司法制度

司法制度（共12篇）

司法制度 篇1

一、司法建议的概念界定

关于司法建议的含义学者有着不同的表述, 章志远教授认为行政诉讼司法建议是指, 人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题, 向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是, 行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。[1]黄学贤教授将司法建议分为广义的司法建议和狭义的司法建议, 他认为广义的司法建议是司法机关针对机关、团体、个人等存在需要改进的问题, 依法提出的建议, 包括检察机关提出的检察建议。狭义的司法建议是指法院在行使审判权时, 发现的与案件有关但不属于本案审判工作能够解决的问题, 向相关的单位和个人提出的符合法律规定的建议。行政审判中的司法建议是指法院在行政审判活动中发现行政机关的管理活动有待改进或者与本案有关但不属于本案审理对象的程序性瑕疵向行政机关提出的合理化建议。[2]刘金妫法官认为司法建议是指法院在审判、执行中发现与案件有关但不属于法院应解决的问题时, 针对该类问题进行调研, 并及时向相关单位或个人提出合理化的建议。[3]从两位学者和一个实务界的法官的定义中我们可以看出, 对于司法建议的定义基本上是趋于一致的。提出司法建议的主体是人民法院, 司法建议的事项为与案件有关但不宜由法院处理。

二、司法建议制度分析

(一) 司法建议范围分析

最高院的《通知》中规定:结合审判案件的具体情况, 有针对性地提出意见和建议。为保证司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段的实现, 现实促进社会安定与和谐, 增强全社会法律意识, 建设法治社会的目的, 就必须提高司法建议在发出后“一建中的”的概率。这种概率的提高就要求司法建议不能盲目发出, 法院指定的司法建议必须具有一定的针对性。法院的法官基于案件的审理, 对纠纷的起因和经过都有着较好的把握, 因此可以结合审判案件的具体情况、在权衡双方当事人利益的基础上做出具体针对此案件的司法建议。亦即司法建议的做出须以案件的审判为基础。在具有代表性的三个省市的关于司法建议的档我们可以发现, 三省市在规定向有关机关提出这种具有针对性的个案司法建议的同时, 都不约而同的规定了对于那些可能引起不和谐的某一类倾向性问题向有关机关做出司法建议。将司法建议的个案化推广为类案化, 从某种程度上将反应了在能动司法哲学指导下我国司法机关职权行使性质的转变。在能动司法以前, 司法机关作为审判机关职能被动的使用法律审理案件一般实行的是不告不理原则, “强调司法的消极性”。然而在能动司法哲学指导下, 法院从消极使用法律的主体变为了利用司法建议积极参与相关政策、制度或者修改已有的政策、制度, 积极参与社会决策。纵然司法建议只是不具有强制性的建设性主张, 决策机关也并不一定会采纳司法机关的司法建议。但我们也没有理由断然得出决策机关完全不接受司法建议的可能性存在。这也是为什么西方很多学者反对司法能动主义的原因, 因为承认法院参与社会决策的职权, 无疑会造成司法机关职权的混乱难于处理审判决和参与社会决策之间的关系。江苏、上海、河南都将在档中对发出司法建议的类型做了明确的规定。所采用的都是列举加概括肯定的模式。即首先明确列举需要发出司法建议的事项, 在条文的最后一项采取一个概括条款。这种规定的方式一方面可以将一些具有代表性的, 明确需要发出司法建议的情形予以规定, 防止法院在司法建议中的肆意的行使自由裁量权, 达到规范做出司法建议的目的;另一方面鉴于能动司法的大背景下, 社会处在急剧转型时期社会矛盾和纠纷的增多, 当出现法律没有明确规定列举的新情况时, 可以通过解释的方式将新出现的需要法院以司法建议的方式解决矛盾予以规定, 防止出现游离在法律条文之外的纠纷情况。

(二) 建立司法建议送达、督促、反馈制度

法院在审判中发现相关问题、向有关发出司法建议之目的在于有源头上预防和减少争议, 实现良好的社会效果。由于司法建议的非强制性使然, 欲达到司法建议的上诉目的还需要有关机关采纳法院做出的建议。为保证司法建议能“一建中的”防止出现“石层大海”的情况发生, 司法建议文书制作出来后, 要建立相应的送达与反馈制度, 除送达被建议的相关单位外, 必要时可以抄送被建议单位的上级主管机关, 并且要求接受建议的机关在指定日期内做出反馈, 以便人民法院对落实司法建议的情况进行监督, 督促被建议单位落实整改措施。司法建议发出一定期限后, 相关单位或个人对司法建议置之不理超过规定期限或拒不接受司法建议的, 应继续向其上级主管部门或有关机关反映。如果接受司法建议的单位对司法建议提出异议时, 人民法院应对有关问题重新核实并做出决定。[4]河南省高院的《若干规定》第十条规定“司法建议书由制作部门负责发送, 直接送达被建议单位负责人或相关部门负责人。”第十二条规定了在建议书发送后三个月为受到反馈意见的, 可以向被建议单位发函督促。江苏省高院的《意见》中还规定司法建议书应参照法院诉讼文书的方式及时向被建议单位送达, 并记录送达情况。这些规定从法院的角度完善了司法建议书的送达和督促程序和方式。反馈制度是为了避免司法建议发出后仅仅流于形式而设计的, 见江苏省高院的《意见》中规定司法建议书回复期限届满后未收到反馈意见的, 相关承办部门应主动向被建议单位进行询问、提醒或回访, 也可以向其主管部门或者上级领导机关提出意见。应该指出的是该条文并没有很好的解决被建议单位不反馈司法建议的情形, 对于相关承办部门回访、提醒后依然不予采纳;或者出现法院和被建议单位对司法建议的内容出现严重分歧时该如何处理这种情况, 《意见》也没有给出最终的解决方案。

(三) 司法建议的效力保障制度

司法建议的效力保障制度是司法建议的目的能否得到实现的关键因素。在个案化得司法建议中, 理想状态下法院将案件审理中发现的问题向被告做出司法建议, 被告行政机关如期采纳法院的司法建议使得纠纷得以解决、矛盾得到化解, 如此也即达到了司法建议之目的。但是事实情况却并非理想状态下这么完美, 以上海为例:2008、2009年, 上海法院分别发出的司法建议143份和293份, 分别被采纳90份和169份, 采纳率依次为62.9%和57.7%。各法院的反馈情况也存在较大的差异, 采纳率最低为25%, 最高可达100%, 三分之二法院的采纳率不足60%。[3]可见司法建议在实践中还是经常会遇到行政机关或者被建议机关的冷落。为此三省市的档中都将司法建议的对象扩展到了被建议机关的上级专管部门以及党委、人大和纪检部门。这也是一个无奈的选择。我国自古以来的强行政权传统在近代以来一直没有得到改变, 改革开放三十年来我国司法机关的地位较以前虽有了一定程度的提高, 但鉴于我国体制、相关法律的缺陷以及司法部门自身的原因, 法院的司法权威一直以来都没有得到确立。因此法院发出司法建议的后续性效力问题在一定程度上必须仰赖于享有行政权的行政机关的配合和支持, 以行政机关的上下级行政领导与被领导关系来促使司法建议效力的实现。2010年最高法院与中央19个部门联合会签的法发 (2010) 15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》, 在工作中形成党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行工作新格局, 以保证法院各项工作的顺利完成。在现今比司法建议开展的较好的江苏模式中, 江苏法院把加强执行联动威慑等执行工作长效机制建设作为一项重要工作, 摄入扎实地予以推进。在省委政法委的支持下, 执行工作被纳入了社会治安综合治理目标责任考核体系和“平安建设”考核范围, 全省绝大多数村镇、社区、街道落实了协助执行人员, 建立了协助执行网络。[5]充分社会力量来保证司法建议工作的有效实施, 实现法律效果与社会效果的有机统一。

三、司法建议制度展望

(一) 司法建议类型化问题

对司法建议做类型化的划分不仅可以限制法院做出司法建议的自由裁量空间, 另一方面也为法院在何种情况下做出司法建议有了明确的指导, 有利于法院司法建议的做出。就司法建议的类型化问题章志远教授认为:从受理案件到判决结束直至最后执行, 法院在行政诉讼中的任何环节都可以提出司法建议, 并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议, (一) 裁判引导型; (二) 裁判补充型; (三) 纠纷预防型; (四) 裁判执行型四种类型。[6]这种划分方法将司法建议贯穿与从案件受理到判决直至最后执行, 能够将司法建议运用到其中任何一个阶段, 最大限度的发挥了司法建议在化解矛盾纠纷和服务经济、服务大局的功能。这里值得探讨的一个问题是:法院在受理案件前能否就相关的问题提出司法建议在江苏省高院下发的《意见》中提到了三种不同的司法建议:个案司法建议、类案司法建议和宏观司法建议。江苏省高院在作经验总结时也指出:司法调研工作是人民法院坚持司法能动, 依法服务党和国家大局的一项重要基础性工作。只有及时准确地掌握经济社会发展的动态, 深入了解各方面的司法需求, 才能确保依法服务大局的各项制度措施科学可行、取得实效。宏观的司法建议与前述司法建议不同指出在于:宏观司法建议并不一定是在审判过程发现问题而提出的, 通常情况下是法院根据当前的形势而做出判断主动调研而做出的。鉴于此, 将此类在判决前做出的司法建议成为主动建设型司法建议。

(二) 保障机制问题

从司法建议的实际运行效果来看, 一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复, “石沉大海”的窘境又反过来极大的挫伤了法院提出司法建议的积极性, 形成了一种无奈的恶性循环坏。正如章志远教授所言:当下行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的, 既有行政机关传统的傲慢与偏见又有法院司法建议质量不高、规范不强等原因。最高院的《通知》中指出:一、加强学习, 充分认识司法建议工作在构建社会主义和谐社会中的重要作用;二、注意规范, 保证司法建议的质量和效果;三、完善机制, 实现司法建议工作的制度化。可见学界和实务界的观点基本上趋于一致的。立法层面的完善、加强司法建议自身的规范性等都是需要解决的问题。

四、结语

我国历史上“强行政弱司法”的地位, 通过激进式的司法改革来确立我国的司法权威和建立我国司法的社会公信力将面临巨大阻力的情况下, 我国法院在新形势下通过这种创新的社会管理体制和审判权延伸的方式间接影响规范性文件的修改和党委政府决策的制定无疑具有较强的现实意义。因此司法建议作为我国法院者延伸审判职能、提升社会公信力的具有较强的现实意义。强调司法建议的现实意义并不意味着法院发出司法建议可以不受任何约束和限制, 能动司法的司法理念需要赋予法院一定的自由裁量空间, 裁量空间并非肆意的代名词。如果司法建议没有一定的限制, 一方面会降低司法建议的质量, 使得司法建议的功能不能得到很好的发挥;另一方面毫无规范的司法建议可能使得法院在某些类型的司法建议中以司法建议取代行政审判, 如此则失去了能动司法哲学下司法建议的价值和意义。

摘要：能动司法哲学的提出对各级法院的审判实践工作产生了巨大影响, 作为我国司法机关加强司法只能的重大举措, 只有妥善解决好司法建议制度的范围、保障机制以及司法建议的效率等问题, 才能充分发挥司法建议制度在我国审判实践中的应有价值。

关键词：能动司法,司法建议,类型化,保障机制

参考文献

[1]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究, 2011 (2) :69.

[2]黄学贤, 丁钰.行政审判中司法建议制度的几个基本问题[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2010 (1) :16.

[3]刘金妫.司法建议工作的实证分析与完善[J].中国审判, 2010 (10) :99-100.

[4]许宏波.对我国司法建议制度的反思与重构[J].法律适用, 2008 (1) :155.

[5]公丕祥.坚持司法能动—依法服务大局对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考[J].法律适用, 2008 (10) :8.

[6]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究, 2011 (2) :73.

司法制度 篇2

[摘要]美国司法审查制度的确立，作为美国政治制度史和人类政治制度史的一个伟大的里程碑。自1803年“马伯里诉麦迪逊”案以来，经历了二百多年的发展，司法审查制度在美国政治中发挥的作用和产生的影响日益重要。然而，司法审查制度在发挥作用的同时，也引来了巨大的争议和批评之声。但是，作为一项伟大的创举，它已经被美国社会和人民所接受认同。因为，司法审查制度依托司法独立原则在捍卫美国分权政治和保障人民自由权利方面发挥着巨大的作用。纵观美国政治的发展，司法审查制度是其实现宪政和法治的一个关键。作为司法权的独立运用的一个衍生物，在其确立和发展过程中，对美国政治和司法独立产生了深远的影响。

[关键词]司法审查 司法独立 分权政治 普通法系 人民主权 司法能动 司法克制

一 引言

司法审查制度是美国司法制度和政治制度的组成。美国的政治及政府体系采用分权制度构建，通过对立法，行政，司法三权的分立，相互独立而制衡。司法权的存在就是防止强大的行政权和立法权对人民自由权利的侵害。1803年，以“马伯里诉麦迪逊”案的审判过程为标志，司法审查制度由此确立，司法审查权被赋予了联邦最高法院。不仅改变了美国政治权利结构中立法，行政，司法权力的对比，而且，也司法拥有了真正意义上的独立和权威。

1803年“马伯里诉麦迪逊”案的发生及审判，如果单纯的作为一件法律案件来说，它是微不足道的。但是，它开始于一场政治权力的争夺，以致于最终影响不仅是法律的，更重要的意义是其的政治作用。“马歇尔大法官利用其丰富的政治经验和精湛的法律技艺不仅化解了政治纷争，同时还确立了联邦最高法院对

①立法部门和行政部门的法律和公共政策的司法审查权”。开创了美国宪政的新纪元，建立了司法审查制度的基础。综上所述，我们了解了美国司法审查制度产生的背景和对美国政治社会初步的影响。不过，我们更应该对其理论进行深入的研究，以便于了解司法审查的内涵，意义以及运行机制。从而，我们透过美国分权政治体系，探讨司法审查制度与司法权，司法制度之间是有着怎样的联系和作用。

二 美国的司法审查制度

（一）概念分析

纵览美国政治史和宪政史，司法审查在美国社会制度中拥有异常重要的地位。所以，我们首先对司法审查制度作详细的分析和阐述。鉴于，政治制度的产生和发挥作用是一个动态的过程。历史的分析研究只是其中的一面，它是在社会 ① 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。的不断发展中逐渐完善的。司法审查制度，是指在美国三权分立的政府框架中，联邦法院系统（联邦最高法院）通过司法程序不仅对行政部门的行为决策和立法部门指定的法律以及其他部门或个人的职权行为进行合宪性审查，以防止立法部门和行政部门对联邦政府的稳定人民自由权利是否侵害。具体包含以下两种形式： 联邦最高法院对联邦立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。联邦最高法院对州立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。以上，就是对司法审查制度的阐述，它如此的重要，我们必须对它产生所依赖的政治思想，制度原则进行分析。

（二）司法审查制度建构理论基础

既然，历史的偶然性和必然性在此刻相交，赋予了美国政治社会和宪政治理又一伟大的创举。那么，就产生了许多疑问，为什么司法审查制度没有在同样是拥有普通法传统的英国产生？它的产生与政治传统，政体，社会思想究竟有什么样的联系，对司法审查制度的产生起了什么样的影响。我希望通过历史的角度通过政治学和法律传统上的分析可以得到启发。“ 三权分立”的分权政治思想

美国的政治制度采取分权制衡原则，把人民让渡出的国家权力分为立法权，行政权，司法权。分别由不同的部门掌握，独立行驶，相互监督和制约。“因为他们对抽象的理论不感兴趣，但前提是他们精通这些。所以，他们排除了理论的抽象性，而把解决过当前面临的政治危机作为首要任务”。①于是，他们从洛克那里借来了“有限政府”的观念，又从孟德斯鸠那里搬来了“三权分立”的理论。并且将这些创造性的与北美殖民地的具体实际相结合。

三权分立作为美国立国的根本政治理念基础。孟德斯鸠说：“无分权就无自由”，公权力要分为立法，行政，司法权三者平衡而制约。权力必须有不同的 人掌握，不能把两种权力交给同一个人掌握。分权的目的是为了维护契约的最高宗旨。政府的目的是为了维护人民的自由和权利才建立的。所以，一个良好的政府的权力必须是有限的，立法，行政，司法三权必须分开，否则将毁灭自由。“美国的先哲们的伟大之处，在于他们目光的长远，在革命刚刚开始的时候，就以理性明确意识到要想让自由长存，必须要求人们节制自由。”②司法权作为三权中的一部分，他与立法权，行政权处于同等的地位。遵从独立的原则，不受立法和行政的干涉。这样，司法独立就成了一个必备的原则程序。它的存在意味司法权在司法领域内最高权威。美国的先哲们认为在分权政制度内，司法独立可以 通过 ①② 任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第182页。

任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第196爷。权力的分开使得政府得到有效的制约。恰恰是分权制度和政府的建立，使得司法领域受到了重大的影响。“美国司法审查制度与分权制度下的司法独立有着必然的联系，很显然，这样一种三权分立的政府框架是司法审查制度产生的首要前提。”①

以宪法为核心的宪政思想

美国宪法在经过美国开国之父们理性思考和激烈争论下诞生，作为世界上第一部成文宪法。就以现时的眼光去衡量，它是世界上最理性，最简洁的宪法。宪法的制定不仅为美国政治过程制定了规范，更成为人民自由和权利的最权威的保障。作为一种理性妥协的政治结果，美国宪法具有了持久的生命力。美国1789年的宪法，不仅仅是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。宪法不仅是政治宣言，也是一部法律制度规范。他的制定，是美国人民宪政精神和自由民主政治哲学的结晶。

美国的分权政治制度体系中，把最高的司法权赋予联邦最高法院。这样一种政治架构，实质上就成为了美国政治的一个特殊的局面。同时，宪法赋予了联邦司法部门以极大的政治和法律权威，富有弹性的权力。使得联邦最高法院在对立法机关和行政机关的制约中有很大的影响力。无疑，这个机会使得司法审查有了机会产生。“只要宪法存在，司法部门就有责任否定与宪法相冲突的任何法律。”②宪法规定立法，行政，司法属于不同权力部门，三者各司其职，互相制约而平衡，最高法院掌管司法。联邦法院的权威在于限制和规范政府的权力，而独立的法院系统是国家和公民权利的捍卫者。

无论什么时候，美国政府和人民都把宪法视为最高准则，认为，宪法所强调的发指精神是不可摧毁的。这是最高法院拥有司法审查的权和建立司法审查制度的又一原因。联邦主义与普通法传统

（1）作为一个联邦主义国家，美国存在着一个二元联邦主义。一，是指联邦与州的契约，关键在于，联邦权力与州权的如何划分，强调州权。二，是联邦与合众国人民的契约，联邦与州是同等的，核心联邦权力。这样一种二元联邦主义，一直贯穿着美国的政治过程演变。联邦和州两个层级政府在组成，权力来源和权力的行使上都似乎各自独立的。他们在各自的权力范围内都是至高无上的。为什么这样一种制度却可以运转的极其良好稳定。联邦主义制度和美国的司法体系的关系在刘海波的《政体初论》一书中有如下描述。就美国联邦主义与法院的关系问题。就目前而言，联邦法院是联邦主义体系的调节者，因为州权和联邦权的 ①②

③ 维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。

维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。③ 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第181页。冲突靠法院的调节。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家与州各自正确的权力范围并防止相互干扰。司法部门通过司法审查制度得以间接影响美国政治中联邦与州的平衡。如果联邦法院不具有司法审查的权力，那么，联邦体系几乎不能成功。正是要维护联邦制度中的联邦权威，才使得司法审查制度得以成型。

（2）美国作为英美法系国家，其特点是法律的形成和创制，而关键在于它采取一种成文法和判例法皆有的一种立法形式。不仅有立法机关制定，更多的法律是以判例的形式产生。其核心是采取遵循先例的原则，一旦有先前判例作出，同类案件一般遵从判例的原则。由此，判例是美国司法体制的基石。司法部门和法官作为司法领域的关键，审判由他们作出，所以判例法的遵从先例的原则使得司法部门和法官不仅在立法领域扮演了拥有重要的角色的地位；另外，司法部门几法官们还拓展了这个领域。使得这种制定和解释法律的习惯与传统成为了司法审查制度产生的又一理论根据。

托克维尔说，“司法制度对美国人的命运发生了重大影响，它在本意而言的政治制度体系中占有异常重要的地位”。①美国的联邦主义制度的实行，才导致司法审查制度具有重大作用，对于稳定和调和州与联邦权的划分发挥了重大作用。同时，判例法的特点，使美国的审查制度在个案审查时却拥有了更广阔的效力。这是美国联邦主义制度和普通法体系蕴藏的巨大作用力。

三 司法审查的发展及困境

我们通过如下四个时期的最高法院运用司法审查权的案例分析考察。1 “马伯里诉麦迪逊”案标志着司法审查制度的确立。但在其后的半个世纪内，最高法院并没有轻易动用司法审查权参与到党派之间的政治权力争夺中。而是着力维护联邦制度的发展和联邦政府的权威。它所产生的政治作用使得最高法院成为联邦制度存在的保证。司法审查制度的发展经历另一个高峰，是在1857年的“斯葛特”案。当时的联邦最高法院判定，限制奴隶制扩张的1820年的密苏里协约违宪。最高法院大法官们没有想到，他们的判决对与美国社会和政治产生了毁灭性的作用。“由此，判决在宪法意义上维护了奴隶制，同时激化了一触即发的南北矛盾，并且一

②定程度上堵塞了政治上解决南北矛盾的道路”。最可怕的莫过于对南北战争的爆发起了推波助澜的作用。但是，人们不禁要问，为什么最高法院会作出如此荒谬的判决呢？ 美国经历20世纪30年代经历的经济危机之后，最关键的问题莫过于重建和经济社会的复苏。但是，新政所采取的一系列通过政府干预市场和经济在于推 ①② 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第183页

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第85页。进公共福利的政策和立法。保守的最高法院及大法官们拘泥于陈旧的司法原则和保守思想利用司法审查权在1935-1936两年之内，曾七次判定新政违宪。使得美国社会的重建陷于争执之中。甚至，这样保守的判决还危及到美国的政治统治。以至招到了立法和行政部门，全社会人民的批评。20世纪的五六十年代，作为美国民权急剧变革和改善的时代。1854年和1962年，最高法院通过对“布郎诉托皮卡教育管理委员会案”和“恩格贰诉瓦塔伊尔”案两次判决吹响了反对和结束种族主义的号角”。成为黑人民权运动和结束种族隔离的一个里程碑，以宪法的名义确认美国公民的平等权利。对于美国的民主进程有着深远的影响。

我们通过对上述四个时期的案例总结分析，发现司法审查制度的运用不仅会产生积极的作用，同时也具有消极的影响。为什么同样是出于维护宪法的名义进行司法审查，产生的结果却是如此的不同？不仅对社会产生了毁灭性的打击，还削弱了司法的权威，动摇了司法独立的地位。这样的结果引起我们的深思，发现虽然最高法院依然以维护宪法和自由理念为己任。但是，任何一个社会的政治思想和制度都要不断的变革适应社会的发展。在美国的不同时期的时代特点并非一样，而固守传统的最高法院不顺应社会和历史潮流。以至于最高法院为所欲为，最大限度的利用司法审查干涉立法和行政的运行，导致司法审查出现错误的原因。我们把原因归纳为司法审查的合理性问题和司法审查的走向（司法能动主义和司法克制主义）。同时，它们也是司法审查引起极大争议的两方面。究竟在司法审查发挥作用的同时如何被它们影响？怎样改变着司法审查制度的结果和走向，更重要的是必须明白它们对司法审查背后的司法权和司法独立存在什么样的反作用。

四 美国司法审查和司法独立之间的关系

前文，我们已就司法审查形成的原因和发展过程作了详细的研究和探讨。其中，无论是司法审查形成和发展都与司法权，司法独立有着异常重要的联系。我认为，首先是二者理论和价值的继承性的联系，反映在司法独立作为司法审查产生的存在的前提和保证；其次是司法审查在动态的发展过程中，司法审查对司法独立巨大的反作用。因为一旦司法审查开始进入政治过程，它的结果对社会和分权制度下的司法独立，司法独立的权威和地位产生深远持久的影响力。

（一）理论和价值的继承—司法审查与司法独立

1司法权和司法独立对于司法审查的作用，主要在于它是司法审查制度形成的首要原因，另外司法独立和司法审查在内涵和原则上具有同样的制度价值反映的追求。在对司法审查依托的政治理论和思想的研究，我们得出，三权分立下的司法独立具有的权威和地位是司法审查形成的根本原因和首要前提。司法审查作 为司法部门对立法和行政部门权力和行为过程的监督制约的制度，前提是三权中的司法独立，不受立法和行政的干涉，并且在司法领域内享有宪法赋予的最高权威。另外，政治制度的背后都蕴涵着某种价值和理论追求。就司法独立和司法审查而言。他们的价值和作用就是在司法独立的基础上，最高法院以宪法的名义对抗强大的立法和行政权，防止二者对人民自由和权利的侵害和剥夺。所以，它们之间是一种继承和依赖的关系，强调司法权和司法独立所代表的正义理念和法治精神。就静态的理论意义上，司法独立是司法审查的母体；而司法审查是司法独立的后代和衍生。随着司法审查制度的导入，必然要反作用与社会，所以司法审查在发挥其作用的同时扩展和强化了司法独立。我们考察美国政治发展的历史发现，虽然1789年美国宪法规定了美国政府实行三权分立，法权独立与行政权，立法权存在且发挥作用，司法独立作为一项政治原则被社会和人民接受。但是，“美国宪法也同时赋予了司法即不掌握社会财富又握有军权，不能用强制权威的尴尬境地。实际上不能采取任何独立行动，是三个部门中最弱小的一个”。①宪法没有明确给予司法部门，尤其是联邦最高法院任何实质性的监督和制约的特权。使得联邦最高法院无法强制行政部门或立法部门任何之一履行判决。这样一种历史地位，是无法保障分权制度的运行，更无法保证司法独立。唯一的后果是司法不再独立，司法不再有任何权威。

所以，就美国建国初期的政治过程中。司法权没有实现真正独立于其他政府权力的超然地位，而是被立法和行政胁迫着。很难真正的独立运用司法权履行在政治制度的保障作用。反而，是通过司法实践联邦最高法院的判例而实现的。恰恰是，马歇尔大法官是名不见经传的最高法院拥有了司法审查权，确立了司法审查制度。摆脱了尴尬的地位，以强大的制度和宪法权威保障了司法权的独立运行，强化了司法独立。无疑，司法审查制度是一个伟大的创举，推动和保证美国司法权的独立运行。

（二）作为动态的政治过程—司法审查对司法独立的影响

司法审查作为一项政治制度，也是在激烈的政治斗争进程中产生的。同样，它的运行也是置于整个政治过程中的。不可避免，司法审查的运作形式，权力特点使得它在美国社会和政治中扮演了极其重要的角色和地位，带来了持久深远的影响。随着美国社会和人民对强大的司法审查进行反思，从而引起了对与司法审查背后的政治哲学的重新构建。正是基于此种状况，引发关于司法审查的巨大争议。到底司法审查应该服从人民还是人民该服从司法判决，也就是在司法审查的政治哲学是“人民至上”还是“司法至上”。而且就争议下产生的两种不同的司 ① [英]维尔（王合 等译）：《美国政治》，商务印书馆，1981年，第249页。法审查路线。下文，我们就在司法审查争议研究过程中发现司法审查究竟对司法独立产生什么样的作用？

争议—“人民至上”还是“司法至上”

美国政治制度的基础是以分权制度为核心的共和制，强调立法，行政，司法三权的独立和平衡，任何其一不可干涉其他权力的运行，惟有监督之权。这样的政府构建是为了更好的实现国家和政府的目的，通过公共治理，更大的实现和保护人民的自由权利。在这个语境下，司法独立是必然的，同样立法和行政也是独立的，司法也没有干涉权。但是，最高法院此时拥有了司法审查权，通过对立法和行政的审查进入了立法和行政的领域。这是一个违背宪政原则的变化。我们透视美国分权制度中的三权，立法和行政是通过民主选举而产生，它们向人民负责且受人民控制；立法部门作为代表人民意志的机关制定符合人民意志的法律。然而，司法部门—最高法院是一个不由人民选举更不向人民负责受人民控制的机关。“立法机关没有代替法院决策的权利，就象总统没有替法院做主的权利，在各自的领域内是独立的且最高的，平等而独立。”①如果最高法院拥有司法审查，决定行政部门和理发部门的法律是否违反宪法，这就使得司法部门不仅在司法领域内独立，而且在立法和行政领域内拥有代替立法和行政做决策的权利。分权政府的目的在于防止权力不受人民控制以侵害人民自由，既然这样，为什么司法权可以利用司法审查凌驾于立法和行政之上？假如，三权中有一个权力至上，也应该是代表人民意志的立法机关。如今不受任何机关和人民的控制的司法机关就象一个暴虐的机构，假如最高法院利用司法审查权肆意干涉立法和行政。那么美国的分权制衡体制会因司法独立而瘫痪，美国的宪政体系也将倒塌。

“人民不再是他们自己的统治者，以至于将整个政府都交给了那个著名的②法院手中”。面对着如此大的争议，司法审查的运行实际上已存在一系列合法性和合理性问题。使得政府和人民重新思考司法审查到底是否有必要，司法审查制度背后的无限权力和不受控制该如何约束。所以，在很长的时期内，司法审查的存在和运行使得本以害怕权力暴政的人民惊醒。

美国内战说明，在司法审查问题上，司法部门和人民的斗争最终以宣告司法审查制度的失败而告终。由此开始，使得司法审查经历了一个转折。司法独立的限度和范围也受到了更多的思考。可以说，在这个意义上，司法审查彻底的使得司法独立跌如谷底。“在实质上，司法独立丧失以往的权威和地位。“人民主权”使得司法审查和司法独立重新定位”。③

①② 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。

载《林肯集：演说与著作（1859—1865）》（上），黄雨石 等译，北京三联书店，第302页。③ 强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=76402，2003年。2 路线的不同—司法能动和司法克制对司法独立的作用。

在“人民至上”和“司法至上”代表的政治哲学争论中。使得司法审查显示与之前不同的特点，不再是纯粹的追求“司法至上”。而是，通过自身的不断调整和变革以适应复杂多变的政治统治。伴随国内政治的变化司法审查出现了司法能动和司法克制两种不同的路线。

（1）司法能动

司法能动强调联邦法院系统尤其是最高法院在制约国会和行政部门，应当扮演积极的角色。而美国司法审查制度发展的历史恰恰是这样的，司法审查越来越积极，甚至最终走上了司法至上的道路。就司法能动而言，主要包括受保守主义影响的司法能动和受自由主义影响的司法能动。相对来说，美国最高法院，受保守主义影响深刻，自由主义相对较浅。①

第一 保守主义下的司法能动

受保守主义影响，就现在政治哲学理论认为保守主义是一种强调市场自由，经济不受政府干预；崇尚个人自由，反对公共利益侵占个人自由权利的空间。首先，保守主义影响的下最高法院强烈坚持他们的政治倾向，通过对侵害自由市场经济和人民自由的立法和公共政策的司法审查，而保证了支持美国社会的思想制度基础。最高法院通过积极的司法审查限制了国会和行政部门，以最有效的制度保障了司法权威和司法独立。其次.过分的保守主义也会使得司法审查产生破坏作用，如罗斯福新政被多次判定违宪。正是保守主义最顶峰的反映，保守主义者固守着陈旧的经济和政治思想，僵化的解释宪法。使得这一时期的司法能动极大的损害司法权在社会和人民心中的地位和权威。换句话，严重的削弱司法独立的存在和运行。

第二 自由主义下的司法能动

自由主义是与保守主义相对而言的，现代自由主义认为，在坚持市场的自由基础上。同时，为了克服市场和自由的弊病，需要政府一定程度上干预经济和个人的权利。必须以法治为基础，在保证个人权利的同时增进公共福利和利益。可以说在这样一种不断变化适应社会发展的思潮的影响下，整个社会也是开明的。纵观最高法院手自由主义影响下，最高法院立足于宪法的基本原则，又顾及到现实政治。通过减少对国会和行政部门事务的干涉，而转向保护人民权利和支持政府改革。“如20世纪50-60年代，美国最高法院开始关注人民之间的不平等状况，通过对隔离政策的废除。在整个社会中吹响了结束种族隔离和不平等的号角”。②这一具有时代意义的判决推动了美国的民权运动，保障了人民的权益，使得最高法院赢得了很高的荣誉。我们透过其表面发现，最高法院不仅推动了民权运动保 ①② 施米特，谢利等（梅然 译）：《美国政府与政治》，北京大学出版社，2005年，第333页。

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第210页。障了人民权利。最为关键的是，最高法院不再拘泥于陈旧的思维，顺应了社会和历史潮流。最终使得司法权威再次在美国政府和社会中确立，司法独立得到了空前的地位和信任。司法审查强化了司法独立加强了司法权威。从而，体现了司法审查制度对于推进司法独立的重要作用，以司法实践的形式保障着司法独立。

（2）司法克制

司法克制作为司法审查的另外一个特点，强调着司法的克制，不应当主动干涉理发和行政。除非明显违宪，否则不应妨碍。这样一种态度与司法能动相得益彰，相互影响。正是司法克制的存在和影响，才使得司法审查不至于脱离司法的轨道，破坏三权分立的政治制度体系。可以说它的存在是一个关键，司法审查就以司法权对社会的高度责任感出现。通过对司法自身权力的正确认识和理解，更出于对分权体制的尊重的维护，使得司法部门以务实的政治态度参与政治过程；以恰当的手段限制立法和行政权的运行。采取司法克制的最高法院进行司法审查时，不仅维护了司法权威，保障了司法独立；同时，赢得了国会和行政部门的尊重，也得到了人民的信任。这样，既从政治制度上运用司法权保障了司法独立的地位和权威，又以国会和行政的尊重和人民的信任强化了司法独立。

五 结语

司法审查不同状态下对司法独立的研究，使得我们对美国司法审查制度及司法独立了充分全面的了解。无论从学理上对司法审查合理性的思考还是动态过程中司法审查所显示的不同形式的考察，就美国司法审查制度的确立是一项伟大的创举，不仅从司法实践中保障着三权分立制度体系的稳定，也是司法独立的根本保证。我们不应当割裂司法审查和司法独立的联系，二者是配合严密的制度体系。当然，就司法审查对司法独立的具体作用而言，是积极和消极的，促进和反动的集合。如果，联邦司法系统以富有时代责任感，对自身权力和现实政治有着正确的认识，顺应时代潮流，那么将对司法独立产生巨大的作用和保障；反之，只会削弱司法权，无法保证司法真正意义上的独立，甚至危及到美国根本的政治制度体系。政治是无法预测的变化多端的，司法审查和司法独立在政治过程中依然是一个关键，二者的联系和作用也将更加复杂多变。

参考文献：

司法制度 篇3

关键词社会调查制度；成人司法；少年司法；网络民意

中图分类号D916文献标识码A

一、引言

自20世纪60年代以来，少年法及少年司法制度的发展最为迅猛，它在整个刑事法律体系中已经确立了“首领”和“先锋”地位。正如庞德所言，“就传统的司法而言，少年司法中确实有着极具革新性质的内容。”而这些在少年司法领域正处于摸索、试行的诸多制度(例如刑事案件中的未成年人社会调查制度)，由于契合未成年人的特殊性，更出于“成人社会对未成年人的本能之爱”，故这些较成年人更高的权利保障措施往往能够较容易地被社会接受、认可，经学理论证、实践试行后，往往成为正式的制度，逐渐被程序化、固定化，亦即法制化。

但是，在少年司法领域内都尚处于初创摸索阶段的措施，由于其操作程式尚未成熟统一、学理论证并不充分等诸因素，一旦径直引入成人司法领域，由于成人并不具有未成年人身、心的特殊性，故而这些“较成年人更高的权利保障措施”往往容易被视为特殊利益的保护手段，其社会效果往往适得其反——特别是在中国法治初创的社会转型期；社会民众一旦形成心理抵制，进而会质疑这些举措背后隐藏的司法用意——是深入贯彻“罪刑均衡”原则、切实保障涉案人合法权利的司法人性化举措，还是相关人员为司法腐败而暗渡陈仓?

本文以中国大陆门户网站新浪网(http://www.sina.com.cn/)“新闻中心”版块“法治新闻”专栏中刊载了《北京法院首次将道德调查纳入量刑参考》一文后，在该主题新闻的留言板(BBS)上采集的全部留言为标本形态，归纳对于“社会调查制度”(该制度在少年司法领域，尚处于摸索初创阶段)施行于成人刑案的不同倾向性观点，并试图分析产生这种“抵制态度”的网络“民意”背后所隐蕴的可能原由。

二、标本样态

(一)标本说明

2007年4月20日，新华网、新浪网等各大网站转载了《北京晨报》记者武新的文章《北京法院首次将道德调查纳入量刑参考》。笔者依循新浪网一新闻中心一法治的路径进入该新闻页面，在“留言板”专栏内采集了从2007—04—20(04：22：09)至2007—06—15(19：51：41)时间跨度为56日内，IP地址分别来自美国、英国、加拿大、中国香港特别行政区、北京市、上海市、重庆市、湖北省、广东省、内蒙古省、黑龙江省等22个国家和地区的共计247条留言为标本样态，由于所涉数据较为庞杂。仅以其中随机抽取的72条匿名IP留言图示如下：

(二)民意类型

对采集到的全部247条BBS留言作分析，粗略而言，可以将网络民意归结为两种倾向性意见：肯定性意见(虽然对在成人司法领域内引入社会调查制度面临的问题表示忧虑，但仍旧倾向于接受这一全新举措)，否定性意见(包括强烈的质疑，或者认为虽然具有某种程度上的进步意义，但弊大于利，故而仍旧采取一种排斥性态度)。

(三)小结

由表2可见，对在成人司法领域适用社会调查制度采排斥性态度占绝大多数(85.7％)，而只有12.9％的网民对此表示赞同；在采排斥性态度的人群中，认为此举措容易造成腐败以及对在刑法量刑评价中涉及道德因素深表怀疑的又占了较大比重(分别为24.9％和25.8％)。

其实，进行此一司法举措的法院在全国法院系统内都可谓锐意创新，为推动中国司法制度改革做出了有益尝试。但是，为何社会民众(特别是广大网民)对此一改革举措是如此态度?其背后原因值得我们深思审视。

三、初步分析

在此部分，本文欲图较为简洁地揭示并归结网络“民意”对成人司法适用社会调查制度采取排斥态度的内在动因。

(一)学理论证尚未厘清

尽管“理论是灰色的，而生命之树常青”，但在司法领域内、实践操作层面推行之种种举措，在法治国此一宏大语境下，如果试图“制度化”固定，其背后必须具有坚实的理论根基，该制度推行的可行性、合理性均应获得论证；而刑事案件中的社会调查制度，虽然近些年来不断被全国各地法院、检察院反复尝试，但在理论界，对刑事案件中的社会调查制度却研究得并不深入。该制度试行中出现的诸种问题，如果未获得“理论指导实践”式的背景支持，又如何进一步纠偏、改进并臻至完善呢?

在中国期刊网全文数据库中，以“社会调查报告(制度)”为“主题词”在“全部数据”范围内进行搜索，从1980到2007年间，只有如下所示的十余篇文章。显然，上表中的7、9项，并非学理意义上的对“社会调查报告(制度)”之探讨。排除掉这两项，其实，近三十年内，也就只有9篇是以“社会调查制度”为主题词的论文(而这些论文，无一例外的，均是严格限定在少年司法也即未成年人刑事案件领域内予以探讨)。①由此可以做出一个粗略的推论：即使是在少年司法领域，社会调查制度之讨论都尚未得以充分展开(进行社会调查之合法主体、社会调查结论之文本性质、具体操作之程序性要求，等等)，如果贸然将其在成人司法领域施行，如何面对公众对其合法性的质疑?事实上，现实中已经出现了诸多质疑。

(二)制度建构尚付阙如

根据目前笔者所收集到的资料显示，河南省兰考县法院于2000年6月经院审判委员会讨论通过的《兰考县人民法院青少年刑事案件审判庭社会调查工作规则(试行)》是社会调查制度建构的先行者，被誉为“我国第一个关于未成年被告人个体情况社会调查制度的规范性文件”。此后，在未成年人刑事案件中引入会调查逐渐成为各地司法机关改革创新的举措，北京、合肥、青岛、成都、柳州等地方法院、检察院也都在摸索试行这一制度。然而，在该制度试行的最终依据(或称原始雏形)那里(也即最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条以及最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条)，进行社会调查只是“可以”而非“应当”，换言之，只是任意性的规定而非强制性规范。因此，正如一份调查报告中所揭示的：XX市A、B、c、D四个区的人民检察院、人民法院负责办理未成年人刑事案件的检察官和法官的普遍的反应是“主观上希望能对每一个未成年人案件都进行深入细致的社会调查，但受到现实客观条件的限制。人手不够、精力不足、时间仓促等因素都影响到了社会调查制度的贯彻落实”、“无奈的选择是每年选几个具有代表性的

案件进行社会调查，称之为‘精品案件一’。无怪乎但凡某地法院或检察院等司法机关一旦试行该制度，便会冠之以“首例”、 “第一次”等等称谓以暗示本单位在司法改革探索方面地不遗余力；而媒体一旦将司法改革事件中尚待论证或细化的含混处归结为极易激起民众热议关注的“法律/道德评价”、“法不容情”、“道德量刑”等关键词时，往往会使得大众对改革本身产生质疑，进而揣度改革事件背后的立场、动机。

综上，理论层面论证不足，实践层面缺乏详细的程式规定，便造成了前述改革措施遭质疑、被排斥甚至被妖魔化的尴尬局面。须知：按照罪刑法定的基本要求，定罪量刑都应以刑法为准据，如果社会调查制度能够对未成年被告人及成年被告人的量刑发挥作用，则其必须在刑法及其理论上找到生存空间，方才合法；而国家追究犯罪的一切行为，都应按刑事诉讼法的规定严格操控、规范进行，以最大限度保障人权。因此，正如笔者曾指出的“只有当从法律上将未成年犯罪人的社会调查制度作为刑罚适用的前置性必经程序予以明确规定，该制度才能真正成为我国未成年人犯罪刑事政策的一项程序性保障措施”。至于将其推广至成人司法领域是否可行，尚待进一步论证。

四、结论

构建和谐社会必须始终坚持以人为本，而司法改革也必须具有敢于创新的勇毅。刑案中的社会调查制度之试行，便是在少年司法领域内开辟的小范围“试验田”。针对“试验田”出现的一些症结，应当深入论证、研究。限于立法、学理、社会对该制度并未获得一致肯认，尽管将道德调查纳入量刑参考具有一定的可取之处，但在实践中，还需要进一步论证、完善，最终，以获得国家立法文件(及司法解释)的支持、认可，民众的理解、体认。

由于成人司法模式并不具备少年司法的特殊性，如果说社会调查制度试行于未成年被告人因成人社会的“本能之爱”而可以容忍其尚不规范之处——以利于未成年被告人尽可能地复归社会，达到教育、挽救之目的，那么，对于成人司法，社会调查这一尚处摸索阶段的举措欲图在大范围内施行，恐怕还有待时日(北京市某区法院率先在成人刑案中施行，便已遭致较多质疑)。而无论学理论证还是司法解释，均未对诸种质疑做出有力的回应。例如：北京市某区法院委托司法所进行社会调查，由于法庭上可以提供的标志牌只有“公诉人”和“诉讼代理人”、“辩护人”几种(均不符合司法所的法律身份)，所以司法所的工作人员便匆匆找来几张白纸，打印了“司法所”三个大字，用透明胶贴在了桌上，并放于公诉席旁边。对此，有人评论到“司法所不能作为公诉人的代表，用白纸贴桌子上的方法也不行”。

可见，蒋少年司法中正处于尝试阶段的举措适用于成人司法领域，并非如同“用白纸贴桌子”一般容易，其存有一个较长的实践摸索、学理论证、回应质疑期。概言之，尚未成熟的少年司法制度不宜普适于成人司法。

五、可能的以及尚待展开的问题

诚然，本文虽名为实证分析，但由于标本样态的选择及显露、网络“民意”与现实“民意”之勾连等诸种原因，可能尚存如下问题须作进一步检讨：

第一，本文虽然以“新浪网一新闻中心一法治”的“留言板”内共计247条数据(从2007—04—20至2007—06—15、时间跨度为56日)为标本形态进行比对、分析，但由于网民留言须待网站管理员审核(所谓“信息审核制”)，故最终能够采集到的数据实则经历了一次遴选，换言之，是通过审核后的、可以公开“显示”的留言。对此，我们是否有理由猜测——更多的、言辞激烈的抨击或许被信息审核制“过滤”掉了?倘若如此，则本文提供的数据实则遗漏了这些“黑数”。

第二，以网络数据进行统计的“民意”，名为网络“民意”。但此民意在多大程度上能够精准或大致代表现实社会的民意?考虑到许多地区的民众并不能(或并不习惯)适时地对媒体报道的司法事件在网络上表达自己的观点，因此，网络“民意”其实也只是通常意义上社会民意的其中之一(甚至可能只是一小部分)；受限于网络信息采集这种手段的制约，以及网页新闻更新较快这种客观情况的制约，本文并未(事实上，也不可能)进行统计学意义上的“效力检验”。尽管网民可以“自由”地匿名留言，但此种言论却可能受此前更早、更多“否定性”意见的影响，因为“个体在群体中容易丧失理性，缺乏推理能力，思想情感易受旁人的暗示及传染，变得极端、狂热，不能容忍对立意见，因人多势众产生的力量感会让他失去自控，甚至变得肆无忌惮。”此外，由于BBS上留言的实时性、随意性、口语化，因此，对表2中所列的“基本类型”、“所持理由”之归纳很可能并不严密(按逻辑学基本原理，分类的各项之间不允许交叉，而表2各类型及所持理由之间，却可能存在包容的情形)。

第三，正如本文一开始便指出的，少年司法常常充当了整个司法改革的“急先锋”，而司法创新的“冲动”与法治国语境下必然要求的“合法性”之间往往存在一种张力。司法机关推陈出新的各项举措颇有“乱花渐欲迷人眼”之势，如何规避“各司法机关因特定的利益、立场衍生出扩张自身权力范围的本能倾向，甚至出现争权冲突的现象”进而摸索、设计出合理、可行的司法权力制衡模式，日益凸显为一个问题。

浅议司法追偿制度 篇4

关键词：司法追偿,审判独立,国家赔偿责任,司法赔偿

当今世界各国多在确立国家赔偿责任制度的同时确立对相关责任人的追偿制度, 使其成为国家赔偿的有机补充。对法官的司法追偿是本文探讨的重点, 其初衷是惩戒法官弥补国家赔偿费用。但立法对法官如同普通公务员一样不加区别的追偿并未达到预期效果, 构建协调的法官追责机制尤为必要。

一、司法追偿与审判的联系

自法国通过判例开创国家赔偿先河以来其他国家陆续建立了各自的国家赔偿和追偿制度。公职人员个人因故意或重大过失履职不当给他人造成损害也应负一定责任, 但鉴于个人赔偿能力有限和为确保申请人及时充分便利地获赔, 就先由国家代替个人承担之后再向责任人追偿。司法追偿主要是指作为赔偿义务主体的法院在承担赔偿责任后向符合追偿条件的法官要求偿还已赔偿的金额的制度。通过追偿检查法官是否合法正当履行审判职务, 监督法官在具体的个案中公正审判以实现整体的司法正义, 达到制衡立法与行政权保障公民生命、自由和财产权利之目的。

司法追偿和独立审判所追求的目标高度一致, 都是为了实现整体的司法正义达到制衡立法与行政权保障公民权利。但司法追偿是对法官的一种监督, 这种责任追究机制究竟能发挥多大作用需做进一步研究, 通常认为独立审判是排斥干预, 排斥除有权机关弹劾以外的所有干预, 包括不被追偿。因此二者虽终极目标相同但冲突也在所难免。

二、追偿在审判中作用有限

(一) 司法追偿对法官的惩戒作用有限

在现行《国家赔偿法》中发生符合审判追偿的情形可给予责任法官处分或是刑事处罚, 这两种惩戒措施衔接紧密, 惩罚力度大小结合使任何一个不当法官都难逃处罚。因此司法追偿的惩戒效果并不比其他两种更好, 绝不能过分夸大司法追偿的惩戒功能, 已有的惩戒措施已经足够, 没有必要创设新的惩戒措施。

(二) 对法官追偿不足以弥补赔偿费用

国家统一以物质赔偿的形式给予救济, 因此赔偿责任本身就是一种财产责任。国家向责任法官追讨赔偿金也是要求其承担财产责任使国家的赔偿支出得到一部或全额弥补, 不让纳税人凭白为有过错法官代为受过这一点是其他惩罚措施无法代替的。但在很多情况下因法官个人收入水平的限制, 对其追偿额与国家实际支付的赔偿额相差悬殊根本难以弥补国家赔偿支出。有限的追偿对于大额赔偿即使追偿达到最大限度, 如在我国刑事司法追偿中最高不得超过责任人员两年的基本工资, 相对国家赔偿来说也是微不足道的。

三、应在审判中摒弃追偿

既然司法追偿在审判中无法发挥作用就没有必要对法官追偿, 应采取合乎司法规律的特殊机制对二者进行协调。

(一) 对法官应豁免或弹劾而非追偿

在西方对法官的审判行为和个人行为如有不当, 一般情形不得被罢免, 倘若出现身心障碍或触犯刑法犯罪可直接通过弹劾程序予以罢免而非追偿。

1. 正当履职应受豁免

法官严格依照法定程序以其专业知识和审判经验, 从良知和正义出发善意地认定事实和适用法律, 由此作出的裁判应推定为必然正确。为了确保司法公正独立法官应享有比其他公务员更大的豁免权。除非法官触犯刑法而被专门机关依法定程序弹劾否则法官职位不得被剥夺, 法官对其审判行为也不承担法律责任。

2. 不当履职当被弹劾

当法官被控告不适宜担任法官职务而要求被罢免时必须通过法官弹劾程序接受审判。如在日本设置有法官弹劾法院和法官追诉委员会, 法官受弹劾事由共有两条:其一显著违反职务上的义务或严重怠于职守;其二无论其职务内外有严重损害法官威信的不良行为, 任何公民都有权就涉嫌上述事由向法官追诉委员会提起罢免法官之诉。[1]

(二) 对法官监督应诉诸多级审判机制而非追偿

对法官豁免是追求司法公正尊重司法审判规律使然, 但对法官加强监督同样也是司法现实要求。但对法官的监督不能简单地比照普通公务员实行追偿而应采取多级诉讼体制进行监督。

(三) 追偿根基逐渐瓦解

追偿责任派生于国家赔偿责任, 但国家赔偿责任有逐渐代替个人赔偿责任的趋势, 追偿也就连存在的根基都没有了。在德国逐渐采取国家责任法取代职务责任法, 而法国国家追偿有过错的公务员情况极其少见, 一是在大多数时候公务员未与公务行为彻底脱离联系;二是国家追诉易引起新的诉讼, 得不偿失。美国政府侵权赔偿总的发展趋势是扩大政府责任, 减少官员个人责任, 直到官员个人责任完全为政府责任所吸收, 而对官员个人用纪律处分代替官员个人的赔偿责任。

参考文献

美国的司法制度 篇5

中国司法改革考察团

原载于《人民司法》2006年第7期 93页

为积极稳妥地推进司法体制改革工作，科学借鉴国外和法制度的有益成分，去年10月，中国司法改革考察回对美国司法体制进行了全面考察。

美国司法体制概况

美国是由50个州组成的联邦制固家，实行立法、行政、司法三权分立制度。美国联邦司法体制主要包括法院和司法部两大体系。行使司法权的司法机构仅指法院，检察、警察和国际司法协助等执法部间均由政府所属的司法部管辖。

法院体制。

法院的设置。美国法院分为联邦法院和州法院两大体系。联邦法院根据联邦宪法和法律设立，划分为三级法院，即联邦最高法院、巡回上诉法院、地区法院。联邦最高法院由9名大法官组成，行使联邦最高司法权，有权对宪法进行解释，对行政、立法部门之间的纠纷、州与州之间的重大纠纷等作出最终裁决。联邦巡回上诉法院审理案件实行法律审，一般由3名法官组成会议庭进行。联邦地区法院审理一审普通民刑事案件，美国按照司法区设置94个联邦地区法院，是联邦法院系统中惟一实行陪审制的一级法院。联邦地区法院审理案件除个别案件要由3名法官审理外，一般只由1名法官听审或裁决。

各州法院由各州议会决定设立，在名称和结构上不尽一致，但一般划分为州最高法院、上诉法院、初审法院。与联邦法院审判程序相似，州初审法院是开庭审判的一审法院，州上诉法院和最高法院只进行法律审，对于州上诉法院审判的案件，最高法院也是自由裁量受理。

联邦法院和外联院管辖权的划分。一般而言，发生涉及到联邦法律适用的刑事案件、以联邦为当事人的诉讼、州与州之间的诉讼、州与外国间的诉讼、涉及到联邦法律适用的价值超过1万美元的民商事案件由联邦法院审理，这些案件一般只占到案件总数的5％左右。涉及到州法律适用的案件由州法院审理，数量约为案件总量的95％。联邦法院和州法院系统相互独立，互不隶属，在州法院审理的案件，当事人认为涉及联邦事务的，可以向联邦法院提起诉讼，但是否受理由联邦法院决定。

法院的司法行政事务管理体制。美国联邦法院的司法行政事务由三级法院的首席法官和其他法官代表组成的司法会议负责，具体由司法会议下属的美国法院管理局管理。各州的管理体制不同，此次考察的加利福尼亚州、康涅狄格州法院的司法行政事务由州首席法官负责，下设办公室统一负责州法院系统的司法行政事务。

法官的产生、任用与管理制度。美国联邦法院法官的产生要经历一个严格的进选审查过程。当联邦法院法官空缺或由法律规定增加法官职数时，国会议员、在职法官都可以向总统推荐法盲人选，经司法部、美国律师协会、联邦调查局、参议院司法委员会进行政治背景、个人品行、司法观点和价值取问、司法能力的评估、确认、审查后，总统从审查后的名单中提出拟任法官人选，并经参议院司法委员会举行听证会表决通过，由总统正式任命法官。总统提名法官带有较强的党派政治倾向，一般从长期追随、支持和同情本党的法官中进行提名。卡特、里 根、布什和克林顿四任总统提名的联邦法官，与总统为同一党派的占89．4％。此次考察的康涅狄格州设有专人组成的司法选拔委员会承担法官的选任工作（其中州长提名6人，议会提名6人）。当法官候选人提名后，由司法选拔委员会进行资格审查评估，由州长提名，议会批准。该州法官任职打破终身制，每届任期8年，任职到届后再重新任命，其目的是防上法官不履行职责和可能发生的不当行为。其他州法官一般实行选举制，法官有一定任期，任期届满后再重新选举。

检察体制。美国的检察机构分为联邦和地方两个独立的体系。美国检察权属于行政权力。检察官从事调查、起诉违反联邦法律或州法律的犯罪行为，并在政府作为当事人的民事案件中代表政府参与诉讼。

联邦检察体制。美国联邦总检察长即司法部长，由总统提名，经参议院通过后，由总统任命。美国设立94个联邦司法区，在每个司法区都设有联邦检察署，由首席检察官和助理检察官组成。首席检察官由参议院通过，总统任命。助理检察官由总检察长任免。

州检察体制。各州和州下设的县、市、区都设置检察机构，外惯州下设的县、市、区的检察机构相互之间没有隶属关系，各自独立。各州及以下检察机构的首席检察官（或称检察长）的产生不尽一致，42个州选举产生，其他多由行政长官任命。

检察官与法官、警察之间的关系。美国检察官具有执法的独立性和较大的自由裁量权。但是，美国检察官无权对法官的审判工作进行法律监督，在法庭上的地位与辩护方是平等的，接受法官的指导。美国的检察官可以指导警察侦查，并在决定起诉时有很大的自由裁量权。当警察对案件的调查取证完成后交给检察官，检察官介入案件从最初的调查材料入手，审查证据是否充足，要不要起诉，并协同做好起诉的准备工作。联邦、多数州议会必要时可设立独立检察官，调查总统和州长及其他高级官员的犯罪行为，此时独立检察官直接对议会负责。

警察体制。美国的警察分为联邦警察和州警察，常常称之为执法部门，负责调查犯罪和维护治安。这些部门无论大小，都是相互独立的，在辖区内享有同等的独立执法权。美国联邦政府中负有执法职能的机关很多，分别隶属于司法部、财政部、内政部、国防部和国土安全部等。各州的警察机构一般属于州政府的组成部门，业务上对州长负责。州下属的市、县（郡）政府独立设置警察机构，负责当地的治安事务和刑事调查工作。美国在法律和政策上对警察的职权总体上采取限制的态度。警察在办理刑事案件业务中一般要接受检察官的指导，必须保障律师的执业权利，对于违反治安规定的当事人无权处罚，只能通过调查移送检察部门，由检察官决定是否向法院提出诉讼。警察在刑事调查过程中认为需要采 取搜查、扣押等强制措施的，必须报经法院批准。“911”以后，美国突破了宪法规定的警察不得随意搜查私人财产的法律，政府授权在必要的时候可以搜查私人财产。

法院民事生效判决的执行体制。美国实行审判和执行相分离的体制，法院没有设立专门的执行机构及人员。民事案件判决生效后，除少数确实没有履行能力的当事人外，绝大多数当事人都能够自觉履行判决确定的义务，基本上不存在“执行难”问题。少数不能按期履行义务的，一般由权利人或律师向法官提出查封、扣押、变卖债务人财产等的动议，法官经审查可签发扣押令，由司法警察具体执行。必要时，法官也可以发出强制执行令，由司法警察强制执行。如果协助执行义务人拒绝执行，如雇主拒绝扣除被执行人工资等，申请执行人可以对协助执行人提起诉讼。

美国的审判制度

审级制度。美国联邦法院原则上实行两审终审制度，案件经联邦地区法院审结后，对于判决不服的当事人可以上诉到联邦巡回上诉法院，经审查认为必要时，可以进入二审诉讼程序。联邦巡回上诉法院只审理法律适用问题，不涉及事实和证据问题。如果当事人对联邦巡回上诉法院的判决不满意，可以上诉到联邦最高法院。联邦最高法院每年收到约7000件案件，决定受理的只有80－100件左右，主要涉及联邦上诉法院之间对某一案件处理意见有分歧或案件涉及的问题特别重要，经每周五大法官会议讨论后才决定受理。联邦最高法院审判案件，由9名大法官组成合议庭，只审理法律问题，不涉及事实问题。大多数州法院实行两审终审制，一审案件统一由州初审法院审理，当事人对裁判不服的，可以上诉到州上诉法院。州上诉法院也通常只审理法律问题，不涉及事实问题。当事人对二审法院的判决不服，可以上诉到州最高法院。州最高法院有权决定是拒绝还是 接受审理这些上诉案件，并只就适用法律问题进行审理。

陪审制度。陪审团制度是美国司法制度的一个特色。美国宪法赋予陪审团审案的权利，美国每年都有数十万件的案件由陪审团审判。一般来说，陪审团的任务是听取证据，决定案件事实问题，而法官决定法律问题。对于事实问题，在刑事案件中，如果陪审团判定被告人无罪，则判决将不会被上诉复审。美国陪审团成员一般是从年龄在18岁以上、在司法区居住1年以上、列入选民登记名单的公民中随机进选产生。律师可以参与陪审员的选择过程，并有权要求某个人回避。美国公民担任陪审员是必须履行的法定义务，除非经过法院豁免。陪审团制度具有让民众了解、参与和支持司法工作的特点。

死刑案件审判制度。美国联邦法律规定对最严重的8种类型犯罪可以适用死刑，如严重谋杀罪、叛国罪等，多数州也保留死刑制度。死刑案件的定罪和量刑都应由陪审团一致同意方可决定。在～些州，死刑案件审理程序与普通刑事案件不同，二审后实行自动上诉制度，州最高法院应当审理。美国法院对死刑案件的上诉审理十分慎重，法它既审查事实问题，也审理法律问题，一般周期平均达10年左右。在美国，强奸罪、经济犯罪不判处死刑。近年来，美国司法部门一直在研究缩小死刑适用的范围。

再审制度。美国联邦和各州法律一般对生效判决不启动再审程字，绝大多数案件只有两审，但也对部分错误生效判决设定了特别的救济程序。对于已经生效但定罪错误的刑事判决，可能会因为律师严重失职、发现新的有利于被告人的证据等原因被改判。民事判决生效后，由于发现或提出新的证据、新的事实要求推翻原来判决的，法院一般不予支持；而对方伪造证据或律师未尽到职责而导致法官错判、误判的案件，当事人可以提出新的诉讼，要求法院追究有关人员责任，或者要求赔偿。

辨诉交易制度。在美国，刑事案件都可以实行辩诉交易。被告人如果同意放弃其辩护权，供认有罪，经控辩双方的律师达成协议后，公诉人会建议判处较轻的刑罚或较短的刑期，并将协议内容提交法官作出判决。在这种情况下，法院在作出裁决前，询问被告人是否出于自愿认罪，是否知道放弃这些权利的法律后果。如果被告人不认罪或者控辩双方的律师未达成协议，案件自然进入有陪审团进行审判的普通程序。目前，美国90％以上的刑事案件都实行了辩诉交易。

美国的少年司法制度

美国绝大多数州建立了独立的、区别于成年罪犯的少年司法制度，其宗旨在干教育矫治犯罪的青少年。加利福尼亚州设有10个少年犯罪审判法庭，14岁以下未成年人犯罪案件一律在少年法院审理，14一明岁未成年人犯罪案件是否在少年法院处理由法院选择决定，一般重罪案件在成人法院审理。少年法院有专门的检察官办理少年案件。少年法庭由法官独任审判，父母、律师、矫正官参加审理未成年人犯罪案件。审判活动不对外公开，也不适用陪审团制度。律师可为涉案未成年人进行辩护，家长要接受法官对有关情况的询问。法官在量刑时要充分考虑未成年人的特点，尽量不判处监禁。对于犯罪情节较轻的，可以处以社区矫正并回家居住，用电子监控手段控制其行为，并要求定期向矫正富报告有关活动情况；犯罪情节较重的，可以判处在类似军事化管理的监禁场所进行矫正，接受为期3个月、6个月、9个月三种类型的培训教育；对于犯罪情节特别严重并且人身危险性很大的未成年犯罪人，家长无法管束的才判处监禁刑，进行强制性教育，并由法院假释办公室进行监督。

美国的司法鉴定制度

在美国，鉴定结论不是一种独立的证据科类。鉴定人被称为专家证人，属于广义上的证人。司法鉴定一般实行行业管理，鉴定协会制定鉴定人资格和鉴定的技术标准。美国法院、检察机构都没有自己的鉴定机构，有的在警察机构中设有鉴定机构。一般州、郡政府也没有鉴定机构，供侦查机关等公职机关使用。由于美国实行抗辩制，一方当事人的鉴定结论经过审前证据交换程序让对方当事人提出异议，对方当事人不服，也可以聘请自己的专家证人进行重新鉴定，所有鉴定人都有义务出庭作证，双方的鉴定结论要当庭质证。在有陪审团审案的情况下，由陪审团对双方鉴定结论进行取舍，即对包括鉴定结论在内的事实部分进行认定。在没有陪审团审案的情况下，对双方鉴定结论有争议不能确定的，法官可以另外聘请专家证人进行咨询（并不进行重新鉴定）帮助判断。鉴定人的出庭费用和证人的出庭费用一样，一般准委托谁付费；法院委托的，由双方当事人平摊。

考察的启示

坚持从中国国情出发，坚持党对司法体制改革工作的领导，积极稳妥推进司法体制改革。美国的司法体制为三权分立的政治制度，是为维护资产阶级统治地位和经济利益以及谋求世界霸权的需要而建立的。美国的司法独立是相对的，政党会通过各种方式对司法活动进行制约，联邦法院法官的任命即带有鲜明的政治性，是同政党政治密切相关的。司法独立并没有跳出为共和、民主两党轮流执政的怪圈。我国是中国共产党领导下的社会主义国家，实行人民民主专政和人民代表大会制度，并将长期处于社会主义初级阶段。因此，推进司法体制改革，必须坚持在党的领导下进行，从中国的国情出发，确保各项改革措施与我国的基本国情相适应，有利于社会主义司法制度的完善与发展，有利于维护广大人民群众的根本利益，绝不能照搬照抄西方的司法制度。

坚持司法为民宗旨人人民群众反映突出的问题入手推进改革。美国法院注重根据民众的需要，从有利于民众参与诉讼活动、有利于实现司法公正和提高诉讼效率出发设计和变革相应的工作制度，以取得民众对司法工作的支持和认可。美国法院诉讼收费低廉，联邦地区法院民事案件收费为按件收费，每件150美元；巡回上诉法院和最高法院每件案件收费为250美元，缴费确有困难的当事人还可以申请免交诉讼费用。各州法院收费数额也不高，如纽约州小额法庭受理小额案件，每件收费仅为15—20美元，基本不存在打不起官司的问题。又如纽约州小额纠纷法庭为方便当事人诉讼，实行下午5时至晚上门时的夜间工作制度，由具有办案经验的律师、仲裁员和法官处理案件，以及时解决小额赔款、房租、离婚财产处理等纠纷。我国的司法体制改革应从目前人民群众反映强烈的打不起官司、打官司难、赢了官司“执行难”等问题入手，切实减轻诉讼费用负担，方便群众诉讼，以进一步赢得人民群众对司法的信任和支持，形成尊重法律、尊重司法的良好社会氛围。

加强司法监督，维护司法公正，提高司法公信力。美国对司法活动设计了比较完善的监督制约机制。警察在刑事调查中必须尊重当事人的沉默权，必须保障律师的执业权利，必须接受检察官的指导，决定采取搜查、扣押等刑事强制措施时，必须经过法官的批准。检察官一般不能独立开展侦查活动，只能指导和协助警察进行。在决定起诉前，嫌疑人有权请求法院组织大陪审团对其应否被起诉作出结论。在法院审判阶段，当事人可以要求组成陪审团进行审判，由陪审团对其是否构成犯罪作出决定。法官对陪审团的决定必须尊重，法官作出的判决必须署名，写明支持判决的意见和反对意见，并向社会公开，接受各方面的监督，当事人不服时可以申请二审甚至三审。法官的不当行为构成犯罪的，国会或议会有权进行弹劾。整个司法、执法活动都接受新闻翼论的监督或评论。这些监督制度和机制，使美国司法人员大多能够依法处理案件，利用职务违法犯罪的几率是极低 的。近几年，我国政法干警中的违法违纪问题时有发生，与现行司法制度中监督机制不健全、监督不到位关系很大。因此必须建立行之有效的监督制约制度和机制，切实加强监督，以监督促公正，以公正树权威，提高司法的公信力。

司法制度 篇6

内容摘要：恢复性司法理念在国际上已经被广泛接受并应用于未成年人刑事司法领域，完善我国未成年人刑事司法制度也应贯彻和体现这一理念。恢复性司法的构建是一个系统工程，需要建立健全各项配套机制。

关键词：恢复性司法 未成年人犯罪 少年司法 社会调查

恢复性司法最早是在未成年人犯罪领域产生发展起来的。直至今天，从国际范围来看，在该领域中的实践也是最为成熟的。可以说，恢复性司法适用于未成年人犯罪领域具有天然优势。

一、恢复性司法：渊源、概念及国际发展情况

“恢复性司法”（Restorative Justice）这一概念是“舶来品”，最早使用这一术语的是美国学者巴尼特（R.Barnett）。其含义可以解释为，修补被犯罪所破坏的社会关系，使之回复到犯罪之前的平和状态。具体而言，这些社会关系中有加害人与被害人之间的关系、加害人与社区的关系、被害人与社区的关系、社区的凝聚力以及国家秩序等。通过被害人与加害人以及受犯罪影响的其他人之间的协商、会谈，使加害人认真悔过并通过负责任的行动来弥补被害人因犯罪而遭受的损失，化解各方之间的矛盾，使已经受损的社会关系得到修整和恢复，同时使国家利益、个人利益、被害人和加害人的权利实现最大限度的平衡。

恢复性司法的最初实践是加拿大安大略省基奇纳市对一起少年犯罪案件的处理（也称为基奇纳试验）。受此案启示，以利益相关者（尤其是被害人）参与、调解、协商、补偿为基本特征的恢复性司法开始在加拿大、英国、芬兰、美国、澳大利亚、日本、德国等国的未成年人犯罪中广泛运用，并逐步扩展于普通刑事司法领域。联合国也积极参与恢复性司法实践，并制定了数个决议草案来鼓励会员国家适用恢复性司法。

二、未成年人刑事司法中贯彻恢复性司法的必要性

（一）从未成年罪犯角度考察

从未成年罪犯这一角度出发，较之传统的刑事司法模式，恢复性司法从两个方面来看是十分有必要的：

首先，未成年人犯罪的原因相对特殊。未成年人不管是在生理上还是在心理上都处于成长阶段，处于对社会的感知当中，社会经验欠缺，看待事物也不全面。而且由于青春期的来临，易冲动，难以理智对待自己的感情和行为，辨认和控制能力较弱。此外，未成年人走上犯罪道路，源于社会、学校、家庭等多方面的影响，对于未成年罪犯的非难，不能在“罪责自负”的名义下将全部罪责归结于他们，而掩饰成人社会的责任。因此，对待未成年罪犯，司法应当遵循“教育为主、惩罚为辅”的原则，最终的目的是使他们改过自新。实践经验证明，最好的教育方式不是惩罚、威慑，而是通过切实体会因犯罪而遭受的痛苦，从内心深处真正“摈弃”犯罪。在恢复性司法程序中，被害人讲述自己因犯罪而遭受的身心伤害，会使许多不谙世事的未成年人学会换位思考，主动承担责任，在失足之后吸取教训，健康成长。

其次，监禁刑存在诸多难以克服的弊端。第一，监禁刑会造成交叉感染。未成年人的心智尚处于不稳定时期，好奇心、模仿能力强，可塑性大，比较容易受周围环境的影响。如果把他们放到一个周围都是犯罪人的环境中，可能更容易受到“污染”。实践证明，不少未成年人刑满释放后，其犯罪手段、作案方法往往更加老练、恶劣。第二，监禁刑会造成未成年人社会化过程的中断。未成年人的成长过程也是其社会化的过程，犯罪是社会化过程中受到不良熏陶的结果。“解铃还需系铃人”，对于这种结果的矫正也需要放入社会环境中进行，让他们转而感受到社会良好的一面，从思想上彻底予以纠正。监禁刑的适用将造成未成年人社会化过程的中断，甚至可能刺激其逆反心理，更加不利于改造。第三，监禁刑使未成年人遭受严重的“身份标签”影响。未成年人可能会因其年少不懂事时的一时失足而影响其一生。“身份标签”会使未成年人在学业和就业上受到阻碍，从而使社会闲散人员增多，社会不稳定性因素增加。此外，监禁刑带来的“标签效应”会使某些未成年人产生自卑异样心理，久而久之可能会造成心理上的畸形发展，而这种畸形心理一旦表现于行动，不可避免地会造成社会危害。因此监禁刑不仅不能达到矫正的目的，反而会引发更多的犯罪。恢复性司法很重要的一个方面是以社区矫正的形式或者缩短监禁时间的方式来“改造”罪犯，对未成年人的健康成长产生的负面影响较小。

（二）从被害人角度考察

受我国传统“报应观念”影响，大多数人对犯罪行为嫉恶如仇。但是，中国人又有“幼吾幼，以及人之幼”的“爱幼”美德以及“恤幼”的司法传统。因此，在未成年人犯罪中适用恢复性司法，来自被害人的阻力相对较小，未成年罪犯与被害人之间的关系更容易被修复。

在传统的刑事司法领域，国家通过司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。这种以“罪犯”和“刑罚”为中心的司法模式，将犯罪最直接的受害者——被害人置于“被遗忘的角落”。他们的诉求得不到足够的重视，损失得不到及时的弥补。恢复性司法重在“恢复”，尤其是恢复被犯罪所破坏的被害人与加害人之间的关系。而恢复这种关系的前提是破坏这个关系的人能够真诚悔过，并赔偿被害人由于犯罪而造成的经济损失。未成年人基于其身心特征，可改造性较强，虽然自身没有经济能力，但其家长往往会竭尽所能赔偿被害人的经济损失以求未成年罪犯得到从轻、减轻处罚的处理。而且，从实际结果来看，和解可以使被害人得到及时的经济赔偿，从而避免了判决后的执行难或者给付拖延的问题。

（三）从控制未成年人犯罪方面考察

在一些学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人承担了刑罚上的责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦，而且对被害人和社区成员而言同样无现实意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。[1]亦有学者认为，为避免私力救济可能造成的不公并体现对国家利益的保护，现代报应性司法以抽象的法律责任取代了具体的道义责任，罪犯虽然要承受剥夺自由之痛，但却逃脱了更为长久的良心煎熬之苦，而后者正是罪犯改恶从善的心理原动力。[2]而恢复性司法使未成年罪犯直面最具体的责任和与之相关的人员，在洽谈、协商的过程中得到被害人和社区的谅解，亦使其在内心上得到感化，认真悔过并切实改正，从而杜绝再犯。

对于惩罚犯罪，传统的刑事司法更青睐于具有更大威慑作用的监禁刑，但是建立在威慑基础上的少年犯罪控制模式不是长远的、最有效的方式。如果青少年是因为惧怕法律的惩罚而没有走上犯罪的道路，则无法树立他们对法治的信仰，只有让其真正意识到遭受犯罪的痛苦以及自己所承担的社会责任和道义，理解法律的真正作用不是惩罚而是保护，才能从内心上感化他们，使其真正学法、守法。恢复性司法正是通过使犯罪人真诚悔罪、承担责任使社会关系得到复原，犯罪人可以以社会化的方式来实现改造。

三、完善恢复性司法在未成年人刑事诉讼程序中的适用

诚如有学者所述，目前我国司法实践中，被冠以恢复性司法名义的未成年人犯罪实践探索，常常是有其名而无其实。[3]如何构建一个名副其实并切合实际的恢复性司法模式，需要注意以下几点：

（一）恢复性司法的适用前提

自愿原则是恢复性司法的“灵魂”。恢复性结果的达成必须基于各方当事人的自愿。在非自愿情况下达成所谓的“和解”，不仅无法达到预期的“恢复”效果，还可能适得其反。但是在司法实践中，不排除加害人一方为了避免被监禁而选择恢复性司法程序的情况。未成年罪犯的法定代理人为求得子女从轻、减轻处罚，在和解过程中变得非常被动，致使双方之间的“和解”在不平等的情况下进行。这是一种典型的违背自愿原则又貌似自愿的情形，不能使未成年人得到真正感化。

此外，未成年罪犯认罪、案件基本事实清楚也是适用恢复性司法程序的基本条件。如果未成年罪犯不认罪或者案件事实不清楚，则必须通过正式的审判程序来查清案件事实。在未成年罪犯不认罪的情况下进入恢复性司法程序，实际上也是有违自愿原则的，不利于其改造。

（二）恢复性司法的适用范围

就一般情形而言，为尽可能的扩大恢复性司法的适用范围，可以只做反面的禁止适用规定，而不正面列举其适用范围。司法实践中，抢劫、抢夺、盗窃、故意伤害、寻衅滋事这几类案件占未成年人刑事案件的绝大多数，可以尝试对这几类案件进行细化，以利于实践操作。比如，对于轻伤害案件，未成年罪犯是偶然犯罪、激情犯罪、初犯以及徒手犯罪等情况下，可以适用恢复性司法程序。对于寻衅滋事案件也是如此，只要未成年罪犯未造成轻伤以上的伤害、索要财物数额不大且是初犯的情况下，就可以适用。对于盗窃案件，亦可以结合未成年罪犯是否初犯、犯罪动机、犯罪数额的大小来规定适用范围。对于抢劫、抢夺这类相对较为严重的侵财案件，适用恢复性司法程序则要慎重，但未成年罪犯使用语言威胁等非暴力手段，未对被害人造成严重伤害，仅抢走少量财物且又是初犯的情况下，可以适用恢复性司法程序。

（三）恢复性司法的参与者

首先是主持者。由于恢复性司法在本质上属于司法程序的一种，因此由司法机关作为主持者较为适宜，具体主持者是承办司法官，基于司法社会化的需要也可以聘请其他中立的第三方来共同主持。主持者的主要任务是主持、引导整个程序的进行，同时负有审查义务，如当事人意志表示是否真实、自愿，基本案情是否清楚，未成年罪犯是否认罪以及是否有和解的可能性等。对于不符合恢复性司法程序适用前提的，应当及时告知。主持人在必要的时候可以建议适用恢复性司法程序。

其他参与者主要指被害人和加害人双方，加害方还包括未成年罪犯的法定代理人。他们亦是恢复性司法程序的提出者。此外，在进入恢复性司法程序之后，司法机关还要通知社区代表来参与和解活动。社区通过参与程序了解被害人的情况和产生的需求，以互助的方式给予被害人精神支持和力所能及的物质帮助。而加害人承担服务社区的责任，并以行动让社区相信自己不再重新犯罪，使社区再次接受、容纳加害人。正如有学者所述，如果说社区失调并导致凝聚力下降是引起犯罪的主要原因，那么，通过社区自身力量来处理犯罪，就可以起到增强社区凝聚力，提高社区安全防范能力的作用。[4]

（四）恢复性司法过程及处理结果

为达到良好的效果，在参与人面谈、协商过程中，受犯罪影响的人均需陈述自身的切实感受，之后未成年罪犯表达自己内心的感触。双方围绕经济赔偿、精神补偿、刑事责任减轻、社区矫正等问题进行协商。

对于协商结果，司法机关对刑事责任以外的其他方面不应过多干涉。在最终处理时应充分考虑协商结果，例如在侦查阶段对未成年罪犯采取取保候审强制措施，在移送起诉时一并移送协商情况并提出从宽处理意见，在审查起诉阶段作出附条件不起诉或直接作出相对不起诉决定，在审判阶段作出免予刑事处罚、宣告缓刑或者从轻、减轻处罚的判决等。

（五）恢复性司法的配套措施

恢复性司法需要多种配套设施才能达到效果，如刑事和解、缓刑帮教制度和未成年人前科消灭制度等，这里仅就社会调查制度作进一步说明。

社会调查制度是近年来未成年人刑事司法程序中发展起来的一项新探索、新举措，已经为2012年《刑事诉讼法》明确规定。在恢复性司法程序中，被害人与加害人面谈的时间相对来说还是非常短暂的，而司法官通过简单的阅卷也不可能掌握案情之外的其他信息。对于这种情况，社会调查制度可以说是恢复性司法的“得力助手”。在案件办理过程中，司法机关认为必要时，选派特定的社会调查员围绕未成年罪犯的性格特点、成长经历、家庭情况、社会交往、心理、生理状况、实施犯罪前后的表现、导致犯罪行为的主观和客观原因，以及对未成年人特殊性格的形成产生过重要影响的人和事件等方面进行调查并形成书面文字报告，作为参考依据，以便更加科学、有效的选择处理方式，也有利于更有针对性的进行教育，使未成年人真正从思想上醒悟并从行动上改过自新、重新做人。

注释：

[1]王平：《恢复性司法论坛》，中国检察出版社2007年版，第5页。

[2]狄小华：《恢复性少年刑事司法的正义性探析》，载《青少年犯罪问题》2008年第2期。

[3]同[2]。

检察机关司法警察制度探析 篇7

在我国, 司法警察一般被分为人民法院司法警察和人民检察院司法警察两类, 他们都隶属于司法机关, 但是又区别于法官和检察官, 司法警察在管理上实行警衔制, 并依照特定的法律规定承担着维护司法场所安全和司法秩序的责任。 (1) 我国人民检察院的司法警察设立于1979年, 是检察人员和人民警察的一种合称, 是监督检察机关实施法律的一种强制性力量。人民检察院司法警察依法保护由人民检察院直接立案侦查案件的犯罪现场, 执行传唤和拘传, 协助人民检察院搜查证据, 追捕逃犯, 执行一些强制措施等责任。实践中司法警察在检察机关内一般都是从事一些辅助性工作, 但是他们却是监督检察工作环节中不可或缺的一部分, 正是他们的存在, 才体现出了检察工作的国家强制性, 保证了国家法律的统一实施。

二、检察机关司法警察制度实践中存在的问题

经过三十多年的发展, 检察机关司法警察制度在长期的摸索过程中得到了长足的发展, 在有关内部法律法规的支持下, 初步建立了全国统一的人民检察院司法警察管理体系, 对自身性质、地位、职责等有了较为明确的了解。

实践中司法警察还存在不少问题, 具体而言就是 (1) 司法警察制度细化程度不足, 相关法律虽然对司法警察的职责作出了总结性的规定, 但是并没有对司法警察的职权进行明确规定, 导致司法警察履职过程中容易因职权模糊不清而无法保障职责全面履行。在司法实践中, 有的检察机关则将司法警察当作该机关的“后勤服务员”, 让他们除了负责本职工作以外, 还做一些简单的服务性工作, 甚至还将他们当作应急替补队伍, 哪里有需要就将他们调到哪里去应急。 (2) (2) 司法警察权责不明, 有权必定有责, 权力在约束下才能更好地行驶, 无需承担责任的权力行使易滋生渎职与腐败的温床, 权力模糊不清必然导致责任认定不明。实践中, 每当事故发生之时, 当事人通常会以职权模糊不清为借口推卸责任, 在此工作环境之下, 公职人员缺乏担当并在履职时不会产生担当意识, 从而不能很好的完成本职工作, 缺乏担当意识和履职不积极容易产生一种恶性循环, 不利于公职人员公信力的建立。 (3) 制度带有人治色彩, 《人民检察院组织法》在对是否设立人民检察院司法警察并没有给出清晰明确的规定, 只是指出, 各级人民检察院可按照自身的工作需要自行设立检察院司法警察。由此可以看出, 是否设立人民检察院司法警察, 决定权主要掌握在各地人民检察院手中, 有需要就可以设立, 没有需要就不会有检察院司法警察队伍的存在。

三、制度的完善与建议

针对我国检察机关的司法警察制度的现状和存在的问题, 笔者通过理论联系实践对检察机关司法警察制度提出以下几个方面的建议。

(一) 法律层面

现行的法律在对检察机关司法警察的性质和相应的法律地位的解释存在模糊不清, 《人民检察院组织法》中对司法警察最初的解释只有一句话, 就是“各级人民检察院根据需要可以设司法警察”。 (3) 意味着检察机关设立司法警察可以存在随意性。最高人民检察院颁布的《人民检察院司法警察暂行条例》对司法警察职权的规定也过于抽象, 导致在实践中司法警察工作无法明确职责。笔者为认为了充分体现司法警察在检察机关中存在的价值, 需在法律层面上对检察院司法警察的性质、地位和职权有明确的规定。在立法上, 法律应对司法警察的性质和职能法律化, 在法律中对司法警察的性质和职能作出明确规定。在司法解释上, 将人民检察院司法警察的职权明确化。只有明确职权才能体现依法治国理念所要求的权责分明, 才能使公权力的行使正当化、合法化。

(二) 管理层面

“无规矩不成方圆”, 规范司法警察队伍的管理, 不仅可以提升司法警察在从事各种检察工作时合理调配的机动性, 而且也可以为司法警察应付各种突发事件奠定一定的基础。笔者建议在司法警察队伍的人事框架构建上可根据队伍成员的年龄大小、能力高低、工作效率及个人文化素质品德修养等个人实际情况, 在对其装各的配置和警力的调整上, 尽量做到“物尽其用, 人尽其能”。此外, 在对司法警察成员的录用上, 最好是能够选择由高等院校法律专业或者警校毕业的优秀毕业生, 提升整个司法警察队伍的职业素养, 并设置激励措施, 对满足一定要求的优秀干警提供业务部门学习机会, 增加交流学机会, 这样能够更好的提升司法警察队伍的专业性和工作积极性。

注释

1 马晓龙, 黄婷婷.域外法警制度的基本形式及对我国检察机关司法警察制度建设的启示[J].法制与社会, 2012:34/

2 郑维维.人民检察院司法警察职业化建设初探[J].法制与社会, 2011, 13:203-204.

浅议我国司法鉴定制度 篇8

2005年我国出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》 (以下简称《决定》) 并于同年10月1日正式施行。《决定》主要有四个方面作用:首先解决了鉴定机构的独立性问题。鉴定活动是一个科学分析、检验和判断的过程, 科学性是其本质属性, 同时司法鉴定又是一种具有程序正义性的诉讼活动, 鉴定的程序必须符合现代程序法治的精神, 能够体现司法公正的程序要求。这就不仅要求鉴定人在客观上必须运用科学的方法和手段, 借助科学和仪器设备, 进行科学分析和推理, 还要求鉴定人必须保持中立。其次, 确立了以司法行政机关为主的、统一的司法鉴定管理体制, 这种管理体制将改变多头鉴定、重复鉴定的局面。再次, 确立了鉴定人负责制, 还规定了鉴定人和鉴定机构违法时的法律责任制度。最后, 与鉴定人负责制相联系, 《决定》还进一步规定了鉴定人出庭作证制度。鉴定人出庭接受质证, 是保证法官能够对鉴定结论进行有效审查的前提和基础, 也是解决多次鉴定、重复鉴定的关键。

2. 司法鉴定制度存在的问题

(1) 司法鉴定委托程序限制不明确。由于鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务, 不受地域范围的限制。这样往往出现重复鉴定、多头鉴定问题, 造成诉讼活动不能顺利进行。

(2) 缺乏对鉴定意见进行质证的具体程序要求的规定。《决定》对鉴定意见进行质证的具体程序并没有做明确规定, 只规定了鉴定人在当事人对鉴定意见有异议时经人民法院依法通知后鉴定人出庭作证。并且鉴定人的出庭制度也未得到很好的实施。

(3) 重新鉴定的程序没有明确规定。关于申请重新鉴定的程序, 目前的实践是提出重新鉴定申请的一方当事人向法院提供所选定的鉴定机构, 法院一般都会批准, 并告知对方当事人, 但没有给对方当事人表示意见的机会。这样, 如果重新鉴定结果不一, 对方当事人大都会对重新鉴定的结论表示异议并再次申请重新鉴定, 造成多次重复鉴定。对于出现多个鉴定意见时如何取舍没有规定。

(4) 司法鉴定违法责任追究制度没有明确的规定。针对司法鉴定违法现象, 《决定》未明确规定责任追究制, 法律未赋予各地法院自由决定权, 也未规定最低标准, 使地方法院在具体操作时无法可依。

3. 司法鉴定制度完善建议

(1) 要建立统一的司法鉴定管理制度。我国的司法鉴定管理工作严重滞后于司法实践需要。目前, 司法机关都设置有自己的鉴定机构, 从而形成了“自侦自鉴”、“自审自鉴”各自独立的鉴定管理体制。这种鉴定管理体制虽然有其便于诉讼的一面, 但由于其与诉讼价值取向相悖, 特别是缺乏有效的制约和监督, 降低了司法鉴定结论的权威性、公正性和可信性。更为严重的是这些司法鉴定机构由于种种利害关系, 各自为鉴、互不信任的情况时有发生。我们应当借鉴英国等发达国家对司法鉴定“集中型”管理的成功经验, 通过立法明确规定由司法行政部门统一管理全国司法鉴定工作。由司法行政机关作为全国司法鉴定的行业主管部门的主要理由是:一是符合我国司法行政的性质和职能。司法行政机关是代表国家行使司法行政管理权的国家行政机关, 其任务是通过行政工作发展到社会主义民主, 健全社会主义法制。所以, 司法鉴定管理权由国家司法行政机关统一行使有利于制止司法鉴定领域“各自为鉴”“各自为准”的混乱现象。二是我国行政机关不介入诉讼活动, 由其统一管理全国司法鉴定工作, 有利于保证司法鉴定的客观、公正、可信。同时我国还应在已有部门技术标准和操作规范的基础上, 尽快建立起全国统一的司法鉴定技术标准体系。

(2) 对司法鉴定的委托程序的规定。如果双方当事人之间存在明确的法律关系, 并且当事人双方的法律意识都很强, 双方当事人又都乐于通过法律途径来解决彼此之间的纠纷矛盾, 这样就可以由当事人双方共同申请委托鉴定, 从而选择共同认可的司法鉴定机构, 这样将大大的提高双方当事人对鉴定结论的认知度, 无疑可以解决重复鉴定或者多头鉴定的问题。

(3) 对鉴定意见进行质证程序的设定。一是庭审前进行鉴定意见告知, 保证当事人在庭审中正常进行质证。二是保证鉴定人出庭作证。三是允许当事人为法庭质证聘请专家。四是制定明确的司法鉴定意见取信规定以帮助法官正确取信。

(4) 建立司法鉴定层级制度, 限制重新鉴定次数。可以考虑将我国的司法鉴定层级分两级, 鉴定的次数限制为一般至多两次。之所以分两次, 主要是为确保诉讼双方各有一次申请鉴定的权利。第一级为首次鉴定程序, 即由具备鉴定资格的鉴定人进行的鉴定。

摘要：随着我国民主法治建设的深入推进, 诉讼活动逐步规范化、制度化和科学化, 司法鉴定结论, 已成为重要的证据之一。在诉讼活动中, 司法鉴定结论为司法机关正确认定事实进而公正判决发挥着至关重要的作用, 对司法公正提供保障。但是由于我国司法鉴定制度规定的不完善, 导致司法实践中问题较多, 直接损害了当事人的利益。因此, 如何完善我国司法鉴定制度, 是我们当前亟待解决的问题。本文就我国司法鉴定制度的现状及存在的问题进行分析, 进而提出对司法鉴定制度完善的肤浅建议。

关键词：司法鉴定制度,存在问题,完善建议

参考文献

[1]张永泉.论民事鉴定制度[J].法学研究, 2000.5

[2]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].法律出版社, 2000

浅谈中国网络司法拍卖制度 篇9

2012年7月, 浙江省宁波市北仑法院将一辆宝马730轿车推上淘宝平台进行司法拍卖, 该车估价为25.08万元、起拍价19.99万元, 最终以33.09万元的价格被吉林辽源的网民拍得, 由此引发了一场关于互联网司法拍卖的热议之潮。

随着司法拍卖的法院主动权在2012年《民事诉讼法》中被认可, 各界争论渐渐平息。该新模式仍然存在争议和缺陷, 笔者认为在其沉静之后更需要在理论上反思并在实践中完善。

二、网络司法拍卖理论分析

(一) 法律修订过程的制度倾向

淘宝司法拍卖引发的最大争议在于拍卖主体性质和合法性问题。1991年《民事诉讼法》第223条和第226条规定:“人民法院有权拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……人民法院可以按照规定交由关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”此次立法正式确立了法院的强制拍卖权, 且以法院自行拍卖为主。随着1997年拍卖法生效, “委托拍卖”成为了原则和主流。2004年, 最高人民法院针对托拍卖的相关规则又颁布了《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》, 指出“人民法院拍卖被执行人财产, 应当委托具有相应资质的拍卖机构进行, 并对拍卖机构的拍卖进行监督。”法院在司法拍卖过程中的监督职能得以体现。2009年8月24日最高法院审委会通过的《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》则规定了人民法院对于拍卖机构的管理与监督和采取公开随机的方式选定。从2004到2009年的法律变更, 可以看出法院对于司法拍卖的监督不断强化, 究其原因则在于司法系统中的拍卖环节层出的暗箱操作和法官腐败问题。直至2012年1月1日, 最高院《若干规定》正式实施, 首次提出了网络司法拍卖, 通过“四个统一”, 即“统一管理部门、统一资质标准、统一随机方式、统一拍卖场所”, 应对司法环节出现的问题。2012年新《民事诉讼法》第247条明确规定:“被执行人逾期不履行的, 人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的, 人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。”此次法律的修正, 无疑使得网络司法拍卖的主体得以合法化, 为法院自行组织拍卖实现正名。

从1991年《民事诉讼法》的出台至今, 司法拍卖的主体从伊始的法院发展为其后的拍卖机构, 如今又再次回归到了法院, 其背后是对于在司法拍卖过程中滋生的一系列问题的反思和改正。从法律变化的背后, 可以发现在传统的司法拍卖发展过程中, 司法腐败问题一直难以得到有效的抑制和根本性的解决。自2012年法院依托网络司法平台, 形成法院系统内部与外部利益的隔离带, 再次收回了司法拍卖的主权, 而司法拍卖更是呈现出实现网络化的倾向。

(二) 司法拍卖的价值导向

1. 利益

法的整个运行过程实际上就是对各种利益进行平衡、选择、取舍, 并通过权利和义务对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程。司法拍卖作为司法环节中重要的利益分配链, 增强分配环节的透明度, 减少过程中的资源损耗, 是实现公正的最有效路径。

其一是解决佣金与竞价问题。在传统的司法拍卖中, 拍卖公司都要收取3%到5%的佣金费, 而这些佣金均需要由当事人负担。而淘宝网络司法拍卖, 没有拍卖公司参与, 实现了零佣金, 大大降低了当事人的拍卖成本。同时又利用淘宝网络的知名度, 促使竞价更加充分, 促进涉诉资产得以变现。

其二是设立利益监督机制。在传统的司法拍卖过程中, 由于竞拍监督机制的不健全。竞拍集团利用其社会力量, 暗中操纵拍卖过程, 使得当事人的利益难以实现。而在系统内部中, 法官暗中操作现象也屡见不鲜。在司法拍卖实践初期, 法官权利集中, 滋生大量腐败现象。淘宝司法拍卖中, 淘宝仅作为一个中介平台, 所有流程都由系统自行操作, 包括身份认证、保证金缴纳、竞价在内的环节, 人工无法介入, 并不存在一个法院和淘宝的可视“后台”, 且竞买人的信息实行保密, 竞买人只能以代码形式出现, 竞买人的身份信息并不公开, 从而防止串标等行为, 实现安全和透明化的交易。

2. 效率

司法拍卖不仅追求公平的程序, 也在于对效率的追求。在司法改革不断深入的同时, 现代化互联网与信息技术的驱动, 鞭策着法律执行高效化。以宁波为试点的淘宝网络司法拍卖模式为例, 其本质即为利用淘宝网的电子商务平台形成与司法拍卖的联姻。淘宝网以其成熟的运行模式与稳定的受众群体为司法拍卖提供了良好的程序和实质性保障。例如竞买人只需要拥有淘宝账号并缴纳保证金即可参与司法竞拍;利用互联网的可视性, 法院委托专门制作人员对竞拍的标的物的基本情况进行视频制作, 使竞买人对物有直观详细的了解;竞买人只需要登录网络界面即可浏览拍品, 打破传统标的物信息滞后的局囿等等。总而言之, 在信息变革时代, 利用互联网技术, 提高司法拍卖效率, 是实现司法公正和改革的必经之途。

(三) 实践创新推动法律改革

立法过程是对于司法实践的总结。法律的产生具有天生的局限性, 要求其紧密联系社会现实, 笔者认为网络司法拍卖的创新包括两个方面:

第一, 司法实践推动立法改革。立法上的创新需要从司法实践中寻求经验支持, 司法拍卖网络化的改革之路就是一个典范。回溯司法拍卖网络化在浙江的历程, 2012年初由省高院牵头提出了试点项目, 宁波法院首先试水, 从宁波北仑法院到浙江省的广泛推广, 实践的速度超出预期。但问题随之而来, 众多拍卖行的矛头直指司法拍卖淘宝化网络化不合法, 理由就是根据2007年修订的《民事诉讼法》中对于人民法院的执行的规定认为人民法院自主拍卖不合法。2012年《民事诉讼法》大修, 全国人大常委会依据司法拍卖网络化的实情与其进步性做出了修改。由此观之, 司法实践的合理创新正是立法创新的基础, 正是这样的创新带动了中国司法的进步。

第二, 立法确立带动司法创新。随着2012年《民事诉讼法》修改, 法院的自主拍卖权正式确立, 重庆模式、上海模式、浙江模式等网络司法拍卖形式逐渐成为了全国各省市学习的典范。笔者在采访宁波市中院的执行法官时其表示北京及北方诸省市均前往学习, 在全国范围掀起一股司法拍卖网络化的司法改革浪潮。司法创新是司法改革中重要部分, 司法拍卖网络化是中国司法改革中重大创新之一, 传统民事诉讼中“执行难”问题得到了一定程度的解决, 不仅惠及当事人, 也带给中国司法革新以新思维与新方向。

三、结语

司法拍卖网络化在浙江已经走过了两个年头, 从起初实务界与理论界大讨论再到《民事诉讼法》的修改确立, 再到实务界停止争论, 转而完善制度本身。理论界并未停止对司法拍卖网络化的讨论, 传统的司法拍卖的诸多问题在新制度下依然存在, 不仅仅关系到司法制度本身, 也关系到司法程序的公信力。所以讨论司法拍卖网络化依然有很强的必要性, 也希望这一制度能够在“依法治国”的环境下越走越好。

参考文献

[1]浙江省高级人民法院研究室.法院自行拍卖是否鸠占鹊巢[N].人民法院报, 2012-08-17 (2) .

[2]冯娇雯.网络语境下的司法拍卖[J].宁波广播电视大学学报, 2012 (4) :52-54.

[3]百晓锋.我看浙江法院试水网络拍卖[J].中国审判, 2012 (09) .

[4]廖鸿程.对浙江法院试水网络拍卖的几点看法[J].中国审判, 2012 (09) .

公司法人格否认制度研究 篇10

一、公司法人格否认制度的内涵

公司法人格否认 (disregard of corporation personality) 源于英美法, 英美称其为“揭开公司面纱”, 德国则称其为“直索责任”。是指在特定情况下, 即当适用法人独立人格和有限责任会对债权人和社会公众带来不公正时, 法律将不考虑公司的有限责任特性, 在司法程序中直接追究责任特定的公司股东, 令其承担无限责任。

可见, 该制度是特定情形下对公司法人独立人格和股东有限责任的修正和维护, 是一种事后救济手段, 是对公司、股东、债权人与社会公众的风险与权利的平衡, 实现“矫正的公平”。

二、公司法人格否认制度的法理学基础

公司人格否认制度在英美法系国家和德日等大陆法系国家已得以建立, 在司法实践中也得到推行, 并成为两大法系国家共同认可的法律制度。作为一种法律制度, 公司人格否认制度有其确立和存在的法理基础。

1.英美法系。当滥用公司人格的行为使得一般正义和个别正义相矛盾时, 英美法系国家往往通过公司人格否认制度恢复个别正义的价值, 以维护并实现法律所追求的正义价值。从这个意义上讲, 英美法系国家主要是以维护和实现法律所追求的公平、正义价值作为公司人格否认制度的法理基础。

2.大陆法系。与前者不同的是, 大陆法系国家主要从诚实信用和权利滥用禁止等民法基本原则寻找理论依据:

如果公司股东滥用公司独立人格, 以合法形式掩盖其非法目的, 损害了公司、第三人和社会公众的利益, 破坏社会经济秩序, 导致各方利益关系的失衡。此时, 理应援引诚实信用和禁止权利滥用原则, 揭开公司面纱, 以恢复法律正义和利益均衡。

三、我国公司法人格否认制度的现状及分析

《公司法》第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程, 依法行使股东权利……不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任”。从这条规定可以得出:

1.在主体方面, 《公司法》规定法人人格的滥用者为公司股东。这里所指的“股东”既包括一人公司中的唯一股东, 又包括股份多元化公司中滥用权力的控制股东。

2.在客观方面, 《公司法》规定“滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务”。这里所规定的“滥用”实际上是一个并不具有明确界限划分的概念, 在司法实践中需要在具体个案中结合具体情况由法官作出判断。

3.在结果方面, 《公司法》规定须达到“严重损害公司债权人利益的”。这一点包含以下内容: (1) 滥用公司法人人格行为对公司债权人的利益造成了损害; (2) 债权人的利益受到的损害达到了“严重”的程度; (3) 滥用公司法人人格的行为与所造成的损害后果之间存在因果关系。

4.在责任承担方面, 《公司法》规定“公司股东……应当对公司债务承担连带责任”。也就是说, 在公司法人人格被否认后, 公司和股东对特定债权人的债务承担连带责任。

《公司法》确立了公司法人格否认制度, 这是我们立法的一大进步, 但其仍存在缺陷和漏洞: (1) 主体范围不全面。法人人格的滥用者应该是公司的决策人, 它不仅仅包括公司股东, 更包括公司的董事、高级管理人员及实际控制人。当然, 该决策人承担法人人格否认责任的前提是该决策人应该对滥用公司法人人格的决策负责并且该决策与债权人利益的损害之间具有因果关系。 (2) 客观情形太概括。公司实践中的滥用公司法人人格的行为形式多样、千变万化, 法律很难罗列各种具体的行为表现, 但在一个正在建设社会主义法治社会的国家里, 这样的规定很难去指导司法实践。 (3) 结果方面太抽象。《公司法》规定严重损害债权人利益的才构成滥用法人人格。如何才算严重, 必须加以明确。同时, 该规定没有把损害公共利益的情形纳入进来, 这也是不合理的。

四、我国公司法人格否认制度的完善

在以后的司法实践中, 我们应该做出更多有益的尝试, 以进一步完善我国公司法人格否认制度。

1.明确责任主体的范围。对于公司的董事、经理或者其他高级管理人员等公司的决策人利用职务之便滥用公司法人格为自己谋取私利者, 应当适用公司法人人格否认制度, 追究责任。

2.列举公司法人格否认制度的情形。如果将其适用情形细化, 可以增强其操作性。故应限定在一些情形中适用:如人格混同、利用公司从事不法行为、规避法律、契约义务等。

3.将损害程度具体化。《公司法》规定严重损害债权人利益的才构成滥用法人人格, 这一规定在具体的司法实践中难以操作。因此, 我们应该将损害程度的标准细化、具体化, 为司法实践提供明确的审判依据。

4.弥补现行《公司法》在社会公共利益的漏洞, 将股东滥用公司独立人格和股东有限责任造成社会公共利益的情形纳入公司人格否认制度的适用范围, 避免出现滥用公司人格的股东逃脱承担对社会公共利益损害赔偿责任的现象。

5.清理、整合我国现行规范性法律文件中的有关规定。鉴于公司法人格否认制度刚刚确立, 我国的整个法律制度的规定较杂乱、不成体系, 甚至时有冲突, 因此有必要加以整合和清理。以有效地预防和规制股东滥用公司人格和股东有限责任的行为。

参考文献

[1]郭玉坤何苗:国外公司法人人格否认制度的理论与实践[J].大连海事大学学报 (社会科学版) , 2007.2

[2]李君:论法人人格否认的适用条件[J].法制与社会, 2006.7

浅谈中美司法制度差异 篇11

关键词：中美；司法制度；差异

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0065-01

中国和美国是现在世界两个最大的经济实体，但两个国家在政治制度、文化传统与经济体制、甚至是在司法制度上面都是大相径庭的。美国在英美法系的路上已经前进了200多年了，中国虽然法制建设时间只有短短几十年，却已经成为继俄罗斯之后的另一个法制建设成绩非常显著的大陆法系国家。现在，笔者就来简单的分析一下中国与美国在司法制度中所存在着的差异。

一、法官的职能范围的不同

在美国的司法程序中，法官就像是一场篮球比赛的裁判员，主要的责任就是组织与维持一场法庭审判有序的进行，一个人是否有罪并不由法官来判定，而是只能在陪审团认定了嫌疑人有罪的大前提下，再来进行量刑的工作。

而在中国，法官的职能范围就要比美国法官大的多，除了美国法官需要承担的工作以外，在对嫌疑人的定罪上也会起到非常大的作用，在二审程序中这种情况更加突出，完全由法官组成的合议庭，法官也自然全部承担了定罪量刑。

二、审判组织的不同

在中国，合议庭是法庭最基本的审判组织，合议庭和陪审团有着根本区别。第一，合人民陪审员虽然也存在于合议庭中，但是在一个方面来说人数相对比较少，第二个方面，只有一审与针对一审的再审才有陪审员得参加；第二，选择合议庭陪审员时不需要太久的时间，就拿民诉的一审为例，只需要半年就可以完成全部的普通程序，所以选择合议庭并不需要太久的时间。

而在美国，陪审团才是法庭上最为基本的审判组织。还有其它的英美法系国家，也设有陪审团，但是美国在对陪审团的使用上就显得尤为新奇。第一，组成陪审团的人员全部都是普通的人，换句话说，全部都是群众演员。这种情况就会造成陪审团里面的很多人，没有受过专业的教育，也导致了陪审团在审理一个较为复杂案件时就会缺乏一些专业知识。但也就是这一下普通的人，在美国无数历史重大案件当中，一句话就能够定别人的命运。其次，在选陪审团时需要经过一个非常漫长并且复杂的过程。现在以世界著名的辛普森杀妻案件为例，在选择陪审团时就历时长达四个月之久，陪审团全部候选的人，都必须要回答一部分问题，以此来判断会不会产生主观偏见。然后，上一轮筛选出来的候选人还需要在经过控方与辩方的一次筛选，最后通过的人才是组成陪审团的人员。最后如果是审理较为重大的案件，那么陪审团的组成人员就要在本次案件审理完成之前与外界隔绝，这样才能保证陪审团人员的思想不会受到外界的影响。还是拿辛普森杀妻案为例，本案的陪审团人员就有九个月的时间与外界隔离。

三、预审制度的不同

预审，就是在刑事案件当中，对目前所掌握的证据充分与否的预先审理与判定。预审的本质就是一个刑事听证，它的最主要目的就是保护公民的私权力不会受到强大的公权力的侵犯。

在中国的司法制度中，承担预审的主体就是专业的侦查人员，其本质是侦查机关对嫌疑人的单方审讯。我国《刑事诉讼法》规定：刑事案件的预审过程，由公安机关负责。

美国的司法制度中，预审是由大陪审团来承担，这个大陪审团也是由一群普通的人组成，预审的过程完全封闭，外界只会被告知最后的预审结果。还有，也可以在被告的要求下，将大陪审团解散，预审就由法官来执行，这个过程就需要对外公开。比如辛普森杀妻案的预审就由法官组织进行。

四、部分司法原则的异同

中美两国虽然分别属于大陆法系和英美法系，然而，在一些基本的司法原则上所采取的观点依然相同，只不过是在实际运用的时候会有一些微小的差别。

比如，两个国家都有“一事不再审”，用来保护私权利不被公权力侵犯，这样也就提高了诉讼效率。但因为两国所属法系不同，所以对于其理解也有所不同。一事不再理来自于罗马法中的“诉权消耗”，美国则是继承到了其中的精髓，然后又将其进化成了“禁止双重危险”原则；而中国则是直接继承了“既决案件”，演变为既判力理论，重点强调了生效判决的既判力，对已经发生效力的判决“不再理”，且在刑事诉讼过程中，建立再审。

又比如，在刑事诉讼过程中，中国和美国都遵守着“无罪推定”原则：未经人民法院判决，任何人都不能认定为有罪；控方承担所有的举证责任；两国都采用疑罪从无原则和非法证据排除原。但也还存在着一些差别，美国的法律规定嫌疑人有权保持沉默。在我国，刑事诉讼法虽然规定了嫌疑不自证其罪，但同时又规定了嫌疑人要如实回答侦查人员的问题，也规定了人民检察院和人民法院有权利向有关的个人和单位收集证据，并且有关的人员应当配合，如实提供，这就说明了在中国，“如实回答”是嫌疑人或者被告人必须履行的义务。

需要提出的是，此文并不是要分辨中国和美国司法制度的优劣，首先，两国的司法制度都有优点，也都有需要改进的内容，所以，难以鉴定双方的优劣；其次，我国实行依法治国的时间还不是很长，能够取得今天的成绩已经不易。此文只简单的比较两国的司法制度的差别，以使读者能对我国的司法制度有更全面的了解。

我国司法会计鉴定制度的现状研究 篇12

上世纪50年代初, 随着公有制经济制度在我国建立, 财务会计的应用逐渐得到普及, “司法会计鉴定”一词也正是在这一阶段由前苏联传入我国的。随着经济的发展, 会计鉴定逐渐被应用于经济犯罪案件的调查取证中, 在实践中尤其是在贪污案件中, 往往聘请专业的财会人员协助查账, 并就犯罪嫌疑人是否贪污公款及贪污数额进行鉴定。于是乎, 我国在这一时期初步形成了司法会计鉴定制度。司法会计鉴定真正发展的阶段, 是在改革开放后, 在刑事案件中, 由于刑法、刑事诉讼法的颁布实施, 特别是为了打击经济犯罪, 经济案件的侦察机关在对贪污、贿赂案件的侦察中, 涉及到大量财务会计事实需要查证, 检察机关开始关注司法会计鉴定。1985年6月, 最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会, 会议通过《关于检察机关刑事技术工作建设的建议》。在该“建议”中明确提出要在省、市两级检察机关建立司法会计技术门类, 并把它纳入检察机关刑事技术工作的序列。部分法院在审理民事、行政案件时, 逐渐的将注册会计师、审计师等相关的专业人员引入到案件的调查取证当中来。到20世纪末, 随着经济案件的日益增多, 国家司法制度的逐渐完善, 司法会计鉴定在经济诉讼案件和仲裁等工作中广泛应用。2000年司法部《司法鉴定机构登记管理办法》颁布后, 司法鉴定机构开始面向社会服务, 开展司法会计鉴定活动。1

目前, 我国司法会计鉴定还缺乏完善的规范约束, 司法会计鉴定业务存在盲目扩张、权利与义务不对等、风险意识淡薄等问题。2007年10月1日《司法鉴定程序通则》正式得以实行, 这从宏观上规范了司法会计鉴定, 但对于注册会计师从事司法会计鉴定的具体指导过于笼统可操作性较差。因此, 司法会计鉴定亟待一套完善法律体系和制度。

二、我国司法会计鉴定机构的设置情况从2005年10月1

日起《关于司法鉴定管理问题的决定》正式公布施行, 该《决定》规定“审判机关、检察机关、司法行政机关不从事具体鉴定活动”

这从制度上保证了司法的公正性。除侦察机关在侦察犯罪中提供必要的技术鉴定支持而在内部设立的鉴定部门外, 其余从事司法鉴定业务的机构都应当是独立的, 独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。一方面, 检察机关 (除自侦部门外) 行使的是国家公诉权和法律监督权, 若从事司法鉴定业务, 势必影响司法公正。另一方面, 审判机关行使的是审判权, 司法鉴定结论作为法定证据的一类, 其效力应该由法院对其认定, 因此审判机关设立鉴定机构从事鉴定业务同样会影响审判结果的权威性和妨碍司法公正。而司法行政机关作为司法鉴定机构的行政管理部门也不应设立鉴定机构。但从我国司法制度和实践的发展历史来看, 该《决定》又规定:“侦察机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的, 在本系统省级以上主管机关批准后, 经过登记, 编入司法鉴定机构名册并公告。”这对于司法机关内设司法鉴定机构从事外部鉴定业务做了严格的限制, 也符合目前我国司法鉴定的实际情况。2

三、我国司法会计鉴定的启动权与决定权

我国三大诉讼法对于司法鉴定决定权的规定并不完全一致, 《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的, 应当交由法定鉴定部门进行鉴定, 没有法定鉴定部门的, 由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。而《刑事诉讼法》却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关, 因此, 整体上在民事和行政诉讼中, 鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使, 在刑事诉讼中司法鉴定的决定权由司法机关统一行使。在民事诉讼中, 人民法院对司法鉴定具有决定权, 同时案件当事人可以申请委托鉴定进行重新鉴定, 但是该项委托权必须通过人民法院才能行使, 并且往往由人民法院加以委派或指定司法鉴定机构进行司法鉴定, 事实上当事人只有向法院提出申请的权利, 而对于鉴定人和机构的实际委托并不能实际行使。

具体到司法会计鉴定制度中来, 在我国的司法实践中, 公检法机关各自在不同的诉讼阶段中自行委派或聘请司法会计鉴定人员进行鉴定, 导致鉴定结果缺乏统一性以及公正性。另外, 司法行政机关具有根据司法部的相关管理办法规定, 甄选并公布会计鉴定事务所、会计事务所、注册会计师、会计师等作为具有资质的司法会计鉴定中介和人员, 也会导致在具体的审判过程中, 出现法院对司法行政机关认定的鉴定机构出具的鉴定结论不予认可的冲突。

四、我国司法会计鉴定主体资格认定

我国司法部对社会司法会计鉴定资格认证的具体做法是先将鉴定权授予某些机构, 向其颁发《司法鉴定许可证》, 然后再将鉴定权授予该机构中的某些人, 向其颁发《司法鉴定人执业证》, 并向社会公告具备司法会计鉴定资格的机构和人员名单。司法机关内部设立的技术部门及部门中的技术人员按规定要求获得司法会计鉴定权。司法会计鉴定的主体主要诉讼职责就是根据诉讼机关的要求, 通过对证据进行检验, 解决诉讼所涉及的特定财务会计问题, 出具司法会计鉴定文书或司法会计检验报告。司法会计鉴定人, 应当同时具备下列主体资格条件: (1) 具备法定的司法鉴定师资格。 (2) 具备司法会计鉴定人的诉讼身份。诉讼机关在指派或聘请司法会计鉴定人员时应当办理相应的手续, 使之具备担任本案司法会计鉴定人的合法身份。 (3) 不属于我国《刑事诉讼法》第23条、《民事诉讼法》第40条、《行政诉讼法》第47条规定的应当回避的人员。另外, 本案的侦查、检察和审判人员及证人也不得担任本案的司法会计鉴定人。 (4) 熟悉与鉴定问题有关的技术标准。3一般说来, 具备这一条的技术人员主要有:司法会计师、注册会计师或注册审计师、取得中级以上职称的会计人员、审计人员、司法会计学专业的教学人员等。司法会计鉴定人在诉讼中具有特殊的地位。首先司法会计鉴定人在诉讼中属于诉讼参与人, 与证人等具有近似的诉讼地位, 从这一角度讲, 司法会计鉴定人不应拥有案件承办人员的各种诉讼权利;然而另一方面, 司法会计鉴定人与证人又有不同之处, 司法会计鉴定人是诉讼开始后才参与到案件中, 而且有权了解与鉴定有关的案件事实, 有权获取和阅读与案件有关的材料并参与承办人员近似的诉讼地位。

五、我国司法会计鉴定主体诉讼地位

从司法会计鉴定主体的诉讼地位来看, 他们是中立的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第82条第四款:“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人等并列为诉讼参与人, 但与其他诉讼参与人不同的是, 鉴定人是由司法机关指派或聘请的。我国《刑事诉讼法》第119条第一款规定:“为了查明案情, 需要解决案件中某些专门性问题的时候, 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款与《行政诉讼法》第35条的规定基本一致, 即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的, 由人民法院指定的鉴定部门鉴定。后来为了保障涉讼公民人权及提高当事人的程序参与性, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的, 有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许, 可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题, 当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明, 法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时, 法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的, 可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”由此形成了“鉴定人+专家 (辅助人) ”制度。但由于对专家辅助人的权利义务等未作具体规定, 专家的作用难以得到真正发挥。

2009年12月23日承认我国已经确立了专家证人制度, “专家证人制度在我国施行时间不长, 但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用, 积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题, 并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质, 更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员, 也可以是当事人内部人员, 在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同, 不受举证时限的限制, 在二审程序中也可提供。专家证人的说明, 有利于法官理解相关证据, 了解把握其中的技术问题, 有的本身不属于案件的证据, 但可以作为法院认定案件事实的参考。”4

六、我国司法会计鉴定人的出庭制度

鉴定人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求, 会计人员出庭作证并接受控辩双方的询问是司法会计鉴定意见质证和采信的前提和基础。司法会计鉴定意见只有通过严格的质证, 才能保证法务会计鉴定意见的客观性, 并在庭审中成为法官判案的依据。出具鉴定报告的会计人员应根据审判的要求随时出庭作证, 接受当事人以交叉询问方式进行的质证, 必要时还需接受法官询问, 从而使法庭能够审查其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定检材和鉴定过程等, 以便评判鉴定结论的客观性。

然而, 在我国的司法实践中, 绝大多数的司法会计鉴定人员都不出庭作证, 法庭仅仅通过宣读书面的司法会计鉴定结论, 对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式, 既难以对司法会计鉴定结论的科学性和司法会计鉴定人的权威性做出准确的审查, 又难以让当事人对司法会计鉴定人的公正性和司法会计鉴定结论的科学性信服, 从而对法庭审理过程的公证性造成极为消极的影响。

七、我国司法鉴定的技术标准

司法会计鉴定的技术标准, 无论在理论上还是在实践上都是一项技术性要求很强的工作, 因此我国在此方面的研究一直处于停滞甚至是落后的状态。然而, 在现阶段的实践过程中, 在建立全国统一的司法会计鉴定技术标准还不具备条件的情况下, 我国司法会计鉴定的技术标准主要遵循判定标准和报告标准。

1. 判定标准

根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定:司法鉴定人进行鉴定, 应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范: (一) 国家标准和技术规范; (二) 司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范; (三) 该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的, 可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

2. 报告标准

依据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定, 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后, 应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。《司法鉴定文书示范文本 (试行) 》 (2002年7月5日, 司发通【2002】56号) 对司法鉴定文书格式的规定, 司法鉴定书一般由编号、绪言、资料 (案情) 摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。5

参考文献

[1]赵如兰:《司法会计鉴定的历史演进及启示——兼论司法会计鉴定与法务会计》, 载于《会计之友》第300期。

[2]王民治, 刘红缨:《完善司法会计鉴定制度的思考》, 载于《云南财经大学学报》2006年第22卷第6期。

[3]骆玉兰:《司法会计鉴定的问题研究》, 哈尔滨工业大学管理学硕士学位论文, 2011年6月。

[4]http://news.163.com/09/1223/16/5R807NDG000120GU.html