船舶优先权行使（精选6篇）
船舶优先权行使 篇1
1 船舶优先权制度概述
1.1 船舶优先权的概念和特征
关于船舶优先权, 我国《海商法》第21条规定:“是指海事请求权依照本法第22条规定, 向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求, 对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利”;同时我国《海商法》第22条规定:“下列各项海事请求具有船舶优先权: (1) 船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳工法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求; (2) 在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求; (3) 船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求; (4) 海难救助的救助款项的给付请求; (五) 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”虽然我国《海商法》回避对船舶优先权作出定义, 但我国学者们对于船舶优先权给出定义还是比较多的。如有学者认为, 船舶优先权是海商法赋予某些特定的海事债权人所享有的一种优先受偿的特权性主张[1];也有学者认为, 船舶优先权是以船舶为标的, 以担保特定债权实现为目的, 通过司法程序扣留以至出卖船舶, 使债权人可以就变卖所得价款依法定程序优先受偿的权利[2]。船舶优先权具有如下特征[3]:第一、法定性。船舶优先权由法律明文规定而产生, 无须当事人依合意而成立, 即自然享有船舶优先权, 可先于其他债权受偿;第二、追及性。船舶优先权一旦产生, 即附着在标的物之上, 不因船舶所有权变更而受影响。第三、优先受偿性。享有船舶优先权的海事请求不仅优先于无担保的普通债权而受偿, 而且也优先于其他种类的有担保债权的债权而受偿。第四、期限性。船舶优先权作为一项秘密的特权, 规定其在短期内行使的原则, 以减轻船舶负担, 防止与船舶发生利害关系的人因存在船舶优先权而蒙受损失[4]。
1.2 关于船舶优先权性质的争论
对于船舶优先权的法律性质, 在学界争议很大, 主要集中债权性和物权性的争论上, 还有的学者认为它是一种海商法中的特别权利。笔者认为, 船舶优先权制度的目的在于确保受其担保的债权得以清偿, 且以特定的船舶为客体, 区别于以债务人全部责任财产担保清偿的债权, 与担保物权为确保债权的实现而在债务人或第三人的特定财产或权利上设置物权性质的权利的目的是一致的, 符合担保物权的特征, 应认定其为法定担保物权之一种。界定船舶优先权的性质, 对后文分析船舶优先权在破产程序中的行使问题以及船舶优先权担保的特定海事债权的清偿顺位问题具有重要的理论意义。
2 船舶优先权及其所担保的特定海事债权在破产程序中的行使
2.1 破产别除权
因债权具有平等性, 数个债权人可对于同一债务人先后发生数个债权, 其效力原则上一律平等, 不因其成立先后而有效力上先后之分。在债务人被宣告破产时, 破产公平偿债程序即告开始, 债务人原则上须以其全部责任财产来向各债权人公平清偿债务[5]。但法律上的公平是一个十分抽象的概念, 绝对的、一视同仁的公平往往会造成实质上的不公平, 因此, 破产立法在强调公平清偿的同时, 也注重降低破产风险, 同时考虑对一些群体的利益优先保护, 并依此构建起相关的法律制度, 别除权制度便是其中之一。在破产法理论上, 别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权, 而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利[6]。别除权的客体属于破产财产, 但又是破产财产中极为特殊的一部分, 即破产财产中设定担保物权的那部分财产。别除权是针对一些特殊权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的, 在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。但我国《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。”此条即可理解为我国破产立法关于别除权的规定。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权, 船舶优先权便属于法定担保权, 是产生破产程序中别除权的根据之一。
2.2 破产程序中船舶优先权的行使
如前文提到, 船舶优先权作为一种法定的担保物权, 及于特定船舶之上, 因此在破产程序中, 享有船舶优先权的特定海事请求权人也就同时享有别除权。别除权的优先受偿, 不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿, 更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的, 不受破产清算与和解程序限制, 可优于其他债权人单独、及时受偿之权, 即可继续个别执行。即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下, 也不得从担保财产中清偿与其无关的费用, 别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下, 才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿[7]。因此, 享有船舶优先权的特定海事债权人在破产程序中, 可先就特定船舶行使别除权, 即就该特定船舶优先清偿债务, 可以说与一般情况下行使船舶优先权的方式并无本质上的区别, 在此不做赘述。
2.3 船舶优先权担保的特定海事债权在破产程序中的清偿顺位问题
虽然船舶优先权制度的设计目的在于保护特定海事债权人的利益, 但司法实务中却经常出现特定海事债权人无法实现船舶优先权的情形, 包括两种情况:一方面, 由于船舶优先权属于一项特权, 对船方而言是一种极大的负担, 因此各国法律从多方面来规定了船舶优先权消灭的情形, 如我国《海商法》规定四种船舶优先权消灭的情况, 即时效届满、法院拍卖、船舶灭失以及法院公告期限届满[8];另一方面, 船舶优先权担保数个特定的海事债权, 且对各海事债权的保护顺位又有先后之分, 因此在行使船舶优先权之后, 部分海事债权没有得到清偿的情况也是时有发生的。
在破产程序中, 当特定海事债权人无法实现船舶优先权时, 其享有的海事债权并未消灭, 仍可以在破产清算程序中申报破产债权。由于船舶优先权所担保的特定海事债权种类较多, 法律对于各债权人利益的保护的程度也存在一定差别, 这既体现在船舶优先权担保的特定海事债权的优先顺序的不同, 同时也体现在破产清算程序中破产法对各债权人利益保护的侧重性上。因此, 在船舶优先权消灭后, 原由船舶优先权担保的特定海事债权依据破产法律, 按照不同的清偿顺序, 对破产财产进行分配。我国《企业破产法》第113条规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后, 依照下列顺序清偿: (1) 破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用, 以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (2) 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款; (3) 普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的, 按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”由此看来, 破产财产在清偿原有船舶优先权担保的特定海事债权的时候, 应按照如下顺序进行。具体而言, (1) 船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳工法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用应被列为第一顺位债权进行清偿; (2) 船舶吨税应被列入第二顺位债权进行清偿; (3) 其他债权, 包括在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿、引航费、港务费和其他港口规费、海南救助的救助款项、船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿等债权应与其他普通债权一起按比例进行清偿。
参考文献
[1]张丽英.《船舶优先权法律性质若干学说分析》.载《比较法研究》.2004年第4期.第127页.
[2]吴焕宁主编.《海商法学》.法律出版社.1995年版.第308页.
[3]参见:张辉.《船舶优先权法律制度研究》.武汉大学出版社.2005年版.第10页.
[4]桂裕.《海商法新论》.台湾编译馆.1978年版.第191页.转引自张辉.《船舶优先权法律制度研究》.武汉大学出版社.2005年版.第11页.
[5]参见:张广兴.《债法总论》.法律出版社.1997年版.第27页.
[6]王新欣.《破产别除权理论与实务研究》.载《政法论坛》.第25卷第1期.2007年1月.第31页.
[7]王新欣.《破产别除权理论与实务研究》.载《政法论坛》.第25卷第1期.2007年1月.第32页.
[8]李海.《船舶物权之研究》.法律出版社.2001年版.第184页.
船舶优先权行使 篇2
案情：
原告(反诉被告)郭丽
被告(反诉原告)李伟
被告(反诉)张强
河口办事处居民张强曾于1998年8月2日，将自己位于河滨路的6间房屋租给李伟使用，每月租金600元，租期5年。1999年3月，张强因妻子生病住院，花去人民币6万元，在妻子住院期间，张强曾向其好友郭丽借款3万元。1999年10月，张强因妻子又要住院，自己无力支付医药费，遂决定将租给李伟使用的6间房屋卖给郭丽，双方在协商中张强提出因其经常得到郭丽的帮助，特别是在妻子住院时凑齐3万元借给他，未要求利息，因此决定将房屋以较为优惠的价格卖给郭丽，后双方经过协商以6万元的价格转让此6间房屋。同年11月18日，双方到房产部门办理了过户登记手续。同年12月中旬，郭丽找到李伟，要求李伟腾出所租房屋，李伟不同意，并提出自已愿意以6万元价格购买该房屋。双方发生争执，郭丽遂于2000年3月20日向法院起诉，要求李伟腾出房屋。李伟提出反诉认为张强和郭丽侵害其优先购买权，因此买卖行为是无效的。
审判：
河口区人民法院经审理查明，河口办事处居民张强曾与1998年8月2日与李伟签订了为期五年的房屋租赁合同，月租金为600元。1999年3月，张强妻子生病住院期间曾向好友郭丽借款3万元，郭丽未要借款利息。1999年11月18日，张强在妻子又生病住院的情况，将租给李伟使用的房屋6间以优惠价格6万元转让给了郭丽，并办理了过户登记手续，但张强未通知承租人李伟。庭审过程中李伟不同意以市场价格购买房屋，河口区法院认为，张强转让房屋已侵害了李伟的优先购买权，李伟有权主张该转让行为无效。但李伟不同意以市场价格购买房屋，则其不具备优先购买权行使条件，从而也不能行使优先购买权，故应驳回李伟的`反诉请求，应继续维持张强与郭丽的买卖合同效力。因为“买卖不破租赁”，因此租赁合同期内，在李伟交纳租赁费前提下，郭丽无权让李伟腾房，应继续履行租赁合同，所以郭丽要求李伟腾出房屋的诉讼请求不予支持。
评析：
第一种意见认为既然张强已将房屋转让给郭丽，郭丽作为该房屋的合法所有人，有权要求李伟腾出其租用房屋。第二种意见认为，张强在将房屋转让给郭丽时，应当首先征求李伟的意见，看李伟是否愿意购买。由于张强未通知李伟，其转让房屋的行为确已侵害了李伟的优先购买权。因此张强与郭丽之间的房屋买卖关系是无效的。第三种意见认为，张强虽将这房屋转让给了郭丽，但按照“买卖不破租赁”的规则，房屋所有权移转不应当影响租赁关系。郭丽作为新的所有人，无权要求李伟搬房。
作者认为，讨论本案需要讨论承租人的优先购买权问题。所谓承租人的优先购买权是指当出租人转让房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。根据国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”这就明确了承租人的优先购买权。此种权利是依法产生的，而不是根据当事人之间的合同而产生的。优先购买权只能属于特定人享有，具有一定的专属性。当然，承租人并不能在任何情况下都可行使优先购买权，只有在特定法律事实出现，即出租人转让其承租房屋时，他才能实际行使其优先购买权。
从本案看，张强将其已租给李伟使用的6间房屋，转让给郭丽时，并没有提前通知承租人，那么张强和郭丽之间办理了登记过户手续，其买卖行为是否有效，郭丽是否有对该房屋的所有权，值得探讨。为便于分析，先就以下几个问题进行讨论：
一、郭丽是否侵害了李伟的优先购买权。根据《城市私有房屋管理条例》第11条的规定，张强在将房屋转让给郭丽时，应提前3个月通知李伟，由李伟考虑是否购买该房屋，这3个月是李伟行使优先购买权的时间，如果超过3个月，李伟未提出购买，则其优先购买权终止，李伟以后也不得再提出购买。因此只要张强在卖房
船舶优先权行使 篇3
关键词：股东优先购买权；起算点；期间
一、股东优先购买权的行使条件
（一）同等条件
《征求意见稿》第24条第1款[1]规定了同等条件的含义。其采用列举式立法体例，只列举了价格、付款方式、期限，并加以“等”字进行类推、省略，在实务上还是比较引起混淆的。不妨再列举“数量”这一重要因素，因为数量是合同的主要条款。
（二）股权转让协议成立
《征求意见稿》没有明确指出股权转让协议需成立这一前提条件，但是第25条的规定除了肯定《公司法》第71条规定的书面通知形式外，还明确、细化了书面通知的内容。这些内容包括，受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同的主要内容。由此可以看出，最高人民法院认为，此时股权转让合同已经成立。本文同意这种“先签约，后通知”的观点。理由如下：
因为优先购买权受“同等条件”的制约，而同等条件只能以转让人与第三人之间确定的交易条件为准，而交易条件的确定往往需要成立合同来加以约束，简单的交易意向因未形成合同而没有确定性、法律约束力也明显不足。如果以交易意向为前提条件，很容易使转让人或第三人因优先购买权股东的竞争购买行为而提高报价，从而导致同等条件的灭失，如此一来，享有优先购买权的股东就需在新的交易条件下重新跟进，这不符合商事行为的效率原则，徒增交易成本。先有股权转让协议成立在先，并据此确定同等条件的制度设计，更容易节省交易资源。
另外，根据合同法的一般原则，合同成立即生效，此处的股权转让协议一般是指主体适格、意思表示真实、不存在违法事由等的合同。不过，即使股权转让协议存在效力瑕疵，只要不改变“同等条件”，优先购买权就不受影响。[2]
最后，须经股东过半数同意，即满足《公司法》第71条第3款所规定的“经股东同意转让的股权”。如前所述，按照第71条的制度设计，未经股东过半数同意的结果是这些异议股东有购买拟转让股权的义务，且该义务是法定的强制性义务，法律在平衡出让方与其他股东之间的利益博弈中还是偏向出让方，公司不能成为投资者的陷阱，要给出一个通道让出让方离开公司。
二、股东优先购买权的行使期限
通过上述分析可以得出结论，一般情形下，异议股东在符合同等条件、股权转让协议成立生效且股东过半数同意的前提下即可进行股东优先购买权。那么，优先购买权的行使期限如何？
（一）起算点
一般情况下，优先购买权的起算点应该是其他股东收到书面通知的时间，并且该书面通知应当包含转让股权协议的基本情况，只有其他股东了解了股权转让协议基本内容的情形，才能够在同等条件下做出是否行使优先购买权的决定。那么，除了同意权层面的书面通知、出让方还要二次通知吗？书面通知具体应该包含哪些内容？
首先，《公司法》第71条中的书面通知，虽然文义解释上为拟转让股份的出让方履行同意权层面的通知义务，但是从商事法律的效率原则角度进行考虑，此项通知可以有两层意义，一层是为针对该通知内容是否表示同意，二层是为针对该通知内容是否行使优先购买权。那么，做为接到通知的其他股东，也当然可以在同一份文件中表达是否同意以及是否行使优先购买权的两种意见。[3]
其次，关于此书面通知的内容，《征求意见稿》第25条第1款做出了规定，基本涵盖了股权转让合同的主要内容，书面通知如果能包含这些内容，其他股东基本可以据此作出判断，出让方也就完成了其通知义务，优先购买权的期间可以进行起算。因此，一般情形下，优先购买权的起算点为书面通知达到其他股东的时间。但是存在一種特殊情况，即出让方与第三人订立股权转让协议后，根本不履行其通知义务，即根本不像其他股东发出任何通知。此时的起算点如何确定？如前所述，本文认为优先购买权的性质为请求权，此时优先购买权的权利行使期限的起算点应该是其他股东知道或者应当知道转让股份事实时。
（二）期间长短
《征求意见稿》中第25条第1款对优先购买权的行使期间做了规定，即自其它股东收到书面通知后，如果公司章程对行使期间有规定，就按照公司章程的规定处理，如果公司章程没有规定就按照通知中载明的时间处理，但是通知中载明的时间少于30天或者记载不明的按30天算。对此规定，笔者有以下几点看法：
首先，在公司章程没有特殊规定的情况下，只有下限、没有上限的规定在商事法律关系中，不是很合理，这可能导致转让人的转让收益在相当长的时间内得不到实现，并使得第三人与转让人之间的交易处于长期不确定状态，显然对第三人不公平，也不利于有限责任公司的稳定。
其次，30天的规定与同意权的行使期间过度重合，不是很合理。按照《征求意见稿》的设计思路，其他股东收到股权转让的书面通知后，一方面要在30天内作出是否同意的判断，还要作出是否行使优先购买权的判断，这在实践中难以做到。行使优先购买权的条件之一为30天内股东过半数同意，如果股东持持不表态致使30天期间经过才达成股东过半数同意，那优先购买权的行使期间很可能因此而经过，从而引起不必要的纠纷。
参考文献：
[1]公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。
[2]常鹏翱.《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》，2013年第6期。
浅析股东优先购买权之部分行使 篇4
关键词：股权转让,优先购买权,部分行使
《公司法》大修, 破旧立新, 与时俱进, 于诸多事项都缮以详细明确之规定, 又去公扬私、放权自治, 大大减弱公法化色彩, 力求还原私法本质之颜色, 故于多处授权公司章程可通过自行规定排除法律适用, 彰显私法自治之光芒。但就优先购买权之部分行使问题, 虽已于理论学界引起多方争论, 又于实践操作中导致左右为难, 但却于现行法律中查阅无果。对此问题, 笔者将从如下方面一一探析。
一、问题研究意义
公司法中的优先购买权, 指股东对外转让股权时, 其他股东 (下称“老股东”) 在同等条件下可以优先受让。优先购买权的部分行使, 指老股东可以就转让股份的一部分行使优先购买权, 而不必购买全部股份。[1]就《公司法》第72条的规定而言, 老股东可优先购买的是出让股东所要转让的全部股份, 即完全行使优先购买权。但对于老股东能否优先购买出让股东的部分股权, 则于法无据。对此问题的研究, 有如下方面意义:
(一) 应对实际, 解决争议
实务中, 此类案件屡屡发生, 却都因现行法律未有规定, 而在适用法律时十分棘手。就此问题, 新《公司法》事实上已将解决权赋予了公司章程, 授权公司章程自行规定, 达到私法自治。但若章程并没有规定, 则在无法规又无章规的情况下, 应如何认识这一问题, 对解决争议至关重要。
(二) 灵活形式, 提高效率
当控股股东要对外转让自己的全部股份时, 老股东是否有权根据自己的实际情况和实际需要决定优先购买全部还是部分股份, 便涉及优先购买权的行使方式问题。若老股东只需购买其部分股份即可达到控股目的, 是否就可不必购买全部股份若老股东愿意购买全部股份, 但限于自己财力所迫, 其资金实力只能购买部分股份, 则是否要剥夺其可优先购买的权利、扼杀其愿意购买的强烈愿望因此, 对此问题的研究, 可确定优先购买权的实现形式是否具多样性, 从而解决由部分行使优先购买权的争议导致的僵持局面, 提高股权转让的效率。
(三) 贯彻宗旨, 平衡利益
优先购买权制度的创设, 其根本价值在于平衡各方利益, 尽可能弥合因股东退出而产生的信任关系受损, 尽可能避免因新股东的进入为公司发展增添不确定的风险因素, 同时也要尊重出让股东的退出自由, 尽可能保护其实质利益不受损害。优先购买权的部分行使问题, 可看作是优先购买权制度的衍生问题, 二者的根本价值一脉相承, 一以贯之。对此问题的研究, 亦以平衡各方利益为根本出发点。
二、学界观点概览
就此问题, 目前学界内的理论观点主要有二:
(一) 持赞成态度
此观点认为股东可以部分行使优先购买权。理由主要有三。
1.法无禁止, 便为可行
由于现行立法并未有禁止股东部分行使优先购买权的规定, 则据私法自治原则, 法无禁止, 便为可行。
2.股权可分, 技术可行
股东通过出资获得的股东权利称为“股权”, 在量上以财产价值的形式表现, 因此, 股东有权转让自己的股权, 即通过买卖的方式处分自己的股份。又股东有权转让自己全部或者部分的股份, 则老股东选择购买部分股份在法律上并无技术障碍。[2]
3.保障人合, 利益选择
优先购买权的立法本意为保障有限责任公司的人合性, 便于老股东通过行使优先购买权增持股份, 从而获得对公司的控股权, 限制陌生外人闯入原股东结构中打破平衡。因此, 当第三人加入公司后的未来性、或然性利益与老股东的既有利益相冲突时, 法律无疑应当趋向于保护大多数人的大多数利益, 而不可能为了个体交易效率的提高而牺牲公司整体的稳定与市场秩序的维持。[3]
(二) 持否定态度
此类观点认为股东不可以部分行使优先购买权。理由主要有四。
1.程序法定, 无权自设
法无禁止, 便为可行, 乃民事私法自治之基本精神。《公司法》本质虽为私法, 但兼具公法色彩, 以维护市场秩序稳定、保护市场交易安全、提高市场运行效率。而优先购买权是法定的程序性权利, 规定的是股权转让发生法定情形后产生的顺序梯位, 而非老股东的实体权利。因此, 对于程序权利, 只能依法定, 而无法私自创设, 也即法无禁止, 便为可行的原则并不适用此处的优先购买权之部分行使问题。
2.性质转变, 无法分割
此类问题出现争议, 通常由控股权引发。当老股东只需通过购买部分股份即可获得控股权时, 其便不愿购买全部股份, 而第三人之所以愿意购买出让股东的全部股份, 也通常是基于能够获得控股股东地位的利益诱惑。故部分学者认为, 此时的股权虽具有财产价值, 但性质已转变为股东能够随持股比例增加而获得的控股权, 而控股权是不可分标的, 因此, 不能够部分购买控股权。[4]
3.条件不等, 前提不存
优先购买权的行使前提是“同等条件”, 虽理论界对于“同等条件”的具体标准尚有争议, 但对于标的价格、数量相等这两大基本要求都持认可意见。若老股东主张购买部分股份, 即使以相同的单价购买, 也至少造成了标的数量上的不相等, 因此, 二者的比较已不满足“同等条件”的前提, 而无此前提, 则无所谓“优先购买权”的存在, 更无所谓“优先购买权的部分行使”问题。
4.余股贬值, 利益受损
该理由认为, 假设允许部分行使, 即老股东以相同价格购买了部分股份, 则对于剩余股份是否还有第三人愿意购买当第三人面对的是已无可能达成控股效果的小部分剩余股份时, 由于利益诱惑的消失, 其通常会不愿购买, 至少是不愿再按相同价格购买。由于有限公司的封闭性, 股权并没有市场价可以参考, 因此, 股权的价格主要受股东所持比例所代表的控股权影响, 所代表的控股权越大, 则价格越高。而现在剩余股份已毫无控股可能, 则势必会大大跌价, 就算第三人以低价购买了剩余股份, 对本意以高价出售全部股份的出让股东而言, 其实质利益也造成了损害。而若无人愿意购买剩余股份, 一心想退出的出让股东便处于“想退不能退”的不自由境地, 由此引发的公司治理僵局, 甚至解散清算结果, 对于公司本身的维持、市场整体的稳定都十分不利。
三、观点批判扬弃
通览各家之言, 可得如下总结:
(一) 目前学界对于优先购买权部分行使的问题, 进行专题研究、专文论述的学者不多, 更多者主要从优先购买权的大角度入手, 在涉及“同等条件”的确定时, 略微提及优先购买权的部分行使问题, 且笔墨不多, 结论简略。
(二) 众多理由牵强, 且难以立足。如持否定观点的第二点理由, 认为股权的性质转变为控股权后, 标的便具有不可分性。但若把此股权转为对内转让, 则对其他股东而言, 亦具有控股权的性质, 可在此时, 控股权却是完全可分的。立法规定对内转让毫无限制, 极其自由, 那么对同一股权, 难道对内转让时是可分的, 对外转让时便不可分了吗显然, 这一理由难以立足。[5]
四、解决之道详述
若公司章程有明确规定, 应从其规定, 此点于学界已达成共识。争议主要在于当公司章程没有规定时应如何处理。笔者认为, 此时股东不能部分行使优先购买权。而此观点看似与学界的第二种观点一致, 都持否定态度, 但笔者的理由却有所不同。具体述之如下。
(一) 修法精神上
新《公司法》第25条对公司章程的绝对必要记载事项进行了修改, 删去了旧法第7项“股东转让出资的条件”, 而新法第72条第4款授予了公司章程自行规定股权转让的权利, [6]可见, 《公司法》的改革方向为去公法化、推进私法自治。但同时, 不能将私法自治原则的外延进行过分扩张。公司章程是全体股东就重大事项经过多轮协商后妥协的最终决议, 是全体股东共同意志的体现, 是排除法律适用高度自治化的体现。因此, 若公司章程没有就某一事项做出规定, 又在无法可依的情况下, 不规定即不生效, 而不能想当然的推定法无禁止, 便为可行。简述之, 《公司法》的改革方向为推进私法自治, 但就股权转让这一问题而言, 私法自治的底线为公司章程的自治规定。因此, 若章程没有规定, 则不能认为股东可以部分行使优先购买权。
(二) 权利性质上
就优先购买权的性质, 学界亦众说纷纭, 但最为典型的观点乃请求权与形成权之争。笔者认为, 优先购买权的性质是附条件的形成权。
首先, 据立法本意, 优先购买权的利益偏向于老股东而非第三人, 因此, 若在同等条件下老股东提出愿意购买, 则法律效果即归属于老股东。若硬要以请求权界定, 则出让股东事实上只能做出同意的意思表示, 而无法拒绝此请求, 则请求权实质上发生的是形成权的法律效果, 请求权一说毫无意义, 反而多此一举。
因此, 应把优先购买权界定为形成权, 即仅需单方意思表示即可发生法律效果。并且, 此形成权附有停止条件, 即出让股东与第三人订立转让协议。此时标的在量上表现为特定比例的股权, 因此, 标的及标的价格、数量等任一因素发生改变, 都是对合同内容的实质性变更, [7]也就无法符合“同等条件”的前提, 故此制度的立法本意即否定了优先购买权的部分行使。
(三) 立法价值上
优先购买权的直接作用在于对股东对外转让股权的限制, 而其根本价值在于各方的利益平衡, 为维护股东间的信任感情与便利老股东的控股意愿, 赋予老股东优先购买的权利, 同时也尊重出让股东的退出自由。但若立法允许优先购买权可以部分行使, 则据形成权性质, 老股东想买多少就买多少, 购买比例可随意为之, 而出让股东却无发言权, 事实上使得老股东可自由操控出让股东供转让的全部股权, 而完全限制了出让股东对自己股权的转让自由。简述之, 优先购买权制度在于限制转让对象, 而部分行使制度却直接限制了出让股东对其股份的自由处分权, 这明显与立法本意相悖, 于出让股东不利。
(四) 可操作性上
老股东部分行使优先购买权并无可操作性。在老股东购买了部分股份后, 第三人仍愿意购买剩余股份, 此时价格该如何决定若第三人因为股份的减少导致控股权诱惑力的丧失而拒绝购买剩余股份时, 该如何处理此时, 若出让股东坚持一心退出, 却又面临还有剩余股份转让不出去的现状, 又该如何合理解决问题诸如此, 可见此制度的实际可操作性并不强, 若法律明文允许, 因此而引发的诉讼纠纷恐数不胜数, 而又难以断清。
综上所述, 笔者认为, 在公司章程没有规定时, 应认为, 股东不能部分行使优先购买权。
五、结论
笔者认为, 新《公司法》的修改甚妙, 妙在它把权利下放给公司章程, 而并没有立法统一规定。
首先, 此问题的性质决定了法律无力统一规定。此问题牵涉太多当事人的思想意志, 如老股东是否愿意, 第三人是否愿意, 出让股东是否愿意等种种命题, 而法律难以猜测到当事人的意见态度, 就没办法也没必要用法律手段穷尽所有可能性。简述之, 此问题的性质决定了它只能作为个案处理, 而个案处理的最佳解决办法便是由当事人私法自治, 法律不加以强制, 也不加以干涉。
而当最能体现私法自治的公司章程也没有规定且股东明知有权规定却仍未规定的时候, 可推定其没有赞同可部分行使的意思。此时应认定, 股东不能部分行使优先购买权。但若公司章程对此问题进行了明确规定, 自应充分尊重私法自治, 从其约定。
参考文献
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船舶优先权行使 篇5
资产拍卖中如何保障优先购买权的行使？-/朱志强
一、优先购买权及其行使前提
(一)优先购买权的概念
优先购买权是指特定人依据法律规定或约定而享有的在出卖人出卖某项特定财产时，得以同等条件下优先于他人购买的权利。我国民商法律体系中优先购买权的类型主要有：(1)房屋承租人的优先购买权；(2)财产共有人的优先购买权；(3)有限责任公司股东的优先购买权；(4)法律特别赋予的优先购买权。比如，金融资产管理公司在转让涉及国有(控股、参股)企业金融不良债权时，为防止国有资产流失，法律赋予相关地方政府或者代表本级政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司在同等条件下可以对不良债权行使优先购买权。此外，根据《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。”
由此可见，我国民商法规定的法定优先购买权，既涉及到房屋等物权转让，也涉及到股权和特定债权的转让。在出卖人出卖某项特定财产时，法定优先购买权的行使并不区分具体的交易方式，即无论是当事人双方自主交易转让(如协议转让)或公开转让(如拍卖，包括司法强制拍卖转让、招标转让、产权交易所挂牌交易转让等)，优先购买权制度均得以适用。本文仅讨论在拍卖程序下优先购买权的行使问题。
(二)优先购买权行使的前提
法律规定优先购买权行使的前提是“同等条件”，即在同等条件下才能享有优先购买权。所谓“同等条件”并不仅仅意味着“同等价格”，至少还应包括相同的付款条件或方式、相同的付款期限等其他条件。在拍卖程序下，优先购买权人欲行使优先购买权，应当遵守相应的拍卖规则，包括但不限于按照拍卖规则的要求进行竞买登记、交纳竞拍保证金、在拍卖日到达拍卖现场等。从实质上看，优先购买权是法律基于一定的原因而对第三人受让权利的一种限制，但这种限制应合理地控制在一定限度内，法律需要考虑第三人与优先购买权人之间利益的平衡。因此，法律规定的“同等条件”可以理解为“相同条件”，即优先购买权人行使权利的前提是应遵守第三人应遵守的全部交易条件。
二、拍卖程序下优先购买权的具体行使
(一)履行通知优先购买权人的义务
对于优先购买权人的通知期限，相关法律及司法解释并不相同。对有限责任公司股权转让，我国《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”笔者认为，该通知期限仅适用于法院强制执行程序中当事人协商转让或变卖程序，并不适用于股权拍卖转让的情形。在拍卖程序下，只需在拍卖日前的合理期限内通知其他股东即可，其“合理期限”应为其他股东有足够的决策、竞拍报名时间为衡量标准。对出租房屋的出卖或转让，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院于2009年9月1日起施行的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第23条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”对于上述冲突，笔者认为应当按照新法优于旧法原则确定，即在拍卖程序下，承租人的通知期限为拍卖日的五日前。
未在法律规定期限内通知优先购买权人，其法律后果在上述相关法律规定也不一致。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。” 按照新法优于旧法原则，未在法律规定期限内通知优先购买权人的，并不会导致房屋买卖合同无效，但承租人可以请求出租人承担赔偿责任。
(二)如何保障优先购买权人权利的行使
在拍卖程序中，优先购买权人因享有在一切交易条件确定后决定是否行使优先权的权利，可坐享其他竞买人博弈结果的权利，并非必须参与举牌竞价，关键是在竞买人最高报价出现后，拍卖人如何保障优先购买权人权利的行使。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”依该规定，拍卖过程中，在出现最高应价时，若优先购买权人不作表示的，应视为放弃优先购买权，即是否行使优先购买权的主动权在优先购买权人，拍卖人无需主动征询优先购买权人的受让意愿。为保障优先购买权人权利的行使，防止拍卖成交后可能出现的纠纷，在拍卖实践中，笔者建议在存在优先购买权人的拍卖场合，当最高竞价出现，经拍卖师三次叫价后仍无更高出价者应价拍卖师落锤确定成交前，拍卖师应直接当场征询优先购买权人是否买受。若优先购买权人表示不愿意买受或拒绝表示，则拍卖师落锤确定成交，买卖合同在上述最高出价竞买人与委托人之间成立并生效。若优先购买权人表示愿意买受，则所有竞买人可继续应价，直至确定不变的最高竞价后，由拍卖师按照上述规则确定最终买受人。
三、拍卖中优先购买权冲突的解决
浅析承租人优先购买权的行使条件 篇6
承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利, 在出租人出卖租赁物之前, 是依附于房屋租赁合同的, 是一种期待权。只有在特定的法律事实出现, 即当出租人将租赁物出卖给第三人时, 承租人才能实际行使优先购买权, 使这项权利由可能性变为现实性。承租人可以据此权利依法要求宣告该买卖合同无效, 等条件与出卖人形成房屋买卖合同关系, 优先购买房屋, 此时是一种既得权。
根据我国的法律规定和实践经验, 优先购买权的行使须符合下列条件:
1 须在法律规定的特定买卖中行使
在我国, 优先购买权是一种法定权利, 直接依据法律规定产生, 不允许当事人约定设立。所以, 只有在法律明确规定的特定买卖中才能行使优先购买权。这里的特定买卖包括两层含义:一是法律明确规定的买卖关系。法律没有规定的买卖关系不产生优先购买权问题;二是财产所有人能够自由出卖财产的买卖关系。在受法律限制的买卖关系中, 如强制拍卖、国家征购等, 不得行使优先购买权。之所以如此, 主要是为了保护这些买卖关系中买方的合法权益。如在强制拍卖中, 如果允许行使优先购买权, 则购买的人数势必减少, 卖价难免偏低。
2 须受“同等条件”的限制
优先购买权是对出卖人出卖财产的一种限制, 但优先购买不是优惠购买, 因而这种限制不能改变买卖的等价有偿原则, 不能损害出卖人的合法权益。先买权人只有按等价有偿原则接受买卖中的同等条件, 才能行使优先购买权, 这也是行使优先购买权的实质要求。对同等条件的含义认识, 学术界与审判实践中有绝对同等说、相对同等说以及同等价格说等观点。在一般条件下, “同等条件”与“同等价格”并无不同, “同等条件”即为“同等价格”。“同等价格”固然易于操作, 但词义过于狭窄, 不够全面。很多学者认为“同等条件”的内容至少包括三项:首先是价款条件的等同, 即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺的价款;其次为价款支付方式的等同, 例如第三人在合同中允诺一次付清, 先买权人就不得主张分期给付;另外, 因为个人的信用条件不同, 即物之所有人虽允许第三人分期付款, 但先买权人不能提供适当有效的担保, 并不能主张分期付款;第三, 其它交易条件的等同。例如, 出租人出卖3间房屋, 承租人必须在购买3间的情况下才能行使优先购买权对抗第三人, 而不能以低于3间的条件要求行使这一权利;若第三人将优先购买权之标的物与其他财产作为购买之前提, 优先购买权人就不能将购买权之标的与其他财产相分离;实现从给付义务, 出卖人与第三人的合同方能成立, 则先买权人亦不得舍弃从付义务。
3 须在行使期限内行使
承租人优先权的行使有两个时间的限制:首先应限定在租赁合同的有效期内, 先买权人只有对买卖标的物享有租赁使用权, 才具备行使优先购买权力;其次, 优先购买权同其他民事权利一样, 必须在一定期间内行使, 否则就不再受法律保护。优先购买权行使期间的起算点应当以什么为标准?有人认为, 应当以出卖人与第三人成立买卖合同时为准。理由是, 出卖人与第三人买卖合同不成立, 没有确定的合同条款, 则不存在同等条件, 优先购买权就没有成立的基础。但应当看到, 由出售人自行设计一个出售条件, 先行通知优先购买权人, 在其不购买后, 再以同等条件卖与第三人, 这种情况也完全可能存在。我国法律将承租人的优先购买权行使期限确定为出售之前3个月或合理期限内, 这里出售人通知的是出售意图, 行使优先购买权的期间的起算点应从出售人公开表示出售意图时开始, 当然, 如果出售人未尽通知义务, 径直出售, 则应从优先购买权人知道或应当知道其优先购买权被侵犯时起算。优先购买权行使期间起算点解决后, 还应当明确优先购买权的存续期间, 即除斥期间。确定适当的除斥期间, 对于促使先买权人及时行使权利, 维护出卖人的合法权益具有重要意义。从我国现行法律规定来看, 《城市私有房屋管理条例》第11条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第118条规定了房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使, 3个月内未作购买的意思表示, 应视为放弃优先购买权。
4 须先买权人为自身利益行使
优先购买权是一种专属权, 只能由特定的主体—先买权人享有, 不得转让、继承。之所以优先购买权只能由先买权人专属行使, 是由出卖人和先买权人之间的特定法律关系所决定的。优先购买权是法律为保护特定买受人的利益而设立的, 它只能存在于法律规定的既存法律关系之中。脱离特定的法律关系, 法律就没有必要对买受人给予特殊保护, 因而也就不会有优先购买权的存在。一般来讲, 承租合同中承租人为先买权人, 但承租人之外的家庭成员共同使用租赁房屋的, 也应视为承租人。
这里需要注意几个问题, 首先, 因为先买权只有在出卖人出卖其标的物与第三人订立买卖合同时行使, 所以在因遗赠、继承、征收等非因买卖而转移标的物时, 先买权不能行使;其次, 在混合赠与的情况下, 虽兼有买卖与赠与因素, 究其实质仍以赠与的性质为主, 与纯粹的买卖合同不同, 故不属于“出卖租赁房屋”, 不能行使优先权;其三, 在拍卖的情况下, 由于拍卖, 是以公开竞价的形式, 将特定物品或者财产转让给报价最高者所有的诺成性合同, 如果允许承租人参加拍卖, 宣布承租人对拍卖房屋标的物享有优先权, 则影响拍卖程序的公正, 同时也侵犯了所有权人希望通过拍卖取得最高利益意思之所在, 拍卖程序也形同虚设, 故优先购买权也不得行使。但为保护承租人利益, 出租人应将拍卖的有关情况及时通知承租人, 以便其决定是否参加竞买, 否则, 承租人可以享有先买权为由申请法院宣告拍卖无效。其四, 在互易的情况下, 互易合同双方当事人以货物以外的财产进行交换的协议, 是特定物与特定物的交换, 与买卖的特定物与金钱交易有本质不同, 亦应无先买权行使的余地, 但如对待给付的为代替物, 优先购买权人也能提供的话, 仍得形成优先购买权。
参考文献
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[2]参见戴孟勇:《刍议行使优先购买权》, 载《人民法院报》, 2000年12月16日理论专版.
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