经济法的独立法律地位

经济法的独立法律地位（精选6篇）

经济法的独立法律地位 篇1

摘要：在会计师事务所侵权案件中，独立审计准则的法律性质及其适用一直是争论的焦点问题之一。根据法学理论以及我国法律的相关规定，独立审计准则不属于部门规章，而是行业自律性规则。在会计师事务所侵权诉讼中，法官不能无视审计业务的专业复杂性、科学性以及独立审计准则的社会价值，而应当以适当的方式将其纳入法律审判程序。

在会计师事务所侵权案件中,独立审计准则的法律性质及其适用一直是争论的焦点问题之一。根据法学理论以及我国法律的相关规定,独立审计准则不属于部门规章,而是行业自律性规则。在会计师事务所侵权诉讼中,法官不能无视审计业务的专业复杂性、科学性以及独立审计准则的社会价值,而应当以适当的方式将其纳入法律审判程序。

一、国外独立审计准则的法律性质及其在侵权诉讼中的法律地位

(一)独立审计准则的法律性质取决于该国的社会制度、生产力发展水平等因素

首先,从世界上最早的独立审计准则产生的过程看,独立审计准则是司法推动、公众参与、代表公众利益的政府部门干预和注册会计师协会担纲综合作用的产物。1938年美国爆发了麦克森·罗宾斯公司破产事件。1939年1月30日,美国会计师协会正式建立了审计程序特别委员会,提出了《审计程序扩展》,并在行业内外发起了制定审计准则的广泛讨论。美国注册会计师协会审计程序委员会于1947年10月发表了题为《审计准则说明草案——其公认的意义和范围》的专题报告,从审计人员资格和审计执行与报告标准两大方面提出了九项公认审计准则,这九条和不久后增加的一条报告准则一直沿用到现在,成为美国一般公认审计准则中的主体,这标志着独立审计准则的正式产生。

其次,一国独立审计准则的法律性质与其采取的注册会计师管理体制密切相关。目前国际上注册会计师行业管理体制一般可分为行业自律型和政府干预型两种。采取前种管理体制的国家,注册会计师由民间协会实行自律管理,具体的注册会计师的执业标准一般由行业协会具体规定和执行。而在采取后种管理体制的国家,在充分发挥注册会计师协会对注册会计师行业管理的基础上,由政府在较大范围和程度上进行干预,注册会计师协会制定的行业准则需要政府有关部门批准方可生效施行。

(二)世界主要国家独立审计准则的法律性质及其在侵权案件中的法律地位

美国是典型的实行自律性管理体制的国家。长久以来,美国强调专业导向和行业自身的管理,审计准则完全由注册会计师协会独立制定完成,而这些规范在形式上都是民间的。2002年《萨班斯——奥克斯利法案》虽然规定美国证券交易委员会设立一个上市公司会计监督理事会对上市公司审计业务进行监督,但该理事会仍然是一民间机构,只不过独立于注册会计师行业。应当注意的是,在美国,法律界和会计审计界之间的沟通交流一直非常紧密,美国的独立审计准则虽然是职业团体组织的自律性规范,但其公认性和权威性却是极高的,其独立地位得到法律界的承认,成为判断注册会计师注意义务的权威标准和法庭判决的主要依据。

日本称注册会计师为“公认会计士”,其对公认会计士采取国家干预型管理体制。20世纪90年代,大藏省下属的企业会计审议会制定了审计准则,公认会计士协会根据审计准则制定了审计实务指引,二者构成了日本的独立审计准则《一般公认审计准则报告书》。从法律性质上讲,日本的独立审计准则应属于政府部门规章的范畴。司法实践中,法官一般根据《一般公认审计准则报告书》来认定被告方是否存在疏忽,除非有其他证据推翻该证明。

虽然各国关于独立审计准则的法律性质有所不同,但法官在对会计师事务所侵权案件进行审理时,均对独立审计准则的权威性予以尊重,从而将独立审计准则纳入法律程序范畴。

二、我国独立审计准则的法律性质及其在侵权案件中的法律地位

(一)我国独立审计准则的法律性质

笔者认为,独立审计准则从本质上讲应属于注册会计师行业的自律性准则。根据《注册会计师法》第三十五条,独立审计准则的制定权掌握在行业自治团体组织中国注册会计师协会的手中,而不是由财政部制定。而依据《立法法》第七十一条的规定,只有国务院各部、委员会等制定的规范性文件才属于规章,具有规章的法律性质和效力。

(二)我国独立审计准则在会计师事务所侵权案件中的法律地位

我国独立审计准则虽然属于行业自律性规则,但应当纳入会计师事务所侵权案件的法律审理程序。

从目前法律的相关规定看,《注册会计师法》规定注册会计师执行审计业务,必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。《最高人民法院关于审理会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(法释[2007]2号)对独立审计准则的法律地位加以肯定。如第四条第二款规定:“会计师事务所在证明自己没有过错时,可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。”由此可见,不论是从法律的规定看,还是从法院的审判实践看,独立审计准则在会计师事务所侵权案件中都有一席之地。

从独立审计准则所体现的社会价值看,注册会计师提供的审计服务是一种无形的信息服务,那么如何保证审计服务的质量呢?人们通过总结历史的经验教训发现,可行且最符合公平以及成本效益原则的途径在于独立审计准则的规制。独立审计准则事实上是一份约定注册会计师审计服务质量的契约条款,其形式上是注册会计师行业内部自己制定的,实质上是作为社会公众的利益相关者与注册会计师行业共同谈判的结果。从实际效果看,独立审计准则是保证会计师事务所以最合理的成本将所有重要错弊审查出来而形成的一套特定程序和规则。因此,在具体侵权案件中,法官不能无视审计业务的专业复杂性、科学性以及独立审计准则的社会价值,而应当以适当的方式将其纳入法律审判程序。

三、独立审计准则在会计师事务所侵权案件中的具体运用

会计职业界的普遍观点是,如果注册会计师严格遵循了独立审计准则,就应当免除责任。部分法律专家则认为,如果不按照独立审计准则执业而损害了利害关系人的利益,就一定要承担审计责任,但遵循独立审计准则并不当然意味着可以免除审计责任。笔者认为,无论是会计职业界还是法律界的观点都有失偏颇。

首先,从我国独立审计准则本身的构成及其内容上看,我国独立审计准则体系中的《独立审计基本准则》、《独立审计具体准则》与《独立审计实务公告》对注册会计师执业具有强制性,《执业规范指南》不具有强制性。既然不具强制性,就不能要求注册会计师严格遵守,也不能依此来认定其谨慎与否。目前我国的独立审计准则原则性强,注册会计师执业时更多的需要进行职业判断。在通过常规审计程序发现客户存在错弊、违规行为时,适用的审计程序往往是非常规审计程序,而非常规审计程序在独立审计准则中往往未加规定。如果仅要求严格遵守独立审计准则,则会导致审计不足进而导致审计失败。

其次,从审计业务本身的特点来看,审计业务具有极强的专业性,注册会计师在审计过程中,需要根据具体情况,运用职业技能和经验去判断和决策(如审计计划的制订、何时进行实质性测试等),过于具体的审计准则将使审计工作由一项专业判断性工作变成机械的证据搜集工作,从而影响注册会计师的创新精神,妨碍注册会计师职业水平的提高。同时,期望用一个不变的数量指标来规范纷繁复杂的审计业务是不可能的,也是行不通的。

再次,从法律规定看,《注册会计师法》并没有规定遵守了独立审计准则就可免责,也未规定违反准则就要承担赔偿责任。最高人民法院法释[2007]2号第六条第二款列举了十种应认定为过失的情形,认定会计师事务所是否有过失并非完全根据独立审计准则,而是未保持必要的职业谨慎。该司法解释第七条规定,会计师事务所能够证明“已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎,但仍未能发现被审计的会计资料错误”的,不承担民事赔偿责任。此条也并非像有些人理解的那样“会计师事务所只要证明遵守了独立审计准则就可以免责”,而是同时必须证明已经“保持必要的职业谨慎”。

笔者认为,在会计师事务所侵权案件中,应按以下规则来合理运用独立审计准则对相关责任要件加以认定。

第一,会计师事务所审计侵权案件实行过错推定原则,应先由会计师事务所对自己主观上不存在过错承担举证责任。如果其能够证明自己严格遵守了独立审计准则,或者证明自己虽然未严格遵守,但有正当理由(如有些审计程序在实务中由于得不到客户和社会的配合与支持而无法进行或进行效果不理想),或其行为符合审计准则的精神(如一些账户金额不大,存在错弊概率小,按照重要性原则可以省略部分审计程序),这时应认定会计师事务所已尽职业谨慎,其举证责任已履行,证明程度已达要求。

第二,如原告方有证据证明会计师事务所未遵守独立审计准则并有违审计准则之精神(如省略的程序不符合重要性原则),或会计师事务所虽严格遵守了独立审计准则,但其未结合审计业务具体情况,而是照搬照抄、机械套用,或依具体执行审计业务的注册会计师的专业水平及经验应当能够发现被审计单位的虚假信息的,则可以推翻上述会计师事务所的证据,从而认定其未尽职业谨慎而存在过失。

建议以《注册会计师法》行将修改为契机,将独立审计准则的法律地位、在侵权案件中的地位加以明确,以消除分歧。

经济法的独立法律地位 篇2

经济法责任是指经济法主体违反经济法的规定或由于某种事实状态符合经济法的特别规定而应当承担的法律后果。[1] 关于它的名称，学界主要有：经济责任、经济法责任和经济法律责任等不同的称谓，但绝大多数赞成使用“经济法责任”，[2] 本文亦认为采用“经济法责任”的表述比较恰当。经济责任是一个泛化了的概念，其内涵与外延非常模糊，不适合作为法学术语用于经济法学理论和法律术语用于经济法实践;经济法律责任则容易造成“经济法律”和“经济法”的混同，使人误认为是所有经济法律规定的责任，而且，由于约定俗成的原因，法学中通常将“民事法律责任”简称为“民事责任”、“行政法律责任”简称为“行政责任”、“刑事法律责任”简称为“刑事责任”，容易引起人们将“经济法律责任”简称为“经济责任”的误会。因此，本文采用“经济法责任”作为经济法上之法律责任的专用术语。

独立审计经济法责任从广义来说，应该是所有独立审计社会化契约的主体违反社会化契约的约定而对其他社会化契约的当事人承担的责任。在第二章中，我们分析了独立审计法律关系的结构，认为它是一个多层主体构成的社会化契约关系。第一层主体是政府，政府接受企业利益相关者的委托，作为公众的代理人，有义务对企业经营管理当局作审计监督;第二层主体是注册会计师协会，有限政府的审计监督行为并不是由自己亲自实施，而是通过制定系统的独立审计制度，培育行业协会这样的社会中间力量，由社会团体行使政府代理职能;第三层主体是注册会计师及事务所，行业协会通过一定的控制手段吸纳合格的会员来具体从事审计业务，并向公众提供审计信息;第四层主体是企业的其他利益相关者，他们根据各自不同的需要采用审计成果，同时通过企业给注册会计师支付审计公费，通过国家税收的形式支付政府代理费。[3]

独立审计社会化契约中，不同的主体负有不同的义务，相应的应当承担不同的责任。政府的契约责任根据本国采取的审计管理体制不同而不同，采行业自律型管理体制的，政府(国家)只承担立法等抽象行为的义务，而不负具体的契约责任。采政府干预管理体制的，政府应当负有监管的责任，这种责任本质上说是一种委托代理责任，如果政府监管不力，利益相关者可以有两个途径补救：一是通过司法程序要求政府履行监管义务;一是利益相关者自行监督，付出的监督成本由政府赔偿。当然上述途径仅是理论探讨，世界上还没有这方面的实例。不过，市场经济成熟的国家，政府自知能力有限，一般都不主动承担具体监管义务，而是将此义务给予民间组织，如美国在前由注册会计师协会自律管理。但是，行业协会从资金、人员、技术等诸方面都与会员有密切联系，不可能纯粹地代表社会公众的利益，因此行业自律有天然的缺陷。于是，Sarbanes-Oxley Act of 2002(SOX)规定了一个新模式，即成立一个新的民间非营利机构-公众公司会计监督委员会(PCAOB)，代表公众利益对审计进行监督。PCAOB由五人组成，其中三人是代表公众利益的非会计专业人士。SOX的出台，使独立审计社会化契约趋于完善，在PCAOB成立以前，行业协会既代表会员利益，又代表社会公众的利益监督会员，往往会产生利益冲突;PCAOB成立之后，使代表社会公众的利益的组织独立，独立审计社会化契约关系得到理顺，能更好的保障各方利益。

在市场经济不健全的国家，由于缺乏完善的独立审计社会化契约的制度安排，政府往往把自己享有的行政权力与应当履行的经济义务混而不分，过度崇尚国家强制力管理，而对代理缺位或失误不承担任何责任，当然谈不上什么政府责任的问题。

“第三部门”(含行业协会和独立监督组织)的独立审计社会化契约义务在于制定职业标准、选择合格执业人员及对审计人员进行监督，其责任在于它监督缺位后应承担的后果。如果第三部门没有适当履行监督职责，利益相关者应当有权通过司法程序要求强制履行。因为“第三部门”是非营利的民间组织，其经费来自于会员的会费，不可能有财产赔偿的能力，因此不能也不可能追究它的财产责任。

对于注册会计师违反独立审计社会化契约，应当承担多重责任。首先是财产责任，注册会计师应当对自己的行为造成利益相关者的经济损失进行赔偿，具体赔偿的范围我们将在以后章节详细论述;其次应当承担伦理责任，注册会计师的违法行为不但损害了利益相关者的经济利益，而且损害了行业的声誉，应当受到行业协会的警告、公开谴责和降低信用等级等制裁;第三是行为责任，根据需要，行业协会或者其他监督机构可以要求注册会计师公开声明更正错误、暂停执业、进行业务和职业道德学习等;最后，如果注册会计师已经丧失了起码的职业道德水平，行业组织可以撤销其注册，使之丧失从事审计业务的能力，承担能力责任。

虽然独立审计社会化契约的主体结构十分复杂，但是该社会化契约是以提供独立审计服务的注册会计师为中心建立的，人们最关心的而且最复杂的是注册会计师违反契约的责任，本文研究的主题也仅限于此。因此，我们将独立审计经济法责任作狭义理解，仅指注册会计师的经济法责任。本文所称的“独立审计经济法责任”除本节外，均指“注册会计师经济法责任”。

二、注册会计师经济法责任的归责基础

我们要探讨独立审计经济法责任是否有独特的具体形态，首先要确定独立审计经济法责任的范围，因为责任范围决定了责任形态的表现形式，前者是后者的基础。总体来说，法律责任是通过国家强制力来保护既有的法律关系的制度，证券市场独立审计的法律关系是一种社会化的契约关系，注册会计师审计是为全社会提供客观公正的会计信息，其成果的受众广泛。在证券市场上，注册会计师提供的是法定的公共信息，这种信息是对公众公司披露的财务信息进行鉴证的信息。通过独立审计的鉴证，既提高了公众公司财务信息的可靠性，又可以帮助投资者对投资对象进行判断和离析，从而维护了证券市场的稳定、健康和持续发展。形式上，注册会计师审计是由委托人委托来启动的，实质上注册会计师审计是被审计人的法定义务，审计的成果并不是仅仅为委托人提供服务，更重要的是为社会公众提供权威的公共信息。因此，我们说注册会计师经济法责任是社会责任。这种社会责任在于责任的基础关系是应社会整体利益需要缔结的，在于缔结社会化契约的利益相关者是对独立审计制度的信赖，在于注册会计师提供的审计信息属于公众信息，还在于注册会计师经济法责任的目的是保障社会整体利益。那么，独立审计经济法责任应当限定在注册会计师的审计失败使社会成本增加的范围内。怎样具体判断增加了多少社会成本呢?我们需要对社会审计成本与社会审计收益进行比较分析。

常识告诉我们，对于利益相关者来说，如果审计的收益与审计的成本之间的差额达不到他们预期的水平，他们就不会产生审计的需求，独立审计制度就没有存在的价值。对于注册会计师来说，如果他们收取的审计公费与可能承担的审计责任的差额达不到他们预期的水平，他们也没有提供审计服务的动力，独立审计制度也不可能存在。由于独立审计是社会化契约，契约当事人听命于利益相

关者整体，具体的个人对既定的社会化契约往往只能接受，所以，以上的利益对比应当从宏观上来分析。先分析审计需求，假设在没有审计监督的情况下，利益相关者的投入为I1，损失率为P，损失为L1=I1・P;在有审计监督的情况下，利益相关者的投入为I2，预期收益为(B+I2)，如果审计失败，利益相关者的损失为L2=I2・P，假设利益相关者信赖审计，I2>I1.如果按照传统民法的契约责任赔偿原则，审计失败后，利益相关者获取的赔偿应当为(B+I2)。再分析审计供给，假定注册会计师获取的审计公费是A，预期的审计失败率为Pa，注册会计师可能承担的最大赔偿额是C=A/Pa.就民事法律关系而言，其民事责任只考虑具体案件的损害，以及对案件当事人的影响，即是否给予了受害人法律规定范围内的补偿。而对于社会化契约而言，它不仅要考虑案件的具体当事人，而且要考虑具体案件的责任后果对整个社会和整个制度的影响。如果注册会计师对于审计失败的赔偿大于C的话，势必损害独立审计职业，造成行业萎缩;如果赔偿小于(L2-L1)的话，势必造成独立审计没有任何经济价值，利益相关者没有需求的积极性，社会将失去一项有力的监督制度。因此，基于社会整体利益考虑，审计失败的财产责任L只能在这样的范围内：(L2-L1)

三、注册会计师经济法责任的具体形式

利益相关者缔结独立审计社会化契约的主要目的是取得经济收益的最大化，独立审计的经济法责任首先应当保护利益相关者的经济利益。保护经济利益的直接方式就是对利益相关者的经济损失进行适当的补偿，因此，独立审计经济法责任的一个主要形式就是财产责任形式。财产责任就是注册会计师因审计失败应当给予利益相关者经济赔偿的责任。财产责任一方面可以使利益相关者的损失得到弥补，维持利益相关者要素投入的积极性，另一方面也可以使不勤勉尽职的注册会计师受到应有的经济惩罚。虽然独立审计经济法责任的财产责任形式与民事责任的财产责任形式表面上是一致的，但实际上有质的不同，上面我们对经济法责任的归责基础作推理的时候已经强调过，经济法的财产责任是对社会整体利益的损失进行补偿，是关注利益相关者整体受损的情况，而民事责任关注的是具体的个人受损的情况;经济法责任确定经济补偿的范围是基于社会利益与社会成本平衡的考虑，而民事责任是基于对具体受害人是否能给予充分补偿的考虑。

对审计失败负有过错的注册会计师除了应当承担财产责任外，还应当承担财产以外的其他责任。这种责任的直接诱因是，注册会计师行业为了保证职业的生存，必须采取措施提高自己可以承受的赔偿能力。上面我们提到，注册会计师可能承担的最大赔偿额是C=A/Pa，为了提高C，一方面可以增加A，另一方面减小Pa.增加审计公费并不是注册会计师行业一方可以决定的，而是需要在社会化契约谈判中得到利益相关者的认可，归根到底由社会审计成本的承受力来决定。因此，从注册会计师行业自身来说，只有一个途径提高赔偿能力，那就是采取措施减小审计失败率。为了减小审计失败率，行业协会必须提高注册会计师的业务能力和职业道德水平。前面我们说过，行业协会引导注册会计师提供独立审计服务，其本质是代政府履行代理利益相关者权益的经济职能，那么政府也有动力将行业提高注册会计师的业务能力和职业道德水平的措施法律化，使之成为独立审计制度的组成部分，这些由注册会计师协会施加给注册会计师的措施就成为注册会计师因审计失败必须承担的经济法责任。

这些非财产性的经济法责任根据采取的措施不同可以分为伦理责任、行为责任和能力责任。伦理责任是道德与法律的融合，指注册会计师违反了职业道德规范应当承担的责任。注册会计师的职业道德不是我们平常认为的大公无私，他人至上，而是从事该职业起码应当遵守的行为准则。强调伦理责任并不是经济法的首创，其实民法的契约责任、诚实信用原则等都含有伦理因素。[4] 注册会计师伦理责任的具体形式主要包括：对注册会计师，协会给予警告、公开谴责;对会计师事务所，协会给予公开谴责、降低信用等级等。行为责任有两方面的含义，一是要求注册会计师及事务所对自己的过失行为采取补救措施，具体形式是要求注册会计师及事务所在指定的范围、以指定的方式公告更正审计报告;二是限制或者提高注册会计师的行为能力，注册会计师审计是专业性强，知识更新快的行业，如果注册会计师不重视继续教育，一段时间后，可能自己的知识结构不能满足独立审计的`基本要求，业务能力达不到专业要求的水平本身就是注册会计师最不可接受的主观过失。对于不能胜任业务的注册会计师，协会应当采取措施暂停其执业，并给予其业务培训，提高他的业务能力。所谓限制行为能力，是指在一段时间内暂停注册会计师的执业资格。能力责任则是剥夺注册会计师从事独立审计的权利能力，对于严重违反独立审计准则和职业道德规则的当事人和注册会计师事务所，协会应当给予最严厉的制裁，将之清除出注册会计师的队伍。具体措施是注销注册会计师的执业登记，撤销会计师事务所的执照。

四、证券市场独立审计经济法责任的特征

前两节我们通过分析独立审计经济法责任的形态，揭示独立审计民事责任理论的缺陷，行政责任代替经济法责任的弊端，从正反两方面论证了独立审计经济法责任的客观存在，下面我们总结一下证券市场独立审计经济法责任的特征，使这一新兴的法律责任在理论上有更完整的形象。

(一)证券市场独立审计经济法责任是注册会计师对社会承担的责任

我们认为，注册会计师与公司的其他利益相关者之间的关系是复杂的社会化契约关系，在这种关系中，注册会计师是独立审计的受托人，社会公众(包括公司管理当局的广泛的利益相关者)是实质上的委托人。这样，注册会计师受到社会化契约的约束，必须全面履行契约规定的义务，否则就要承担法律责任。但是，我们不能明确指出具体的责任相对个体，只能认为注册会计师的法律责任是相对社会公众。至于社会公众中，具体到哪些人有权接受损害赔偿，是根据独立审计经济法责任的归责基础和构成要件，从社会成本上作判断。需要说明的是，并不是只有有权请求损害赔偿的人才是社会化契约的当事人，无权请求损害赔偿的人仍然是社会化契约的主体，只是他们仅享有相对不完整的权利，如享有利用或者不利用社会化契约成果的权利。因此，在社会化契约中，原权利和救济权利是相对分离的。

而民事责任完全不同，民事责任是平等主体之间发生的一方当事人对于另一方当事人的责任，是原子化个体对原子化个体的责任，即特定私权主体对特定私权主体的责任。在民事法律关系中，一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，使对方的合法利益受到损害，法律便迫使加害人对受害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。民事关系的权利主体和义务主体都是具体明确的，民事责任的范围也是确定可知的，权利主体的原权

利和救济权利是统一的，这种确定的、具体的权利只需要形式正义就可能得到实现。

在行政法律关系中，行政相对人的行政责任是一方当事人对于国家的责任。行政相对人不履行行政法规定的义务，会使国家受到损害，法律便迫使加害人承担不利的后果，修复被破坏的社会秩序。这是个体对国家的责任。追究一个行政违法者的行政责任是国家权力的一种表现，不同于经济法和民法，追究经济法责任和民事责任是权利人救济权利的实现。权力的实现和权利的救济是有本质区别的。在责任的形式方面，三种责任都有财产责任的形式，经济法和行政法还存在非财产责任的形式，如注册会计师因过错审计失败，可能要承受暂停执业的经济法责任和罚款的行政责任;如果三种责任都以财产的形式承担的话，行政责任的受益者是国家，如罚款的款项要归于国库，不属于任何个人，经济法责任和民事责任的受益者都是具体的个人。

(二)证券市场独立审计经济法责任是财产责任和非财产责任并重的责任

在证券市场独立审计经济法责任中，注册会计师既要对公众公司的利益相关者承担损害赔偿的财产责任，又要对社会承担一系列的非财产责任，我们把这些非财产责任概括称为伦理责任、行为责任和能力责任。所谓伦理责任是指以注册会计师因违反职业道德规范，应受注册会计师协会公开谴责、警告，对会计师事务所降低信用等级等为内容的责任;所谓行为责任是指以注册会计师协会暂停注册会计师及事务所的执业，要求注册会计师在指定的范围、以指定的方式公告更正审计报告为内容的责任，或者要求注册会计师停业学习，提高注册会计师的业务能力和职业道德水平;能力责任是指以注册会计师协会撤销注册会计师的注册，终止注册会计师及事务所的执业资格为内容的责任。[5] 与经济法责任不同，民事责任主要是财产责任;行政责任主要是人身责任，虽然行政责任也采用行政罚款等方式，但主要是对行政违法行为人给予拘禁、警告、记过、开除公职等行政处分方式;而经济法责任既有财产责任，又有非财产责任，且二者并重，难分主次。

值得注意的是，我国自从注册会计师行业恢复以来，一直是以追究注册会计师的行政责任为主，辅之以刑事责任。这些行政责任主要包括《注册会计师法》规定的政府主管部门对会计师事务所给予警告、没收非法所得、罚款、暂停营业、撤销注册，对注册会计师给予警告、暂停执业和吊销执照;《证券法》规定的没收非法所得、罚款，由有关主管部门责令会计师停业、吊销直接责任人的资格证书;以及证监会的有关法规规定的罚款、没收非法所得、撤销注册会计师及事务所的证券从业资格等。在经济法理论中，有学者把类似注册会计师的这些现在称为民事责任和行政责任的制度统统拉入经济法责任之中，认为《证券法》、《注册会计师法》等本身就属于经济法部门，其责任当然是经济法责任。这种“胡子眉毛一把抓”的“抢地盘”似的观点我不敢苟同。一方面，它混淆了经济法责任与民事责任、行政责任之间的关系，另一方面，它对经济法责任简单化，既不利于经济法学的完善，也不利于整个法学的发展。我们认为，学科的划分，是以研究的方便为导向的，立法是以法的适用方便为导向的，从立法技术上考虑，一项具体的法律，必然是不同的法律规范综合，为什么非要硬拉一个什么法属于经济法呢?为什么把分明属于其他法律部门的规范，生硬的认为是经济法的规范呢?如果真要这样的话，自然就会产生真正的经济法研究受到忽视，经济法学的研究成果无法转化为立法、司法实践，经济法学得不到其他法学的认同的不良后果。

我们应该正视，在我国现行的《注册会计师法》和《证券法》中，还没有真正意义的经济法责任的规定，这些法律把一些本属经济法责任的内容视为行政责任，把追究的权力赋予给有关国家机关，这是我国立法的缺陷，而这种缺陷很大程度上在于我国经济法理论的落后。当然，明确提出经济法概念的国家并不多，但是这并不会妨碍这些国家对实质的经济法理论的研究，也并不影响在这些国家对我们所称的“经济法”的立法，如美国就有世界上竞相借鉴的证券立法和注册会计师立法。在我国的经济法学研究中，长期以来把国家的经济职能与政治职能混同，强调国家强制力在经济法中的作用，走向了偏误，这种偏误表现在责任理论上就陷入行政责任之中不能自拔。再者，我国的经济法研究忽视了“第三部门”在经济法责任中的作用，[6] 现有的立法往往把会计师协会这样有权追究责任的行业组织视为行政法的授权主体，它们追究的责任归类于行政责任，这是对西方发达国家“第三部门”制度的一种不完整的引进，使得我国的社会组织立法呈现出“四不象”的混乱。

本文主张我国应当给予被称为“第三部门”的社会组织完整的法律地位，承担起代表社会公众追究有关责任人的经济法非财产责任的重任，[7] 以区别于通过政府部门追究的行政责任。

(三)证券市场独立审计经济法责任是补偿性与惩诫性相结合的责任

经济法责任中有关财产的任是要求注册会计师承担财产损失的不利后果，客观上具有惩罚的意义，同时，与民事责任一样，还具有赔偿受害者经济损失的补偿意义。至于民事责任是否具有惩罚性，观点并非一致。有人认为，民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的，依据平等原则，民事责任只能具有补偿性，不能具有惩罚性，因为地位平等的当事人之间谈不上谁惩罚谁的问题。但也有人认为，法律责任是国家法律对行为人的一种否定性评价而应当承担的不利后果，法律责任是以国家法律的强制力作后盾的，是国家为了维护社会的秩序强制分配给行为人的负担，具有一定的惩罚性。两者的观点都有合理的方面，但我们不能忽视的是，民事责任的首要功能在于给予受损人以补偿，使受损人恢复到损害前的状况，民法是通过这种对旧有权利的维护来维护现有的社会秩序，而不是通过对行为人的处罚来维持社会秩序。认识这一点对区别民事责任与经济法责任是有意义的，民事责任的补偿性体现了“可预见性”和“充分性”特征，民事责任的行为人在实施行为之前，对自己行为的后果有一个比较清晰的认识，如在违约责任中，当事人只对相对人承担责任，责任的范围限于约定的范围，侵权责任虽然具有对世性，但只有受侵害者才具有请求赔偿的资格，受到侵害的人毕竟是可确定特定人，对于受害者，行为人必须给予充分的补偿，使受害人恢复到受侵害前的状态。在证券市场独立审计经济法的财产责任中，受害主体众多，往往是不确定的，但是注册会计师不可能对不确定的每一个受损人都给予经济补偿，只能通过归责基础作出适当的判断，确定有权请求赔偿的主体，对他们的损害，注册会计师也只能给予适当的赔偿，而不一定是充分的赔偿。因此，经济法的财产责任一方面表现为补偿性，另一方面也表现为惩罚性，其责任功能不是以维护受侵害时的原状，而是为了维护现实的社会秩序。

经济法责任除了财产责任具有补偿性和惩罚性双重功能外，其非财产责任具有惩诫性。经济法的惩诫性是与行政法的国家惩罚性不同的一种特性，“惩罚”表现为一种国家的权力，包括财产责任的惩罚性也是国家强制力的体现。而“惩诫”包括“惩罚”和“教育”，主要是体现一种权利(不是权力)，社会组织的惩诫权利形式上来源于国家法律的授权，但本质上是通过社会化契约获得的社会公

众的授权，它不是一种国家授予的政治性权力，而是社会公众为了维护自己的权利而得到的委托授权。

(四)证券市场独立审计经济法责任的认定高度复杂和技术化

证券市场是高度复杂和技术化的资本市场，与商品市场相比，证券市场的供需主体及决定供需变化的因素与机制更加复杂。从市场主体来看，从政府到企业、从机构到个人，形形色色，非常广泛，他们在市场中的地位、对市场的熟悉程度、对市场的要求千差万别。从市场构成来看，不同主体代表不同的利益群体，内部运作机制各不相同。从交易工具来看，有债券、股票、基金及金融衍生商品等，各类工具在性质、交易方式、价格形成机制等方面既自成体系又彼此联系。从价格形成机制来看，证券实质上是市场对资本未来预期收益的货币折现，其预期收益受利率、汇率、通货膨胀率、所属行业前景、经营者能力、个人及社会心理等多种因素影响，具有较强的不确定性。从投资人的动机来看，投资者的投资行为与投机行为相互伴生，难以预测和控制的投机行为往往造成市场的剧烈波动。由于证券市场的复杂性，投资者投资受损之后，往往很难认定究竟是由哪些因素造成的，即使是可以大致确定引发损失的因素，也很难把损失在复杂因素中定量分配。

独立审计是高度专业化和技术化的专家服务活动，审计人员需要有扎实的专业技能和丰富的实战经验，会计信息的鉴证过程是一个相当复杂的技术过程，没有专业背景的受害人和并非从事审计专业的法官很难判断注册会计师在审计过程中是否有审计虚假、未尽职业谨慎，也很难认定受害人的损失与注册会计师的损害行为中存在的因果关系。

以上两种高度复杂和技术化的事物加和在一起，更增加了证券市场独立审计经济法责任的复杂性和追究责任的难度，使证券市场独立审计经济法责任具有其他法律责任所不能比拟的特殊属性。

注：

[1] 翟继光：《经济法责任研究》，210.45.216.238/~fxy/lawreview/lr5/jjfzryj.htm.

经济法的独立法律地位 篇3

（一）我国“市场经济地位”问题的来由

我国“市场经济地位”问题，是在2001年底加入世贸组织谈判的最后阶段，美国提出中国的市场经济地位问题时形成的。中国在“入世议定书”中承诺：其他成员国可以在中国加入WTO后15年内，将中国视为非市场经济国家。这样，中国作为一个整体，在15年内可能无法获得其它成员国对中国的“市场经济地位”之承认。这实际上是一种歧视性待遇。在所有世贸组织成员中，只有中国是这种歧视性待遇的适用对象，使得“市场经济地位”问题，成为我国领导人出国访问、开展经济外交的主要话题之一。

（二）“市场经济地位”问题的主要内容

市场经济与非市场经济的界定标准，一般有如下六方面：

1、货币的可自由兑换程度；

2、劳资双方进行工资谈判的自由程度；

3、合资企业或外资企业设立的自由程度；

4、政府对生产的控制程度；

5、政府对资源的配置程度；

6、企业产出和价格决策的控制程度。

以上六条中，最重要的是前两条。在一种经济模式中，只有货币可自由兑换、劳资双方自由开展工资谈判、自由设立合资企业或外资企业、政府对企业生产经营基本不施加影响、政府对企业产出和价格决策基本不加干预、政府对社会资源配置不加控制，这样的经济模式才能成为完全市场经济模式。

当前，我国实行的是有管理的浮动汇率，与货币自由兑换尚有一定差距，另外我国在一些社会资源配置方面，存在一定程度管制，我国劳动力市场长期以来供给大大超过需求的状况，造成劳动力成本偏低等，都成为其他国家在承认我国“市场经济地位”的障碍。

（三）相关国家对我国“市场经济地位”的评价

2004年6月3日，美国商务部组织中国市场经济首轮“听证会”，21个企业和行业协会70多位代表反对承认中国市场经济地位。英国《金融时报》6月28日报道，欧盟也拒绝承认中国的市场经济地位。

2004年6月底，欧盟出台了一个技术层面的对华市场经济状况的“初步评估报告”，该评估报告称：首先，中国的会计法和破产法等市场经济法律体制还不够健全；其次，中国对资源的进出口采取了非市场化控制，比如焦炭出口；第三，中国在知识产权保护，以及含知识产权产品的保护体系存在漏洞，保护力度不够；第四，中国金融和企业融资不符合市场经济规律，国有企业融资没有根据客观条件，导致了大量的呆账、坏账。该报告指出的四个方面都涉及体系性、制度性问题，在短时间内难以完全解决。

二、中国“市场经济地位”问题所产生的影响

（一）直接影响

在WTO规则体系中，反倾销和反补贴措施是维护公平竞争的重要手段，而保障措施则是允许缔约方在贸易自由化过程中，可以兼顾各自国家眼前的或急迫的局部利益，在二者发生矛盾与冲突时，可以暂时放弃规则，进行自我调整，这就难免引起种种新的矛盾与冲突。

在当前，国际贸易倾销已成为世界贸易中损害国际社会成员的主要方式。根据GATT1994第六条的规定：倾销是指一国产品低于正常价值的价格进入另一国市场的行为。这里的正常价值是指，相同产品在出口国正常贸易中用于消费时的国内销售价格。根据WTO的《反倾销协议》，对于从非市场经济国家进口的产品实施反倾销调查时，用其国内价格进行比较可能是不适当的，而使用“替代国”类似产品国内价格来比较。

由于我国存在“市场经济地位”问题，外国在确定正常价值时，大多使用替代国的价格。在过去的的10年里，我国已成为世界上遭受外国反倾销调查和最终反倾销措施制裁最多、受到反倾销损害最大的国家。

国外对我国提起反倾销增多，究其原因除了“市场经济地位”问题外，就是我国出口市场单一，主要出口市场都集中在美国、欧盟、日本、澳大利亚等少数国家和地区，出口产品结构单一，产品可替代性较强，出口产品与国外产品的竞争不可避免；与此同时，企业出口秩序混乱，低价竞争现象时有发生，容易引起反倾销诉讼。另外，部分出口企业还存在经营行为不规范、财务管理机制不健全等问题，导致会计账簿不全、财务状况不明，一旦被反倾销，没有具体明了的证据材料，这些都是我国出口企业易引起反倾销诉讼的原因所在。

（二）间接影响

事实上，“市场经济地位”问题已经给中国带来了至少三个方面的负面影响：一是导致“中国造”商品在反倾销应诉中，处于极为不利的地位，成为中国企业败诉的主要原因，造成我国近年来在反倾销案件中败诉率高居不下；二是中国企业难以胜诉，客观上又进一步刺激某些国家对中国产品提起更多的反倾销之诉讼，形成恶性循环；三是严重影响了中国作为一个正在崛起大国的国际形象。

三、几点法律思考

（一）加强市场经济体制的立法工作，积极推进国内改革，促使我国市场经济体制的进一步完善

首先，围绕构建市场经济体制的总体要求，全面加强市场经济体制立法工作，使我国在会计信息披露、破产强制程序、知识产权保护措施、金融监管等方面，做到“有法可依”。其次，在考虑国民经济承受能力的情况下，稳步地推进国有企业产权制度、货币制度等国内的相关改革，积极发展投融资市场，促进国内市场统一。再者，全面建立以市场配置为主要方式的社会资源配置体制，进一步完善社会主义市场经济体制。

（二）建立符合国际惯例的政府支持体系，明确政府在国际贸易中的作用，运用法律手段整顿外贸秩序

现在，我国外贸企业出口产品单一，低价竞争现象严重，出口秩序极为混乱，甚至出现有的国家注册“非中国造”商标的现象。为改变上述状况，政府应建立外贸产业救济和保护机制，从金融、保险、法律援助、物流等方面，对外贸企业提供支持和引导。所有政策和措施，应该以维护外贸企业公平竞争为前提，否则将成为反倾销的把柄。

具体来说，有三方面：一是政府运用财税、金融等措施，引导企业调整产品结构，对出口总量和产品结构进行宏观调控，鼓励和发展知识密集型产业和互补型产业，在巩固原有市场基础上，开拓新市场，逐步实现市场结构多元化，提高外贸行业抵抗外来风险能力。二是及时修改和完善对外贸易法律法规，改进目前以创汇额为主要指标的外贸企业绩效考核体系，禁止低价倾销，对扰乱外贸秩序情节严重者，实行法律制裁；在法律层面上，规定单位工时最低工资强制保障制度，提高我国工人工资整体水平；完善我国资源控制方式，对于一些需要采取非市场化控制的资源，作出明确规定，提高有关信息的透明度。三是接受世界贸易组织合理的咨询和审议，对外传递我国制定、采用和实施的有关贸易政策信息，全面建立国家反倾销咨询机构和信息网络服务体系，及时公开各国反倾销的法律、法规、政策，各“替代国”的价格、计算数据、成本资料等，及时向国内企业发布预警信息。

（三）增强企业自主创新能力，提高国际竞争优势，建立外贸行业的信用记录公告机制

首先，必须提高出口产品技术含量，大力开发核心技术、核心产品，实现技术创新，促进产品结构升级。其次，企业要认真研究各种重要的国际标准，如ISO9000，ISO14000族系等，保证出口产品在技术、安全、卫生、环保等方面，接近或达到国际标准；提高企业环保意识，大力开拓绿色环保市场，应对外国采用苛刻技术标准限制我国产品出口，实现我国外贸的高效、持续和健康发展。第三，要实施出口产品差异化，突出产品非价格方面特征，培养消费者群体，建立国际品牌形象，增强国际竞争优势。

（四）利用好WTO的争端解决机制

为处理国际间贸易争端，WTO设计了争端解决机制。世贸组织设立的争端解决机构（DSB），隶属于部长会议。DSB有权“设立专家组，采纳专家组和上诉机构报告，监督裁决和建议的执行，以及授权暂停适用有关协定项下的关税减让和其他义务”。尤为重要的是，DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序，代之以“反向协商一致”的决策原则，即“一致反对，才能否决”。由于其高效率和公正，赢得了广大成员信任。有数据显示，自WTO成立十年以来，已经受理了超过300件贸易争端，涉及好几十个国家和地区，而GATT在长达48年时间里却只承接了300多件。

客观地说，上述机制在处理大多数贸易争端时，能够凭借机制较GATT争端解决机制强硬的特性，来保证裁决的公正性，并及时得以执行。所以，在应对争端过程中，我们应当认真研究这一机制，积极利用规则允许的各种条件，为我国国内经济健康、有序、高效发展，赢取宝贵的缓冲时间，达到我们加入WTO所期望的目的。

为此，我国企业要走向国际市场，应做到以下两方面：一要遵守国际贸易规则，还要能熟悉地运用，并学会用国际贸易法规来保护自身权益；二是面对国际贸易官司，要勇于应诉，积极向中外律师、行业协会、政府主管部门进行咨询，取得有关部门理解和支持，主动与外国商务主管部门沟通，完全掌握对方国家情况，做好充分准备，拒理力争，才会有胜诉可能。

（五）积极参与制定国际经济规则

在WTO争端解决机制建立之初，发达国家作为规则的主要制定者，WTO规则主要体现了美国等大国的利益和要求。但是，随着大量发展中国家加入世界贸易组织，规则不再过于偏向某一方，能够反映不同主体的合理要求。目前，许多欠发达成员已经从消极接受规则发展到积极参与规则制定，使新规则尽可能反映自己利益。在WTO框架内，我们认为要重视规则的作用，因为出现任何贸易争端，首选的解决方式，是法律而不是政治和外交。如果我们不去积极制定规则，只是一味接受，必定会处处受人摆布，丧失自主权。

浅议民营经济的社会法律地位 篇4

实践证明, 民营经济的存在与发展, 不仅对巩固与扩大改革开放的成果, 对又好又快全面建设小康社会, 对进一步完善社会主义市场经济至关重要。而且对稳定政治、经济, 提高社会物质、精神文明程度, 从根本上实现强国富民、振兴中华的民族大业举足轻重。因此, 如何从根本上保障民营经济的健康、长期发展依然是当前迫切需要重视的课题。

一、民营经济社会法律地位的从属性

民营经济的形成与发展, 是我国社会主义初级阶段内在经济规律的客观要求, 它经历了三个不同的阶段。初始阶段, 是作为对公有制经济, 大锅饭机制的一种叛逆形式出现的。主要从事小手工业、小加工业, 技术落后、效率低下, 而且名不正、言不顺, 只能在市场与政策的夹缝中求生存。中期发展阶段, 随着社会主义市场经济日益凸显, 尤其是邓小平同志有关社会主义初级阶段理论的逐步完善, 社会意识发生了根本的转变。借助政策逐步放宽的有利契机, 城乡之间掀起了经商创业的下海热潮, 民营经济遍地开花, 急速扩张。现代发展阶段, 在经济全球化的大背景下, 我国加入世贸组织, 改革开放进一步深入, 国退民进成为大趋势, 民营经济社会法律地位迅速提升, 通过资本扩张, 拥有了更广阔的空间。规模不断扩大, 实力不断增强, 并形成了许多现代产业集群。

综观民营经济从无到有, 由小变大, 由弱到强的发展历程, 不难发现其实每一个阶段都是传统理念与现代思维较量的结果, 都是伴随着思想理论的突破及宪法、法律的不断修正与完善实现的。尤其是党在新时期方针、路线、政策的一系列调整为其奠定了基础, 打开了通道。但我们不能就此认为, 我国民营经济发展的道路已经铺平, 民营经济所需的外部环境已相适应, 民营经济的社会法律地位已得到公平合理的确定。

首先, 在法律层面上分析, 虽然1999年的“宪法修正案”界定“在法律规定的范围内的个体经济、私营经济等非公有经济是社会主义市场经济的重要组成部分”明确了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益”。但并没有从根本上改变民营经济的社会法律地位, 它与国营经济相比仍是一种补充形式, 居于从属地位。从而在发展中受到种种不应有的限制, 无法享有应有的公平待遇。

其次, 从社会管理与保障服务层面上看, 民营经济显然是被打入另册, 另眼相看的。它们似乎“根不正”、“苗不红”、“诚信度差”, 不能登大雅之堂。因此在产权保护、资源分配、人才引进、项目审批、资金融通等各方面都缺少相应的社会、法律保障, 与国营经济无法相提并论。尤其是在抗击此次全球金融危机中, 民营经济困难最多, 压力最大, 但国家在政策、资金上的支持, 国营经济总是捷足先登、呼风唤雨, 民营经济基本上被排斥在外, 这都极大地挫伤了民营经济的发展。

再次, 从人们的社会观念来分析, 民营经济往往与假冒伪劣、偷税漏税、坑蒙拐骗脱不了干系, 民营企业家往往被打上“暴发户”、“小老板”、“投机商”、“奸商”的烙印。人们往往只看到民营经济中的消极因素, 很少去分析其背后深层的原因。即使是面对一些慈善事业, 人们一般不要求国营企业去承担更多的责任, 反而对民营企业评头论足, 这都不是社会对民营经济应有的态度。

由此可见, 虽然目前民营经济几乎已深入融合于社会经济生活的各个层面、各个环节, 成为国民经济的支柱群体, 但仍然缺乏应有的社会法律地位, 只能被看作是国营经济的配角, 带有明显的从属性。长此以往, 势必束缚住民营经济的手脚, 在一定程度上阻碍了民营经济的健康发展。

二、对民营经济的认识误区

现实中的民营经济是与传统意义上的国营经济相对而言的, 国营经济最显著的标志就是它的公有性, 一切归国家所有, 即全民所有。它被当作是一种先进生产力的象征, 但在数十年的社会主义建设实践中, 这种优越性在很大程度上并没有被充分体现, 相反滋生了许多弊端。随着改革开放的实践探索, 随着有关社会主义理论的突破与创新, 国营经济机制虽然有了不少新的内涵, 如所有权与经营管理权的分离, 如在市场中的一般主体地位等, 但它的经营管理者仍由国家委派, 而往往存在官企职位互换, 以及其在国家经济生活中特殊性, 因此仍有别于民营经济而称之为国营经济。

经过不断深入的经济体制改革, 国退民进的现实已使国营经济今非昔比。可是, 由于其在建国初期, 对巩固政权、发展经济、保障民生、稳定社会的突出作用, 由于在一些特殊行业及重要领域仍然占据着绝对统治地位, 由于人们根深蒂固的传统意识与恋旧情结, 国营经济仍然拥有神圣的主导地位, 客观造成社会在对民营经济产生了一些脱离现实的认识误区。

第一, 民营经济不能居于主导地位。经济主导地位的本义是指某种经济体形式在国民经济中的重要位置与引领作用。但在现代社会经济中, 社会法律与人们思想观念上居于主导地位的国营经济实际上处于一个不断萎缩、退化的阶段。尽管它仍控制着一些重要的经济领域, 但与充满活力的、日新月异的民营经济相比, 根本不再具有真实意义上的主导性。实践证明:国营经济存在着许多难以自身克服的弊端, 经济体制改革的一项重要内容就是让它脱胎换骨, 使一大批经济主体由国营转变为民营。之所以在一些经济领域仍然采取国营经济形式, 是因为一些较为复杂的历史原因和现阶段条件下具体因素所决定的。而民营经济己在改革开放中不断成长壮大, 在国民生产中担负着日益重要的责任, 引领作用十分显著, 实际上已具备了主导的特征。

第二, 民营经济无关乎国计民生。长期以来, 谈及国计民生人们习惯上总将其与国营经济相联系, 表面上看, 国营经济掌管着金融、交通、军工、邮电等国民经济的一些重要命脉, 地位不可动摇。其实, 国计民生范围相当广泛, 可以说一个国家的所有经济生活都与国计民生息息相关。“民生”是根本, “国计”是为民生服务的, 正是因为民营经济的蓬勃发展, 才有力地促进了国计的实施, 从根本上保障了民生发展。可以说, 没有民营经济冲锋陷阵、蓬勃兴旺, 就没有当今我国的长治久安, 人民大众的安居乐业。因此, 片面强调国营经济关乎国计民生而忽视民营经济是不可取的。

第三, 民营经济使贫富差距增大。民营经济与国营经济两种经济形式最根本的区别是所有制的不同, 所有制的核心是所有权, 所有权包括控制使用权与受益权。于是就形成了这样的传统观念, 国营经济为全民所有, 因而是全民受益。民营经济为部分人所有, 或者干脆称其为私有, 所以只是少数人受益。由此, 民营经济的发展是造成社会贫富差距增大的原因。其实, 就全体劳动者而言, 社会受益主要是通过按劳分配而取得的, 与某种经济形式并没有直接的关联。而社会福利与公益事业是通过国家财政支持的, 应当说全社会的财富创造者、纳税人都有贡献, 全民受益的并不仅限于国营经济, 也包括民营经济。至于贫富差距, 罪魁祸首应当是社会资源、分配机制不公等诸多因素, 不应当由民营经济来承担。

第四, 民营经济效率低下, 管理无序, 资源浪费现象严重。不可否认, 经过改革而不断剥离后的国营经济, 资产优质率不断提高, 效益水平也有所改善。但其效益在很大程度上是凭借垄断地位, 政府采购与国家财政、技术、政策支持取得的, 并不完全是靠自身的经营在市场经济中获得的。所以, 不能把这些成果都归功于国营经济体本身, 进而对民营经济横加指责。恰恰相反, 民营经济的发展实践, 足以证明它遵从了自然经济规律的内在要求, 是社会主义初级阶段解放生产力, 改善生产关系的基本国策。事实上, 民营经济的效率不是低下, 而是在不断提升。管理不是无序的, 而是更加符合市场经济规律。资源浪费现象不是严重, 而是在更大的社会层面上缺少有效的、合理的分配机制。

第五, 民营经济已经是平等的市场经济主体。随着改革开放的不断深入, 市场经济的不断完善, 我国民营经济的社会法律地位不断得到有效提升。但因此断言民营经济己经成为平等的市场经济主体未免为时尚早。与国营经济相比, 民营经济的社会法律地位仍然存在着较大的缺陷。一是产权保护乏力, 无论从法律条文与司法实践, 还是从社会覌念与公共政策, 民营经济的产权保护都处于一种相对弱势的地位。二是市场准入受限, 虽然近年来我国市场准入制度对民营经济有所松动, 但对一些重要经济领域或垄断性行业等, 民营经济仍然只能望洋兴叹。限制性条款多, 审批制度复杂, 在许多方面, 民营经济甚至不如外资企业。有数据显示:国有投资经营领域多达80多个, 充许外资企业投资经营的领域有60多个, 而民营经济能够涉足的只有40多个。可见, 从市场经济主体地位上看, 国企高于外企, 外企高于民企。三是社会融资困难, 正是由于民营经济社会法律地位的欠缺, 其社会融资要比国营经济难得多。国企往往能借助行政权力等各种渠道, 享受政策的大力扶持。而民企却要受到诸多因素的限制, 即使融到了资金, 其成本与风险都远高于国企。

三、进一步确立民营经济的社会法律地位

社会主义基本经济规律是“用在高度技术基础上使社会主义生产不断增长和不断完善的办法, 来保证最大限度地满足整个社会经常增长的物质和文化需要。”现阶段我国社会主义初级阶段的发展实践证明, 这种目的和手段必须通过市场来实现, 并通过市场检验。

因此, 不同性质的社会经济组织都应当是市场的产物, 都应当平等的置身于市场之中, 通过市场来体现产品、服务的价值, 证实企业及企业家的价值。也就是说, 任何经济组织必须通过在市场中发挥出应有的作用来确立自己的社会法律地位。另外, 国家的法律制度、社会公共政策、人们的思想意识形态, 也只有与市场经济规律相一致, 才能更有效地为社会经济发展服务。

我国民营经济的发展过程充分说明, 是社会经常增长的物质和文化要求与呼唤, 使其破茧而出。是市场的磨砺与哺育, 使其羽翅渐满。是通过在市场经济中的卓越贡献, 日益显示其在社会经济生活中的重要性的。经过三十多年改革开放大潮洗礼的我国民营经济, 己当之无愧地成为我国社会主义生产与建设的主要承担者, 成为振兴中华民族、富国强民的主力军。因此, 必须要拥有与之相适应的社会法律地位, 只有这样, 才能为民营经济创造公平、公正的市场环境, 才能为民营经济拓展更为广阔的发展空间。

在全面建设社会主义小康社会的今天, 我们不能继续沿用传统的行政手段格外地偏袒于国营经济, 不顾客观实际地让其长久占有特殊的社会法律地位, 让其长期享有市场外的利益, 甚至靠国家财政直接输血维持其生存, 更不能无视民营经济的发展现状和基本要求, 人为地将民营经济的社会法律地位置于相对较低的层次。这样不仅对国营经济脱胎换骨、励精图治不利, 也在一定程度上限制或阻碍了民营经济更加有所作为的发展。

进一步确立民营经济的社会法律地位, 就是要实事求是, 遵从我国社会主义初级阶段的基本经济规律, 将民营经济与国营经济平等地置于市场之中, 平等地履行义务, 平等地享有权力。这不仅要在立法、司法、公共政策与管理上予以充分保障, 还要从社会观念上入手, 进一步解放思想, 为民营经济的发展营造和谐的社会氛围。

参考文献

[1]、全国工商联.中国民营经济发展报告蓝皮书[Z].

[2]、民营经济发展总体情况、特点和存在问题[DB/OL].中国发展门户网.

经济法的独立法律地位 篇5

关键词：农村地区,合作经济组织,法律地位

一、农村地区性合作经济组织相关概念界定

1. 农村合作经济组织涵义的界定

合作经济是一种以技术、资本和劳动力为联合, 并共同形成的经济模式。合作经济是所有权层面的概念, 规定涉及到财产的属性。这是和国有经济, 集体经济, 私营经济, 个体经济, 外国投资经济是一个层次的概念。农村合作经济组织作为合作的组织形式的一种, 也是经济合作有效载体的中的一个。

中国的经济界, 对合作社的定义是:以合作的工作为形式, 以提高人民群众的生产生活条件, 以及寻求维护自己的利益为宗旨, 在按照自愿, 民主, 平等, 相互受益的原则上设立的一个经济组织和社会团体。

2. 我国农村合作组织的类型及特征

经过20多年的发展, 农村合作经济组织, 呈现出不同的组织类型和组织模式。在我国的实践中, 根据不同的主要类型, 分为农业行业协会, 农村地区专业协会, 农民合作社和股份合作社等。

农业行业协会所属的为中介组织范畴, 是农产品的主要市场活动主体, 包括生产, 加工和销售, 是不以营利为目的的组织, 其目标是保持并提高在自愿的基础上建立的共同利益。

农村专业协会是以种殖和水产养殖产品为纽带, 由农民自发组织, 生产技术服务部门为主导的技术服务, 广泛实施合作生产和加工, 并发挥农民和政府之间的桥梁纽带作用, 是两个社会群体之间的沟通组织。

在传统意义上的农民专业合作社的突出特点是:农民作为生产的主要因素, 实行民主决策, 根据从剩余资金中提取的成员交易额, 并与合作社在分配之间进行贸易和提取公积金等等。

股份合作社是合作制和股份制的组合。由公司, 农业技术推广单位, 供销合作社等基层机构作为股东, 然后吸收少量资本的成员存量资金, 并参照股份制企业成立的治理结构。其特点是:统一管理, 民主管理, 按股分红, 利益共享。合作社注册为企业法人。

二、农村地区性合作经济组织法律定位现状及其存在的问题

1. 农村地区性合作经济法律定位的现状:混乱而模糊

经修订的2002年12月的《中国人民共和国农业法》, 顺应时代的要求, 将“从事农业生产经营的其他组织”和“农民专业合作经济组织”, 如农业行业协会, 农村合作企业, 也可作为农业生产的经济组织。这一规定使得农村专业合作经济组织的经营活动具有合法地位, 但农村合作经济组织的法律地位却从来没有明确的立法。修订后的《中华人民共和国农业法》只对农村合作经济组织作出原则性规定, 并没有明确给出他们的民事主体身份。

而且, 基于对“当地规则”的性质, 很多地方立法往往只能提供给农民专业合作社在其行政区域的法律保护, 然而, 全国式的农民专业合作社却没有明确的规范法人类属, 只给出了一个模糊的“法律”地位, 不能从根本上解决农业专业合作社法律地位尴尬的问题。此外, 其他许多地方也纷纷推出针对农村合作经济组织一定的支持政策, 但缺失了对农村合作经济组织的法律地位的规定, 法律效力低, 大多是发布的建议和通知, 无法令人信服。

总而言之, 这是混乱和模糊的表现, 没有明确的法律地位, 相关的法律规范, 也混乱不齐, 因为农村合作经济组织法律地位的模糊, 造成实际运作局面的混乱, 更产生了一系列的弊端和问题。

2. 法律定位现状模糊引发的法律问题

(1) 影响了本身的规范发展和良性运作

例如供销合作社, 有人认为它是企业, 有人认为它是转型的股份制或有限责任公司, 有人认为农民专业合作社或专业协会是私营合伙关系, 有人认为是集体所有经济, 有人认为是农民自愿联合的社会团体法人。

一方面是这些错综复杂的界定, 使合作社混乱的外部身份不清不楚, 相关权益被常过多的行政干预。在改革进程中, 供销合作社, 由于其法律性质尚不清楚, 很多地方仍然是“官不官, 民不民, 商不商”。在另一方面, 法律性质不清在合作经济组织内的导致了责任, 权利不明确, 运作机制也很不规范, 有采取法人治理结构的, 有实施行政管理的, 再有就是专人经营的, 都不符合合作经济组织治理结构的要求。

(2) 致使合作经济组织与非合作经济组织的界限划分不清

一些真正的农村合作经济组织, 由于缺乏专用名称的法律地位, 却变得有实无名。同时, 农村合作经济组织的法律地位不明确, 使其缺乏国家的激励和支持, 特别是在税收上严重制约了其发展。

此外, 由于缺乏明确的法律地位, 农村合作经济组织不能形成一个有效的融资机制, 农村合作经济组织缺乏的资金, 可以是从农村信用社的小额贷款, 但它并不能满足他们的扩展运作上的需要。

(3) 使得设立登记障碍重重, 管理混乱

根据现行法律法规的规定, 农村合作经济组织应当建立记录, 向登记机关申请注册, 是为各类组织登记的必要程序, 也是国家机构监督和管理的必要手段。但农村合作经济组织, 应该到哪一个登记机关登记, 却没有统一的规定。由于缺乏规范性文件的法律地位规定, 也没有明确的登记机关, 造成如今注册的局面非常混乱。

综上所述, 中国的农村合作经济组织的法律地位模糊, 有非常严重的不良后果, 这一切都需要尽快将其法律地位, 进行合适的定义和归类, 以加快农村合作经济组织立法的进程。

三、关于改善农村地区性合作经济组织法律地位的建议

1. 借鉴域外立法经验, 界定其法律地位

国外农村合作经济组织, 在发展过程中的一条基本经验, 便是着眼于法治, 以促进合作经济组织的发展。

(1) 注重立法保护

例如, 德国最早设置的农民和穷人在共同向外贷款的合作, 是1862前后成立的信用合作社。农民合作社运动起源于1876~1877年。在这个时候, 普鲁士国通过了《经济合作和私人身份法》 (1867年) 。1871年, 德国统一后, 此法成为了整个德意志帝国的法律, 该法经历了几十次变化修改, 但基本框架不变。目前的德国合作社法律适用于所有类型的合作社, 包括农业, 信贷, 供销, 生产, 消费, 住房合作社等等。

目前, 我们最迫切的是要为具有中国特色的新型农村合作经济组织, 明确其法律地位, 规范其相关法律, 保障政府和合作组织生产经营活动之间的法律关系, 依法保护合伙组织的资本收益不被侵犯等等。

(2) 明确组织原则

国外农村合作组织已经坚持了民主自治的运作原则, 即对农民群众的农村合作组织的机构, 其宗旨是服务, 保障农民的利益是农村合作经济组织建立和存在的根本目的。但从西方国家的实际情况来看, 这一目标是否能够得以充分体现, 关键是农民的合作经济组织是否服务于入社农民, 以满足其经济和社会需求为目的。

(3) 规范操作模式

就如西方发达国家一般, 农村合作组织是基于家庭农场或农户的基础上成立, 合作组织的所有制性质不变, 农民或家庭农场仍然是一个自负盈亏的独立的经济单元, 其土地成员的财产, 其他生产资料都仍然属于农民私有, 并没有改变财产关系的所有权。在生产经营中, 农户或家庭农场仍然有完全独立的操作性, 不受合作组织的干扰, 合作组织不具备领导和控制功能, 而是通过向有利于利益自身的业务活动进行指导服务, 从而保证合作组织的健康发展。

2. 明确农村合作经济组织与其他合作组织间的关系

农民合作经济组织应调整的合作经济组织, 是巨大数量的社会和经济组织, 根据不同的标准, 可以有不同的分类。笔者只对农村合作经济组织和合伙企业, 股份制企业和农村集体经济组织进行探索讨论, 明确农村合作经济组织和其他主要合作组织之间的关系, 阐明不同类型合作经济组织中法人的权利和义务的区别。

(1) 建立宗旨不同

农村合作经济组织通常是结合的市场竞争中的弱势群体, 他们的存在价值在于相互合作, 实现自我服务;合伙制企业是两个或两个以上按照投资协议成立的企业组织, 其目的是通过合作的形式分担利润和损失;股份制企业寻求利益最大化, 投资者在资本的利益, 不是以特殊服务目标对象;集体经济组织是基于集体所有制的经济组织, 集体经济的形成的目的是向着更先进的国家所有制转变。

(2) 财产所有权之间的关系不同

合作经济组织的成立, 旨在获得合作经济组织提供接入的服务, 但这服务不会改变其对私有财产的关系。在农村家庭承包经营基础上, 以承认所有会员加入的私有产权为前提;合伙制企业通过合作伙伴关系, 合伙人对该公司清偿的债务承担无限连带责任;股份制公司是资本的共同拥有人, 是资本的集中, 通过联合民间资本转化为社会资本的一种形式, 股东不一定从事企业的生产经营;而农村集体经济组织强调的是财产的集体所有制, 其往往忽略成员的私有产权。

(3) 操作模式的不同

合伙制企业是在合作伙伴共同承担收益或亏损的经营模式;股份制公司是适应经济发展的运作模式, 适应所有权与经营权相对分离的社会化大生产和市场的需要;农村集体经济组织是通过家庭团结和统一的集体分权管理的运作模式和集体管理相结合的双层操作模式。

为此, 需要为不同类型的农村合作经济组织, 分别赋予其合法地位, 使其具有在农村市场参与经济活动的权利和义务。

3. 规范农村合作经济组织的内部治理机制

农村合作经济组织的内部治理机构的健康发展, 是新型农村地区性合作经济组织协调健康发展的前提。然而, 在实际操作中, 一些合作经济组织内部治理机构不健全, 对于最高和最终的决策权, 合作组织往往把重点放在组织内的很少人中, 社员是很少参与决策和管理的, 监事会作为董事会的装饰, 而且许多成员并不关心组织的发展, 合作意识不强。

笔者认为, 合理的内部治理结构是科学发展农村合作经济组织的关键, 应建立健全“三会”制度, 明确规定成员 (选举代表) 大会是最高权力机构, 所有成员都可以对重大问题投票。例如, 要制定一个长远的发展计划, 通过或修订了规章, 选举或罢免董事、监事, 检查资本变动, 组织合并、分立、解散, 批准利润分配方案或批准的决定问题, 都应该由广大社员一起管理进行。

为了简化进行, 应由大会选出的 (当选代表) 机构理事会成员和监事, 执行机构的理事会成员 (会员大会) 代表委员 (当选代表) 大会处理事务的日常管理。委员会可委任经理人, 作为理事会的代理人, 管理内部事务, 律师代表公司对外经营活动在一定程度和范围的权利。监事会履行主要委员会的监督作用, 其行为不得损害会员的利益。对于规模较小的组织, 理事会和监事会的人数的数量应有限制。

4. 完善农村合作经济组织法治体系

笔者认为, 不能简单地将农村合作社与农村合作经济组织混淆在一起, 农村合作经济组织和农村合作社, 是两个不同的概念, 农村合作社只是农民合作组织的基本组织单位, 只属于调整范围的特定区域法律, 只适用于农民专业合作社, 合作社组织不能被应用到其他法律属性中, 《农民专业合作社法》并不能完全解决所有的农村合作组织的法律问题, 不能代表全部合作经济的法律支持体系。

从我国国情上看, 推动中国新型农村合作经济组织的健康发展, 应该由业界采取结合行业市场, 进行全面立法的做法, 除了全面的“农村合作经济组织”, 不同发展程度的各类农村地区也应进行专业合作经济组织区域立法, 通过建立农村合作经济组织的法律制度, 界定农村地区性合作经济组织之间, 成员之间和成员权之间法律地位的权利和义务, 内部治理结构, 分配制度, 对活动进行政策支持指引方式, 提供融资权和必要援助的规则等等。同时, 要对现有农村土地流转制度的操作系统, 农产品及农产品流通体制进行改革。

参考文献

[1]曹阳.当代中国农村微观经济组织形式研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2007:286.

[2]孔祥智.聚焦/三农 (上) [M].北京:中国编译出版社, 2004:295.

经济法的独立法律地位 篇6

在GATT/WTO的法律体系下,国际贸易中“市场经济地位”的法律问题主要集中在两种贸易制度中:反倾销与反补贴。而到目前为止,反倾销中“市场经济地位”问题更引人瞩目。市场经济国家与非市场经济国家的区分并没有一个国际上统一的、科学的标准,因此在实践中“非市场经济”国家的认定完全依靠一国的国内法设定的标准,发达国家一般把从计划经济国家转型而来的国家认定为“非市场经济”地位国家。因而,一些国家把我国也纳入“非市场经济地位”国家之列,这使我国将在一定时间内遭受不公平的贸易政策。

(一)反倾销领域的“非市场经济地位”问题

在反倾销法律制度中,GATT/WTO的反倾销法律体系和世界主要贸易国家的国内立法中均有关于“市场经济”地位的相关规定,即对于“非市场经济”国家的产品在确定正常价值时,则可以用“替代国价格”来确定,其隐含的意思即为“非市场经济国家”商品价格机制的形成不能反映市场规律。但对于何为“非市场经济”国家,GATT/WTO的反倾销协议没有界定,也未指明具体的调查方法。在《中国加入世界贸易组织议定书》的第15条中规定,其他国家可以对我国出口的产品在采取反倾销措施时使用“替代国价格”,该条款的有效期为15年,即在2016年以前我国可以被其他成员方视为“非市场经济”国家而采取反倾销措施,但该条款也做了相应限制,当我国企业能够证明产品在制造、生产和销售各环节中,具备了市场经济条件或者企业能够满足某一进口国国内法已有的关于市场经济条件的规定,则其他成员国不得在使用“替代国价格”规则。

(二)反补贴领域的“非市场经济地位”问题

在实践中,一些发达国家基于“非市场经济”国家补贴数额难以计算为由并不采取反补贴措施。这是我国长时间以来没有遭受外国反补贴措施威胁的重要原因。

在我国加入世界贸易组织后,一些发达国家对针对我国的反补贴政策逐渐重视,必将把目光转向反补贴措施,以对我国的出口贸易进行进一步的限制。更为严重是,在《中国加入世界贸易组织议定书》第15条(b)款中也规定了类似反倾销“替代国价格”的条款,从《议定书》的文字上来说似乎其他国家可以长期对我国的反补贴数额计算实施歧视性待遇。在反补贴领域,则可能成为其他国家干预我国宏观经济调控政策的一个有力武器。

二、可选择的解决途径

(一)临时的应对措施

根据我国加入世界贸易组织议定书和有些国家国内法的规定,由我国企业在具体案件中负有证明责任,证明其产品在制造、生产和销售各个环节中具备了进口国国内法规定的市场经济条件,具备这样条件的企业在美国贸易法中称为“市场导向企业”。目前,我国企业已经认识到证明责任的重要性,并做了努力,但是尚未有成功的范例。这即有外国规定的标准严格苛刻方面的原因,也有我国企业诉讼能力有限、证据不充分、力度不够的原因。

(二)通过谈判促使其他国家承认我国的“完全市场经济地位”

目前已有50多个国家承认我国为“完全市场经济地位”国家,但欧美等主要贸易国家仍持坚硬态度,根据其国内制定的严格标准为我国对外贸易设置障碍。美国与欧盟是我国争取市场经济地位的主要谈判对象,这两者认定市场经济标准适用的对象不同,美国直接将市场经济地位适用于国家,而欧盟则是通过对单独行业确定标准来认定市场经济地位的,但我们分析其内容确没有实质上的差别。

1. 美国的标准。

美国是由商务部根据美国立法对市场经济有六个法定要求进行个案判断,具体标准:一是货币的可兑换程度;二是劳资双方进行工资谈判的自由程度;三是设立合资企业或外资企业的自由程度;四是政府对生产方式的所有和控制程度;五是政府对资源分配;六是企业的产出和价格决策的控制程度。此外,商务部还为单独的行业确认市场经济地位确立了“市场导向产业测试”标准(简称MOI),主要考察的条件有:(1)接受调查的产品价格或生产不存在政府干预。如有政府指定的生产或政府分配产品,不论是为出口目的或是为国内销售目的,这种情况的存在都会使市场导向产业不能成立;(2)行业以私有或者集体所有为主要成分,允许国有企业在该产业的存在,但大量的国家所有会阻碍市场导向产业的成立;(3)所有重要投入,不论是物质的还是非物质的(如劳动力和管理费用),都必须是以市场决定的价格购入的。

2. 欧盟的标准。

欧盟于1998年颁布了905.98号法令,允许我国应诉企业在反倾销调查中申请市场经济地位,同时规定了五条判定市场经济地位的标准:一是市场经济决定价格、成本、投入等;二是企业有符合国际财会标准的基础会计账簿;三是企业生产成本与金融状况,不受前非市场经济体制的歪曲,企业有向国外转移利润或资本的自由,有决定出口价格和出口数量的自由,有开展商业活动的自由;四是确保破产法及资产法适用于企业;五是汇率变化由市场供求决定。

通过对美国和欧盟的市场经济地位认定标准的分析可以看出,我国要在反倾销和反补贴领域获得公平地位,需要做的工作要远远超过我国加入WTO的承诺。因此,我们一方面应当通过经济、法律的分析方法,证明其标准的偏颇、不合理性,以纠正其中掺杂的政治、经济和意识形态方面的因素带来的不公平;另一方面,也应当对我国相关法律制度进行反思,进一步完善市场经济法律体系,为企业举证和政府谈判提供充分的证据支持。

三、完善相关法律以增强我国谈判中的证明力

(一)一分为二看待西方国家提出的标准

对于需要我国长期的经济发展、改革才能实现的根本体系性、制度性的问题,如汇率浮动等,无原则的妥协对正处于转型期的我国经济只能是因小失大,应根据自身贸易地位的提升和体制改革的深化,不断向美欧等国据理力争。同时,也应看到,虽然《中华人民共和国企业破产法》已经出台,但我国目前发展市场经济仍有急需解决的法律问题:一是会计法规方面。完善会计法律制度不仅是应对外来压力的临时举措,也是规范我国会计行为的必要要求;二是知识产权法律制度方面。目前我国知识产权保护执法程序的公正性和透明度仍有待提高,尤其是有关执法程序的衔接有待改进和健全;三是国有企业融资方面。在我国金融政策和金融体系中,都是以国有企业特别是国有大企业为主要对象实施的,没有专门针对中小企业的融资服务体系,民营企业难以融资,出现了国有商业银行宁愿向有问题的国有企业贷款,也不向民营企业融资的现象。因此,我国应进一步完善发展市场经济法律体系,给今后的谈判在合理范围内扫清障碍,争取更多国家承认我国的完全市场经济地位。

(二)从我国实际情况出发制定法律完善计划

在完善我国有关市场经济的立法中,应当注意两点:一是制定完善的市场经济法律制度要从我国的实际情况出发和遵循市场经济基本规律;二是制定完善立法并不需要一蹴而就,其他国家也并非要求我国的法律在短期内实现,比如欧盟在谈判中指出,其不指望这些变化一天就实现,因为欧盟在这一点上也经历了很长的时间,而是要展现出“正在发展”的标志和证据。

市场经济法律制度的标准不是统一的,即使在国际社会被公认的典型的市场经济国家,如英、美、法、德,其法律也显示了极大的差异。因此,我国要建设市场经济法律体系,应从我国的实际出发,建立符合市场经济规律的法律,防止其他国家将他们的标准强加给我们。