵害事实、因果关系和行为人有过错。由于环境侵权实行无过错责任原则，而法律出于实质公平的追求将存在因果关系与否的证明责任倒置给被告，因此，原告只需对损害事实和加害人有污染环境的行为。

有学者认为原告在对损害事实及违法行为举证后，还应当在违法行为和损害结果之间存在因果关系做出初步的证明，因果关系的认定应当根据不同的案件类型采取不同的认定方法。只有原告提供证据证明被告有严重过失的情况下才可以实行举证责任的倒置。值得注意的是此种学说并非放弃了利益衡平的原则、不强调对原告的实质性保护，只是途径不同而已，其落脚点在于在不同的案件事实中采取不同的因果关系认定标准。

3．3配套制度的完善———证明标准的确立

证明标准，即证明到何种程度才算已经证明，只有达到了相应的证明标准才能够免除证明责任。这在国外的证据理论中成为证明度。有部分学者致力于寻找确定的统一的具有可操作性的证明标准，即将这种内心的证明标准外部化，将证明度标准化。笔者认为这种探讨没有多少实际的意义并且对这种探讨能否成功持怀疑态度。人们对证明标准如此热衷只能表明法官的自由裁量正面临着巨大的社会不信任的压力。即使真的能够制定出一个指导性的标准也只能是有助于吸收不满，满足暂时的程序正义要求。更为重要的是通过间接的路径加以制约，提高法官素质这是自不待言的，同时应该在制度方面强化间接制约，比如要求在裁判文书中说明事实认定的理由，即以心证的公开化对法官施加影响，还有诸如强化合议，有效保障当事人的质证权真正贯彻言辞原则公开原则等等。同时在直接制约方面主要就是进一步细化证据规则。

文章的最后应该提及的是，证明责任是一种无奈的选择，根据证明责任认定案件事实有时不可避免的会与客观实际之间有矛盾。除了在实体立法中对证明责任进行尽可能符合正义原则的分配之外，证明标准、证明妨碍、当事人的协力义务、法官的释明权等等，这些制度手段的合理规定和运用，能在很大程度上回应事实真伪不明的困境，进而减少甚至回避证明责任的运用。

摘要：任何案件中都有可能发生争议事实没有足够证据辅助的情况, 而在现代法治中, 这并不能成为法官拒绝裁判的理由, 证明责任正是在这个意义上显示出其重要性。环境侵权诉讼因其参与双方的地位特殊性, 证明责任的分配有着自身的特点。在对证明责任的性质进行理论分析的基础上, 对我国环境侵权诉讼中证明责任分配原则进行制定法层面的解读并进行比较清晰的定位, 进而为其改进的提供理论上的支撑。

关键词：环境侵权诉讼,证明责任,分配规则

参考文献

[1][美]理查德oAo波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社, 2002:256.

[2]张卫平.民事诉讼:关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:205.

[3]自张卫平.民事诉讼:关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:205.

试论医疗纠纷的证明责任分配 篇7

(一) 医疗纠纷的基本理论

医疗纠纷是指医方和患方基于医疗活动而产生的医疗过错、违约而导致的医疗损害赔偿或者医疗合同违约等纠纷。在《侵权责任法》出台前, 我国的医疗损害赔偿一直走二元化机制, 即存在两类案由、两个赔偿标准和两条救济渠道, 其根源是《医疗事故处理条例》和《民法通则》及其司法解释对于医疗侵权损害赔偿在侵权赔偿范围、赔偿原则与赔偿标准方面的不同规定而造成的。正是基于医疗损害赔偿二元化机制的弊端, 《侵权责任法》从侵权法完全填补的原则出发, 改变了医疗事故损害赔偿和一般医疗损害赔偿的二元制体制, 建立了统一的损害赔偿的一元化机制, 使医疗损害赔偿同一般民事损害赔偿一致起来。[1]

(二) 证明责任分配的基本原理

1. 证明责任分配的基本内涵

证明责任是指当事人对自己提出的主张, 有提出证据并加以证明的责任。证明责任一般包括行为和后果两个方面, 即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任简称行为责任, 是指当事人对主张的事实有提供证据加以证明的责任;结果意义上的举证责任简称结果责任, 是指在案件事实经证明处于真伪不明时不利诉讼后果由哪一方当事人承担。证明责任在根本上要解决案件事实真伪不明、法院又不能拒绝裁判时如何分配不利后果的问题, 因此, 证明责任的本质是结果责任。而且在分配上, 为便于查明案件事实, 行为责任是当事人双方均需要承担的法律义务, 是纯粹的诉讼法上的问题, 法院可以要求各当事人就相关事实提供证据。但结果责任则不同, 结果责任决定这不利讼诉结果的归属, 只能分配于一方。所以通常说证明责任的分配指的就是结果责任的分配。[2]

2. 证明责任分配的主要学说

证明责任分配的学说, 发端于罗马法。罗马法初期, 法学家们提出了分配证明责任的两条原则:原告有举证的义务和提出主张的人有证明的义务, 否定的人没有证明义务。罗马法初期的这两原则逐步演变成为大陆法系中德、日两国现代民事诉讼理论中的两大学说——待证事实分类说和法律要件分类说。

(1) 待证事实分类说。这类学说着眼于事实本身的性质。即待证事实是否有可能得到证明以及证明是的难易程度来分配证明责任, 认为凡主张积极事实、外界事实的应负证明责任;凡主张消极事实、内界事实的不负证明责任。

(2) 法律要件分类说。这类学说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分配证明责任。它与待证事实分类说的根本区别在于不是以事实本身的内容与性质作为分配证明责任的标准, 而是着眼于事实与实体法的关系, 以事实与实体法间的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。法律要件分类说又分为罗森贝克的规范说和莱昂哈德的全备说。

(3) 证明责任分配新说。进入20世纪60年代后, 德国学者们在法学理论界提出了分配证明责任的新学说, 主要有以下几种理论:危险领域说。该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准, 决定证明责任的分担, 即当事人应当以其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性高低作为分配举证责任的主要依据, 把待证事实证明的难易作为辅助性依据。如某事实的发生率高, 主张的一方不承担举证责任, 而要由主张该事实未发生的一方负举证责任。损害归属说。该说认为举证责任分配应以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配举证责任的标准。利益衡量说。该说以三个方面的利益衡量作为分配证明责任的标准:证据的距离, 即看哪一方当事人接近证据或处于易于举证的地位;举证的难易, 即从待证事实本身的性质来判断举证的难易并由此决定证明责任的归属;诚信原则, 即看哪一方当事人的行为违反诚信原则, 由违反一方承担证明责任。[3]

二、医疗纠纷证明责任分配的比较研究

(一) 域外医疗纠纷证明责任分配的基本理论

1. 英美法中的“事实说明自己”原则

“事实说明自己”原则正式用于认定侵权责任, 最早出现于1863年英国财务院审理的一起侵权案例。在该案中, 原告在途经被告商店时被一袋由商店某扇窗口飞出的面粉砸伤, 在对被告的诉讼中, 原告除了上述事实之外无法证明是什么人以怎样的方式将面粉扔出来的。审理该案的法官认为, 虽然原告无法直接证明被告如何因过失而导致这袋面粉滚落到窗外, 该案的事实已足以表明被告必定存在某种过失, 否则其面粉不会无故滚落窗外、砸伤行人。就是在这个案例中, 法官第一次提出事实自证原则。这个案件表明, 倘若事实很清楚地表明原告的伤害只能由被告的过失引起, 被告就应该对原告的伤害负责。在这个案子之后, 越来越多的英美法院都意识到可以将事实自证原则适用于一些特殊的案件中, 这项原则的价值在于, 它可以让原告在没有任何直接证据证明被告过失的情况下做出被告有过失的假设, 能够使原告在这类案件中可能得到合理的赔偿。[4]

2. 德国的“表见证明”原则

德国法在医疗损害上关于举证责任分配的规则称为“表见证明”, 是指以具有高度盖然性的经验法则为基础, 从加害的客观的事情抽象地推断出某种过失发生的要件事实。在这种场合, 如果要推翻以上抽象的、不特定的推定, 使推定的合理性产生疑问, 对方当事人必须证明为排除经验法则适用的足够的、具体的、特定的“特别的事情”的存在。“表见证明”是一种以单一的间接事实为基础, 是以具有高度盖然性的经验法则推定主要事实存在的证明方法, 是经由判例和学说累积形成的制度, 与实体法上明文规定的法律上推定并不相同, 其作用乃在于增加法官的自由心证, 经由经验法则的帮助, 使法官能对于当事人间所争执的待证事实加以判断。

3. 日本的“大概推定”原则

“大概推定”是日本民事法学理论上, 损害赔偿事件适用过失初步推定原则, 若依一般情况, 具有“如无过失, 损害不致发生”之情事者, 原告若证明损害之发生及一般情况存在, 即得初步推定被告具有过失, 而由被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失提出反证, 否则难免将受到败诉的判决。例如某人到医院注射药物, 因医方误将甲种药物当作应给患者注射的乙种药物对患者进行了注射, 造成了患者失聪。在法院审理过程中, 原告仅需就自身存在失聪这一损害后果, 以及如若医方没有错误注射药物自己不会失聪进行举证;此时法官会依此推定医方存在过失, 医方如果不能够证明没有错误注射, 或错误注射是由其他不可归责于自己的原因所引起的, 则会承担败诉的后果。“大概推定”原则的目的在于, 减轻被害人的举证负担, 其主要用于过失的证明, 也用于因果关系存在的证明。“大概推定”原则的地位, 居于“事实说明自己过失”原则及“表见证明”理论之间。就其效力而言, 近乎“表见证明”理论;但就推定的对象来看, 又偏向于过失的存否, 较接近“事实说明自己”原则。

(二) 域外医疗纠纷证明责任分配原理对我国的借鉴

经过比较和分析, 各国对医疗损害之举证责任分配的规定各有不同, 借鉴国外的立法与司法经验, 我国医疗损害责任的规则应当是一个体系, 不应当适用单一的过错责任原则或者过错推定原则, 应当根据不同的医疗损害责任类型分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则。在《侵权责任法》出台后, 我国杨立新教授将医疗纠纷中的医疗侵权的类型分为医疗技术损害责任, 医疗伦理损害责任和医疗产品责任损害三类, 且将过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则分别适用在这三类损害责任上。具体分析, 对于医疗技术损害责任, 指医疗机构及医疗人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择, 治疗措施的执行, 病情发展过程的追踪, 以及术后照护等在医疗行为中存在不符合当时的医疗水平的过失行为, 应当适用过错原则确定侵权责任, 在证明责任上实行一般的举证责任规则, 即“谁主张, 谁举证”, 违法行为, 损害事实, 因果关系和医疗过失四个要件均由受害患者承担举证责任。对于医疗伦理损害责任, 指医疗机构和医疗人员从事各种医疗行为时, 未对病患充分告知或者说明其病情, 未对病患提供及时有用的医疗建议, 未保守与病情有关的各种秘密, 或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等, 而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的过失行为, 应当适用过错推定责任。直接推定医疗机构的过失, 除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失, 否则应当就其医疗伦理过错造成的损害承担赔偿责任。医疗技术损害责任, 指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的产品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品, 因此造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任, 应适用无过失责任原则, 其损害赔偿责任的构成要件不要求有过失, 只具备违法行为, 损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件即构成侵权责任。[5]

三、我国医疗纠纷证明责任的现状与完善

(一) 我国医疗纠纷证明责任的历程与不足

长期以来, 我国对医疗纠纷适用“谁主张、谁举证”, 随后为了保护患者的利益, 最高人民法院颁布了《民事诉讼证据规定》, 由此开始了对医疗侵权诉讼实行过错推定与因果关系推定, 对医疗过错和医疗损害因果关系实行举证责任倒置的审判实践。按照这一规定, 患者提起医疗损害赔偿诉讼的, 仅需要就存在合法医患关系和发生损害后果承担举证责任, 而医疗机构就其没有医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《侵权责任法》颁布后, 打破了以往的纯粹的过错推定原则, 制定了有条件的过错推定原则 (第54条内容) 。但是在立法上《侵权责任法》并没有对医疗损害案件的一般证明责任分配规则作出明确的规定, 学者们对医疗损害到底实行何种证明责任规则引起了争议。其中关键的问题是:《民事诉讼证据规定》中关于对医疗侵权诉讼实行过错推定与因果关系推定是否可以继续适用。有的观点认为, 《侵权责任法》并未以立法否定《民事诉讼证据规定》, 因此《侵权责任法》实施后, 就医疗损害案件还应该适用《民事诉讼证据规定》中关于对医疗侵权诉讼实行过错推定与因果关系推定。另一种观点认为, 《侵权责任法》在立法过程中明确对医疗侵权举证责任倒置持否定态度, 《侵权责任法》实施后, 应由患者就构成医疗损害承担证明责任。

(二) 对我国医疗纠纷证明责任的完善

笔者认为首先在立法上应完善《侵权责任法》的内容, 对医疗损害案件的一般证明责任分配规则作出明确的规定。其次当今医学正处于快速发展阶段, 各种医学新技术层出不穷, 面对纷繁复杂的医疗侵权案件, 仅仅依靠《侵权责任法》的几个条款并不能解决所有问题。因此, 在医疗侵权案件的审理过程中, 还需要充分发挥法官的自由裁量权。即为了保持裁判总体上符合真实, 法官对某一具体医疗侵权案件的证明责任进行分配时, 应当将医学的特有规律和概率学有机地结合起来。最后我们需要建立多元化的医疗纠纷解决机制, 医疗纠纷是特殊的社会纠纷, 两者之间是特殊和一般的关系。不可否认, 诉讼在解决社会纠纷, 尤其是医疗纠纷方面, 发挥着重大的作用。然而在诉讼中, 不但法院要付出巨大的财力和物力, 而且当事人也要付出巨大的精力。医疗纠纷是多种多样的, 不同的医疗纠纷有着不同的特点, 对于纷繁复杂的医疗纠纷, 社会应该拥有多元化的医疗纠纷解决方式, 而不能仅仅依靠诉讼一种解决渠道。因此, 我们在改革医疗纠纷解决机制时应坚持多元化的方向。[6]

参考文献

[1]单国军.侵权责任法判例与赔偿[M].中国法制出版社, 2010-5, (一) .

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证明责任分配论文 篇8

关键词：虚拟财产,证明责任,违约纠纷,严格责任原则

0引言

截至到2010年为止, 我国互联网网民规模已经达到4.2亿, 互联网普及率达到了31.8%。网络成为日常生活中不可或缺的一部分, 网络虚拟财产纠纷也日益增多。网络虚拟财产又称虚拟财产, 是指在网络游戏中为玩家所拥有的, 存储于网络服务器上的, 以特定电磁记录为表现形式的无形财产。网络游戏虚拟财产纠纷一般是指玩家基于虚拟财产的转移、丢失而与其他玩家或游戏运营商引发的纠纷, 俗称“盗号”纠纷。据瑞星杀毒软件不完全统计, 超过67.1%的网络游戏账号曾被盗过, 一家网游公司一天的投诉“盗号”的受理量超过千件。然而立法的缺失使得日益复杂的网络虚拟财产纠纷无法可依, 给司法工作增加了极大的难度。下面, 笔者将对网络虚拟财产纠纷, 特别是网络游戏虚拟财产纠纷的证明责任分配进行探讨, 以求教于大家。

1虚拟财产的特性

2004年我国《宪法》经过修改后, 将公民的合法私有财产的明确保护列入宪法, 我国《宪法》第十三条规定:“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”虚拟财产不同于一般财产, 有着其特殊的性质, 但仍属于财产的一部分, 应该受到宪法的保护。

1.1 虚拟财产性

一个物品的财产属性体现于财产的价值性和财产的可交易性。网络游戏虚拟财产符合财产的根本属性。首先, 虚拟财产的取得是玩家通过大量的时间、劳动及金钱换来的一组电子数据, 能够满足其在虚拟世界中娱乐、发展的需求, 因而具有价值性;其次, 玩家可以通过使用现实货币购买点卡、游戏币等方式获得虚拟装备, 也可以通过网络各种渠道交换或买卖虚拟装备从而兑换成现实货币, 因而虚拟财产具有可交易性。由此可见, 虚拟财产虽然实质上是一组“电磁记录”——以系列电磁或光信号等物理形式存在的数组, 但是其满足物品的财产属性, 毫无疑问属于财产的一种, 接受玩家的占有、使用、收益和处分, 也理应受到宪法及相关法律的保护。

1.2 双方共管性

网络虚拟财产的一个突出的特性即其依附于网络的存在, 玩家虽然通过金钱、劳动换来了屏幕上华丽的服饰、锋利的武器、成堆的金币等, 但仍不能实质地占有它们, 只能通过运营商提供的账号和密码登录特定的服务器才能进行相应的活动。与此同时, 运营商监管着整个服务器, 可以监视并控制玩家所“持有”的人物或物品, 对玩家账号查封或者删档。由此可见, 网络虚拟财产虽然是玩家所有, 但实质上同时处于玩家和运营商的双重监管下。由此可见, 双方共管性是网络虚拟财产不同于一半财产的独特的特性之一。

1.3 地位不平等性

网络运营商作为服务器的开发者以及运营者, 管理整个游戏系统, 拥有先进的技术, 而普通玩家需依赖网络的媒介管理自己的虚拟装备, 且大部分玩家在技术上处于劣势。这种信息和技术上的不平等性使得运营商和玩家处于不平等的地位。玩家的活动受到运营商的管理与制约, 与此同时运营商为了维护服务器的正常运转也负有安全保障义务。这种地位不平等性极大的影响了网络游戏虚拟财产纠纷的证明责任分配。

2虚拟财产纠纷性质的界定及其对证明责任分配的影响

2.1 虚拟财产纠纷性质的界定

正如前文所言, 虚拟财产纠纷与一般财产纠纷相比有着相似性也有着极大的不同。通说认为, 虚拟财产纠纷包含玩家与玩家之间, 玩家与运营商之间的基于虚拟财产的移转、占有及灭失产生的纠纷。玩家与玩家之间虚拟财产的纠纷与一般财产纠纷相似, 这里就不加以赘述。而玩家与运营商之间的虚拟财产纠纷则有着极大的特殊性, 本文主要针对此种情况下证明责任的分配进行分析与探讨。

玩家注册游戏账号时会签署一个注册协议, 这个注册协议实质上是玩家与运营商之前的一个格式条款, 来约定双方服务与被服务的权利义务。同意了该注册协议, 就表明玩家和运营商服务合同关系的开始。在双方服务合同履行中, 运营商提供服务, 玩家接受服务并支付价款, 若一方没有履行其义务, 则构成违约, 要承担相应的违约责任。

当玩家虚拟财产移转或灭失时, 理论上有三种可能:其一, 玩家自己将账号密码泄露给他人或者将其财产移转给他人;其二, 运营商在后台操作将玩家虚拟财产移转或删档;其三, 第三人通过黑客、木马、入侵系统等手段获得玩家账号密码, 侵犯玩家合法权益。实际生活中, 一旦发生玩家的虚拟财产丢失的情况, 因为技术上和经验上的弱势, 玩家根本无从判断自己的网络虚拟财产丢失是因为服务商以外的第三人侵权还是因为服务商的过失操作所造成的。从而玩家就无法判断对自己利益的侵害是由于服务商的违约还是第三人的侵权所致。但由于玩家与游戏运营商之间签订了相关的协议, 玩家往往将诉求本能地投向服务商。因此, 玩家与运营商之间关于虚拟财产的纠纷无论是由于运营商的过错还是第三人的侵权都是在服务合同之内的纠纷, 焦点在于运营商是否该为玩家虚拟财产的丢失负责, 即运营商是否违反服务合同的约定, 可见虚拟财产纠纷属于合同违约纠纷。

2.2 对证明责任分配的影响

证明责任是指案件审理已尽, 实体法律要件仍处于真伪不明的状态, 由负有证实法律要件事实责任的一方承担证明责任, 若在诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪, 则由该当事人承担不利的诉讼后果。一般情况下, 当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有证明责任。即“谁主张, 谁举证。”但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》) 第五条第二款规定, “对合同是否履行发生争议的, 由负有履行义务的当事人承担举证责任。”运营商在网络游戏虚拟财产纠纷中应该承担证明责任, 有以下法律依据及合理性。

(1) 运营商承担证明责任的法律依据。

玩家与运营商的虚拟财产纠纷由上文论证可知属于服务合同违约纠纷, 争诉的焦点在于运营商是否违反合同约定擅自处理玩家虚拟财产或者没有尽到安全保护的义务使得玩家虚拟财产受到第三人侵害, 即对合同是否履行发生争议。运营商负有提供游戏场所, 保障玩家游戏活动安全进行的安全保障义务, 而运营商是否履行了该项义务则根据《证据规定》第五条可知, 应该由负有履行义务的当事人即运营商承担举证责任, 因此运营商承担举证责任有法律依据。

(2) 运营商承担证明责任的合理性。

首先符合公平原则。由于玩家和运营商处于不对等的地位, 运营商在技术以及信息上处于强势地位。玩家在技术以及信息上的劣势使得在调查取证上处于极为被动的局面。没有运营商的协助取证的话, 取证将困难重重。并且玩家作为弱小的个人, 在与财力、实力强大的运营商的申诉过程中往往不受重视, 运营商也不愿花费精力、人力为单个玩家调查取证。此时, 若继续由玩家负担举证责任将显失公平, 因此, 基于公平原则, 由运营商承担证明责任体现公平原则。并且, 由于网络虚拟财产是一组电磁数据, 有着易恢复性, 所以由运营商承担证明责任也不用付出较大的经济成本, 在确认玩家诉请事实确凿时, 只用恢复数据即可, 运营商成本极低, 符合公平原则。

其次符合利益风险一致原则。运营商通过向玩家提供游戏服务, 获得了大量利润。根据风险和利益相一致的原则, 服务商理应合理分担玩家虚拟财产被第三人窃取的风险。并且, 与玩家相比, 运营商的网络技术能力较强, 可以通过一定的技术手段, 有效的防范第三人窃取玩家虚拟财产的行为。所以, 运营商承担证明责任符合利益风险一致原则。

3证明责任的分配

3.1 玩家承担初步证明责任

(1) 证明其游戏主体的身份。

玩家在注册账号的时候, 都会签署一份网络运营商提供的格式合同条款, 包括身份证号 (大部分游戏已引入防沉迷系统, 需身份证达到法定成年日期才可接触防沉迷) 、邮箱号、真实姓名等。现实中的案件中, 存在玩家胡乱填写资料, 致使不能确定该账号属于自己的后果。此时, 玩家可以通过提供其他间接证据来证明服务合同的成立, 如游戏资料的截图, 点卡充值的记录等。玩家和运营商服务合同合法存在是确认玩家具有诉讼主体资格的关键。

(2) 证明违约情况的存在。

在玩家和运营商的网络虚拟财产违约诉讼中, 玩家应该承担证明运营商违约的证明责任。但是由玩家证明网络游戏中的武器装备、钱币、等级等历史数据真实存在过, 举证十分困难, 这也是运营商和玩家处于不平等地位造成的。《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当时人持有证据无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”在该服务合同关系中, 在是否违约的证明上, 网络服务运营商有协助证明的任务。若其拒绝提供协助, 则推定原告主张的违约情况存在。

3.2 运营商承担主要的证明责任

我国合同法采纳严格责任归责原则, 但并非违约方在任何情况下都要对其违约行为负责、承担违约责任, 可以依据法律规定或当事人约定免责条款;而在分则中部分有名合同适用过错责任原则。网络游戏虚拟财产违约诉讼并非法定的有名合同, 所以应当适用合同总则的严格责任原则, 即运营商不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害, 就应当承担违约责任。此时, 应当有以下几种免责情况。根据上文所述, 运营商应该承担证明其履行义务的证明责任, 但是, 也可以通过举出免责事实的存在来证明其没有违约。

(1) 玩家的过错导致被盗号。

服务商若有证据证明是玩家自己的过错导致账号的转移、丢失, 即可免除自己的责任, 如证明玩家下载外挂、私服及浏览中奖网站致使电脑木马中毒密码丢失或者在公开场合透露自己的账号密码。因为此时并非是运营商不履行义务而是玩家自己的过错导致合同的不能履行。

(2) 法定不可抗力事由。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况, 是法定免责条件。由于网络的虚拟性和开放性, 使得网络虚拟财产具有不确定性。运营商拥有相对完善的网络安全技术, 提供网络消费环境并也控制着特定电磁记录。但是若存在大规模的病毒或恶意代码入侵造成服务器的瘫痪, 账号电磁记录的消失, 运营商若能证明这种情况的存在是订立合同时不能预见不能避免并不能克服的客观情况, 运营商已经采取了足够合理的手段仍不能避免, 即可免责。

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证明责任分配论文 篇9

但是对于违反法定程序取得的口供该如何排除?证明责任应如何分担?证明标准又该达到什么程度等问题, 我国法律均缺乏明确规定。基于此, 笔者对如何在我国构建排除非法证据证明责任的分配制度进行了探讨。

1. 我国非法证据排除证明责任分配的理论与实践

我国的司法实践与理论对证据排除中证明责任的分配问题, 主要有两种学说。一种是举证责任倒置说, 另一种是被告人承担说。两者最基本的差异就在于学说背后奉行的刑事诉讼的理念不同。举证责任倒置说强调诉讼平等和保证被追诉人的人权, 因此, 加强了控诉方的责任;而被告人承担说根据罗马法中一古老原则, 强调被告人对其诉讼主张要承担比较强的论证责任。

1.1 举证责任倒置说

该学说认为, 由于控诉方和被告方的诉讼力量悬殊过大, 基于公正这一诉讼价值观, 因而主张举证责任倒置。他们认为在侦查讯问过程中, 被告人处于被羁押的状态, 这种环境具有天然的强迫性, 使被告人的内心感到恐惧和压抑, 造成主观举证不能。基于此, 有些学者主张实行举证责任倒置规则, 由控诉方对该证据的合法性和可采性承担完整的举证责任, 且要达到排除合理怀疑的程度, 即案件事实清楚, 证据确实充分。如果控诉方不能够举证证明证据是在没有刑讯逼供等行为下获得, 就应推定其有违反法定程序的行为, 就应当判定由此所获得的证据是非法证据而不能作为定案的依据, 由此产生的不利法律后果由控诉方来承担。

1.2 被告人承担说

该学说根据罗马法“谁主张, 谁举证”的原则, 他们认为被告人的举证责任与他的诉讼主张权和辩护权是相适应的, 因而他们认为既然是被告人及其辩护人提出了“侦查机关刑讯逼供”、“排除非法证据”的诉讼主张, 那么就应当由被告人及其辩护人对其主张提供证据予以证明, 承担举证行为责任和举证说服责任, 否则其主张就得不到法院的支持, 被告人就应当承担不利的法律后果—即该证据具有合法性和可采性。震惊全国的云南“杜培武案”就是这一观点极好的例证。在一审时, 昆明中院的判决书中写到:“本案控辩双方争执焦点及指控证据取得是否违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定, 辩护人在诉讼中未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立。”二审时, 省高院认为被告人以其原有罪供述是在被刑讯逼供下说的假供等为由提起的上诉, 法院认为上诉人及其辩护人未能提供证实其观点的相关证据, 因此, 被告人否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明, 该上诉请求和辩护意见本院不予以采纳。

2. 我国排除非法证据证明责任分配制度的构建

举证责任倒置说和被告人承担说在司法实践中的适用多多少少都会受到阻碍, 因为它把排除非法证据的证明责任集中在一方的身上, 这不利于非法证据排除规则的有效实施, 也不利保护被告人的合法权益。证明责任的分配作为非法证据排除规则有效适用的关键, 要在追究犯罪与人权保障、维护公共秩序与个人利益等方面寻求到切合点, 片面强调任何一方面都是有违诉讼公正这一价值追求的。对于我国排除非法证据的证明责任应该如何分担, 笔者认为, 应由控诉方和被告方共同合理分担。

第一, 被告人承担排除非法证据的提出证据责任。

在我国, 有些学者认为, 对于非法证据排除证明责任分配这一问题, 由于控诉方与被告人的诉讼力量悬殊太大, 基于司法公正这一原则, 立法者在进行程序设计时理应对控方科以更多的诉讼义务, 因为被告人不应该承担任何取证责任。但从司法实践出发, 若被告人可以随便提出一种事实主张, 或对控诉方提出的任何证据均以质疑, 而不提出任何证据支持其主张, 法官就让公诉方取证反驳或依此情形而排除控诉方的证据, 那么这会在很大程度上形成诉累, 极大地影响司法证明的效率, 并且这也是显然违背了司法公正的真谛, 因为“如此昂贵的公正未必是真正的公正”。

鉴于此, 在庭审中控诉方提出的被告人的庭外供述笔录或其他证据, 若被告方对此证据的合法性、可采性等提出质疑或指控, 认为这些证据是通过非法手段取得的, 那么被告方就要对其主张承担举证责任, 提出初步证据证明这一待证事实。英国刑事法学家J·W·塞西尔·特纳将被告人的这一辩解和反驳称为“必要的肯定性反证”。因为在诉讼中, 控诉方提供证明被告人的构成犯罪要素的证据, 这使被告人处于不利地位, 这时举证责任的攻防关系已经发生变化, 被告人必须主动出击, 由守转攻, 提出自己的主张与证据, 否则最终将会导致法院对其作出非常不利的裁判, 这时“必要的肯定性反证”就显得至关重要。J·W·塞西尔·特纳认为:“在某些情况下为了当事人的利益, 需要对罪行加以否定证明, 而用以进行这种‘否定证明’的事实 (如果存在的话) 又只有当事人自己知道, 这时候, 困难就产生了。以为在这种特殊情况下, 一旦控方提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行做出肯定性的判定, 那么提出肯定性的反证, 对罪行做出否定性证明的责任就落到了被告人的身上。因此, 如果他不能提出这种证据, 就会被认为不具有这种证据, 相应的, 就可以认为控方的指控是能够成立的。”这种辩解与反驳并不是一项权利, 而是一项责任, 即提出证据的责任或称举证行为责任。因为若被告人放弃行使, 则会导致控诉方提出的该项证据系合法的、可采的, 法庭会将此作为定案的依据这一不利后果。在我国台湾地区, 这种责任被称为“防御责任”。

就被告人提出证据的证明标准而言, 考虑到被告人与控诉方力量悬殊, 被告人举证不便, 证据性质不同等方面的原因, 被告人的证明标准不易要求过高, 其提出的证据只须达到表面可信这一证明标准, 使法官形成“可能”的心证即可。只要被告人提出一定的证据使控方提供的证据的合法性呈现出疑点, 则法官在审理时, 便会产生薄弱的心证, 对该证据的合法性、可采性及证明能力等产生怀疑, 因而排除非法证据的证明责任则会由被告方转移至控诉方。

第二, 控诉方承担完整的举证责任。

在庭审中, 当被告方主张控诉方提供的证据是违反法律程序, 通过非法手段取得的, 并且对起主张还提供了一定的证据予以证明且达到了表面可信, 使法官产生薄弱心证的标准时, 证明该证据是否具有合法性、可采性的证明责任由被告方转移到控诉方。控诉方要对该证据的合法性、可采性承担完整的举证责任及不利后果。有的学者认为这种证明责任由被告方转移至控诉方的现象属于典型的举证责任倒置, 笔者对此不敢苟同。我认为“非法证据排除”的证明责任, 是控方根据罗马法中“准主张、准举证”这一证明责任常规分配应当承担的责任, 而非“举证责任倒置”。在证据学中, 任何证据要转化为法院定案的根据, 都必须经受双重的资格审查和检验:首先, 证据必须具有法定的可采性或证据能力, 也就是法定资格、取得方式和审查形式等方面符合刑事诉讼法的要求, 从而通过合法性审查;其次, 在具备可采性和合法性的前提下, 该证据的可靠性和相关性要接受控辩双方的调查和辩论, 从而最终为法庭所接纳。因此, 作为最终应当承担证明责任的控方, 在向法庭提交证据时, 首先, 要承担的证明责任就是必须证明所提交的证据是在包括没采用刑讯逼供等违法手段的合法情况下取得的, 已具备了证据的“可采性”。也就是说控诉方在承担提出证据责任的同时, 自然就应当对该证据的合法性、可采性负责, 现在英国主流证据理论也认为, 在任何名符其实的司法制度中, 作为一项毋庸置疑的基本要求, 在诉讼中作出任何肯定主张的人, 都必须将起主张的真实性证明到全法庭满意的程度。基于此, 要求控方要承担的这一证据的“合法性”、“可采性”的证明责任, 实际上就是要达到排除“非法证据”的证明责任。因此, 这一非法证据排除的证明责任必然是控方本来就应当承担的“谁主张, 谁举证”的证明责任的常规分担。

这种证明责任转移的规则既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论, 又是证明责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。因而在庭审中, 当被告方对控诉方提供的证据质疑时, 控诉方要对该证据的合法性承担完整的证明责任即提出证据责任和说服责任, 并达到相应的证明标准, 从而使其成为定案的依据, 实现控诉方所追求的诉讼价值。

首先, 控诉方应承担提出证据责任。控诉方应提出一定数量和质量的证据来支持其主张, 证明被告人质疑的证据具有合法性和可采性。如被告人提供控诉方提出的庭外供述笔录, 违反了自愿性或是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等严重违反法定程序的方式取得的, 那么控诉方就有义务提供负责案件侦查工作的侦查人员的口供, 侦查讯问全过程的录音、录像带, 医生定期为被告人所作的身体检察报告以及辩护律师的口供等证据来支持其主张, 排除其所提供的证据的可疑点。就提出证据责任的证明标准而言, 虽然只是提供的初步证据, 但鉴于控诉方的诉讼地位和提供证据能力及其主张效果的事实, 一般都是积极性事实, 所以其提供证据责任的标准必须要达到全面、充分、确实的程度, 排除有根据的疑点, 从而为承担说服责任奠定基础。

其次, 控诉方要承担说服责任。说服责任是论证证据是否非法的关键。它要求控诉方运用所提供的证据向法庭进行充分、确实的逻辑论证和分辨推理, 以使其诉讼主张成立, 否则控诉方提供的指控被告方的证据, 因为违反法定程序而被法官排除, 承担其主张不成立的不利后果。在我国说服责任的行使方式主要是通过法庭辩论方式进行的。说服的内容主要有:被告方责任的证据具有合法性、可采性, 侦控方未通过违反法定程序的方式获取证据等。在案件审理过程中, 由于说服责任的卸除要求控诉方努力提供更多的、有说服力的证据并进行有效的论证, 因而说服责任的证明标准当然高于提出证据的责任。我国学者对于控诉方就非法证据排除所承担说服责任的证明标准有一致的倾向, 即排除合理怀疑或称案件事实清楚, 证据确实充分。排除合理怀疑的证明标准在《布莱克法律词典》中的解释是“全名的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性。”排除合理怀疑的证明, 并不排除轻微可能的或者想象的怀疑, 而是排除每一个合理的假设, 除非这种假设已经有了合理的依据。从概念的接墒我们可以发现排除合理怀疑的证明标准既符合我国刑事诉讼的目的要求, 又具有时间的可行性。首先, 排除合理怀疑的证明标准本身就不低于案件事实清楚的标准, 只要能排除合理怀疑, 那么案件事实自然就清楚了。其次, 排除合理怀疑的证明标准更符合正确处理刑事案件和诉讼效益的原则。它不需要考虑仅凭臆测、吹毛求疵、强词夺理的怀疑, 而只须考虑有根据的合理怀疑。

再次, 排除合理怀疑的证明标准。更加注意被追诉人参与对案件事实的发现和形成, 更重视法律程序的作用和价值。所以, 把“排除合理怀疑”的标准作为我国公诉机关的说服责任标准更为合适。虽然, 排除合理怀疑这一证明标准有些严格, 但从惩罚犯罪, 保障人权以及司法公正这些诉讼理念出发, “排除合理怀疑”的标准具有灵活性和可操性, 对于控诉方承担说服责任而言, 无疑是最好不过的。

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在公司权力分配中董事责任问题 篇10

公司的产生伊始便汇聚了无数自然人的财富，这种庞大的资本集合之所以能稳固和发挥效率，首要前提便是通过规则将财富的控制权集中行使。对此首批加入公司投资者先驱们做出了开创性的价值判断，他们将依附在财产所有权上的控制权能分离出来，统一交由公司掌控，借此期待投资专业化和资本力量带来的巨大收益。

一、我国现有相关法律

我国公司法规定：股东大会由全体股东组成，这种由人数众多，成员复杂而组成的股东大会其特征如下：

第一，随着市场经济的不断发展，股份有限公司作为现代企业的形态之一，其资本日趋向巨额发展，并呈现国际化的趋势。小股东人数众多且特别分散，使公司缺乏凝聚力，很难形成集体智慧和一个团结、协作的集体。这样也就不可能使股东大会成为一个快速、高效的决策机构。

第二，这些为数众多的股东对公司的日常经营活动，他们既无时间、精力，也无兴趣。同时，他们也缺乏现代企业经营的知识和经验，无法参与公司的经营活动。

第三，公司法规定：公司召开一年一度的股东大会，也只是极少数的股东参加会议。这种参与人数极少的股东大会所制订的决策并不能代表公司的意志。。

第四，一年一度的股东大会，使公司丧失许多天赐良机。市场经济的特点是瞬息万变、错综复杂，许多信息稍纵即逝。在这样一个“时间就是金钱”的信息社会，股东大会掌握着公司的大权，公司的一切大政方针均由其制定。

二、强化董事会的权力已成为股份有限公司发展的必然趋势

董事会成员由股东大会推举产生，股东大会在选择董事会成员时，无不以股东的持股多少为依据。公司兴旺发达，受益最多的是这些持股较多的董事会成员；公司衰败，受害最大的也是这些持股较多的董事会成员。董事会成员必能为公司的兴旺发达而尽职尽责。因此，董事会比股东大会更能体现公司的利益，由董事会经营公司比股东大会直接经营更能使公司获得发展。董事会组成的成员人数较少且固定，他们往往具有专业知识和丰富的经验，能够组成一个有较强凝聚力和高效运作的领导集体，面对复杂多变的市场能够作出快速、敏锐、科学的决策。

1、强化董事会权力

第一，市场经济是充满激烈竞争的经济，优胜劣汰是其根本法则之一。在激烈的竞争中，市场瞬息万变，公司不可能仅依靠一年一度的股东大会所制定的决策来经营。相反，需要对瞬息万变的市场作出迅速、准确的决策，才能使公司在激烈的竞争中获胜。迅速、准确的作出决策，唯有高效运作的董事会才能担此重任。因此，股东大会必须让权于董事会，或言之，弱化股东大会的权力，强化董事会的权力。

第二，随着现代科技的发展，公司经营管理呈现复杂化、专门化的趋势。公司的经营决策只能依赖于具有专业知识和丰富经验的董事会成员。

第三，我国即将加入世贸组织，这意味着外国公司、企业以及跨国公司将涌入中国的市场，我国的各行各类公司将会面临着前所未有的严峻挑战。只有进一步强化董事会的权力，让董事会在经营管理中充分地发挥作用，才能提高公司的国际竞争力，在加入世贸组织后，才能真正地与外国公司抗衡。

2、合理地、科学地分配股东大会与董事会的权力

第一，弱化股东大会的权力股东大会应将大部分权力让予董事会，股东大会只对有关公司生存及发展的原则性问题有权决策。

（1）行使决议权。股东大会有选举和任免董事会成员的权力；董事会对公司经营作重大变更和调整时，股东大会有“批准同意”的权力。

（2）听取报告权。董事会应向股东大会负责并报告工作，即董事会应将其经营情况和发展规划向一年一度的股东大会报告，征求其建议。

（3）起诉权。如果董事会对公司经营不善或有重大违法犯罪活动，严重损害公司、股东及国家的利益时，股东大会有权对董事会进行牵制，并可向法院起诉。

第二，强化董事会的权力

（1）经营权。公司法应将公司的经营权完全授予董事会。从根本上克服过去那种董事会在经营过程中，事无巨细必须经股东大会同意后才能付诸实施的弊端。也只有授予董事会完全的经营权，董事会才能根据市场的需要，恰当地配置资源，发挥资源的最佳效益，使公司立于不败之地。

（2）决策权。除有关公司生存和发展的原则性重大问题由股东大会决策外，其余均应授权董事会决策，即董事会在经营中，对公司日常事务都应有权决策。股东大会不得以任何理由和借口限制董事会的决策权。董事会一般由既有专业知识又有丰富经验的大股东组成，他们的决策水平较高。因此，公司法应授予董事会较大的决策权。

（3）人事权。董事会应拥有绝对的人事权。董事会有权决定公司内部管理机构的设置及运作方式；有权聘任和解聘总经理、副总经理、财务负责人及公司内部的高级管理人员。董事会根据这些工作人员职务的高低及工作业绩的大小，有决定报酬的权力。董事会拥有绝对的人事权，才能发挥公司整体效益。

证明责任分配论文 篇11

诉讼程序有两大任务:一是认定事实, 二是适用法律。根据我个人的经验, 实践中, 消费者权益诉讼的法律适用不是问题, 难就难在事实认定方面。在事实认定的程序中, “举证”以及“证明责任分配”又是关键中的关键, 难点之中的难点。为此, 本文主要就“消费者权益保护诉讼程序中的举证及证明责任分配”, 谈谈我个人的一些想法, 希望大家批评指正, 本文所讲的证明责任分配也可称为举证责任分配, 我这里, 为了区分举证行为, 统一使用证明责任分配这一概念。

新消法一出台, 大家都认为, 称新消法开始实施“举证责任倒置”了, 未来消费者维权更容易了, 好象“举证责任倒置是消费者权益保护诉讼的尚方宝剑一样”。

受传统理论影响, 大家经常挂在嘴边的就是“谁主张, 谁举证”, 或者“举证责任倒置”这两类举证分配原则。

而我们却认为, 只要是参与诉讼程序中的当事人, 就有提供证据 (即举证) 的义务。经各方当事人充分举证后, 若在事实认定上仍存在真伪不明的情形, 法官这才应则根据证明责任分配来进行裁判。诉讼过程中就根本不应该去划分什么“举证正置”或“举证倒置”, 这种划分没有可操作性, 还容易误导司法实践。

统而言之, “举证”和“证明责任分配”是两个完全不同的法律概念, 适用的主体完全不一样。即举证是诉讼当事人的事, 而证明责任分配是裁判者的事。并且, 最为重要的是, 证明责任不是根据所谓的“主张”来“正置或倒置”。证明责任法严格意义来说, 是属于实体法的范畴, 与诉讼行为无关, 不会因为诉讼程序或诉讼行为变化而变化, 它是经过双方当事人充分举证, 待证事实仍然真伪不明时, 裁判者通过内心确定对真伪不明事实的责任分配。

诉讼当事人, 包括代理律师, 不应将自己的事情和法官的事情混淆在一起, 更不能片面去理解“主张”这个复杂法律概念的内涵或外延, 滥用证明责任, 不举证或消极举证, 刻意将案件复杂化。法官也不应受传统理论桎梏, 在举证分配方面举足不前, 而应根据消费者权益诉讼案件的具体情况, 在实体法的指引下, 大胆使用自由裁量权, 根据公平原则、诚实信用等原则, 综合证据远近以及当事人的举证能力等因素来分配证明责任。

我们经常会遇到一些这样的案例, 自认为没有举证负担的一方坐着法庭上, 什么证据都不提供, 而对于对方提供的相关证据又一概不认, 一到辩论的时候, 便颠来覆去, 只讲“对方没有证据证明”云云, 错位的替代裁判者的职能, 而忘了自己该做的事情。

几年前, 在江苏徐州便有一个这样的经典案例, 一消费者向某电器公司购买了一台冰箱, 维修无果后, 电器公司给更换了一台新的冰箱。后来双方诉诸法院, 争议的核心焦点就是“电器公司第二次更换的冰箱是否属于新机, 电器公司是否存在欺诈行为”。法官根据证明责任分配, 一审判消费者胜诉, 二审判消费者败诉, 后来再审又将二审判决给撤销了。一个简单的纠纷, 历经好几年, 就是一个对证明责任的不同理解。

我最近又遇到一些这样的案例, 就是“如何证明消费者的商品是购至经营者” (即来至经营者) 这一事实认定问题。比如说, 一个消费者在到一家超市买了一袋粽子。之后, 消费者到诉至法院, 称买的粽子是过期产品, 要求超市承担欺诈的赔偿责任。超市看了看购物小票, 辩称, 消费者确实在超市买过一袋粽子, 但消费者拿到法院诉讼的这袋粽子不是购物小票上的这袋粽子, 超市卖的是合格产品, 不应承担赔偿责任。这时候, 该怎么判?有些人认为, 消费者应该举证证明涉案粽子是购 (来) 至超市, 否则应承担举证不能的败诉后果。而有些人则称, 消费者提供了购物小票, 便已完成了举证责任, 此时, 举证责任已转移到超市, 若超市不能排除涉案粽子是来至超市, 便应承担举证不能的败诉后果。消费者则大倒苦水, 我买个粽子, 难道还要扛个摄像枪、带个公证员去买不可。而超市也特别委屈, 消费者“掉包”了, 我怎么能证明。

其实, 类似的案件, 裁判起来并不复杂, 复杂就在于人们还在受所谓“谁主张谁举证”及所谓“举证责任倒置是否有依据”等传统观念的影响, 在当事人的举证行为以及裁判者的证明责任分配这两个问题上“因果不分”。用证明责任分配原则来桎梏和影响诉讼过程中当事人的举证行为, 及法官对待证事实的内心确认。

摘要：“举证”和“证明责任分配”是两个完全不同的法律概念, 适用的主体完全不一样。即举证是诉讼当事人的事, 而证明责任分配是裁判者的事。并且, 最为重要的是, 证明责任不是根据所谓的“主张”来“正置或倒置”。证明责任法严格意义来说, 是属于实体法的范畴, 与诉讼行为无关, 不会因为诉讼程序或诉讼行为变化而变化, 它是经过双方当事人充分举证, 待证事实仍然真伪不明时, 裁判者通过内心确定对真伪不明事实的责任分配。

关键词：举证,证明责任,证明责任分配

参考文献

[1]<中华人民共和国消费者权益保护法> (2013年修正) .