司法制度比较

司法制度比较（共8篇）

司法制度比较 篇1

中外司法制度比较

一、司法制度形成的理论基础比较

司法制度是指国家体系中司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。

西方国家的司法制度是建立在“三权分立”理论基础之上的，“三权分立”理论以权力分立和制衡为出发点和落脚点，将司法权与立法权、行政权分开、并立，分别由不同的国家机关行使，由此形成了独立的司法制度。尽管西方各国的法律规范不尽相同，但其司法制度的独立性共同表现在以下三个方面：第一，司法机关的地位独立。司法机关的设置、权限、活动方式和程序等，都由法律明确规定，任何机关和个人都无权改变或撤销。而且，司法机关的经费包括人员工资和活动经费按照法律规定实行预算单列，由国库直接拨付。第二，司法活动独立。司法机关按照法律规定，依照法定程序独立行使司法权，自主进行司法活动，其他任何国家机关、社会团体或个人均不得行使司法权或干预司法审判活动。而且，一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉。上级法院对下级法院的不当判决，也只能依据上述程序进行变更。第三，法官独立。西方各国一般都以法律规定法官职务终身制。法官一经法定程序任命，非经弹劾，不得被免职、撤职或令其提前退休。而且，法官在审判活动中的言行不受法律追究。[1]

而我国的司法制度建立的理论基础是“议行合一”，即决定和执行国家重大事务的权力由国家权力机关统一行使，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，统一行使国家权力。国家的行政机关、司法机关，都由人民代表大会产生，并对人民代表大会负责，受人民代表大会的监督。我国的司法机关虽然依法独立行使职权，不受行政机关的干涉，但是这种独立不是绝对的，它最终要受国家权力机关的监督。人民代表大会主要是对审判、检察机关和司法人员公正司法的情况进行监督，受理人民群众对司法机关的申诉和对司法人员的控告，督促他们依法办理。

二、组织体系比较

中西方司法机关组织体系的构成存在明显差异。西方国家的司法机关组织体系一般是指法院的组织构成，而侦查机关、检察机关、司法行政机关，严格地说，不是司法机关。就中国而言，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关以及律师组织、公证组织、仲裁机构等组织统一构成我国的司法组织体系。

就法院组织体系而言，西方国家大多实行三级制，只有少数国家是四级制(如英国)；西方国家在普通法院之外，还设有宪法法院、行政法院、税务法院、专利权法院等等专门法院(如美国)；在一些联邦制国家，州法院与联邦法院并立，均有各自的组织体系，互不隶属。而在中国，法院体制实行单一制，上下级法院之间存在严格的控制关系，并设有军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门法院，全国还普遍设立了人民法庭，作为基层人民法院的派出机构。

此外，在检察机关的组织构成上，中国与西方国家也存在较大差异。西方国家的检察机关不是独立的，在大陆法系国家，它通常附设于法院中(如法国)；在英美法系国家，检察机关则隶属于行政机构系统(如美国)。而在中国，检察机关与法院、行政机关并立，从中央到地方分四级设置，并可根据工作需要设置派出机构。

三、审判制度比较

审判制度也称法院制度，是审判机关适用法律过程中的一系列有关组织和活动的法律制度，包括法院的设置、审判组织、法官、审判原则、审判方式等方面的法律制度。

（一）法官。作为国家审判权的行使者，法官如何运用法律，如何正确地实施法律，直接影响审判工作的质量，影响司法的公正。因此基本上各国都对法官的资格、任免、保障等一系列要求做出了严格而明确的规定。

1．法官的任职资格。即对法官在业务、政治和道德素质上的要求。英美法系国家对法官的任职资格要求较高。在业务素质上，一般要求首先通过律师资格考试，并且从事律师工作若干年，具备一定的实践经验。如英国的上诉法院法官从执业15年以上的辩护律师中选择，郡法院的法官也要有7年以上的辩护律师经历。在政治素质上，西方国家一般要求法官中立，名义上禁止参加政治活动，在道德素质上，一般需要有良好的社会评价，有良好的职业道德。

依据我国05年制定的法官法，担任法官同样必须具有良好的政治、业务素质和良好的品行。在业务素质上，一般要求高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年。其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。在政治素质上，要求有政治上的坚定性，即忠于宪法，拥护宪法，全心全意为人民服务。在道德素质上，必须有良好的职业道德，秉公执法，公正廉洁，作风正派。

2．法官的任免与任期。西方各国的法官都依一定的程序产生，主要有任命、选举两种方式。大多数国家的法官由国家元首或议会或政府首脑任命产生，如美国联邦法院的所有法官都由总统提名，经参议院同意后任命；在州法院系统中，加利福尼亚、弗吉尼亚等洲的法官由州长或州议会任命。而美国绝大数州法院的是通过选举产生的，有28个州的法官由公民直接选举产生，4个州的法官由本州立法机关选举产生。在任期上，西方大多数国家实行法官终身任期制。英国、德国、法国、加拿大等国的法官都是终身任职。有的国家虽有一定的任期，如瑞士为六年，但可以连任，没有任期限制，实际上有名望的法官几乎是终身任职。[1]

中国法官的任免权由同级人大及其常委会掌握。除了法院院长由选举产生，其他法官均以任命方式产生；除了法院院长有任期限制(每届任期五年，可连选连任但不超过二届)，其他法官均可终身任职，“非法定事由，非因法院程序，不被免职、降职、辞退或处分”。

3．法官保障制度。即从职业、身份、工资、人身等方面对法官履行职责予以法律保障。西方国家强调司法独立，而司法独立的表现就是“法官独立”。为保证法官独立行使职权，各国都规定了一系列保障制度，主要内容有：依法独立行使审判权，不受他人的指示及不适当的影响，只服从法律；专职法官任期终身制，即使实行任期制，其任期往往也较长。法官非经弹动，不得被免职、撤职或提前退休；实行高薪制。除工资外，还有岗位津贴等，并有退休金、抚恤金、残疾金；此外，还不同程度地规定了免责特权，即法官在法律规定的特定条件下，对于其履行法官职务中的有关事务，享有不受诉讼及不出庭作证的权利。只有在构成法律规定的罪行时(如德国，故意枉法罪)才负法律责任。实践证明，西方对法官的保障卓有成效。中国法官法同样对法官履行职责提供了法律保障：依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；非因法定事由，非因法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；执行国家公职人员统一的福利保险等政策和定期增资制度；法官的人身权受法律保护。在为法官提供保障机制的同时，不少国家也提供了制约机制。西方国家主要对构成主观故意的较大的犯罪追究法律责任，而我国法官法也对法官的惩戒作了具体规定。这种法官在享有独立行使审判权的同时，对自己的错误裁判承担责任，体现了权利与责任的统一。尽管我国法官法规定，法官依法履行职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并且从人身身份、工资等方面规定了保障制度。然而，在司法实践中，法官仍然受到诸多内外因素的影响，很难做到独立行使职权。例如，中国与西方国家不同，法官不是唯一行使审判权的主体，还包括合议庭与审判委员会，在处理与合议庭、与审判委员会的关系时，法官的独立不可能是绝对的，独立的程度多少取决于司法工作是否真正的保证了司法公正，是否体现了法的正义，是否符合人民的利益。[2]

（二）审判方式

在审判方式上，西方国家实行两种不同的原则。英美法系国家一般实行四级三审终审制度。多采用当事人主义的审判模式。在庭审中，强调起诉方与被起诉方力量的均衡，法官居中公断，是消极的“仲裁者”，举证责任由起诉方承担，特别重视证据法。在刑事诉讼中，控辩双方地位平等，保障被告人的诉讼权利。在整个审判过程中，庭审的作用极大。大陆法系国家一般实行三审终审制度。多采用职权主义的审判模式。庭审过程中，法官处于主导地位、起诉方与被起诉方地位相对弱化，在刑事诉讼中。虽然规定控辩双方地位平等，但控方为国家检察机关，控辩双方自然不持衡。

中国实行四级两审终审制，采取类似于职权主义的审判模式。而且具有自身特色：公、检、法机关在刑诉中分工负责、相互配台、相互制约，检察机关不仅是公诉机关，更是法律监督机关。在庭审过程中，法官居于审判主导地位，控诉双方职能相对弱化。法官在法庭调查中成了主要举证人，可主动调查取证，不受起诉方证据的限制；而且在开庭前，受理案件后即进八实质审判阶段。

中外司法制度改革

当今的司法改革有三个发展趋势：第一，意识形态和社会制度的差异开始淡化；第二，民族意识、宗教冲突和本土文化兴起；第三，贸易自由化使各国在法律方面的交往日益方便，国外的法学知识对中国的影响也日益广泛。中国的司法改革有如下几个特点：第一，中国司法改革的特点是社会主义因素占主导地位；第二，职业主义的兴起是过去10年最令人瞩目的现象；第三，外来知识持续引入，但不断受到本土文化的阻却，表现在：诉诸人心的观念、官方权力的过分依赖及后现代法学思潮的影响。

国外司法改革

一、公正与效率兼顾

公正和效率是司法活动追求的两个基本目标

在刑事司法领域,世界各国解决诉讼迟延问题的举措是简化诉讼程序,扩大简易程序适用范围,规定举证期限和审判期限。首先是简易程序的采用。如美国的辩诉交易,法国、德国、意大利、日本等国实行的处刑命令,各国刑事程序中的简易裁判程序。其次是减少诉讼环节,如英美等国的罪状认否程序,常常导致法官直接定罪和处刑,从而简略了组织陪审团进行听证和辩论程序。最后是对特殊程序的采用,如交通案件速决程序、少年案件程序。当然这些都是在坚持公正的前提下进行的。在民事司法领域,作为诉讼超级大国的美国主要面临诉讼案件数量大幅度增加和诉讼费用高昂。1990年12月,美国国会通过了《民事司法改革法》对法院进行一定程度的改革;1998年10月通过了世界第一部专门的ADR立法《替代性纠纷解决法》,规定联邦地区法院应当允许在所有案件中使用ADR。在美国,民事诉讼证据开示程序、审前会议、公共政策性案件等使美国的法官已从超然裁判者,转变为类似于行政人员的“案件管理者”。而在德国,目前民事司法改革亟待解决的问题是如何以有限的资源投入在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件。德国《民事诉讼法》自1877年颁行以来,已经进行了近百次修改。晚近几次大的修改,其核心内容主要是简化程序,加快诉讼的进程,加大审理的集中程度。例如, 1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》、1990年12月17日的《简化司法程序法》以及最近一次(2001年)对民事诉讼法的修改。在英国, 20世纪90年代的民事诉讼改革以“接近正义”为目标,在负责这项改革的沃尔夫勋爵发表的《接近正义》中期报告(1995)和最终报告(1996)的基础上,英国于1998年公布了新《民事诉讼规则》,并于1999年4月26日正式施行。截至2008年6月30日,该规则共进行了46次修改。针对程序复杂、耗费较大、诉讼拖延等方面弊端,沃尔夫勋爵提出的司法改革原则以及新的分配正义诉讼哲学主张,都体现在英国新《民事诉讼规则》中。

二、司法民主化与专业化并进

司法的民主化改革是世界各国的一个共通的特点。例如,在日本,作为司法改革的重要内容,于2004年5月正式通过了《裁判员参加刑事裁判的法律》;之后,又于2007年7月通过了《裁判员参加刑事裁判的规则》。根据日本司法改革的进程,上述立法确立的裁判员制度将于2009年5月正式生效并付诸实践。日本裁判员制度是一种颇具特色的国民参与司法的制度。在裁判员选任方面,它吸收了英美等国陪审团制度的经验;在裁判员职权方面,它借鉴了德、法等国参审制度的做法。日本的检察审查会制度是国民参与司法的又一重要制度,由公民审查检察官的不起诉处分决定是否妥当,以便对检察官的起诉裁量权进行监督和限制。为了提高监督实效,修改后的《检察审查会法》则规定:检察审查会作出起诉决定后检察官仍不起诉的,检察审查会可以再次决定起诉,并由裁判所指定的律师代替检察官提起公诉。此外,韩国国民参与刑事裁判制度也富有特色。为了提高司法的民主性和正当性,韩国于2007年6月1日制定颁布并2008年1月1日实施的《关国民参与刑事诉讼的法律》(法律第8495号)在刑事诉讼中正式引入陪审团审判制度。在俄罗斯,广大民众把陪审制的重建看作是刑诉制度改革乃至全部司法改革的“核心”和“中心环节”。“立法者力图通过由普通民众组成的陪审团取代职业法官来裁断公民是否有罪,以确保法庭审判不再仅仅沦为对侦查结果的草率审查,而成为完全意义上控辩两造的理性对抗的新格局。

专业化是人类社会发展的需要,也是人类社会发展的趋势。在民事司法中,从私力救济到公力救济的纠纷解决发展过程也是纠纷解决的专业化程度提高的过程。公力救济的权威源于其专业而不仅仅是强制。在刑事司法中,近代以来,世界各国开始出现专门负责犯罪侦查/刑事公诉/刑事审判的刑事司法官员,以及专门负责刑事辩护的律师等,这也是刑事司法职能的独立化,刑事司法人员的职业化,刑事司法工作的正规化;而且,随着刑事司法工作越来越专业化,刑事司法人员在不同层面上出现专业化分工。一方面,专业化是推广法治原则的要求,要求司法行为“中规中矩”;另一方面,专业化也是回应纠纷新类型和犯罪智能化、技术性的要求,要求司法技能“与时俱进”。

三、限制权力与保障权利结合

尊重人权和保护人权是人类社会文明进步的标志,以权利为本位是现代法治的基本精神和原则。根据现代法治的精神,权利是权力的本源,权利应该优于或高于权力;而权力应该是权利的后盾和保障。而且,在社会生活中,权力很容易膨胀和滥用,并成为权利的侵害者,因此,为了保障权利,必须制约权力。法治的基本目标是要以法的精神为基础,建立一种稳定且良性运转的社会秩序。法治的基本内涵包括两个重心和一个基本点。所谓“两个重心”,包括法律的制定和法律的实施。所谓“一个基本点”,就是治官限权,即“为官者不得违法”。这首先“有良法可依”,还要坚持“依法办案”的原则。“依法办案”之要旨就在于依照法定的程序办案。各国的刑事司法改革总体上体现出从传统的注重打击犯罪到现代的注重保障犯罪嫌疑人和被告人基本人权的目标转向。例如,《俄罗斯刑事诉讼法》最主要的特点是在司法价值取向上由同犯罪作斗争转向保护公民的自由与权利,扩大了追诉对象和辩护人的权利。改革后的刑事辩护制度实现了根本性的转变,辩护人的地位也获得了大大的提高。其一,扩大辩护人参与诉讼的范围:辩护人不仅可以在公民被提起诉讼之时起,就可以获得辩护人的帮助,而且对于经济困难的犯罪嫌疑人和被告人免除其法律帮助的全部或部分费用。其二,增加辩护人的诉讼权利:介入诉讼后的会见权不受时间和次数的限制;辩护人有权在提起控诉时在场,参加讯问犯罪嫌疑人和被告人等调查活动;同时,辩护人有权了解犯罪嫌疑人、被告人被指控的案件的材料和证据材料。

此外,被害人的权利保护也不应被置于“被遗忘的角落”。在有些情况下,被害人的利益与打击犯罪的社会整体利益并不一致,因为在具体案件中某个被害人所强烈追求的未必都是社会全体成员对打击犯罪的需要。从这个意义上讲,刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系,即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡,全面合理地保护人权。

不过,在某些国家也存在着相反的趋势,例如, 9·11事件后,美国政府为了有效地打击和遏制本土的恐怖犯罪活动,在刑事诉讼领域展开了一系列的变革。变革的基本方向是扩大联邦政府的刑事侦查权力,这使得公民的宪法权利遭到侵蚀,进而改变了社会安全与人权保护两大价值目标之间既有的平衡关系,同时也影响了司法权与行政权之间的基本宪政结构。尤其是2001年9月国会通过的“爱国者法”,对恐怖主义犯罪和恐怖分子做了模糊界定,扩大了打击和追诉对象的范围;赋予行政执法部门羁押外国人几乎是无限的权力;扩展了联邦执法部门在刑事侦查活动中的权力范围,使刑侦手段更加灵活多样,更加富有效率。又如,英国2002年7月《司法改革白皮书》强调对犯罪的控制和案件事实的查明,这在一定程度上也将是以牺牲被告人的利益为代价的。

四、诉讼主体合作与程序多元互补

现代社会多元的价值需求决定了司法程序的多样化。为了应对犯罪高峰和诉讼爆炸,司法效率某种程度被摆在了“优先”的地位。作为美国法律制度核心的对抗制诉讼的社会价值是将诉讼主导权赋予当事人(通过其代理律师)行使,但是也有其零和博弈的底蕴。因此,出现了通过“合作”诉讼缓和对抗制模式的实践范式,在摒弃零和博弈之不利后果的前提下,尽可能地放大对抗制所独具的社会效用,或者以当事人在依然保留对诉讼结果的主导权的前提下提高替代诉讼的协作型纠纷解决机制的应用;或者在对抗制模式常见的竞争框架范围内强化合作。辩诉交易是美国刑事司法制度中重要的组成部分,美国每年大约90%以上的刑事案件,都是以辩诉交易的方式结案解决的。这种方式尽管备受质疑,但是它有利于实现更高层次的社会效益,大大提高了办案的效率,节约司法资源,这使得辩诉交易在美国由地下转向合法(直至20世纪70年代,联邦最高法院才在判例中予以认可),并且由一国推广至英国、加拿大、俄罗斯、西班牙、意大利、德国等国家。

司法和谐的价值也促进了司法模式的多样化。例如,近年来,一些国家尝试在刑事司法活动中引入调解的机制,而且从系统的角度采取各种措施来实现“恢复性司法”,即促使那些因一念之差或其他偶然因素而走上犯罪道路的人(尤其是未成年人)回归健康正常的社会生活。一些特殊程序的设立也体现了程序多元的特点。例如,在日本,少年诉讼程序、强制医疗程序以及被害人参与诉讼程序都是对常规程序的补充。

在民事司法方面,英国以公正审理权(或正当程序权)为国民的程序基本权,在宪法和普通法中皆有表现,不仅包含公正审判的权利,而且包含诉诸法院的权利, 1999年实施的新《民事诉讼规则》的首要目标就是确保法院公正地审理案件,其主要措施包括降低诉讼成本、实施法律援助政策、加强法官对案件的管理、设置多元诉讼程序等。加拿大、美国等国也都采取了多种形式加强法院对案件的管理。可见,在某种程度上,程序的规范化从公正审判转移到保障诉权,从对抗制转化为管理制,强调当事人对抗与法官管理、普通程序与多元程序相辅相成。

法国1975年颁布的新《民事诉讼法》,突破1806年拿破仑时期《民事诉讼法》的观念,强调诉讼中的“合作”精神,即:一是实施法律援助制度和法律保护保险制度,保证平等行使诉权;二是减轻上告的负担。后者包括:(1)强制实行法国最高行政法院律师制度;(2)在1967年设置调查法官制度协助主审法官基础上于1984年又新设调查官减缓上告法官审判任务过重的问题;(3)1978年在最高法院设置选择系属制度对上告理由进行判断而直接作出受理、驳回或者撤销的简易处理。这三项措施以既存上告制度为前提,还推出意见照会制度(如同我国的请示答复制度)对上告制度进行根本性改革;三是简化诉讼程序和手续,防止诉讼迟延;四是以丰富多元的ADR制度对仲裁和诉讼进行有益补充,等等。通过这些措施寻求法官权力和当事人权利之间的平衡。

德国百余年来经过百余次修改的民事司法的发展方向从当事人进行主义到当事人自由逐渐被限制、法官干预逐渐加强,这分别体现了自由资本主义和垄断资本主义法律的特点。2002年1月1日新《民事诉讼法》正式生效。新一轮改革的主要内容,一是通过增加法官的阐明义务、扩大独任审理来实现一审程序的强化;二是重新构建了上诉条件和方式,由此重构审级功能,增强初审法院裁判对当事人的影响力,限制上诉数量;三是多元化纠纷解决机制的推广应用。该法第278条规定强制性的“和解辩论”程序,即所有的民事诉讼在口头辩论之前必须有一个善意和解的协商程序。

在民事司法中,现代西方各国“简易程序”名目各异,大致包括:(1)小额诉讼程序,适用范围是以支付金钱为诉讼标的的案件;亲自诉讼、口头进行、非专业化;职权主义介入较多,注重调解;较低的诉讼费用标准;赋予当事人选择权;法官的司法权和当事人程序保障权两方面都受到一定限制,当事人一般不允许反诉,原则上实行一审终审制。简言之,小额诉讼与普通诉讼程序完全分离,小额诉讼程序与其说是一种诉讼程序,毋宁说是一种替代性纠纷解决机制(ADR)。(2)大陆法系国家的“简易普通程序”,即普通程序的简化形态。(3)大陆法系用于分流金钱诉讼的督促程序。(4)普通法系国家用于分流形式性问题和程序性事项的即决判决程序和与之类似的“根据诉答状作出的判决”及“作为法律事项的判决”。当然,各种简易程序也是在一定理念基础上根据或单一或多样的不同价值取向进行设计的。20世纪,各法治国家围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利,掀起了接近正义运动的“三次浪潮”,从创立和完善诉讼周边制度到现代型诉讼(扩散性利益司法保护)再到构建诉讼外争端解决机制(ADR),纠纷解决的功能逐渐从法院向社会化的ADR转移,形成诉讼外纠纷解决机制与诉讼之间一定意义上的“竞争”关系。指导ADR运动的两大方向,一是接近司法或正义指向ADR,从量上对诉讼进行分流;二是自治或自律指向的ADR,从质的角度改善和缓和司法和诉讼的固有弊端。总体而言,ADR除了具有缓解诉讼压力还有社会合作和自治的意义,并且对司法起着量的分流和质的改善的作用,不过正式的诉讼和非正式的ADR之间面临着正式的程序正义和自由裁量的个别正义之间的适度平衡,ADR的运作及其对司法及法治的积极作用,从根本上只能是一个相对合理和不断调整的过程。ADR的发展与司法改革的互动发展,促生新型非正式司法程序的发展如简易程序、小额程序、社区法院等,使法院承担促进、协调和制约监督ADR职能,促进传统诉讼文化向合作和解性转化,促进当事人在纠纷解决程序中的参与程度,以及改变法律教育和法律职业传统思维方式等。无论是美国迅速发展的司法ADR制度、英国的民事司法以“尽可能避免诉讼”为基本目标的改革方案和ADR具体措施的逐步应用、德国的自治取向的起诉前调解前置,还是日本的以行政主导建构而形成的司法与行政合一体制的管理型纠纷解决模式,都表现了ADR机制与诉讼制度的相互补充。

中国司法改革

一、当前我国司法制度存在的主要问题(一)司法机关受地方行政影响

由于我国现行的地方各级人民法院是按行政区域设置的，司法机构的人、财、物等有形资源均由各级行政机关支配和管理，具体表现为：一是地方各级人民法院的经费依靠地方政府供给；二是地方各级人民法院的人员编制由地方政府决定，法官及院长由各级人大及其常委会选举和任免，法官、检察官通常是由本级党委组织部门或政府人事部门考察推荐，由本级人大选举或者本级人大常委会任命的，上级司法机关虽然也可以参与一定意见，但是最终还是由地方党政说了算。这就使得地方党政机关及其领导干部能够通过掌握用人权，对司法机关的工作形成实际控制，使司法官员在行使职权时不能不有所顾忌，从而受地方保护主义和当地行政机关的左右，影响司法公正；三是地方各级人民法院工作条件的改善、装备的更新依赖地方政府及有关部门的批准。这种体制上的弊端导致司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉或者潜在的威胁。其后果是使地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护地方利益和部门利益的司法工具。使国家的司法活动地方化，使国家的某些法院成了“地方的法院”，不仅严重制约了审判工作的发展，而且破坏了国家法制的统一，直接影响国家法律的权威。[2] 司法权地方化。我国宪法设定的是人民代表大会领导下的“一府两院”模式。事实上司法机关不具有和政府相并列的地位。司法机关的财政权和人事权受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党政委,由此导致了司法权的地方化。

从财政上看,我国自1980年以来,基本上实行的是以“分灶吃饭”为主要内容的财政体制。这种财政体制虽然调动并刺激了地方政府发展地方经济的积极性,在某些领域或某种程度上减轻了中央政府的财政负担。但与此同时,在“分灶吃饭”的财政体制下,一方面我国的行政机关掌握着整个国家的财权,各级司法机关的经费必须由同级政府决定;另一方面司法机关在装备、办公条件、办案经费等方面会因各地经济发展及财政收入状况不同而大相径庭。而且在职工住房、工资、福利待遇方面也会因地区经济发展及财政状况不一而出现大的差异。这样一来,司法部门的经济利益,司法人员的个人物质利益同地区经济利益融为一体,息息相关。因此在这样的经济利益结构中,司法机关及司法人员在审理案件(尤其是经济案件)执行判决时,都有一种基于部门和个人利益考虑的主观愿望,希望本地当事人胜诉, 本地的企业正常经营、盈利、不亏损,本地银行里的钱不被划走。于是司法活动中违背法律规定,抢管辖、滥用职权、枉法裁判、偏袒本地当事人、不作司法协助等司法地方保护主义行为就顺理成章地出现了。

地方司法机关除了在财政上依赖于地方政府外,在人事制度方面,还受制于地方政府和地方党委。在实践中,地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权。实际上是由同级党委组织部门内定,通过同级人大履行一下选举或任免手续。这种权力机构和权力隶属、权力依赖关系,使得地方司法机关无力抗衡地方政权的权力干预,当然不可能摆脱地方保护主义的干扰。这就决定法院及法官在审判活动中只有与地方政权合作,才能正常开展工作。一些案件的处理明知不合法、不公正,但如果坚持原则、秉公执法,顶撞了地方政权及其有关领导人,法院的经费来源就可能被切断、砍掉,工作就无法开展。法官的司法行政职务及审判职位晋升就面临威胁,甚至可能会被无端免职、调离、遭到政治上的打击报复。在这种情况下,地方法院及法官违法滥用司法权,搞司法地方保护主义确实有些迫不得已。可以这样说,司法机关与地方政权机关只是在职能上分开了,但是在体制上依然是难舍难分的。这是司法机关无法充分实现宪法赋予的独立行使司法权的重要原因。

（二）司法权行政化

司法模式行政化。现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受政治、文化传统和司法传统的影响,我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预,而法院则不应该采取主动的方式。法院是一个是非的判决者,法官只能坐在法庭上行使权利,不能到处出击主动提供服务。但在现实中,我们的法院所承担的不是真正意义上的司法职能。这是由于我们对法官和法院的职能定位以及权力运行特点并不十分清楚。这样的局面主要是体制问题造成的,如果这个问题不解决,法院就永远摆脱不了“受制于人”的尴尬境地。

从法院的设置来看,基本上是走行政区划的路子,这种体系无法摆脱司法和行政的各种关联,产生不利于公正司法的因素。从法院内部结构来看,法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系,这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的,行政性官员甚至已经成为法官能力与水平高低的衡量器。从法院内部上下级关系来看,不同层级的法院之间不是单纯的监督和被监督的关系,而是具有行政意义上的上下级领导关系。上一级法院有权对下一级法院的工作进行指导,甚至对个案进行所谓“提前介入”的干预,而下一级法院主动就案件的判决向上一级法院请示汇报,这种关系为司法不公提供了温床。这种司法体制本身的行政化,是导致当前我国审判不能真正独立、公正以及司法腐败的重要原因。

（三）审判方式不科学

1．长期以来，我们实行的审判方式是法官职权主义，由法官一手操作调查取证、审理、裁判等全过程。而这种操作往往又在“暗箱”里封闭进行，从而使审判权的行使得不到监督和制约，给法官偏袒一方创造了条件，这种“暗箱操作”难以保证实体公正的结果。

2．在我国，合议庭和审判委员会都是审判组织。合议庭负责审理绝大部分案件，审判委员会则对合议庭审理的重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定。但在实践中，许多合议庭只是负责审查事实，提出适用法律的意见，最终判决则是通过请示领导等方式得到了最终结论后才能作出和宣判，从而导致了“先定后审”的走过场现象；法官对案件只有审理的权力，而无裁判的权力，审判委员会集权太多，讨论案件过多，而审判委员会成员又大多不参予具体案件的审理，这就形成了审者不判、判者不审，审判分离的现象；这不仅不利于调动审判人员的积极性，还人为地延长了审判时间，导致超审限现象的出现。由于集体讨论，责任分散，出了错案无人负责，违法审判的责任追究落实不了。[5]

3．法院的审判结果最终要体现在裁判文书上。由于裁决文书过去简单机械，说理性不强，论述不深入，既不讲判决的道理，也不讲判决的法理，使当事人不信服，导致上诉、申诉居高不下，导致了另一层面上的审判透明度不高，也导致个案判决可借鉴性较差。因此，为了实现审判结果的公正，体现裁判结果的法律文书的改革势在必行。[6]

（四））司法腐败严重

司法腐败，是对当今社会危害最大的腐败，因为它危害的是一个国家、一个民族对公平正义的信念和追求。司法腐败表现在个人身上，就是将公共权力私有化；表现在地方，是将公共权力地方化。国家赋予司法人员的职权，成为个人、地方谋取个人私利、部门利益、行业利益的手段，司法活动被用作权钱交易的工具。近几年来一些法官吃、拿、卡、要，索贿受贿，执法犯法，贪赃枉法；有些法院办关系案、人情案、金钱案，导致司法不公的问题较突出；这些司法腐败现象，引起了社会的强烈不满，不仅严重地损害了司法机关的形象和司法的权威,而且严重地败坏了党和国家的崇高威望。已经到了非治不可的地步。

（五）法官素质不高 我国的法官队伍基本上形成于《法官法》颁布以前。当时以工代干的人可以成为法官，法院的司机、打字员能提成法官，还有复转军人等皆可轻而易举地成为法官。《法官法》将法官入门的起点规定为大学本科以上。但目前，我国法院符合规定的却不足三分之一。长期以来人们对法官职业认识上的偏差，导致了法官选拔标准与程序上的偏差，表现为：一是准入条件过低，导致法官精英程度不高。在我国，以往的初任法官考试和人大任命审判员考试内容难度尚不及律师资格考试，无论是否经过正规的法律教育，是否有从事法律职业的知识背景，是否从事审判工作，有无审判职称等，都属法官之列，一律叫法官，造成我国法官绝对数量庞大，与世界通行的法官精英化格格不入。二是任命格次较低，不利于法官地位的提高。地方各级人民法院审判员由同级人大常委会任命，任命者格次不够高。而且，助理审判员由本院院长任命，而助理审判员也属于法官，这样无疑削弱了法官任命的崇高性，实际上降低了法官的地位。低素质的法官给法院工作带来了很不利的影响，直接产生两个方面的恶果。一方面是错案往往难免，由于一些法官素质不高，对法条理解能力偏低，对证据的判断失误，不能胜任高度专业化的审判工作；办案水平低，超审限办案问题依然存在；部分法官缺乏对审判技能的熟练掌握和运用，审判技能较差，无法独立地、高质量地处理复杂案件，不能很好地履行法律赋予的公正司法的职责；另一方面是法官违法违纪情况时有发生。有的法官甚至贪赃枉法，办“人情案”、“关系案”、“金钱案”，殉私舞弊。这两个恶果已严重危害了法院的权威性和司法的公正性。

（六）“执行难”问题

生效的判决应当执行，当事人的合法权益应当受到保护，这是社会公平、正义的实现和法律的基本要求，也是人民法院的一项重要职能。但多年来，法院“执行难”的问题一直没有得到很好解决，已成为困扰法院工作，影响国家改革开放经济建设的突出问题。执行机构互不隶属，力量分散，装备薄弱，严重制约执行效率，影响执行效果；整个社会的协助执行观念仍很淡薄，对生效的法律文书缺乏应有的尊重；少数领导干部滥用权力，以权压法，公然非法干预人民法院的执行工作，生效的法律文书得不到执行，就会动摇人民群众对国家法律的信心，损害法律的尊严。当发生纠纷时，许多当事人要么是“屈死不告状”，自认倒霉；要么是以私了方式解决；更有甚者，雇佣社会黑势力，以“黑”对“黑”，因经济纠纷引起杀人越货、绑架勒索的刑事案件时有发生，“执行难”已成为影响社会稳定的一大痼疾。

二、针对我国司法制度的不足所采取的改革措施

（一）改革司法体制，确保司法独立

实现司法独立是我们实现法治、追求司法公正的必要前提。国家的司法审判权只能有国家的司法审判机关来行使，其它任何机关均不得行使这项权力。为了使法院摆脱行政的束缚，就必须改革现有法院的组织方式、司法人员的任免程序和方式，改变各级地方司法机关的财政体制。首先要打破司法机关按行政区划设置的体系，创制出一套适合中国国情的可使司法机关免受利益诱惑和其他地方权力影响的司法体系。同时还必须改革现行司法机关的财政、人事体制，让司法机关摆脱在经费上对地方上的依赖，在人事上受地方上控制。解决这一问题的途径在于：（1）改“平行管理”模式为“垂直管理”模式，收回各级行政机关对司法机关人、财、物的决定权和供应权，改由中央统一管理。地方不再负担司法机关的经费。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现国家法制的统一。（2）将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理。中央司法管理机关行使对最高人民法院和高级人民法院的管理权，省、自治区、直辖市的司法管理机关行使对中级人民法院和基层人民法院的管理权

（二）改革审判方式，确保程序公正

审判方式的改革首先应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。其次要改革审判方式：一是庭审方式要从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程；二是审判方式要采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。三是简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。四是凡是能够调解，当事人也愿意调解的，开庭前可以调解，庭上庭下也可以进行调解。调解不成的，应当及时依照民事诉讼法的有关规定由审判庭予以受理和审判，不应久调不决。

（三）切实解决“执行难”

切实解决“执行难”，维护法律的权威，使审判的正义、高效、有序落到实处，必须加快建立执行工作的新体制和新机制，设立独立执行局，对执行工作实行统一管理和协调，统一调度指挥执行装备和力量，组织进行集中执行；确定执行重点地区、重点案件，组织、实施对重大案件的专项执行。各级法院还要积极探索解决执行难的有效途径，强化执行措施，加大执行力度，依法惩处拒不执行生效裁判的犯罪行为，维护案件胜诉方的合法权益。规范执行程序和秩序，对秩序中应当公开的事项一律公开，增大执行工作的透明度，自觉将人民法院的执行活动充分置于人民群众的监督之下。同时，加大对弱势群体的保护和执行救济，提高执行的公信度。

改革司法人事制度，提高司法审判人员的整体素质

司法人事制度的改革，就是要从行政管理模式向依据审判规律而形成的模式转换，全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。

(五)改革法官管理制度,建立一支高素质的法官队伍。公正司法裁判的产生,在很大程度上取决于法官的价值判断。为此,建议采取以下措施,提高法官队伍的素质:

第一,严格规范法官的输送渠道与选拔条件,提高法官队伍的资质水平。一方面,要拓展经过正规高等教育的法律人员进入法院;另一方面,要严把法院进入关。今后应明确规定,以高等教育政法院校和法律专业的毕业生为法官的主要来源,无法律专业大专毕业以上学历者不能作为法官的选拔对象。目前存在的复转军人和党政机关分流人员进入司法机关的作法应当严加控制,尽快消除这种现象。对现有法官进行专业知识考试,合格者统一由最高人民法院授予法官资格,颁发法官资格证。对考试不合格者,坚决淘汰出法官队伍。这样才能使得提高法官待遇,确保法官身份独立的各种保障既成为必要又成为可能。这样既有助于防止司法腐败,又能提高司法效率。

第二,健全法官考核与淘汰制度。健全对法官的考核制度,既要考核业务知识和办案质量,也要考核政治品质和职业道德。要以考核结果作为法官提职、晋级和加薪以及淘汰的依据,真正实现能者上、庸者下,以激发法官队伍的进取精神和自我约束意识,从而形成以制度塑造法官的道德人格,以法官的道德人格支持制度的管理机制。

第三,改善法官的工资、福利待遇,提高法官职业的社会地位。法官职业极具创造性,是一种专业化和道德人格要求很高的特殊职业,法官的职业活动是一种复杂劳动,社会应给予法官相应优厚的工资与福利待遇。这样不仅有助于增强法官的职业责任和使命感,也有利于培育尊重法官、崇尚法律权威的社会风尚,这是一个法治社会应当具备的。

总之,司法改革是制度的改革,更是人的改革,司法改革要树立正确的司法理念,积极探寻现代司法模式,以适应我国4 加强和规范舆论的监督 对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到舆论的监督，所谓舆论监督，是指舆论界（主要指新闻界）利用新闻媒体对司法活动的过程和结果予以报道、传播、评论，以行使监督的权利。西方一些国家将舆论监督视为除立法、司法、行政以外的第四种权力。近年来，国外的一些重大腐败案件大多是被新闻媒体披露出来的，如美国的“伊朗门”事件、日本的利库路特案等。最高人民法院院长肖扬在全国法院教育整顿工作座谈会上强调，法院要自觉接受舆论监督，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。司法腐败产生的直接原因就是某些审判人员利用手中的权力进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“暗箱操作”，新闻舆论监督可体现为客观、公正、全面地报道案情，使广大民众和社会各界都能了解法院的审理经过和判决结果，这对司法就是一种约束，可以防范司法人员暗中弄虚作假，任意枉判。，从而形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的同时，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。损害司法独立和司法活动的中立性。因此我们必须通过立法对新闻监督予以规范，遏制和减少其监督过程中的非规范行为，以避免其产生错误的导向，干扰司法独立。

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是随着法官独立审判和实行责任制的实施，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然导致腐败。但在强化监督的同时，我们必须坚决反对对司法审判活动的乱干预，个别领导干部以言代法、干预法院独立办案的行为，不仅不是正当的监督，而且是违法的，应坚决纠正。

(四)改革合议制和审委会制,建立法官独立审判制。法院严格、公正执法依赖于法官严格执法和公正裁判,而法官公正执法的基本要求是法官权利和义务的统一,即法官享有独立审理和裁决案件的权利,同时对自己的错误裁决承担全部责任。但“两制”的实行情况往往是审判与裁决相分离,这种以取消法官独立审判为特点的体制,消弱、虚化了司法责任制度,直接导致法官队伍进取精神萎缩,政治、业务素质下降,从而与严格、公正执法的法治要求相距甚远。因此,必须改革完善这种行政化的管理方式,建立起符合审判规律和法律规定的管理模式。一是要充分发挥审判长和独任审判员的作用;二是强化合议庭的作用;三是审委会应把绝大部分案件的审判权下放给审判长和合议庭;四是认真落实审判责任制,真正做到权责的统一

(三)改革监督机制,强化司法监督。对司法权进行有效的监督,是我国司法制度改革的重要内容。目前主要应当强化国家权力机关对司法机关的监督。强化此监督的首要任务是在制度上真正落实国家权力机关的权力,赋予国家权力机关对一定范围内的案件具有准司法权。在国外,议会赋予国家元首、政府首脑、最高司法行政长官准司法权。当然,赋予国家权力机关准司法权,并不意味着国家权力机关替代司法机关,国家权力机关也没有必要介入所有的司法案件。

因此,国家权力机关行使司法权时,应当把握一个“度”的问题。从国家权力机关对司法机关的司法活动进行监督的角度上看,国家权力机关可以对下列案件行使准司法权:一是涉及司法机关及其司法人员滥用权力的案件,包括司法机关以及司法人员在司法程序中的职务犯罪行为和司法诉讼错案的赔偿案件;二是对法律适用产生异议而需要作出立法解释的案件。这对于强化国家权力机关对司法机关的制约监督,确保司法公正具有重要作用。

除国家权力机关对司法机关的监督制约外,还要健全司法机关的内部监督机制。在法院内部实行立、审、执“三分离”制度,即立案权、审判权、执行权分别由三个职能部门行使,三者之间形成既相互配合,又相互制约的机制,避免由于权力的过分集中而失去制约。同时,要制订、实行一系列监督制度:实行法官与当事人隔离制;改革现行陪审制,建立专家陪审制;建立违法审判责任追究制;制定法官道德法等等。总之,对司法权的监督制约,不仅要建立一套监督机制,而且这套监督机制必须具备科学性、权威性和有效性。对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到舆论的监督，所谓舆论监督，是指舆论界（主要指新闻界）利用新闻媒体对司法活动的过程和结果予以报道、传播、评论，以行使监督的权利。西方一些国家将舆论监督视为除立法、司法、行政以外的第四种权力。近年来，国外的一些重大腐败案件大多是被新闻媒体披露出来的，如美国的“伊朗门”事件、日本的利库路特案等。最高人民法院院长肖扬在全国法院教育整顿工作座谈会上强调，法院要自觉接受舆论监督，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。司法腐败产生的直接原因就是某些审判人员利用手中的权力进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“暗箱操作”，新闻舆论监督可体现为客观、公正、全面地报道案情，使广大民众和社会各界都能了解法院的审理经过和判决结果，这对司法就是一种约束，可以防范司法人员暗中弄虚作假，任意枉判。，从而形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的同时，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。损害司法独立和司法活动的中立性。因此我们必须通过立法对新闻监督予以规范，遏制和减少其监督过程中的非规范行为，以避免其产生错误的导向，干扰司法独立。

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是随着法官独立审判和实行责任制的实施，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然建设社会主义法治国家的需要

司法制度比较 篇2

股份转让一般是指公司股东将其所持有的该公司股份的全部或部分转让给他人的法律行为。全部转让的, 受让人代替转让人成为公司股东;部分转让的, 受让人就已受让的部分享有股东权益。在市场经济体制的建立过程中, 股份转让对企业募集资本、优化资源配置、灵活市场交易、产权流动重组都有着重要意义。为明确本文所讨论的中日公司法中股份转让的内涵和外延, 先对以下问题进行阐明。

(一) 中日两国公司法股份转让的立法背景

1938年日本吸收德国《有限责任公司法》的立法精神和相关制度, 制定了以适应中小企业发展为目标的《有限公司法》。二战后以公司管理运营机构的美国化和企业金融合理化为中心进一步改革, 逐渐形成糅合大陆法系与英美法系公司法特点的公司法律制度, 于2005年7月正式公布了日本第一部完整统一的公司法典。该法典中取消了原有的有限责任公司, 统一合并入股份有限公司, 并将股份有限公司分为“公开公司”与“非公开公司”两种类型。根据日本《公司法》第二条定义规定, 公开公司即“章程没有规定有关通过转让取得其发行的全部或部分股份需要股份公司承认之意的股份公司”, 与之对应, 非公开公司即发行的所有股份均有转让限制的股份转让限制公司, 这一分类正是基于股份转让限制上的不同。

我国公司法的立法背景具有自身的历史特点, 由计划经济向市场经济体制转型的公司法处在不断积累经验教训以立法完善理论储备、解决企业所有制格局问题和法律本土化的过程之中。

(二) 对“转让”的理解

1.转让的方式

为了达到股东依法将股份让渡给他人的目的, 在一般的有偿买卖实现转让之外, 中日法律还在股份转让的章节中规定了其他一些转让方式扩大性理解, 主要有以下内容:

(1) 继承。中国《公司法》第76条规定了有限责任公司股东资格的继承, 即除公司章程另有规定外, 股权当然地发生转让, 其合法继承人可以继承股东资格。日本《公司法》在股份转让受限制度的领域扩大了章程自治的范围, 使得继承实质上也可以成为转让许可的对象。

(2) 赠与。虽然中日公司法在股份赠与问题上均未有明文规定, 但参照继承的规定, 可作以下理解:一方面, 赠与合同是在公司决议通过后, 由公司的法人、赠与方与受赠方签字, 并进行相应的公司内部股东名册变更登记和外部工商变更登记;另一方面, 允许公司章程做出除外规定。

(3) 异议股东的收购请求权。中日公司法对此均做出相关规定, 限于篇幅, 在此不予赘述。

2.转让的对象

股东在享有股东权之后方才产生股份转让的可能性, 而股东权的两大核心内容就是自益权与共益权。自益权主要是财产权, 包括发给出资证明或股票的请求权、股份转让过户请求权、股息和红利的分配请求权、公司剩余财产的分配请求权等, 是股东专为自己利益为目的而行使的权利。共益权主要是管理权, 包括股东会召集请求权、出席股东会的表决权、任免董事和管理人员的请求权、查阅公司章程即簿册的请求权、要求宣告股东会议决议无效的请求权、对董事或监事提起诉讼的权利等, 是兼为公司与自身利益而行使的股权。

既然是一种可转让的权利, 那么假设不能一并整体转移, 受让方便不能影响公司的决策和运营, 不能通过公司运行使自己依法获益, 导致的后果就是权益获得的消减、障碍或损害, 使股权空泛而虚化。

3.股份转让与股权转让

我国2005年最新修订的《公司法》中并存着股份有限公司的“股份转让”与有限责任公司的“股权转让”两种表述, 在此做一简单说明, 在以下的论述中, 将不以字眼的差异性为限。

从投资人通过认购公司的出资或股份而取得股东资格的角度来看, 股权与股份本质上都是股东对公司享受权利和承担义务的凭证, 之所以有此用语上的差异, 笔者认为基于以下几点:

其一, 从股权的客体来说, 有限责任公司是股东的“出资”, 股份有限公司是“股份”, 二者的股份载体和股本划分方式不同。我国修改前的公司法对有限责任公司使用的“出资转让”侧重于静止的事实性描述, 而“股权”包含着动态发展的财产性和身份性双重权益, “出资”显然难以将其涵盖在内[1]。

其二, 有限责任公司的人合性更强。“股权”相较于“股份”, 体现了股东享有的公司权利的总和而非简单的权利客体, 体现了包括股东与公司之间、股东与其他股东之间, 甚至包括股东与债权人之间等的更广泛的法律关系[1]。

其三, 从转让限制程度来说, 中日公司法在对待限制转让公司或者说非公开公司的态度都给予了更多的限制与要求, 以更好地维系、平衡股东间的信赖关系。

二、中国公司法对于股权转让制度与股份转让制度的规范

(一) 有限责任公司的股权转让情形

有限责任公司的股权转让基于有限责任公司人合性而区分不同的转让情形, 主要分为股东间的转让、转让给公司以外的第三方的转让以及公司依法收购股东的股权三种情况。由于三种情形下对公司股东间的信赖关系的冲击和公司的稳定存续影响程度依次加强, 法律给予的限制也依次增大, 体现如下:

(1) 股东间转让股权以自由转让为原则, 但《公司法》以第72条第4款规定了股东之间相互转让其全部或者部分股权在公司章程另有规定时应从其规定, 满足了公司以其自身利益与意志进行自治的需要。

(2) 转让给公司以外的第三方的情况下, 《公司法》第72条第2、3款规定, 除非公司章程另有规定, 依法应经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的, 视为同意转让。对于经股东同意转让的股权, 其他股东具有同等条件下的优先购买权, 不止一名股东主张行使优先购买权的, 协商确定购买比例, 协商不成, 再按出资确定比例。至于如何看待优先购买权在具体操作时存在的问题, 将在与日本公司法的比较分析中予以详述。

为避免出现股权转让的搁置, 保障出让方的权利能正常实现及受让方获得完整的股权, 如果不在公司法中对股东权的强制转让制度做出规定, 必然使公司股东权的强制执行和转让失却公司法基础, 公司法也不能成为一部完整的法律。[2]因此我国《公司法》第73条规定了法院强制执行的制度, 其他股东在接受法院通知一定期限内不行使优先购买权将被视为放弃。

(3) 继承。上文已有述及, 法律保障继承人在公司章程没有相反规定时当然地行使继承权。

(二) 股份有限公司股份转让的限制

为了保障公司运营的稳定性、连续性、安全性, 防止公开发行股票前的原始股在上市后被大量抛售赚取差价, 法律对发起人, 董事、监事、高级管理人员和非公开发行股份转让的限制做出了一系列规定[1], 外部登记仅具有对抗善意第三人的作用。当然, 在法律规定必须履行批准或登记手续才能生效的特殊股权的转让应依法律规定实现生效。

股份有限公司的股份转让更加流通自由频繁, 因此记名股票由股东背书转让或者以法律、行政法规规定的其他方式转让, 公司相应对股东名册变更登记;但除了法律对上市公司股东名册变更登记另有规定外, 股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内, 不得进行变更登记[3]。

(一) 股份转让的原则性规定

1.强调交付生效的转让原则

日本公司法同样赋予了股东转让其持有股份的权利, 在转让方式上着重强调了交付生效主义, 在股票发行前的转让对公司不生效[4], 而是否允许章程规定限制股份转让成为其中一个标志性的环节。日本最新公司法允许公司自由进行机关设置, 在股份公司设立阶段不再设置最低额的限制, 与重组有关的规则如合并、分立或股份转让均有所放宽, 这些亮点都反映了改革立法所基于的大环境。日本自1950年就实行授权资本制, 即使设置法定最低资本限额, 仍不能避免大量小型家族企业选择股份公司形态, 这与股份公司制度旨在供大型企业选择的初衷已经背道而驰。至2006年立法改革初期约有250万家上市公司, 其中120万家左右为股份公司, 股份公司中90%属于小型企业, 家族式企业又占其中的绝大部分, 针对其限制股份转让的需求, 立法只能适应[4]。1974年《日本商法典》旨在区分大小公司进行了修改, 在原则上承认股份公司股份转让自由化的同时, 允许公司章程对小型封闭式股份公司的股份转让做出限制, 而日本所沿承的英美国家公司法的主要精神即是公司内部意定章程、外部承担有限责任, 进而方便创业、灵活吸引公众投资, 减轻国家刚性管理成本, 进一步让市场主导企业的命运, 从而加强企业自身的竞争力, 满足各种类型的企业生存与发展需要。

2.我国现阶段在立法模式下的问题

我国目前对公司类型的划分, 从注册资本、人数、限制程度还是能否募集资本、上市交易的封闭性等方面都可以显见对两大法系国家在标准、形态上的兼采。如我国沿承了英国于1907年修改公司法时首次定义的闭锁公司 (private company) 的要求, 即股东人数不超过50人、限制股份的转让、禁止公开募股或发行公司债券, 而被我国和日本同时借鉴的有限责任公司类型正是源于德国制定的《有限责任公司法》。然而仔细考量后不难看出以下问题:其一, 英国过去的公司分类虽然区分了闭锁公司与公众公司, 但仍不能避免处于中间地位的公司[5];其二, 德国在单独立法创设有限责任公司形式之时, 是出于股份有限公司类型不能完全适用所有现实中的公司形式而超前地针对一种尚未出现的公司形态而制定的理论范式。而我国的公司分类思路更待区分这样一组关系, 公司分类的目的到底是服务于对现有公司治理模式的科学整合与分析归类, 还是为了便于已有治理模式削足适履地参照、套用某个类型。在这个层面上, 日本的改革思路值得我们学习。

与日本相似, 英国通过2006年最新《公司法》将公司类型划分为“私人公司和公众公司”, 定位私人公司为“不是公众公司的任何公司”, 立法的出发点经历了从刚性固化的法规框架限制到“以不变应万变”的章程自治主义——以是否限制股份转让为区分标准的转变。而我国现行分类模式下也产生了所谓“中间重合地带”的尴尬, 主要表现在:

其一, 人数上的重合与公司治理方式上的冲突:一方面, 根据中国证监会2006年发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第9条的规定可知, 除非国务院特别批准, 任何公司要想获得中国证监会的公开发行股票的核准, 都必须成立股份有限公司3年以上, 这就导致我国股份有限公司几乎全部是发起设立。在成立之初人数普遍较少, 不可能有公众股东, 股东人数甚至少于有限责任公司, 都往往会存在人合性的依赖信任关系, 有时甚至与有限责任公司一样强。但也存在多于50名股东的股份有限公司, 由于自身业务性质等原因希望找到一种能限制股份转让、股东流动的公司形态。然而我国《公司法》却不允许公司章程作出其他限制, 从而导致了“形式重合下的制度空白”。

其二, 我国新《公司法》规定了股份有限公司与有限责任公司一样实行一次认足、分批缴纳的资本制度, 最低资本限额大幅降低, 同改革前的日本一样, 使得占了相当大比例的小规模的封闭式股份公司与有限责任公司的差别微乎其微。

尽管如此, 我国公司法改革首先要做的也许并非两种公司在划分与适用中的修正, 而是整理目前在内资、港澳台投资、外商投资企业三分法框架下兼具国家所有、集体所有等所有制模式的较为分散、自成系统的法律法规, 将控股权与公司形态区分对待。

(二) 中日两国公司章程自治空间比较

放宽章程自治空间给予了企业面对市场重新洗牌的机会, 尤其对于跨国之间的股份转让更是预示着在本土法律的强制性门槛“开闸放水”时, 企业之间迎来了更大的合作空间。以2009年中国500强之一的杉杉集团与世界500强之一的日本伊藤忠商社签署全面战略合作协议为例。将杉杉集团股份的25%和3%分别转让给伊藤忠个人和伊藤忠 (中国) 有限公司, 约定伊藤忠运营杉杉集团未能达到目标时杉杉集团可单方面提出原价回购股权, 而3年后伊藤忠如果认为企业文化不合无法融入管理, 则可单方面提出原价转让股权。这样的灵活“对赌”协议帮助本国企业降低走入国际市场的风险, 加强国际合作和学习, 是中国民营企业在世界金融危机下寻求的另一途径[6]。

从《公司法》第138条“股东持有的股份可以依法转让”可见, 目前我国对于所有股份有限公司都采取法定限制转让模式, 这并不方便和符合目前我国大量中小非上市股份有限公司的治理现状, 与此现状相似的韩国于1995年《商法》修订时就明确规定“章程可以对股份转让进行限制”。鉴于我国的公司法改革决不能忽视自身体制上的特点而一蹴而就, 笔者建议采用过渡式立法放宽任意性规范的适用范围。诸如日本区分股份有限公司中上市公司与非上市公司, 规定在证券交易所上市的股份公司在章程中不得有限制股份转让的做法, 对于我国公司法在章程自治领域的扩大、顺应世界公司法发展应有裨益。

(三) 中国公司法“股份优先购买权”制度的完善

一旦选择内部章程的任意性规范, 则会出现股东在多数表决中若利益被孤立则得不到保障, 但是这个问题很大程度上可以为一种评价权所填补——一般称为异议退出权[7]。而这种权利保障机制在我国并不完善, 公司法律实务中也缺乏具体化、可操作化的法律依据。“优先购买权”的规定过于笼统。

其一, 享有优先购买权的主体。我国《公司法》第72条第3款表述为“经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权”, 但这里的“其他股东”不应等同于前两款中除了出让方以外的所有股东, 而应从有限责任公司人合性和异议股东的保护层面出发, 理解为不同意向公司外第三人转让的那部分股东。

其二, 从不同意转让产生强制购买义务到不购买视为同意转让之间缺乏期限规定, 可能产生停滞、迟延履行购买义务。

其三, 一个过程中产生了从义务到权利的“变质”。起初的过半数不同意的股东应履行强制购买义务, 到后来不履行义务反而产生了优先购买的权利, 使得义务规定与“过半数”的人数要求虚化繁琐而无意义。

其四, 如何征得股东同意与否的意见未给出程序规定。日本《公司法》规定了股东大会或董事会决议是股份转让批准或指定收购人程序中的必经之路, 而我国法律中未予以明确规定。这使得转让股东在第三人与其他股东之间支出过大的时间和精力成本, 如果不能通过会议决议集中产生结果, 那么私下里逐一询问的过程必然在稳定性、效率、商议形式、结果认定上都难以兼顾。

日本公司法在这里给予我们一个很好的范例和参考, 其中新思路可以概括为——股东大会 (设董事会的股份公司为董事会) 中心主义。即只要转让方或受让方向公司提出了申请批准转让的请求, 无论是否批准, 指定收购都通过会议召集形成决议, 这样就保障了操作规范, 大大减轻了转让方的负担, 加强了转让过程的稳定性和程序性。如果股东大会或董事会不作为, 尚有“视为承认转让”制度作为最后保障, 时限规范非常清晰。而我国公司法的优先购买权制度正好可以与股东会或董事会决议形式良好结合:一方面在会议前转让股东完成与第三方协商议价的准备、确定最终议价方案, 将股权转让事项书面通知公司, 通知到达后经过一定期间在股东会或董事会会议上做出是否同意转让;一方面, 保留过半数股东同意和其他股东的优先购买权环节, 对异议股东强制购买的程序可以取消, 不同意转让的股东此时也已经根据之前的通知明确了自己的内心价位, 如果不愿意购买, 自然转化为“视为同意”的情形, 如果愿意购买, 则可在同等条件下行使优先购买权。

涉及具体是通过股东会还是董事会以什么样的表决要件进行, 笔者认为每个公司可以根据自身性质上的人合性与资合性不同进行自由选择而在章程中予以规范, 甚至据前述非上市的中小股份公司也可以选择适用这样一种制度来限制股份转让。

(四) 公司回购的操作性规范问题及日本公司法的借鉴意义

我国关于公司回购的规范与日本尚有较大差距, 主要表现在:

其一, 仅对上市公司因减少注册资本而进行的股份回购的程序通过《公司法》以外的《上市公司回购社会公众股份管理办法 (试行) 》等法律法规作了较为详细的规定, 对因其他情形的股份回购只规定了要经过股东大会决议, 而日本公司法针对定向回购、所有股东的股份回购、从子公司回购股份、通过股票交易市场或公开收购方式等[8]。

其二, 日本董事会中心主义模式的便捷高效灵敏更适应股份回购的进行, 而我国仍粗率地全部适用股东大会决议通过, 诸如大型上市公司往往在股东召集、决策形成方面耽误商机。

其三, 我国未规定被回购的特定股东不应参与表决, 仅规定“必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”, 易导致大股东操纵会议结果, 不利于回购决议的公正透明和对中小股东的保护。

其四, 有限责任公司与股份有限公司在异议股东回购请求权的情形规定上立法局限多、差异显著, 后者仅存在于“公司合并、分立决议持异议的情形”中, 而日本法承认因股份转让取得股份的回购、反对股东对营业转让提出股份收购请求权等情形。

其五, 我国缺乏对异议股东的股份回购请求权的程序规定。我国《公司法》第75条是该法在股份转让的收购部分中唯一关于程序的规定, 仅涉及逾期达不成协议的可诉, 而未来的立法趋势应包括公司的决议告知、异议请求的提出、价格协商、估价诉讼等程序事项, 而在这一点上, 日本《公司法》第116条、117条分别对股份回购请求的法定期间、付价期间、估价诉讼付息做出了规定 (14) , 值得我国借鉴完善。

其六, 我国《公司法》第143条仅规定了“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”, 却未对资金来源做出限制, 或导致损害债权人利益的情况发生。

其七, 我国有限责任公司的股权转让价格确立的规定较为简略, 而日本在公司不批准转让请求的“强制回购股份”情形中规定了较为完善的买卖价格确定方法, 尤其是法定确立, 包括申请法院定价的期限、期内与逾期申请的不同定价、股份公司提存时的视为支付价款 (15) 等。

五、结 语

公司法到底应走强制性规范还是任意性规范道路的争论一直存在, 其中股份转让制度直接体现了公司章程的自治性与法律规范强制性的“交锋”, 从日本法改革目前的情况看, 其公司治理是向“有效监督下的经营者控制”不断过渡演化的过程。我国与日本同是师出两大法系, 在成长和完善的过程中对公司分类、治理模式都颇有借鉴, 但是不同在于日本立法的核心思想在于立足本土大环境, 通过对股份转让限制的“严”与“宽”, 赋予公司管理者针对自身实际情况和发展动态以自治性的公司章程灵活设立不同的治理模式的自由空间, 可谓“以动制动”;而我国公司法在市场经济体制改革逐步深化、旧有公司形态和股份转让制度日益产生重合碰撞的过程中, 也在不断积累判例经验、细化规范操作、反思立法初衷、提高立法技术水平。相信在不久的将来, 我国公司法的第三轮改革将昭示出新的希望。

摘要：股份转让作为通过股东让渡其股份给他人进而实现公司产权流动重组、市场资源优化配置的重要方式, 在同为2005年最新修订的我国公司法与日本公司法中对股份转让制度的规定却体现着不同的立法考量。在世界公司法逐渐向任意性规范转变的趋势下, 我国公司法改革应逐步确立科学的公司分类制度, 确立公司章程自治的立法精神, 借鉴日本公司法完善我国优先购买权与股份回购等制度的构建, 以期为未来建立立法逻辑术语严谨、操作规范具体、适合本土环境的中国公司法提供些许帮助。

关键词：股份转让制度,中日公司法,优先购买权,股份回购

参考文献

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[6]杉杉“对赌”迷局[N]. 宁波经济, 2009, (3) :52-53.

[7] (日) 滨田道代.日本公司法之现状与未来[A].李兴华译.国际视野下公司法改革——中国与世界:公司法改革国际峰会论文集[C].北京:中国政法大学出版社, 2006.

中外司法审查制度分析比较 篇3

【关键词】司法审查；行政诉讼；差异

一、司法审查的中外内涵

司法审查起源于19世纪的美国，最初是英美法系国家的一种制度。我们知道英美法系国家没有公、私法的区分，法院在三权分立原则的宪政制度中具有独立地位，普通法院能对公权力的行使与私权利的行使进行独立公正的判断，因此普通法院拥有了对立法行为和行政行为进行司法审查的权力。英美法系国家建立司法审查目的在于对立法和行政机关的进行司法监督，以平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，维护法律权威，保护公民权益。英美法系国家和大陆法系国家都同时规定了违法、违宪审查。根据上面的闡述和我国司法审查制度的规定，不难发现我国的司法审查与外国的司法审查存在很大差别，我国的司法审查制度主要是通过行政诉讼活动来进行的。我国的司法审查制度就是是依据《行政诉讼法》的有关规定而建立的行政诉讼制度，并没有美国的司法违宪审查制度。我国行政诉讼完全等同于司法审查，是一个不完整司法审查制度。可见，我国法律规定的司法审查制度与外国的司法制度并不相同。西方国家的司法审查制度都包括违宪审查和违法审查两种制度，而我国司法审查制度几乎等同于行政诉讼制度。

二、司法审查的中外具体差异

首先，表现在审查的依据和范围上。我国的行政诉讼，即通常所称的司法审查，是根据法律、行政和地方性的法规对某一案件来进行合法性审查，并无权处理抽象行政行为。我国行政诉讼法采用概括与列举相结合的方式，再结合排除条款的做法确定了行政诉讼的受案范围，也即司法审查的范围。目前，我国人民法院只能对有限的行政行为行使有限的审查权。但在国外，如英美国家司法审查可以依据制定法和普通法进行，既可以针对对具体行政为也可以针对对制定规则的行政行为进行合法性与和宪性审查。除非有制定法的明确排除，否则所有行政行为都允许法院进行司法审查，这也就是西方国家所谓的“司法最终原则”。其次，表现在法院判决的效力上。在英美法系国家中，法院的司法判决对以后类似的案件也产生约束力。某一法院针对某一行政案件形成的审理判决，会以法律文件的形式向外公布，且判决中所确立的标准和原则对以后的判决产生法律约束力，也即“遵循先例”原则。而在我们国家，某一人民法院审判某一行政案件所形成的判决，只对该案件产生约束力，对该法院及下级法院审判不具有法律拘束力，不能成为法院审判行政案件的法律依据。所以说我国没有遵照先例的规定，法院判决的效力仅限于该审理的案件。最后，表现在法官的地位上。例如英美法系国家的法院在传统上完全独立于政府和政党，法官的独立性很高并拥有很高的社会地位和威望，能更有力的监督立法、行政权力和保护公民权利。我国的宪政实行的事议行合一制度，司法机关的地位低于立法机关的地位，且司法权还受制于行政权，有时甚至沦为政府行政的工具。所以我国的老百姓对司法极度的不信任，普遍怀疑司法的公正性。这在社会中表现为轻讼、厌讼和无讼。另外，我国法官的素质和威信远低于西方国家的法官。

中外司法审查制度存在差异的原因很多，但根本上还应归结于中外的宪政制度的差异。西方国家实行三权分立的宪政度权力，将国家权力划分为立法权、行政权与司法权，由不同的国家机关行使，并赋予司法机关司法审查权来制衡立法和行政权，防止权力的高度集中和独断专行。我国实现的事议政合一的人民代表大会制度，立法权产生司法权和行政权，立法机关选举产生司法机关和行政机关并其负责，二者共同接受立法机关的监督。我国的法律规定在强调司法监督行政的同时，更强调司法权与行政权协调互动。

三、中外比较下的启示

司法审查制度能够防止国家权力过渡扩张，保护公民的个人权利。我国的司法审查制度建设开始得晚，加上社会、经济、政治、历史影响，使得我国司法审查制度发展极不健全。没有监督的权力必然走向腐败，任何权力都要受到监督。但是我国对立法的监督属于立法机关的内部监督，缺乏有效的外部制约，监督效果有限。因此，为了保证我国宪法的实用性，发挥其公民权利保证书的作用，监督立法行为，树立更高的宪法权威，就需要利用司法的独立性，建立违宪审查制度对立法权加以监督，对违宪行为的进行审查以完善我国的宪政制度，维护我国宪法的权威。从而真正建立起包括违法审查和违宪审查的司法审查制度，达到监督立法和行政的目标。

参 考 文 献

[1]宋坡.浅析美国司法亩查制度[J].法制与社会.2009（2）

司法制度比较 篇4

一、美国司法制度

美国属于普通法法系国家，普通法法系是指英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础发展起来的法律的总称，普通法又称判例法，法官在法律创制中发挥着主要作用。19世纪中叶普通法在美国得以确立，美国法的成文宪法、联邦法律和各州法律并存等独创性制度对世界各国法律产生了重要影响。

（一）美国的陪审团制度

陪审团制度是美国诉讼程序中的代表制度，表达了美国司法制度的特征。美国陪审团制度是指国家审判机关依据法律或者民间惯例，吸收非职业法官的普通民众作为陪审团成员，与职业法官共同行使审判权的一种司法民主制度。1《美国宪法》第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判。”当事人有权要求法院使用陪审团审判。在庭审调查和法官指示结束之后，由陪审团成员对案件进行评议，陪审团评议后投票作出裁决。如果达成了一致意见或符合制定法所规定的不一致意见则作出裁决并告知法官，由法官审查裁决书的形式要件后交由陪审团长或由法官本人在庭上公开宣读。诉讼双方有权要求法官在公开的法庭上询问每一位陪审团的成员，让他们各自回答裁决结果。2

在美国的司法发展史中，陪审团制度因其独特的功能和价值而意义重大，对美国诉讼制度的建构和运行起到了塑造性和支柱性的作用。这个制度不但作为程序的一部分而且有其自身的重要性，它影响了法庭程序的很多方面，美国法律的许多特点都是与陪审团制度环环相扣的，他们相辅相成、共同促进。现代美国陪审团的责任是从证据中找出并认定事实、证据和事实裁决案件，具有明显的自我保护功能、教育功能和增强民众民主意识的作用。

（二）美国的法院系统设置

美国法院系统分为联邦和各州两大系统。名称和审级不尽相同，管辖权限错综复杂。法院一般是民事刑事兼理，均采取陪审制。检察官受司法部领导，配属 12 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社，2004：93 《联邦诉讼程序规制》第31条(C)规定，“宣告裁决时，在裁决记录到案之前，如经一方当事人要求或法庭仔细决定，可以逐一询问陪审员” 于各级法院。联邦系统法院管辖的案件主要为涉及联邦宪法、法律或国际条约的案件、一方当事人为联邦政府的案件、涉及外国政府代理人的案件、公海上或国境内供对外贸易和州际贸易之用的通航水域案件，不同州之间，不同州公民之间的争议以及州政府向它州公民提起诉讼。联邦系统法院包括联邦地方法院、联邦上诉法院、美国最高法院和专门法院。州系统法院包括基层法院、州上诉法院和州最高法院。美国的法院系统具有多层次多层级各司其职的特征，保障了美国司法系统的有效运行。

二、我国现行司法制度存在的问题

我国现行司法制度是在新中国成立后逐步建立和发展起来的，由于受到各种因素的影响，我国现行司法制度因其自身的缺陷已难以适应我国法律的有效实施和建设社会主义法治国家的需要。

（一）司法权的地方化

从司法机关与其他国家机关或组织的关系上看，司法机关在人、财、物等方面受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党委，由此导致了司法权的地方化。我国是单一制国家，各级司法机关应是完整统一地行使国家司法权，只有这样才能维护国家法制和司法权的统一。然而在现行体制下，统一的司法权被地方党委、地方权力机关、地方行政区域所分割，各级地方司法机关已演变成“地方的”司法机关。在现行体制下，地方司法机关人、财、物都依赖于地方政府，要求司法机关独立、公正的行使司法权具有障碍

（二）司法机关系统内缺乏监督

我国司法系统内的监督主要有检察机关对审判机关的检察监督和上级审判机关对下级审判机关的审级监督。但在实践中，检察机关的权威性和有效性难以真正实现，主要表现在检察监督的力度疲软、检察监督局限于事后监督和检察机关缺乏监督易造成监督权的滥用。

（三）司法机关不遵守程序现象普遍

与英美法系国家“程序优先”的法律理念不同，我国有重实体、轻程序的法律传统，往往把法律程序视为形式主义。由于我国在立法中轻程序以及程序法中国家本位主义的思想，有些司法机关及司法人员甚至认为程序法只是约束当事人和其他诉讼参与人的，司法机关可以不受法定程序和制度的约束。我国司法错案的发生大多出现在程序法的执行不严格和程序法本身不完善上，程序不严谨必然导致执法不规范、司法不公正。

（四）法官缺乏独立审判权

由于长期受到行政管理方式的影响，我国司法机关基本上是以行政管理的方式管理司法工作。在我国的审判机关中，法官始终作为法院工作人员而不是法官个人身份出现在审判程序中，法官在具体案件审理中无权独立对外做出裁判。目前有相当一部分法院的裁判权由审判委员会垄断，无论案件是否重大疑难，案件裁决均要通过审判委员会讨论决定，合议庭失去了原有的职能作用，形成了“审者不判，判者不审”的局面，导致审理与判决严重脱钩。随着近些年案件数量的大幅增多，法院的工作效率越来越成为法院发展的障碍，法院系统内的现行管理方式又导致了法官责任心的缺乏和审判工作的低效率，导致了整个社会对审判机关的信任危机。

（五）司法人员专业水平低司法腐败现象严重

我国司法系统中司法人员法律专业水平偏低，在全国法院系统25万多名法官中，本科层次的只占5.6%,研究生仅占0.25%，全国检察机关系统中，本科层次的只占4%。我国司法系统中，复转军人、通过社会招考进入司法机关的人数远远超过政法专业的毕业生。近年来我国司法腐败的现象日益严重，出现了违法违纪领域越来越宽，非法所得数额越来越大的现象，严重损害了司法机关的形象，破坏了法制的权威。

三、从美国司法制度探究我国司法制度改革方向

（一）建立独立的司法系统，确保司法权统一

司法统一原则是现代法制国家所遵守的基本准则，在美国的司法制度中，除了存在一个州司法系统外，还设置了一个统一的联邦司法系统。在联邦司法系统中，将整个国家划分为93个司法区，每个区包含一个联邦区法院它是联邦司法系统内行使一般权限的一审法院。3同时根据美国宪法规定，对于一审法院受理 3(美)罗伯特`考特等著:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版 的案件，在经过各州最高法院审理后，还可以依法通过上诉和调卷令的形式要求联邦最高法院审理。尽管美国是一个联邦制国家，但其统一的司法系统有效的维护联邦法制的实施和司法权的统一。在我国面临的司法体制改革中，改革目前的人事、财政、领导体制，在全国范围内建立一个统一而又独立的司法系统以确保司法权和国家法制的统一。

（二）改革监督体制，确保司法独立

美国司法体制中的三权分立体制，将国家权力分为立法、行政、司法权力，权力之间互相监督制约。根据美国宪法规定，司法权由国家司法机关独立行使，司法机关和法官在行使司法权时只服从法律不受行政机关和其他意见的影响，司法权力须受到其他权力的制约。而我国的司法独立是相对于行政机关的行政活动而言的，是在国家权力机关监督之下的司法独立，司法机关依法行使司法权时应完整地置于国家权力机关的监督之下。在司法改革的过程中，首先要建立起一套真正独立于行政机关和各级地方政权的司法系统，建立完善的司法监督机制，有利于我国司法系统的有效发展。

（三）改革司法机关内部管理体制，实现依法裁判

司法制度比较 篇5

[摘要]美国司法审查制度的确立，作为美国政治制度史和人类政治制度史的一个伟大的里程碑。自1803年“马伯里诉麦迪逊”案以来，经历了二百多年的发展，司法审查制度在美国政治中发挥的作用和产生的影响日益重要。然而，司法审查制度在发挥作用的同时，也引来了巨大的争议和批评之声。但是，作为一项伟大的创举，它已经被美国社会和人民所接受认同。因为，司法审查制度依托司法独立原则在捍卫美国分权政治和保障人民自由权利方面发挥着巨大的作用。纵观美国政治的发展，司法审查制度是其实现宪政和法治的一个关键。作为司法权的独立运用的一个衍生物，在其确立和发展过程中，对美国政治和司法独立产生了深远的影响。

[关键词]司法审查 司法独立 分权政治 普通法系 人民主权 司法能动 司法克制

一 引言

司法审查制度是美国司法制度和政治制度的组成。美国的政治及政府体系采用分权制度构建，通过对立法，行政，司法三权的分立，相互独立而制衡。司法权的存在就是防止强大的行政权和立法权对人民自由权利的侵害。1803年，以“马伯里诉麦迪逊”案的审判过程为标志，司法审查制度由此确立，司法审查权被赋予了联邦最高法院。不仅改变了美国政治权利结构中立法，行政，司法权力的对比，而且，也司法拥有了真正意义上的独立和权威。

1803年“马伯里诉麦迪逊”案的发生及审判，如果单纯的作为一件法律案件来说，它是微不足道的。但是，它开始于一场政治权力的争夺，以致于最终影响不仅是法律的，更重要的意义是其的政治作用。“马歇尔大法官利用其丰富的政治经验和精湛的法律技艺不仅化解了政治纷争，同时还确立了联邦最高法院对

①立法部门和行政部门的法律和公共政策的司法审查权”。开创了美国宪政的新纪元，建立了司法审查制度的基础。综上所述，我们了解了美国司法审查制度产生的背景和对美国政治社会初步的影响。不过，我们更应该对其理论进行深入的研究，以便于了解司法审查的内涵，意义以及运行机制。从而，我们透过美国分权政治体系，探讨司法审查制度与司法权，司法制度之间是有着怎样的联系和作用。

二 美国的司法审查制度

（一）概念分析

纵览美国政治史和宪政史，司法审查在美国社会制度中拥有异常重要的地位。所以，我们首先对司法审查制度作详细的分析和阐述。鉴于，政治制度的产生和发挥作用是一个动态的过程。历史的分析研究只是其中的一面，它是在社会 ① 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。的不断发展中逐渐完善的。司法审查制度，是指在美国三权分立的政府框架中，联邦法院系统（联邦最高法院）通过司法程序不仅对行政部门的行为决策和立法部门指定的法律以及其他部门或个人的职权行为进行合宪性审查，以防止立法部门和行政部门对联邦政府的稳定人民自由权利是否侵害。具体包含以下两种形式： 联邦最高法院对联邦立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。联邦最高法院对州立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。以上，就是对司法审查制度的阐述，它如此的重要，我们必须对它产生所依赖的政治思想，制度原则进行分析。

（二）司法审查制度建构理论基础

既然，历史的偶然性和必然性在此刻相交，赋予了美国政治社会和宪政治理又一伟大的创举。那么，就产生了许多疑问，为什么司法审查制度没有在同样是拥有普通法传统的英国产生？它的产生与政治传统，政体，社会思想究竟有什么样的联系，对司法审查制度的产生起了什么样的影响。我希望通过历史的角度通过政治学和法律传统上的分析可以得到启发。“ 三权分立”的分权政治思想

美国的政治制度采取分权制衡原则，把人民让渡出的国家权力分为立法权，行政权，司法权。分别由不同的部门掌握，独立行驶，相互监督和制约。“因为他们对抽象的理论不感兴趣，但前提是他们精通这些。所以，他们排除了理论的抽象性，而把解决过当前面临的政治危机作为首要任务”。①于是，他们从洛克那里借来了“有限政府”的观念，又从孟德斯鸠那里搬来了“三权分立”的理论。并且将这些创造性的与北美殖民地的具体实际相结合。

三权分立作为美国立国的根本政治理念基础。孟德斯鸠说：“无分权就无自由”，公权力要分为立法，行政，司法权三者平衡而制约。权力必须有不同的 人掌握，不能把两种权力交给同一个人掌握。分权的目的是为了维护契约的最高宗旨。政府的目的是为了维护人民的自由和权利才建立的。所以，一个良好的政府的权力必须是有限的，立法，行政，司法三权必须分开，否则将毁灭自由。“美国的先哲们的伟大之处，在于他们目光的长远，在革命刚刚开始的时候，就以理性明确意识到要想让自由长存，必须要求人们节制自由。”②司法权作为三权中的一部分，他与立法权，行政权处于同等的地位。遵从独立的原则，不受立法和行政的干涉。这样，司法独立就成了一个必备的原则程序。它的存在意味司法权在司法领域内最高权威。美国的先哲们认为在分权政制度内，司法独立可以 通过 ①② 任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第182页。

任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第196爷。权力的分开使得政府得到有效的制约。恰恰是分权制度和政府的建立，使得司法领域受到了重大的影响。“美国司法审查制度与分权制度下的司法独立有着必然的联系，很显然，这样一种三权分立的政府框架是司法审查制度产生的首要前提。”①

以宪法为核心的宪政思想

美国宪法在经过美国开国之父们理性思考和激烈争论下诞生，作为世界上第一部成文宪法。就以现时的眼光去衡量，它是世界上最理性，最简洁的宪法。宪法的制定不仅为美国政治过程制定了规范，更成为人民自由和权利的最权威的保障。作为一种理性妥协的政治结果，美国宪法具有了持久的生命力。美国1789年的宪法，不仅仅是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。宪法不仅是政治宣言，也是一部法律制度规范。他的制定，是美国人民宪政精神和自由民主政治哲学的结晶。

美国的分权政治制度体系中，把最高的司法权赋予联邦最高法院。这样一种政治架构，实质上就成为了美国政治的一个特殊的局面。同时，宪法赋予了联邦司法部门以极大的政治和法律权威，富有弹性的权力。使得联邦最高法院在对立法机关和行政机关的制约中有很大的影响力。无疑，这个机会使得司法审查有了机会产生。“只要宪法存在，司法部门就有责任否定与宪法相冲突的任何法律。”②宪法规定立法，行政，司法属于不同权力部门，三者各司其职，互相制约而平衡，最高法院掌管司法。联邦法院的权威在于限制和规范政府的权力，而独立的法院系统是国家和公民权利的捍卫者。

无论什么时候，美国政府和人民都把宪法视为最高准则，认为，宪法所强调的发指精神是不可摧毁的。这是最高法院拥有司法审查的权和建立司法审查制度的又一原因。联邦主义与普通法传统

（1）作为一个联邦主义国家，美国存在着一个二元联邦主义。一，是指联邦与州的契约，关键在于，联邦权力与州权的如何划分，强调州权。二，是联邦与合众国人民的契约，联邦与州是同等的，核心联邦权力。这样一种二元联邦主义，一直贯穿着美国的政治过程演变。联邦和州两个层级政府在组成，权力来源和权力的行使上都似乎各自独立的。他们在各自的权力范围内都是至高无上的。为什么这样一种制度却可以运转的极其良好稳定。联邦主义制度和美国的司法体系的关系在刘海波的《政体初论》一书中有如下描述。就美国联邦主义与法院的关系问题。就目前而言，联邦法院是联邦主义体系的调节者，因为州权和联邦权的 ①②

③ 维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。

维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。③ 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第181页。冲突靠法院的调节。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家与州各自正确的权力范围并防止相互干扰。司法部门通过司法审查制度得以间接影响美国政治中联邦与州的平衡。如果联邦法院不具有司法审查的权力，那么，联邦体系几乎不能成功。正是要维护联邦制度中的联邦权威，才使得司法审查制度得以成型。

（2）美国作为英美法系国家，其特点是法律的形成和创制，而关键在于它采取一种成文法和判例法皆有的一种立法形式。不仅有立法机关制定，更多的法律是以判例的形式产生。其核心是采取遵循先例的原则，一旦有先前判例作出，同类案件一般遵从判例的原则。由此，判例是美国司法体制的基石。司法部门和法官作为司法领域的关键，审判由他们作出，所以判例法的遵从先例的原则使得司法部门和法官不仅在立法领域扮演了拥有重要的角色的地位；另外，司法部门几法官们还拓展了这个领域。使得这种制定和解释法律的习惯与传统成为了司法审查制度产生的又一理论根据。

托克维尔说，“司法制度对美国人的命运发生了重大影响，它在本意而言的政治制度体系中占有异常重要的地位”。①美国的联邦主义制度的实行，才导致司法审查制度具有重大作用，对于稳定和调和州与联邦权的划分发挥了重大作用。同时，判例法的特点，使美国的审查制度在个案审查时却拥有了更广阔的效力。这是美国联邦主义制度和普通法体系蕴藏的巨大作用力。

三 司法审查的发展及困境

我们通过如下四个时期的最高法院运用司法审查权的案例分析考察。1 “马伯里诉麦迪逊”案标志着司法审查制度的确立。但在其后的半个世纪内，最高法院并没有轻易动用司法审查权参与到党派之间的政治权力争夺中。而是着力维护联邦制度的发展和联邦政府的权威。它所产生的政治作用使得最高法院成为联邦制度存在的保证。司法审查制度的发展经历另一个高峰，是在1857年的“斯葛特”案。当时的联邦最高法院判定，限制奴隶制扩张的1820年的密苏里协约违宪。最高法院大法官们没有想到，他们的判决对与美国社会和政治产生了毁灭性的作用。“由此，判决在宪法意义上维护了奴隶制，同时激化了一触即发的南北矛盾，并且一

②定程度上堵塞了政治上解决南北矛盾的道路”。最可怕的莫过于对南北战争的爆发起了推波助澜的作用。但是，人们不禁要问，为什么最高法院会作出如此荒谬的判决呢？ 美国经历20世纪30年代经历的经济危机之后，最关键的问题莫过于重建和经济社会的复苏。但是，新政所采取的一系列通过政府干预市场和经济在于推 ①② 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第183页

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第85页。进公共福利的政策和立法。保守的最高法院及大法官们拘泥于陈旧的司法原则和保守思想利用司法审查权在1935-1936两年之内，曾七次判定新政违宪。使得美国社会的重建陷于争执之中。甚至，这样保守的判决还危及到美国的政治统治。以至招到了立法和行政部门，全社会人民的批评。20世纪的五六十年代，作为美国民权急剧变革和改善的时代。1854年和1962年，最高法院通过对“布郎诉托皮卡教育管理委员会案”和“恩格贰诉瓦塔伊尔”案两次判决吹响了反对和结束种族主义的号角”。成为黑人民权运动和结束种族隔离的一个里程碑，以宪法的名义确认美国公民的平等权利。对于美国的民主进程有着深远的影响。

我们通过对上述四个时期的案例总结分析，发现司法审查制度的运用不仅会产生积极的作用，同时也具有消极的影响。为什么同样是出于维护宪法的名义进行司法审查，产生的结果却是如此的不同？不仅对社会产生了毁灭性的打击，还削弱了司法的权威，动摇了司法独立的地位。这样的结果引起我们的深思，发现虽然最高法院依然以维护宪法和自由理念为己任。但是，任何一个社会的政治思想和制度都要不断的变革适应社会的发展。在美国的不同时期的时代特点并非一样，而固守传统的最高法院不顺应社会和历史潮流。以至于最高法院为所欲为，最大限度的利用司法审查干涉立法和行政的运行，导致司法审查出现错误的原因。我们把原因归纳为司法审查的合理性问题和司法审查的走向（司法能动主义和司法克制主义）。同时，它们也是司法审查引起极大争议的两方面。究竟在司法审查发挥作用的同时如何被它们影响？怎样改变着司法审查制度的结果和走向，更重要的是必须明白它们对司法审查背后的司法权和司法独立存在什么样的反作用。

四 美国司法审查和司法独立之间的关系

前文，我们已就司法审查形成的原因和发展过程作了详细的研究和探讨。其中，无论是司法审查形成和发展都与司法权，司法独立有着异常重要的联系。我认为，首先是二者理论和价值的继承性的联系，反映在司法独立作为司法审查产生的存在的前提和保证；其次是司法审查在动态的发展过程中，司法审查对司法独立巨大的反作用。因为一旦司法审查开始进入政治过程，它的结果对社会和分权制度下的司法独立，司法独立的权威和地位产生深远持久的影响力。

（一）理论和价值的继承—司法审查与司法独立

1司法权和司法独立对于司法审查的作用，主要在于它是司法审查制度形成的首要原因，另外司法独立和司法审查在内涵和原则上具有同样的制度价值反映的追求。在对司法审查依托的政治理论和思想的研究，我们得出，三权分立下的司法独立具有的权威和地位是司法审查形成的根本原因和首要前提。司法审查作 为司法部门对立法和行政部门权力和行为过程的监督制约的制度，前提是三权中的司法独立，不受立法和行政的干涉，并且在司法领域内享有宪法赋予的最高权威。另外，政治制度的背后都蕴涵着某种价值和理论追求。就司法独立和司法审查而言。他们的价值和作用就是在司法独立的基础上，最高法院以宪法的名义对抗强大的立法和行政权，防止二者对人民自由和权利的侵害和剥夺。所以，它们之间是一种继承和依赖的关系，强调司法权和司法独立所代表的正义理念和法治精神。就静态的理论意义上，司法独立是司法审查的母体；而司法审查是司法独立的后代和衍生。随着司法审查制度的导入，必然要反作用与社会，所以司法审查在发挥其作用的同时扩展和强化了司法独立。我们考察美国政治发展的历史发现，虽然1789年美国宪法规定了美国政府实行三权分立，法权独立与行政权，立法权存在且发挥作用，司法独立作为一项政治原则被社会和人民接受。但是，“美国宪法也同时赋予了司法即不掌握社会财富又握有军权，不能用强制权威的尴尬境地。实际上不能采取任何独立行动，是三个部门中最弱小的一个”。①宪法没有明确给予司法部门，尤其是联邦最高法院任何实质性的监督和制约的特权。使得联邦最高法院无法强制行政部门或立法部门任何之一履行判决。这样一种历史地位，是无法保障分权制度的运行，更无法保证司法独立。唯一的后果是司法不再独立，司法不再有任何权威。

所以，就美国建国初期的政治过程中。司法权没有实现真正独立于其他政府权力的超然地位，而是被立法和行政胁迫着。很难真正的独立运用司法权履行在政治制度的保障作用。反而，是通过司法实践联邦最高法院的判例而实现的。恰恰是，马歇尔大法官是名不见经传的最高法院拥有了司法审查权，确立了司法审查制度。摆脱了尴尬的地位，以强大的制度和宪法权威保障了司法权的独立运行，强化了司法独立。无疑，司法审查制度是一个伟大的创举，推动和保证美国司法权的独立运行。

（二）作为动态的政治过程—司法审查对司法独立的影响

司法审查作为一项政治制度，也是在激烈的政治斗争进程中产生的。同样，它的运行也是置于整个政治过程中的。不可避免，司法审查的运作形式，权力特点使得它在美国社会和政治中扮演了极其重要的角色和地位，带来了持久深远的影响。随着美国社会和人民对强大的司法审查进行反思，从而引起了对与司法审查背后的政治哲学的重新构建。正是基于此种状况，引发关于司法审查的巨大争议。到底司法审查应该服从人民还是人民该服从司法判决，也就是在司法审查的政治哲学是“人民至上”还是“司法至上”。而且就争议下产生的两种不同的司 ① [英]维尔（王合 等译）：《美国政治》，商务印书馆，1981年，第249页。法审查路线。下文，我们就在司法审查争议研究过程中发现司法审查究竟对司法独立产生什么样的作用？

争议—“人民至上”还是“司法至上”

美国政治制度的基础是以分权制度为核心的共和制，强调立法，行政，司法三权的独立和平衡，任何其一不可干涉其他权力的运行，惟有监督之权。这样的政府构建是为了更好的实现国家和政府的目的，通过公共治理，更大的实现和保护人民的自由权利。在这个语境下，司法独立是必然的，同样立法和行政也是独立的，司法也没有干涉权。但是，最高法院此时拥有了司法审查权，通过对立法和行政的审查进入了立法和行政的领域。这是一个违背宪政原则的变化。我们透视美国分权制度中的三权，立法和行政是通过民主选举而产生，它们向人民负责且受人民控制；立法部门作为代表人民意志的机关制定符合人民意志的法律。然而，司法部门—最高法院是一个不由人民选举更不向人民负责受人民控制的机关。“立法机关没有代替法院决策的权利，就象总统没有替法院做主的权利，在各自的领域内是独立的且最高的，平等而独立。”①如果最高法院拥有司法审查，决定行政部门和理发部门的法律是否违反宪法，这就使得司法部门不仅在司法领域内独立，而且在立法和行政领域内拥有代替立法和行政做决策的权利。分权政府的目的在于防止权力不受人民控制以侵害人民自由，既然这样，为什么司法权可以利用司法审查凌驾于立法和行政之上？假如，三权中有一个权力至上，也应该是代表人民意志的立法机关。如今不受任何机关和人民的控制的司法机关就象一个暴虐的机构，假如最高法院利用司法审查权肆意干涉立法和行政。那么美国的分权制衡体制会因司法独立而瘫痪，美国的宪政体系也将倒塌。

“人民不再是他们自己的统治者，以至于将整个政府都交给了那个著名的②法院手中”。面对着如此大的争议，司法审查的运行实际上已存在一系列合法性和合理性问题。使得政府和人民重新思考司法审查到底是否有必要，司法审查制度背后的无限权力和不受控制该如何约束。所以，在很长的时期内，司法审查的存在和运行使得本以害怕权力暴政的人民惊醒。

美国内战说明，在司法审查问题上，司法部门和人民的斗争最终以宣告司法审查制度的失败而告终。由此开始，使得司法审查经历了一个转折。司法独立的限度和范围也受到了更多的思考。可以说，在这个意义上，司法审查彻底的使得司法独立跌如谷底。“在实质上，司法独立丧失以往的权威和地位。“人民主权”使得司法审查和司法独立重新定位”。③

①② 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。

载《林肯集：演说与著作（1859—1865）》（上），黄雨石 等译，北京三联书店，第302页。③ 强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=76402，2003年。2 路线的不同—司法能动和司法克制对司法独立的作用。

在“人民至上”和“司法至上”代表的政治哲学争论中。使得司法审查显示与之前不同的特点，不再是纯粹的追求“司法至上”。而是，通过自身的不断调整和变革以适应复杂多变的政治统治。伴随国内政治的变化司法审查出现了司法能动和司法克制两种不同的路线。

（1）司法能动

司法能动强调联邦法院系统尤其是最高法院在制约国会和行政部门，应当扮演积极的角色。而美国司法审查制度发展的历史恰恰是这样的，司法审查越来越积极，甚至最终走上了司法至上的道路。就司法能动而言，主要包括受保守主义影响的司法能动和受自由主义影响的司法能动。相对来说，美国最高法院，受保守主义影响深刻，自由主义相对较浅。①

第一 保守主义下的司法能动

受保守主义影响，就现在政治哲学理论认为保守主义是一种强调市场自由，经济不受政府干预；崇尚个人自由，反对公共利益侵占个人自由权利的空间。首先，保守主义影响的下最高法院强烈坚持他们的政治倾向，通过对侵害自由市场经济和人民自由的立法和公共政策的司法审查，而保证了支持美国社会的思想制度基础。最高法院通过积极的司法审查限制了国会和行政部门，以最有效的制度保障了司法权威和司法独立。其次.过分的保守主义也会使得司法审查产生破坏作用，如罗斯福新政被多次判定违宪。正是保守主义最顶峰的反映，保守主义者固守着陈旧的经济和政治思想，僵化的解释宪法。使得这一时期的司法能动极大的损害司法权在社会和人民心中的地位和权威。换句话，严重的削弱司法独立的存在和运行。

第二 自由主义下的司法能动

自由主义是与保守主义相对而言的，现代自由主义认为，在坚持市场的自由基础上。同时，为了克服市场和自由的弊病，需要政府一定程度上干预经济和个人的权利。必须以法治为基础，在保证个人权利的同时增进公共福利和利益。可以说在这样一种不断变化适应社会发展的思潮的影响下，整个社会也是开明的。纵观最高法院手自由主义影响下，最高法院立足于宪法的基本原则，又顾及到现实政治。通过减少对国会和行政部门事务的干涉，而转向保护人民权利和支持政府改革。“如20世纪50-60年代，美国最高法院开始关注人民之间的不平等状况，通过对隔离政策的废除。在整个社会中吹响了结束种族隔离和不平等的号角”。②这一具有时代意义的判决推动了美国的民权运动，保障了人民的权益，使得最高法院赢得了很高的荣誉。我们透过其表面发现，最高法院不仅推动了民权运动保 ①② 施米特，谢利等（梅然 译）：《美国政府与政治》，北京大学出版社，2005年，第333页。

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第210页。障了人民权利。最为关键的是，最高法院不再拘泥于陈旧的思维，顺应了社会和历史潮流。最终使得司法权威再次在美国政府和社会中确立，司法独立得到了空前的地位和信任。司法审查强化了司法独立加强了司法权威。从而，体现了司法审查制度对于推进司法独立的重要作用，以司法实践的形式保障着司法独立。

（2）司法克制

司法克制作为司法审查的另外一个特点，强调着司法的克制，不应当主动干涉理发和行政。除非明显违宪，否则不应妨碍。这样一种态度与司法能动相得益彰，相互影响。正是司法克制的存在和影响，才使得司法审查不至于脱离司法的轨道，破坏三权分立的政治制度体系。可以说它的存在是一个关键，司法审查就以司法权对社会的高度责任感出现。通过对司法自身权力的正确认识和理解，更出于对分权体制的尊重的维护，使得司法部门以务实的政治态度参与政治过程；以恰当的手段限制立法和行政权的运行。采取司法克制的最高法院进行司法审查时，不仅维护了司法权威，保障了司法独立；同时，赢得了国会和行政部门的尊重，也得到了人民的信任。这样，既从政治制度上运用司法权保障了司法独立的地位和权威，又以国会和行政的尊重和人民的信任强化了司法独立。

五 结语

司法审查不同状态下对司法独立的研究，使得我们对美国司法审查制度及司法独立了充分全面的了解。无论从学理上对司法审查合理性的思考还是动态过程中司法审查所显示的不同形式的考察，就美国司法审查制度的确立是一项伟大的创举，不仅从司法实践中保障着三权分立制度体系的稳定，也是司法独立的根本保证。我们不应当割裂司法审查和司法独立的联系，二者是配合严密的制度体系。当然，就司法审查对司法独立的具体作用而言，是积极和消极的，促进和反动的集合。如果，联邦司法系统以富有时代责任感，对自身权力和现实政治有着正确的认识，顺应时代潮流，那么将对司法独立产生巨大的作用和保障；反之，只会削弱司法权，无法保证司法真正意义上的独立，甚至危及到美国根本的政治制度体系。政治是无法预测的变化多端的，司法审查和司法独立在政治过程中依然是一个关键，二者的联系和作用也将更加复杂多变。

参考文献：

司法救助制度 篇6

为落实司法为民措施，彰显人民司法对广大群众的人文关怀，建立切实有效的司法救助僵工作机制，保障司法救助工作的顺利进行，依据《诉讼费用交纳办法》有关规定，制定本办法。

第一条当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或免交诉讼费用的司法救助。

第二条当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：

（一）残疾人无固定生活来源的；

（二）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金的；

（三）最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五

保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的；

（四）因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法

权益受到损害，本人或近亲属请求赔偿或者补偿的；

（五）确实需要免交的其他情形。

第三条当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予减交诉讼费用；

（一）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会

救济，或者家庭生产经营难以为继的；

（二）属于国家规定的优抚、安置对象的；

（三）社会福利机构和救助管理站；

（四）确实需要减交的其他情形。

人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。

第四条当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予缓交诉讼费用：

（一）追索社会保险金、经济补偿金；

（二）交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者

其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的；

（三）正在接受有关部门法律援助的；

（四）确实需要缓交的其他情形。

第五条当事人申请司法救助，应当在起诉时提交书面申请、足以证明其确有经济困难的证明材料及其他相关证明材料。

因生活困难或追索基本生活费用申请免交、减交诉讼费用的，还应当提供本人及其家庭经济状况符合当地民政、劳动保障等部门规定的公民经济困难标准的证明。

第六条当事人提出司法救助申请及相关证明材料，由立案庭庭长负责审查，并报法院院长审批。

第七条当事人申请缓交诉讼费用经审查符合本办法

第四条规定的，人民法院应当在决定立案之前作出准予缓交的决定。

第八条人民法院对一方当事人提供司法救助的，对方当事人败诉的，诉讼费用由对方当事人负担；对方当事人胜诉的的可以视申请司法救助的当事人的经济状况决定其减交、免交诉讼费用。诉讼费用的免交只适用于自然人。

司法制度比较 篇7

关于司法建议的含义学者有着不同的表述, 章志远教授认为行政诉讼司法建议是指, 人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题, 向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是, 行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。[1]黄学贤教授将司法建议分为广义的司法建议和狭义的司法建议, 他认为广义的司法建议是司法机关针对机关、团体、个人等存在需要改进的问题, 依法提出的建议, 包括检察机关提出的检察建议。狭义的司法建议是指法院在行使审判权时, 发现的与案件有关但不属于本案审判工作能够解决的问题, 向相关的单位和个人提出的符合法律规定的建议。行政审判中的司法建议是指法院在行政审判活动中发现行政机关的管理活动有待改进或者与本案有关但不属于本案审理对象的程序性瑕疵向行政机关提出的合理化建议。[2]刘金妫法官认为司法建议是指法院在审判、执行中发现与案件有关但不属于法院应解决的问题时, 针对该类问题进行调研, 并及时向相关单位或个人提出合理化的建议。[3]从两位学者和一个实务界的法官的定义中我们可以看出, 对于司法建议的定义基本上是趋于一致的。提出司法建议的主体是人民法院, 司法建议的事项为与案件有关但不宜由法院处理。

二、司法建议制度分析

(一) 司法建议范围分析

最高院的《通知》中规定:结合审判案件的具体情况, 有针对性地提出意见和建议。为保证司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段的实现, 现实促进社会安定与和谐, 增强全社会法律意识, 建设法治社会的目的, 就必须提高司法建议在发出后“一建中的”的概率。这种概率的提高就要求司法建议不能盲目发出, 法院指定的司法建议必须具有一定的针对性。法院的法官基于案件的审理, 对纠纷的起因和经过都有着较好的把握, 因此可以结合审判案件的具体情况、在权衡双方当事人利益的基础上做出具体针对此案件的司法建议。亦即司法建议的做出须以案件的审判为基础。在具有代表性的三个省市的关于司法建议的档我们可以发现, 三省市在规定向有关机关提出这种具有针对性的个案司法建议的同时, 都不约而同的规定了对于那些可能引起不和谐的某一类倾向性问题向有关机关做出司法建议。将司法建议的个案化推广为类案化, 从某种程度上将反应了在能动司法哲学指导下我国司法机关职权行使性质的转变。在能动司法以前, 司法机关作为审判机关职能被动的使用法律审理案件一般实行的是不告不理原则, “强调司法的消极性”。然而在能动司法哲学指导下, 法院从消极使用法律的主体变为了利用司法建议积极参与相关政策、制度或者修改已有的政策、制度, 积极参与社会决策。纵然司法建议只是不具有强制性的建设性主张, 决策机关也并不一定会采纳司法机关的司法建议。但我们也没有理由断然得出决策机关完全不接受司法建议的可能性存在。这也是为什么西方很多学者反对司法能动主义的原因, 因为承认法院参与社会决策的职权, 无疑会造成司法机关职权的混乱难于处理审判决和参与社会决策之间的关系。江苏、上海、河南都将在档中对发出司法建议的类型做了明确的规定。所采用的都是列举加概括肯定的模式。即首先明确列举需要发出司法建议的事项, 在条文的最后一项采取一个概括条款。这种规定的方式一方面可以将一些具有代表性的, 明确需要发出司法建议的情形予以规定, 防止法院在司法建议中的肆意的行使自由裁量权, 达到规范做出司法建议的目的;另一方面鉴于能动司法的大背景下, 社会处在急剧转型时期社会矛盾和纠纷的增多, 当出现法律没有明确规定列举的新情况时, 可以通过解释的方式将新出现的需要法院以司法建议的方式解决矛盾予以规定, 防止出现游离在法律条文之外的纠纷情况。

(二) 建立司法建议送达、督促、反馈制度

法院在审判中发现相关问题、向有关发出司法建议之目的在于有源头上预防和减少争议, 实现良好的社会效果。由于司法建议的非强制性使然, 欲达到司法建议的上诉目的还需要有关机关采纳法院做出的建议。为保证司法建议能“一建中的”防止出现“石层大海”的情况发生, 司法建议文书制作出来后, 要建立相应的送达与反馈制度, 除送达被建议的相关单位外, 必要时可以抄送被建议单位的上级主管机关, 并且要求接受建议的机关在指定日期内做出反馈, 以便人民法院对落实司法建议的情况进行监督, 督促被建议单位落实整改措施。司法建议发出一定期限后, 相关单位或个人对司法建议置之不理超过规定期限或拒不接受司法建议的, 应继续向其上级主管部门或有关机关反映。如果接受司法建议的单位对司法建议提出异议时, 人民法院应对有关问题重新核实并做出决定。[4]河南省高院的《若干规定》第十条规定“司法建议书由制作部门负责发送, 直接送达被建议单位负责人或相关部门负责人。”第十二条规定了在建议书发送后三个月为受到反馈意见的, 可以向被建议单位发函督促。江苏省高院的《意见》中还规定司法建议书应参照法院诉讼文书的方式及时向被建议单位送达, 并记录送达情况。这些规定从法院的角度完善了司法建议书的送达和督促程序和方式。反馈制度是为了避免司法建议发出后仅仅流于形式而设计的, 见江苏省高院的《意见》中规定司法建议书回复期限届满后未收到反馈意见的, 相关承办部门应主动向被建议单位进行询问、提醒或回访, 也可以向其主管部门或者上级领导机关提出意见。应该指出的是该条文并没有很好的解决被建议单位不反馈司法建议的情形, 对于相关承办部门回访、提醒后依然不予采纳;或者出现法院和被建议单位对司法建议的内容出现严重分歧时该如何处理这种情况, 《意见》也没有给出最终的解决方案。

(三) 司法建议的效力保障制度

司法建议的效力保障制度是司法建议的目的能否得到实现的关键因素。在个案化得司法建议中, 理想状态下法院将案件审理中发现的问题向被告做出司法建议, 被告行政机关如期采纳法院的司法建议使得纠纷得以解决、矛盾得到化解, 如此也即达到了司法建议之目的。但是事实情况却并非理想状态下这么完美, 以上海为例:2008、2009年, 上海法院分别发出的司法建议143份和293份, 分别被采纳90份和169份, 采纳率依次为62.9%和57.7%。各法院的反馈情况也存在较大的差异, 采纳率最低为25%, 最高可达100%, 三分之二法院的采纳率不足60%。[3]可见司法建议在实践中还是经常会遇到行政机关或者被建议机关的冷落。为此三省市的档中都将司法建议的对象扩展到了被建议机关的上级专管部门以及党委、人大和纪检部门。这也是一个无奈的选择。我国自古以来的强行政权传统在近代以来一直没有得到改变, 改革开放三十年来我国司法机关的地位较以前虽有了一定程度的提高, 但鉴于我国体制、相关法律的缺陷以及司法部门自身的原因, 法院的司法权威一直以来都没有得到确立。因此法院发出司法建议的后续性效力问题在一定程度上必须仰赖于享有行政权的行政机关的配合和支持, 以行政机关的上下级行政领导与被领导关系来促使司法建议效力的实现。2010年最高法院与中央19个部门联合会签的法发 (2010) 15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》, 在工作中形成党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行工作新格局, 以保证法院各项工作的顺利完成。在现今比司法建议开展的较好的江苏模式中, 江苏法院把加强执行联动威慑等执行工作长效机制建设作为一项重要工作, 摄入扎实地予以推进。在省委政法委的支持下, 执行工作被纳入了社会治安综合治理目标责任考核体系和“平安建设”考核范围, 全省绝大多数村镇、社区、街道落实了协助执行人员, 建立了协助执行网络。[5]充分社会力量来保证司法建议工作的有效实施, 实现法律效果与社会效果的有机统一。

三、司法建议制度展望

(一) 司法建议类型化问题

对司法建议做类型化的划分不仅可以限制法院做出司法建议的自由裁量空间, 另一方面也为法院在何种情况下做出司法建议有了明确的指导, 有利于法院司法建议的做出。就司法建议的类型化问题章志远教授认为:从受理案件到判决结束直至最后执行, 法院在行政诉讼中的任何环节都可以提出司法建议, 并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议, (一) 裁判引导型; (二) 裁判补充型; (三) 纠纷预防型; (四) 裁判执行型四种类型。[6]这种划分方法将司法建议贯穿与从案件受理到判决直至最后执行, 能够将司法建议运用到其中任何一个阶段, 最大限度的发挥了司法建议在化解矛盾纠纷和服务经济、服务大局的功能。这里值得探讨的一个问题是:法院在受理案件前能否就相关的问题提出司法建议在江苏省高院下发的《意见》中提到了三种不同的司法建议:个案司法建议、类案司法建议和宏观司法建议。江苏省高院在作经验总结时也指出:司法调研工作是人民法院坚持司法能动, 依法服务党和国家大局的一项重要基础性工作。只有及时准确地掌握经济社会发展的动态, 深入了解各方面的司法需求, 才能确保依法服务大局的各项制度措施科学可行、取得实效。宏观的司法建议与前述司法建议不同指出在于:宏观司法建议并不一定是在审判过程发现问题而提出的, 通常情况下是法院根据当前的形势而做出判断主动调研而做出的。鉴于此, 将此类在判决前做出的司法建议成为主动建设型司法建议。

(二) 保障机制问题

从司法建议的实际运行效果来看, 一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复, “石沉大海”的窘境又反过来极大的挫伤了法院提出司法建议的积极性, 形成了一种无奈的恶性循环坏。正如章志远教授所言:当下行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的, 既有行政机关传统的傲慢与偏见又有法院司法建议质量不高、规范不强等原因。最高院的《通知》中指出:一、加强学习, 充分认识司法建议工作在构建社会主义和谐社会中的重要作用;二、注意规范, 保证司法建议的质量和效果;三、完善机制, 实现司法建议工作的制度化。可见学界和实务界的观点基本上趋于一致的。立法层面的完善、加强司法建议自身的规范性等都是需要解决的问题。

四、结语

我国历史上“强行政弱司法”的地位, 通过激进式的司法改革来确立我国的司法权威和建立我国司法的社会公信力将面临巨大阻力的情况下, 我国法院在新形势下通过这种创新的社会管理体制和审判权延伸的方式间接影响规范性文件的修改和党委政府决策的制定无疑具有较强的现实意义。因此司法建议作为我国法院者延伸审判职能、提升社会公信力的具有较强的现实意义。强调司法建议的现实意义并不意味着法院发出司法建议可以不受任何约束和限制, 能动司法的司法理念需要赋予法院一定的自由裁量空间, 裁量空间并非肆意的代名词。如果司法建议没有一定的限制, 一方面会降低司法建议的质量, 使得司法建议的功能不能得到很好的发挥;另一方面毫无规范的司法建议可能使得法院在某些类型的司法建议中以司法建议取代行政审判, 如此则失去了能动司法哲学下司法建议的价值和意义。

摘要：能动司法哲学的提出对各级法院的审判实践工作产生了巨大影响, 作为我国司法机关加强司法只能的重大举措, 只有妥善解决好司法建议制度的范围、保障机制以及司法建议的效率等问题, 才能充分发挥司法建议制度在我国审判实践中的应有价值。

关键词：能动司法,司法建议,类型化,保障机制

参考文献

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[3]刘金妫.司法建议工作的实证分析与完善[J].中国审判, 2010 (10) :99-100.

[4]许宏波.对我国司法建议制度的反思与重构[J].法律适用, 2008 (1) :155.

[5]公丕祥.坚持司法能动—依法服务大局对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考[J].法律适用, 2008 (10) :8.

公司司法解散制度 篇8

关键词：司法解散；公司僵局；解散事由

一、案情简介

常熟市凯莱公司（以下简称凯莱公司）成立于2002年1月，林方清与戴小明系该公司股东，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程做出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。从2006年6月1日起至2009年，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。

林方清向苏州市中级人民法院提起诉讼，诉称凯莱公司经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。

江苏省于2009年12月8日以（2006）苏中民二初字第0277号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年10月19日以（2010）苏商终字第0043号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。①

二、公司司法解散概述

按公司法理论和各国公司法实践，公司的解散主要有三种情况：（1）自愿解散；2）行政强制解散；（3）法院判决解散。自愿解散一般是章程规定的解散事由出现或股东合意解散；行政强制解散一般是在公司违反法律、法规，被行政机关依法撤销或吊销营业执照而解散；法院判决解散也叫公司司法解散，一般是在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院判决公司解散。②

我国新修订的《公司法》第181条也规定了公司解散的三种情况。并于第183条和《司法解释二》对公司司法解散事由做了进一步规定。我国的公司司法解散针对的情形是：公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续推迟会使股东和债权人利益受到重大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能形成公司解散清算的有效决议，处于僵局状态。公司解散，在正常情况下应有公司自行决定，只有在特殊情况下，通过其他途径不能解决的，法院才可依股东的申请解散公司。

三、公司僵局与公司司法解散事由

何谓公司僵局？根据《布莱克法律辞典》的定义，公司僵局是指在封闭持股公司中出现的由于公司的控制结构允许一个或者多个不同意公司某些方面政策的股东派别阻止公司的正常运作所致的僵持状态。 李曙光教授认为“公司僵局”是一个描述公司政治与利益冲突的形象词汇，它指的是公司股东之间、董事之间及股东与董事之间，在公司营运过程中，由于公司政治与利益冲突，彼此不愿妥协而陷入僵持、对抗，公司无法决策、正常经营甚至瘫痪的状态。公司僵局根据其发生的公司机关不同，可以分为股东会僵局和董事会僵局两种。③下文将股东会僵局和董事会僵局统称为公司管理的内部障碍。

我国将公司解散事由规定在《公司法》第183条和《公司法》司法解释二的相关条款中，下面将做具体阐述：

《公司法》第183条本身的内在逻辑关系中分析可知，解散事由应满足以下三个条件，三者之间的关系是递进关系并且缺一不可：第一，公司经营管理发生严重困难；第二，严重困难继续存续会使股东利益受到重大损失；第三，不能通过其他途径使股东利益免受重大损失。

《公司法》司法解释二第1条提出的四种情形都是对“公司经营管理发生严重困难”的解释，或者可以说公司经营管理发生困难包括三种情形再加上一个兜底条款，该条同时表明人民法院受理公司司法解散必须符合以下条件：第一，主题适格；第二，存在公司经营管理发生严重困难的情形并且符合公司法第一百八十三条规定。

我国公司法规定的公司司法解散的事由，与公司僵局还是存在区别的，公司僵局强调因公司管理存在内部障碍，导致公司出现经营的障碍，权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务陷入瘫痪状态，公司的运营陷入僵局；而公司司法解散事由包括了三个递进的条件，条件之一公司管理经营发生严重困难，即公司管理存在内部障碍和公司经营过程中存在的资金问题，类似于公司僵局的规定，但公司管理经营发生严重困难可能仅指公司管理的内部障碍，这一内部障碍的存在并不一定使公司无法正常运营处于瘫痪状态。那么当股东具备提起解散公司诉讼的事由，但是公司未处于僵局状态，法院该如何判决。

四、案件判决分析

凯莱公司案二审法院在判决而理由分为三点，前两点理由说明了解散的事由，解散事由之间的关系是，首先经营管理已发生严重困难，其次由于经营管理已发生严重困难而导致的股东利益受到重大损失，最后，上述状况通过其他途径无法解决。二审法院强调，在考虑公司经营管理发生严重困难时侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。可见法院在判断经营管理发生严重困难时的标准有两个：第一是公司管理上存在的内部障碍，第二是公司在经营过程中发生的资金上的困难，这两个标准，第一个符合《司法解释二》的第一条第一款至三款的规定，第二种标准符合第四款兜底条款的规定。该案一审法院判决驳回诉讼请求的理由在于公司处于盈利状态，没有对股东的利益造成损害，股东仅仅因股东之间的矛盾这一理由不可以判定公司司法解散。

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在上海熊猫公司诉北京熊猫恒盛机械设备有限公司一案中，二审法院认为解决公司僵局最彻底的方案是解散公司，但是对经营状况良好的公司，因为其内部决策和管理机制的暂时失灵即终止公司存在，显然成本较高，也是对资源的浪费。法院认为，北京熊猫公司虽持续一定时间未能形成有效的股东会决议，但对公司的运作不构成实质性的影响，实际经营并未发生严重困难。在这种情况下，上海熊猫公司提起公司解散之诉，理由并不充分，判决驳回上海熊猫公司的诉请，维持原判。④

凯莱公司案二审法院侧重于强调公司管理的内部障碍即股东之间的矛盾；该案一审法院强调公司并未陷入僵局状态，公司仍在正常运作。上海熊猫公司诉北京熊猫恒盛机械设备有限公司一案法院也是强调公司并未陷入僵局状态，公司仍在正常运作，可见法院关注的侧重点不同，形成了不同的判决结果。因此法院在适用司法解散条款时应当慎重，因为一旦适用司法解散条款，公司即进入清算程序，法人资格即将消灭，对公司的影响是毁灭性的。

五、公司司法解散制度存在的问题

首先，我国的公司司法解散制度在制度设计之初是为了解决公司陷入僵局状态给股东带来损害这一问题，然而，公司僵局强调的是公司管理的内部障碍使得公司陷入本能正常营业的瘫痪状态，而我国的立法只强调了公司管理经营存在严重困难，继续存在对股东利益造成重大影响，过分强调了对股东的救济，忽略了虽存在股东之间的矛盾，但并不影响公司的正常运行这一情形，如果仅因为股东之间的利益纠纷裁判正常运营的公司解散，并不符合国外关于公司僵局这一制度的立法本意，同时因失业人员的增加，也会对社会造成负担。⑤

其次，现行法律对股东遭受损失没有详细的规定，依据什么样的标准判断股东利益受损，在各地法院的判决中并没有表明，一些案件中当事人提供的证据也没有被法院采用，法院在判定股东利益受大重大损失时存在较大的自由心定的空间，法院的自由心定对案件的结果造成很大的不确定性，不利于树立法律的权威性，有损法律的确定性。

最后，在凯莱公司一案中，把服装城管委会调解委员会的调解，作为诉讼前的救济手段之一，然而纵观《公司法》法条，除了第183条之外却找不到其他的救济措施，虽然有第75条的异议股东回购请求权，然而异议股东回购请求权的前提条件是具有有效的股东会决议，但是司法解散公司正是因为公司陷入僵局无法做出有效的股东会决议，因此在《公司法》上是不存在其他方式可以解决公司僵局这一状况。⑥

六、完善公司司法解散制度的建议

首先，明确司法解散制度的立法目的，公司司法解散制度设立的初始理由就是为公司的小股东提供维权的工具，各国在适用公司司法解散制度时，对于仍具有经营能力的公司的解散都保持审慎的态度，因为正如英国学者戴维斯所言，如果公司经营状况良好，解散公司无异于杀死一只下金蛋的鹅。⑦

其次，在确定公司经营管理发生严重困难时，考虑到公司管理的内部障碍时，更应强调这种障碍对公司的影响结果即：公司的经营状况是否陷于瘫痪状态，因为强调对公司经营状况的影响，更能体现对股东利益的影响，而法院直接选择对股东利益的影响作为判断标准，在实际运用法律过程中很难判断，存在较大的自由心证的空间。

再次，最好的救济方式是股东的事前救济，也就是理性的股东在设立公司、订立公司章程之时或双方处于友好关系时，就公司的控制权、经营管理等事项加以详细规定，就将来可能出现的纠纷及解决方案在公司章程中作出约定。

最后，除了公司司法解散制度，还应规定其他的替代性救济措施。例如增加买断措施的规定，买断措施允许法院判令公司或多数股东买断少数股东的股份；也可以将那些从事不当行为的股东从公司中除名，从而解决股东之间的纠纷，这些救济措施为少数股东提供了有效的退出机制，同时又维持了继续营业的公司的价值。⑧（作者单位：上海对外经贸大学）

注解

①最高人民法院审判委员会.林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案[EB/OL].[2012-04-09]http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478577.shtml

②王妍.法院判决公司解散——司法裁判权与公司自治的冲突与协调[J].法学论坛，2006-03-05，21（2）

③李曙光.新《公司法》中破解“公司僵局”制度安排的探讨[J].武汉理工大学学报，2006，19（3）

④http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp ChannelID=2010100&keyword=&RID=154478

⑤庄晨曦.论有限责任公司的司法解散制度——以《公司法》第183条及相关股东权利救济措施为视角[J].法制与社会，2013.3（上）

⑥万国华，原俊婧.论破解公司僵局之路径选择及其对公司治理的影响——兼论新《公司法》第75条和第183条之公司治理解读[J]. 河北法学，2007，4（25）

⑦龚鹏程.论公司司法解散——对修订后公司法相关内容的思考[J].法学研究，2006，5

⑧范黎红.有限责任公司司法裁判解散的法理思考与实证考察[J].公司法律评论，2009