争端解决机构

争端解决机构（精选7篇）

争端解决机构 篇1

WTO争端解决机制中的举证责任 (burden of proof) 包括两层含义:证明责任 (证明诉求成立) 和举证责任 (证明本方主张成立) 。证明责任的内涵基本等同于英美法系中的“说服责任” (burden of persuasion) 和大陆法系中的客观意义上的举证责任, 一般情况下由申诉方负担, 不存在转移的问题;若诉求未能被充分证明, 则申诉方要承担败诉后果。而举证责任, 指的是争端双方提出证据使其主张成立的责任, 但他们并不需要对其提出的任何主张都加以证明。根据美国羊毛衫案中形成的谁主张谁举证原则, 一方要对其提出的积极主张 (affirmative claim) 或积极抗辩 (affirmative defense) 须承担举证责任。因此, 举证责任分配的关键在于确定积极主张和积极抗辩, 而难处就在于论证被诉方的主张是否构成积极抗辩。既然积极抗辩是由被诉方援引的条款性质确定的, 那么援引什么样的条款才构成积极抗辩, 上诉机构又是如何识别这些条款的?

一、例外性条款的识别

评审团和上诉机构在判断积极抗辩是否成立的过程中涉及到对规则性质的识别。积极抗辩是指通过援引例外性条款以排除适用限定性规则。所谓限定性规则 (positive rule) , 是指协议条款中为成员方设立了限定性义务的规则。例外性条款, 是指本身不设立义务且规定了不适用限定性规则的例外 (exception) 情形的条款。既然例外性条款在功能上是排斥限定性规则的, 被诉方若援引此类例外性条款作为免责事由, 一般就构成了积极抗辩, 因而需要对其行为符合该例外性条款承担举证责任。上诉机构必须首先判断被诉方援引的条款是否属于例外性条款, 才能决定举证责任的分配。

起初从字面识别例外性条款的确不困难, 如“除……之外 (除非……) ”、“以……为例外”此类形式特征, 上诉机构在实践中也逐步界定了不少例外性条款。在美国羊毛衫案中, 上诉机构将GATT 1994的第20条和第11条第2款 (c) (i) 项认定为有限制的例外。其他被视为构成积极抗辩的条款有:关于国际收支的GATT 1994第18条第11款, SCM协议 (《补贴与反补贴协议》) 出口补贴说明性列表中关于出口额度的 (k) 项, 关于关税同盟和自由贸易区的GATT 1994第24条以及GATS协议的第14条。

但问题就在于对某些例外性条款的援引并不构成积极抗辩。在欧盟荷尔蒙案中, 上诉机构将SPS协议第3条第3款解释为一种“自治性权利” (autonomous rights) 而非对第3条第1款的例外。在欧盟沙丁鱼案中, 上诉机构认为TBT协议 (《贸易技术壁垒协议》) 第2条第4款是类似的情况并且指出第2条第4款的第一部分和第二部分并不构成规则与例外的关系。此外, 在巴西飞机案中上诉机构认定SCM协议第27条第2款 (b) 项使第3条第1款 (a) 项的禁止性规定不适用于发展中国家, 这些国家应当适用的是第27条第4款。

以典型的“自治性权利”条款为例:在欧盟荷尔蒙案中, 上诉机构变更了评审团的裁决并指出《实施卫生与植物卫生措施协议》 (以下简称SPS协议) 的第3条第3款实质上不是对第3条第1款的例外性条款, 因为第3条第3款规定的是一项“自治性权利”。上诉机构在报告中这样陈述:“SPS协议的第3条第1款明确地排除了对第3条第3款规定的情形的适用, 而第3款指的就是一方成员可以为自己采取比国际标准更高的卫生保护措施。第3条第3款确认了成员方设立更高保护水准的“自治性权利”, 只要该成员为达到那种水准所采取的措施符合协议的要求。”上诉机构承认“自治性权利”条款等于承认某些与此权利对应的行为是不适用限定性规则的。但与其他例外性条款不同的是, 此时应当由申诉方就被诉方的措施与其享有的“自治性权利”不相符承担举证责任, 即被诉方无须证明其享有“自治性权利”。“自治性权利”条款使一方援引例外性条款不构成积极抗辩, 举证责任分配的一般规则 (谁主张谁举证) 也就不能适用。

对于“自治性权利”与一般的例外性条款所规定的“例外”, 上诉机构在此后并没有明确界定出二者在性质上究竟有何区别。与此类似的是, 在欧盟关税优惠案中, 上诉机构虽然认为启动条款 (Enabling Clause) 的第一段构成GATT1994第1条第1款的例外, 但指出仍应由申诉方首先证明被诉方基于启动条款采取的措施违反了协议的一般义务 (限定性规则) 。只有做到这一点, 接下来才能由被诉方承担对其措施符合例外性条款的举证责任。

虽然识别的标准没有能够明确统一, 但上诉机构对例外性条款的认识显然在不断深化:例外性条款不能单纯依据文理特征来判定其性质, 举证责任的分配也不能再依赖过去那种对条款的简单二分法 (设定限定性规则的条款与例外性条款之区分) 。之前的二分法虽也是通过定性来识别条款, 但上诉机构后期发展出的识别方法实际上有着更为丰富的内涵——分析条款所包含的基本规则的属性。

二、条款识别与规则定性

从规则的角度来看, 决定例外性条款的是其本身所反映的例外性规则。例外性规则设定的是排除适用某个一般性规则的例外情形, 因而是相对于一般性规则的特殊规则。简单的一般性规则设置了义务并且其适用范围较为明确, 凡受此规则调整的主体就应当采取规则所要求的特定的行为方式去遵守它。这种规则能够限定哪些行为不可以是任意性的。而在该规则的适用范围之外, 行为将不会受到此规则的约束。在此意义上, 一般性规则划定了任意性与非任意性行为间的界限, 但不被禁止的行为并不因此就在法律上构成了对某一般性规则的例外。

有些规则限定了其适用的情形:在x情况下, 应当履行y义务。如果不符合此种情况, 受该规则调整的主体的行为就可以不受对应的约束。这种规则同样划定出哪些行为不是任意性的, 但是通常并不会将任意性的行为视为对该规则的例外, 因而它也就不构成例外性规则。还有些规则限定了哪些情况下它们是不适用的:除非符合p情形, 否则应当履行y义务。与此对应的是一类更为详尽的规则, 它限定了一般性规则不予适用的情形:根据一般性规则, 应当履行z义务的主体, 在p情形下应当履行y义务。这些排除一般性规则适用的情形相对于它而言就构成了真正的例外。

这些例外性规则在假设一般性规则表示所有人都须履行x规则下的义务的前提下, 其实也应分为两种:一种是在a情况下, x规则设定的义务不再适用, 但必须履行y规则下的义务;另一种是在a情况下, 可以不履行x规则设定的义务, 履行z规则下的义务。二者同样构成了对适用一般性规则的例外, 但后一种规则允许主体在符合不适用一般性规则的情形下以履行彼义务来代替此义务, 即主体可以选择另一义务。最根本的是, 这种选择本身并不违背一般性规则, 即z规则下的义务与x规则下的义务并不存在任何冲突。可以看得出, 这种对义务的选择就是上诉机构在欧盟荷尔蒙案中提出的“自治性权利”的本质。

上诉机构采用“自治性权利”这一术语来定性区分协议下的这些特别条款, 正是因为这些条款赋予了成员可以不履行某个义务而实施另一措施的选择权。成员的选择权使得一般性规则不适用, 只要他们的举措符合例外性规则设定的情形。“自治性权利”实际上并没有将其含义直观地表达出来, 毕竟它并未创设一种自由——规避一般性规则下的普遍义务, 而顶多只是规定了某种选择范围——通过履行另一种义务来代替一般义务。若被诉方援引的是选择型例外性规则, 则不构成积极抗辩, 举证责任也不会随之转移。正是条款内在规则的性质从本质上影响了举证责任的分配。

三、规则定性与举证责任分配

对于这种规则定性以识别例外性条款的方法, 能否在实质上使举证责任的分配更为合理有效?换言之, 规则定性与举证责任的分配是否存在着实质的内在联系?法律规则之间的互补关系可以借以说明举证责任分配的依据。非法行为与证明行为合法或者免责的凭据就构成这种互补关系:在刑法中, 自我防卫可能并不构成伤害罪;在合同法中, 情势变更导致的无法履行, 双方可以不承担违约责任。尽管各部门法还存在关于如何恰当处理这类问题的争议, 但与举证责任相关的问题是:被告主张正当防卫就否定了伤害行为对应的构成要件?或者说这就证明其行为可以不适用伤害罪的限定条件?主张正当防卫就经常作为一项积极抗辩, 而这在刑事诉讼法中具有重要意义:被告的这一积极抗辩无须由检方证伪, 而仍应由被告举证。

积极抗辩这一概念正是上诉机构在条款识别的实践中用以区分条款是否为限定性规则的。正如在刑法中很难找到一个原则来分辨某一事实是符合伤害罪的构成要件还是可作为单独的对“例外”的证明, 识别也面临同样的难题:如何确定限定性规则与积极抗辩?这就必须分析协议中的不同条款之间构成的是怎样的关系, 否则很难把握限定性规则与积极抗辩之间的差异所在。这种差异不是体现于规则的形式特征的, 而是隐藏在规则具有的规范目的中的。

众所周知, 协议中没有哪条原则能比GATT 1994的第1条第1款规定的最惠国待遇所树立的非歧视原则更基本了。但是, 还是存在其他的原则足以证明某些对非歧视原则的违反情形是正当的。上诉机构在美国羊毛衫案中就承认GATT 1994的第20条属于此类情况。保护公共道德和人类健康是GATT贸易体系中可以取代非歧视原则并且会与之冲突的重要价值追求。一项措施可能是歧视性的, 当然违反了第1条第1款规定的义务, 但是当存在特殊的冲突原则能够为违反措施提供依据时, 情况就不同了。成员方通过援引第20条来主张自己遵循的是保护人类健康的原则, 从而证明自己的举措是正当的。因此, 为了规避其违背非歧视原则导致的后果, 该成员方就应当对其抗辩承担举证责任。由这一推论不难发现:措施违背了非歧视原则, 而且援引例外性规则对此抗辩并没有排除该措施的性质——违反了协议的一般义务, 其之所以能够免责是因为协议中存在另外一些许可该措施的特殊规则。

而SPS协议第3条的第3款准许成员方采用客观上更严格的检验措施从而使保护级别比第1款中规定的国际标准更高。第1款和第3款是并行不悖的关系。这些条款设定了所有成员方都需要达到的国际基本标准, 并且授予他们某些情形下采用更高标准的选择权。基于第3款而采取的卫生措施并不是依据另一项与第3款 (或者其他协议条款) 的宗旨相冲突的独立原则而具有正当性的。也就是说, 成员方可以根据自身情况选择采用哪种标准, 但选择比国际基准更高的标准并不违背成员方需要达到的国际标准的要求。由此可以清楚地认识到第3条第3款不构成积极抗辩——不存在对第1款规定的基本义务的违反, 它只是设定了另一种义务。换言之, 第3款虽然构成了一项限定性规则, 但它是作为对第1款中设定的限定性规则的替代, 而不是排除第1款规则的适用。

如果一项条款允许成员方违背一般义务, 那么就有充分的理由让申诉方继续证明对方违反了义务。对正当性的证明, 从“证明正当性”的本义就可知这是以某一义务被违反为前提的, 只有存在对义务的违反才需要证明行为的正当性。因而, 只有申诉方完成了这一举证责任, 接下来才由被证明违反了义务的被诉方来证明其行为是有正当性依据的。换言之, 被诉方此时就须证明他的措施是被协议免责的, 以使其在事实方面与申诉方达成新的平衡, 否则被诉方就要承担败诉的后果。

综上可见, 规则定性识别法为理解协议条款进而分配举证责任提供了一条捷径。一般情况下, 举证责任的分配要求首先由申诉方对被诉方的行为在实质上违背协议的义务——行为不正当给出必要的证明。这和分配举证责任的原则——由主张措施违反协议的成员方对此进行证明, 在实质上是一致的, 只是在涉及例外性规则的情形下, 申诉方还要证明其措施在实质上违背了协议, 仅证明措施与协议的某些规定不符是不够的。此外, 被诉方援引例外性条款加以辩解并不当然构成积极抗辩, 这取决于例外性条款的性质:如果该例外性条款允许的措施并不违背协议的任何一般义务, 那么申诉方只有证明了被诉的行为是不正当的, 其举证责任才算完成而移至被诉方。上诉机构的规则定性识别法恰好从另一侧面为举证责任的分配提供了新的解释与思路。

参考文献

[1]Joost pauwelyn.Evidence, Proof and Persuasion inWTO Dispute Settlement:Who Bears the Burden?.Journalof International Economic Law, 1998:227-230.

[2]US-Wool Shirt and Blouses.WT/DS33/AB/R:14, 16.

[3]胡加祥.从“专家组”一词误译说起[J].浙江大学学报, 2003 (3) :2.

[4]India-Quantitative Restrictions.WT/DS90/AB/R, paras:132-136.

[5]Brazil-Aircraft.WT/DS46/AB/RW, paras:79-81.

[6]Turkey-Textile.WT/DS34/AB/R, para:45.

[7]US-Gambling.WT/DS285/AB/R, paras:277-284.

[8]EC-Hormones.WT/DS48/AB/R, para:104.

[9]EC-Sardines.WT/DS231/AB/R, para:275.

[10]Brazil-Aircraft.WT/DS46/AB/RW, paras:139-140.

[11]EC-Tariff Preferences.WT/DS246/AB/R, para:90, 101-104

CAFTA争端解决机制评析 篇2

一、《争端解决协议》的适用范围以及所使用的条约冲突的解决

1. 适用范围:

第2条第3款, 本协议的规定适用于缔约方之间各缔约方就其《框架协议》项下权利和义务争端的避免和解决。NAFTA争端解决的受案范围不仅包括传统的货物贸易, 一些非传统的争端, 如金融服务、与贸易有关的知识产权、环境保护、劳工等争端, 在投资领域, 投资的定义扩大到有价证券投资和房地产等。而CAFTA目前主要是农产品贸易领域, 该协议对其适用范围笼统地概括, 主要是考虑到随着CAFTA的发展和深入各个领域的争端都将会产生。NAFTA针对不同的领域适用不同的争端解决机制, 如何借鉴NAFTA多套争端解决机制的灵活性和专业性是值得我们思考的问题。本人认为可以在目前CAFTA统一的争端解决机制下采取“分庭处理”的原则, 吸取各专业领域的专家学者按照专业领域组成仲裁员名单。当争端产生时, 首先由秘书处判断争端所属的主要领域, 并提供该领域的专家名单供当事方选择, 如涉及其他领域的问题需要解决时, 可以向该领域“专家委员会”咨询。

2. 一定程度的排他管辖权

第2条第6款规定涉及本协议项下或者争端当事方均是缔约方的其他条约项下具体权利或义务的争端, 若本协定项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动, 起诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。该款规定确实在一定程度上提高了当事国双方所选择的争端解决机制的稳定性, 有利于争端的最终解决。同时也在一定程度上避免了NAFTA争端解决多套机制兼容而容易出现选择冲突的局面。

3. 选择争端解决机制的拟制规定

该协议第2条第8款, 一俟起诉方依据本协议或争端当事方均是缔约方的其他条约, 要求设立或将争端提交一争端解决专家组或者仲裁庭, 将视为已经选择了争端解决场所。该款最大限度的保护了起诉方的利益, 对起诉方的行为所代表的解决争端的含义作了明确规定。

二、有关《争端解决协议》的适用主体

该协议序言中已经指出, 《争端解决协议》的缔约方并不是中国与东盟, 而是中国与东盟的10个成员国。因此, 该协议是一个拥有11个缔约方的多边协议。各缔约方可就《框架协议》项下的权利和义务产生的所有争端依据该《争端解决协议》解决。该协议第2条第4款规定:对缔约方境内的中央、地区、地方政府或者权力机构采取的影响《框架协议》得到遵守的措施, 可援引本协议的规定。通过以上可以得出, 该协议所适用的主体仅为一国政府。在NAFTA争端解决机制中, 除了一般争端解决机制只适用于政府之间争端解决外, 其他争端解决机制不同程度地允许公民、法人或民间组织参与争端解决。NAFTA争端解决机制中将主体扩及自然人、法人一样, 是为了最大限度的维护个人利益。因为政府利益与个人利益未必一致, 而且政府有可能为了照顾大局比如良好的政治经贸合作关系而不惜牺牲个人利益, 这样就难以对公民、法人的贸易投资利益进行有效的保护, 而且政府代为出面解决, 容易使贸易争端上升为外交关系高度, 使问题扩大化, 解决的周期也容易拖延, 不利于争端的解决。但是在CAFTA体制下, 我们又不能不考虑到中国与东盟的成员国之间的政治与贸易合作的交叉性, 贸易问题很容易引起敏感的政治问题。所以在传统的货物贸易和服务贸易领域由成员国之间解决争端比较切实有效且符合国际法传统。但在投资等一些与个人利益相关性很大的合作领域所产生的争端, CAFTA体制应做出特殊规定以切实保护公民、法人或其他组织的利益。

三、该《争端解决协议》所规定的解决争端的具体程序

1. 关于磋商与调解或调停

该协议第4条和第5条分别规定了磋商和调解或调停程序。CAFTA体制下磋商程序与NAFTA所规定的磋商程序基本一致, 只要缔约方根据《框架协议》直接或间接享有的利益遭到损害, 或者《框架协议》的任何目的的实现受到阻碍, 则缔约方可以对另一缔约方提出磋商请求。磋商请求应当以书面形式提交, 并说明争议措施, 实施问题和法律问题等。但不同的是CAFTA争端解决机制并未将磋商作为其必经程序, 这点区别于NAFTA的规定。从此点我们可以看出CAFTA争端解决机制具有更大的自主性和灵活性, 完全由当事国根据具体情况、争端的性质进行选择, 直接仲裁或磋商, 调解或调停后仲裁。关于调解与调停, NAFTA规定当磋商程序不能达到一个令双方满意的解决方法时, 任何一方都可以要求自由贸易委员会召开会议。委员会为了解决争端可以使用技术顾问或专家, 并适时提出建议。但由于CAFTA争端解决机制没有常设的管理机构, 致使其调解或调停缺乏相应机构支持, 实质上是放任争端当事方共同选择任何人士或组织来充当调解或调停人, 极易使调解或调停陷入困境, 一方可以此为借口延迟解决争端。所以建立相应机构, 由其进行引导支持将是争端解决过程中不可缺少的重要组成部分。

2. 关于仲裁

CAFTA争端解决机制的核心是仲裁程序, 协议第6条至第13条对仲裁庭的设立、组成、职能、仲裁程序、第三方、程序的中止和终止、执行以及补偿和中止减让或利益等问题作了详细的规定。下面就该协议仲裁程序的具体问题作以下分析:

(1) 关于仲裁机构的设立

该协议没有设立一个常设的管理机构, 这也是与NAFTA相比, CAFTA争端解决机制最大的弊端。NAFTA设立了自由贸易委员会, 由三国任命的部长或者内阁级官员组成负责审查监督三边的贸易关系和解决基于该协定而出现的具体问题。自由贸易委员会下设25个专门委员会, 负责某一领域的事项。秘书处负责向贸易委员会提供帮助, 为协定所成立的专门委员会提供帮助和以其他方式推动协定的运行。美国、加拿大、墨西哥分别设立秘书处负责成员国间的联络工作。NAFTA有完善的争端解决机构, 对于争端的解决有着难以估量的作用。CAFTA争端解决机制下仲裁庭的设立是依据起诉方的申请设立的, 完全是当事人双方之间进行沟通协调以成立仲裁庭, 虽然规定了严格的时间限制, 但却没有规定未遵守该时间限制有何后果, 这无疑为当事方拖延解决争端提供了借口, 这一切使得CAF-TA争端解决机制操作性比较差, 不利于争端的解决。相信随着CAFTA争端解决机制的发展, 经贸交往的频繁和深入以及合作领域的不断扩展, 等到时机成熟时建立一个常设的争端解决机构和专门工作小组已为时不远。

(2) 关于仲裁庭的组成

该协议第7条对仲裁庭的组成作了明确规定。关于该条第2款“如争端任何一方未能在此期限内指定仲裁员, 则另一方所指定的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁员。”该项规定应该是为了督促当事方尽快行使其权利, 以使争议按照既定程序得到公正合理的解决, 但如果裁决是由争端一方指定的仲裁员作为独任仲裁员所作出的, 那么如何保证该裁决的公正性以及其公信力, 则值得令人怀疑。该条第6款仅笼统的规定了仲裁员的资格, 但却未规定选择仲裁庭成员或者主席的具体程序和标准, 以及范围。对此我们可以借鉴NAFTA第20章争端解决体制下专家组的选择及一些程序性的规定。在该体制下, 专家组有五位成员组成, 采取“反向选择 (reverse selection) ”的方式, 即每一争端方要选择两名另一争端方公民为专家组成员, 第五名成员由双方共同选定。该程序将保障争端解决的公正性, 并促进最终结果的遵守和执行。为了保证专家组裁决的客观和公正, NAFTA设立了专家证言程序, 根据协定的第2014条和第2015条的规定, 专家组可以在环境、健康、安全或其他科学领域中使用技术专家。在争端国的要求下或专家组认为必要时, 专家组可以要求有关技术专家提供专家证言, 或就争端国在争端解决过程中对环境、健康、安全或其他科学事项的事实提供书面报告。这一规定不仅为解决技术性纠纷提供了法律规则和程序, 而且也构成该协定争端解决机制的一大特色。 (2)

(3) 关于该协议规定的一裁终局制度

该协议第8条第4款规定, 仲裁庭裁决为终局, 对争端各当事方有约束力。很明显该协议遵循了仲裁作为纠纷解决手段的通常做法“一裁终局”。我们很清楚一个终局的裁决应是客观公正的并且在充分尊重事实和法律的基础上所作出的。但该协议对违法仲裁如仲裁庭的组成不适当或越权仲裁;仲裁严重背离基本程序规则;仲裁员有明显渎职错误、偏见或歧视或有利益冲突, 裁决使用的法律不恰当或审理事实不清的等, 由于没有相应的纠正或补救程序, 可能会因此而产生不公正的结果, 并由此可能引发更大的贸易甚至政治争端, 这些都不是我们所期望的。所以建立补救程序或上诉程序应是必要的, 对此我们可以参考NAFTA争端解决机制的相关规定。NAFTA第19章建立了特别异议程序和专家组审查保障制度。如果一个国家认为专家组有偏见或超过了它的职权, 它可以就专家组的裁决向特别异议委员会提起上诉。特别异议委员会由3人组成, 争端双方从被选的15人名单中各选出一人, 第三名由被选出的两名成员抽签决定。特别异议委员会应在成立后90日内做出决定, 包括拒绝异议审查的要求;将专家组决定发挥由其重新审理, 使之于特别异议委员会的决定相符。特别异议委员会的决定由最终的法律效力, 争端方不得寻求上诉, 特别是国内法的上诉。如果一缔约国认为另一缔约国以国内法和国内措施阻碍建立专家组和实施专家组的决定, 该缔约国可以同有关的缔约国进行协商, 协商不成可请求专门委员会审查其要求, 委员会作出调查结论后, 双方应协商执行委员会的决定, 如双方不能达成满意的解决, 委员会允许提出请求的争端方先中止第19章反倾销、反补贴税最后决定审查程序, 同时中止给予另一缔约国的协定义务。CAFTA没有相应的特别异议程序和专门委员会, 可考虑建立相应的机构, 由各成员国的经济部长或相应领域的专家来组成。相应的“一裁终局”虽然有利于快速的解决争端, 但与CAFTA的长远发展所需要的公平、公正的解决争端在一定程度上存在冲突。在公正和效率之间, 对于CAFTA的建设和发展, 公正更为重要。

(4) 关于裁决的执行

该协议第12条规定了执行程序。第13条规定了补偿和中止或减让利益。该程序是建立在被诉方自愿履行仲裁庭的建议和裁决的假设基础之上的。在执行过程中产生的如合理期间的确定;遵守仲裁庭建议所采取的措施或此类措施是否与《框架协议》相一致的问题上存在分歧, 这些应提交原仲裁庭加以决定。这与WTO体制下的执行审查程序相似。WTO执行机制主要由报复机制和执行监督机制构成, 其中执行监督机制是它的一大特色。DSU第21.5条是WTO中专门的执行审查程序, 该条规定“对是否存在为遵守DSB裁决与建议所采取的措施或此类措施是否与WTO涵盖协定相符的问题上存在分歧, 则此类争端也应通过本争端解决程序加以解决, 包括可能时诉诸于原专家小组;专家小组应于受理之后90天内散发其报告。”该执行审查程序的创建可加速执行措施争议的审查, 增加败诉方全面执行DSB裁决与建议的速度。第21.6条规定了执行监督机制。所谓执行监督就是由DSB对裁决的实施情况进行监督, 只要有任何成员方向DSB提出裁决实施问题, 就应当将该问题列入DSB会议议程, 之后至少在每次会议前10天, 被投诉方应向DSB提供有关裁决执行情况的书面报告, 直到该问题得到圆满解决为止。这样就可以将不履行裁决的现象不断曝光, 以此对被投诉方施加巨大的道义和舆论压力, 以达到迫使其履行裁决的目的。NAFTA各套机制除了使用报复作为最后执行手段之外, 它最独特之处在于在环境争端解决机制和劳工争端解决机制中将罚款作为制裁措施, 对那些存在着持续性未能有效执法情形的被诉方, 或者未能完全履行一项行动计划的被诉方, 专家组可以决定对被诉方征收货币执行金 (a monetary enforcement assessment) , 由被诉方用该国货币缴纳作为基金, 用于环境保护或增进其环保法规或劳工法规之实施。罚款提高了违法成本, 能够在一定程度上对败诉方自觉履行建议和裁决起到激励作用。与WTO相比较而言, NAFTA的不足在于它没有像WTO那样设立一套有效的执行监督机制, 使其无法对裁决的执行情况进行后续跟踪并采取相应的措施。 (3) 同样CAFTA争端解决机制也没有规定执行监督机制, 为了有效地执行仲裁裁决除了中止减让或利益等类似的报复措施外, 加强执行的过程监督, 提高执行的效率也是势所必然的, 另外也可以借鉴NAFTA争端解决机制的罚款措施。

摘要：该文主要以CAFTA争端解决协议为基础, 与北美自由贸易协定争端解决机制进行比较研究, 从《争端解决协议》的性质、适用范围 (管辖权) 、适用主体、具体程序、仲裁庭的组成和职能, 以及仲裁机构, 仲裁的公正性和仲裁裁决的执行等角度进行比较分析, 以期寻找一种高效、公正的争端解决机制来完善和发展我们目前的中国-东盟争端解决机制。

关键词：CAFTA争端解决协议,NAFTA,争端解决机制

参考文献

[1]贺小勇.国际贸易争端解决与中国对策研究.北京:法律出版社, 2006:203-205.

[2]程信和.中国-东盟自由贸易区法律模式研究北京:人民法院出版社.2006.

[3]费赫夫.北美自由贸易区争端解决机制---一个独特的争端解决模式.南华大学学报.2006.7 (, 3) .

[4]费赫夫.北美自由贸易区一般争端解决机制的运行分析.法制与经济.2006, (6) .

[5]周U.试析中国-东盟自由贸易区争端解决机制.云南大学学报.2007.20, (4) .

[6]David Lopez.Dispute Resolution Under NAFTA:Lessons from the Early Experience.US&Canadian Law Reviews, spring, 1997.

中韩FTA争端解决机制刍议 篇3

2012年, 中韩两国将正式启动FTA谈判, 实际上FTA谈判的最终目标就是签订自由贸易协定等基本法律文件, 这些基本法律文件的达成将标志着两国间FTA的正式建立。从各国达成的双边FTA协定文本的实际情况来看, 争端解决机制是其中的一个重要组成部分, 它是整个FTA法律体系得以正常运行的根本保证, 笔者认为未来的中韩FTA协定中的争端解决机制应当包括以下主要内容:

一、适用范围

适用范围决定了争端解决机制的适用对象, 一般来说在争端解决机制的适用范围方面应当包括以下两个部分:对于FTA协定的解释和适用方面的一切争端、因一方未按照FTA协定履行义务或未履行义务产生的争议。另外, 对于处理双方FTA协定争端解决机制与双方均为缔约方的多边条约中争端解决机制的关系问题, 双方在FTA协定中应明确规定的两者的排他性管辖权, 即对于并存的且均可适用的争端解决机制, 起诉方一经选定某个争端解决机构, 则该机构即获得了排他性的管辖权。

二、联络机构

为方便、快捷处理双方的争议, 在争端解决机制中应当设立专门的联络机构负责处理有关事宜。双方为此应当设立专门的机构或指定自身原有相关机构为联络机构。上述联络机构在处理双方相关争议时, 应当具有相关法定的代理权限。

三、争端解决的程序

争端解决的程序问题应当是争端机构机制中的重要内容, 综合世贸组织争端解决机制的特点以及现有双方FTA协定的争端解决机制, 笔者认为中韩FTA协定中争端解决机制应当包括如下阶段:

(一) 磋商程序

磋商程序应当成为必经的法定程序, 在一方认为另一方的措施影响了FTA协定的执行, 即可以正式的书面形式向另一方提出磋商请求。为避免磋商程序的久拖不决, 应当充分借鉴世贸组织争端解决机制中磋商程序的做法, 对磋商程序的每个阶段设置严格的期限。如被诉方接到磋商请求后的书面答复期限, 被诉方接到书面请求后开始进行磋商的最后期限以及磋商解决争议的最终期限。磋商不成, 起诉方可以申请进入仲裁程序。

(二) 调解程序

利用调解或调停程序解决争议, 将使双方本着友好的态度解决问题, 避免双方争议升级。因此, 调解或调停程序应当充分灵活使用, 应当使调解或调停贯穿于整个争端解决机制中, 在磋商程序、仲裁程序、执行程序等所有程序中都可以随时启动调解或调停程序。同时, 调解或调停程序的进行不应当影响其他程序的进行, 双方在调解或调停程序中的立场不应构成对争议内容的认可。

(三) 仲裁程序

基于仲裁程序的中立性、权威性特点, 以及对一国国内司法程序的不信任感, 现有双边FTA协定争端解决机制中都设立了仲裁程序。关于仲裁程序问题, 应当包括如下内容:

1.仲裁庭的设立

仲裁庭的设立应当承接磋商程序, 在法定磋商期限内双方没有解决争议, 起诉方可以请求设立仲裁庭 (或称仲裁小组) , 仲裁庭即应设立。

2.仲裁庭的组成

双方FTA争端解决机制中设立的仲裁庭从性质上看应为临时仲裁机构, 因此对于仲裁庭的各方面问题双方应当在协定中进行明确规定。对于仲裁庭的组成应以三人为原则, 为充分保证双方的程序权利, 双方应各自在法定期限内指定一名仲裁员, 并在法定期限内共同指定第三名仲裁员, 该第三名仲裁员应作为首席仲裁员或仲裁庭主席。如一方未在法定期限内指定一名仲裁员或共同指定第三名仲裁员, 应视为其程序权利的放弃, 作为补救程序, 可以规定此时由世贸组织总干事予以指定 (此为目前各国FTA的通行做法) 。双方还应商定仲裁员的回避制度, 一般来说只对首席仲裁员 (仲裁庭主席) 实行回避制度, 该仲裁员不应为双方公民, 不得在双方境内有经常居住地, 不应以任何身份处理过此争议事项。

3.仲裁庭的职能

仲裁庭应当对双方的争议进行全面的事实审及法律审, 即对争端做出客观评估, 包括对案件事实、FTA协定的实用性以及争议与协定的一致性做出审查。仲裁庭如认为一方的措施与协定不一致, 则可以建议被诉方改变措施, 同时可以对被诉方如何执行该建议提出办法。仲裁庭做出的裁决和建议不得与协定本身相矛盾, 即不能增加或减少协定规定的权利和义务。

4.仲裁程序规则

基于临时仲裁机构的特点, 双方应就仲裁程序进行详细约定, 并可作为附件列在FTA协定后。仲裁应以不公开审理为原则, 商定仲裁地点。就仲裁地点达不成一致意见, 可规定在双方首都轮流进行相关程序。

5.仲裁程序的中止与终止

仲裁程序可由双方一致同意后随时中止, 但中止期限一般不应超过12个月。如超过12个月, 仲裁庭的授权应当视为终止, 双方应另行组成仲裁庭。另外, 如双方在仲裁庭做出最终报告之前达成了解决方案, 双方可同意终止仲裁程序。

6.专家和技术建议

就事实问题, 仲裁庭认为在必要时自行决定或应一方请求, 向其认为适当的任何个人或机构寻求信息或技术建议。但笔者认为, 此时应当设定双方对此种行为的否决权, 如一方明确反对, 则此程序不得进行。另外, 如仲裁庭在做出报告的过程中考虑了上述咨询和建议, 则应充分听取双方对该咨询和建议的意见。

7.仲裁裁决 (报告) 的做出

仲裁裁决应当分为初步裁决 (报告) 和最终裁决 (报告) , 并裁决的做出应有法定期限。初步报告应当包括争议事实的认定, 协定对争议的适用性及争议措施与协定的一致性等问题做出结论及建议。但初步报告允许存在仲裁员尚未达成一致意见的内容。初步报告的作用相当于征求意见稿, 双方可在指定期限内对此提出书面评论。在法定期限内, 仲裁庭应当就争议问题做出最终报告, 最终报告应当是对双方具有约束力的终局裁定。

(四) 执行程序

被诉方应主动告知起诉方其对执行最终报告的意向, 双方应就如何执行最终报告的方案达成一致, 该方案通常应当符合仲裁小组的事实认定和建议。解决方案包括两种方式, 被诉方终止或取消其与协定不一致的措施应为首选方案, 只有在确实不可行的情况下, 才可以补偿代替。无论哪种方式, 均不影响守约方采取中止利益的措施。

如立即执行最终报告不可行, 应当给予被诉方一个合理的期限, 就该合理期限应由双方协商确定, 协商不成在可能的情况下可寻求向原仲裁庭提出, 由后者做出报告。如在该合理期限内, 双方就是否存在执行最终报告的措施及该措施是否与协定存在一致性问题上产生争议, 仍可以向原仲裁庭提出申请, 由仲裁庭做出报告。

(五) 执行监督程序

在最终报告做出后, 如被诉方认为其以取消仲裁庭认定的与协定不符的措施, 则可以向起诉方提出书面通知, 以描述其如何取消相关措施。起诉方如有不同意见, 可在指定期限内向原仲裁庭提出请求, 由原仲裁庭就被诉方的执行措施是否与最终报告相符进行判断, 实施监督权利。

(六) 国内诉讼程序权利的放弃

在达成FTA协定后, 双方因履行或解释FTA所产生的一切争议必须按照协定本身的争端解决机制来处理, 双方必须放弃通过国内诉讼救济程序处理的权利, 亦不得在其国内法下提供以另一缔约方措施不符合协定为由的诉讼权利。

四、中止利益

中止利益的措施采取, 应以被诉方在合理期限内未履行最终报告为前提条件, 且应当作为临时措施来执行。一方申请仲裁主要是因为另一方的措施与协定不一致, 其主要目的是迫使对方取消其不符措施, 通过仲裁裁决敦促对方自觉履行协定, 以维护FTA法律体系的稳定性。因此, 通过补偿、中止减让或优惠等临时措施来完全执行仲裁裁决并不是应当提倡的解决问题的方案。只有在被诉方不执行最终报告的前提下, 才能考虑采取中止利益的措施。如双方对采取该措施的合理水平不能达成一致意见, 可请求仲裁庭决定。如有可能, 应当规定中止利益的措施首先应当在发生争议的相同部门采取, 如起诉方认为在相同部门中止利益不现实或无效, 才可寻求在其他部门中止利益。

摘要：在东亚地区, 中韩是最具经济活力的两个国家。目前, 中国已成为韩国第一大贸易伙伴, 韩国则是中国第三大贸易伙伴。两国经济具有明显的互补性, 在经历了数年官方和民间的自贸区 (FTA) 可行性研究后, 两国政府终于在建交20周年之际宣布正式启动中韩自贸区谈判, 并计划在两年内完成谈判。最终签署FTA协定则是双方谈判成功的重要标志之一, 笔者仅通过本文对未来中韩FTA协定中争端解决机制的设置问题提出一些粗浅的看法。

关键词：中韩FTA,争端解决机制,磋商,仲裁

参考文献

[1]谭检明.论发展中国家参与WTO争端解决机制的完善[J].湖南涉外经济学院学报, 2010, (03) .

[2]田丰.中国与世界贸易组织争端解决机制:评估和展望[J].世界经济与政治, 2012, (2) .

[3]马拉喀什建立世界贸易组织协定——附件2:关于争端解决规则与程序的谅解[Z].

[4]中智自由贸易协定文本 (中文版) [Z].

[5]中巴自由贸易协定文本 (中文版) [Z].

上海自贸区争端解决机制研究 篇4

法制建设是中国与伙伴国建立自贸区过程中的重要内容, 法律环境的完备良好保证了自贸区制度建设的健康顺利进行。在解决贸易争端相关法律文件中可以看到, 其中机制的适用范围, 解决的方式, 仲裁的执行, 以及补偿和终止减让等是争端解决机制的主要内容。自贸区各方面有效积极的达成协议离不开争端解决机制的完善, 争端解决机制的达成, 将更有效的推动自贸区建设。

中国自贸区争端解决机制的特点分析:

第一, 客观性。明确争端解决的管辖前提, 即适用范围问题。选择中国自贸区争端解决的方式, 即途径问题。在实践过程中, 中国自贸区的争端解决途径基本上和WTO规定是一致的, 比如磋商、斡旋, 仲裁庭或专家组解决, 但也是有所差别的, 比如在程序和时间上。最后“裁决”是争端解决的结果。

第二, 公正性。缔约方争端解决、投资者-东道国之间的争端解决是中国自贸区投资争端解决机制的主要内容, 为保证投资争端解决的公正性, 投资者和东道国之间的争端尽可能采取东道国磋商、谈判以及行政复议等形式, 如果争端仍不能解决时, 一般也可以通过东道国仲裁机构, 或者法院, 或者提交解决投资争端国际中心进行处理。在处理过程中, 提交争端解决法庭或者是选择仲裁机构的过程中具有确定性和排他性。

第三, 效率性。对于服务贸易来说, 争端解决原则上是有双边协议中的争端解决机制解决, 但也适用于中国自贸协定总的争端解决机制。对于投资争端解决机制, 既可以适用投资缔约方之间的争端解决机制, 也可适用于投资者-国家争端解决机制。再次, 对特别的争端解决机制做出具体规定。

第四, 有关中国单独关税区, 以及亚太贸易协定争端中的解决机制规定。对争端解决机制只做了简单的规定, 这种情况体现在中国内地与香港、澳门的争端解决机制中。根据港澳CEPA规定, 解决CEPA中产生的争议需要由港澳CEPA规定, 一般情况是双方委员会会采取协商一致的方式, 本着友好合作的精神, 解决CEPA在执行过程中出现的问题。在亚太贸易协定中, 对于在规定和框架内所产生的争议, 应该由各方通过有好的方式达成协议解决。

总之, 在货物贸易、服务贸易、投资等领域的争端解决中, 体现了中国自贸区争端解决机制的客观性、公正性、效率性以及现实性。这些特点展示了中国自贸区的总体优势, 将会惠益于所有成员国和单独关税区。

2 上海自贸区注重建立健全争端解决机制

在上海自贸区法制建设的过程中, 建立争端解决机制是不可缺少的环节。能否便捷、公正的处理争端, 关系到上海自贸区的命运和前途。

2.1 上海自贸区专门的自贸区审判机关

要保证自贸区的良性运转, 专业化高水平的纠纷解决机制是不可或缺的。司法以专业性和权威性作为实现社会正义的最后防线, 保证了贸易领域正义的实现。特别是在由审批制改为“负面清单”管理的备案制, 一些传统的法律程序和法律依据势必要进行修订和完善, 一些纠纷解决势必会发生重大变化。针对这个问题, 上海的司法迅速做出反应, 认为可以参考上海世博会期间设立派出法庭, 或成立中级层面的自贸区法院, 其法院的功能主要区别于其他法院。司法系统应方便当事人进行证据保全、赋予律师更大的取证权以及诉讼宝去哪, 从而根据自贸区特点, 更加及时便捷的介入经济贸易纠纷之中。设立中国 (上海) 自贸试验区法院, 成为中级法院建制的专业法院是可行的。理由有以下几点:

第一, 现如今法院案多人少。比如说在东南沿海的基层法院一年基本可以有300个案件, 这个数字相对来说已经很大了。如果像是在这样的情况下, 没有专门的自贸区试验区法院, 那么浦东新区法院的法官们是难以在本来就办案数量居高不下的情况下再承受自贸区与日俱增的案件的。

第二, 一方面在司法案件中立法机关可以获得大量经验, 另一方面也有利于案件的即时裁决, 从自贸区设立之日起, 会相应的出现大量的新型案件, 是否能够对案件进行及时裁决, 将会对自贸试验区的良性运行有重要的影响。

第三, 更加方便新型案件的专门审理。在自贸区中主要涉及7大类型的案件, 包括投资、海商、金融、行政、普通商事和税收争议, 这些在目前所开放领域和负面清单管理领域的案件, 和国内其他地方案件相比来说, 是具有特殊性的。因此, 对案件进行分庭审理, 促使新型案件审理专门化, 提高司法效率, 提升案件审理质量。如果能够成功的实施和推广, 将会为自贸试验区新规在全国其他地方进行复制和推广提供经验以及指引。

第四, 在中级法院建制专门法院, 在问题解决中, 会减少法院层级从而有利于立法机关向最高人民法院提供立法和司法的有关建议。

2.2 上海自贸区ADR争端解决

在上海自贸试验区, 有多家仲裁机构可供企业选择。比如说已经成立的可以根据当事人双方的仲裁协议或仲裁条款进行裁决的上海国际贸易仲裁院, 以及中国国际经贸仲裁委员会、中国海事仲裁委员会及上海仲裁委员会等。另外, 选择境外的仲裁机构也是当事人除了中国的仲裁机构外的一个选择。在自贸区企业可以对仲裁机构做出选择。在自贸区多远纠纷解决机制中, 把司法作为主要方式的过程中, 要充分整合ADR机制, 从而保证当事人的权利, 保证公平与效率。2014年5月4日, 上海市第二中级人民法院出台《关于适用〈中国 (上海) 自由贸易试验区仲裁规则〉的仲裁案件司法审查和执行若干意见》。《若干意见》共20条, 详细规定了法院对自贸区仲裁案件的司法审查和执行细则, 包括申请仲裁保全的立案审查, 保全措施的执行, 以及强制执行措施等内容。《若干意见》还对《仲裁规则》中的制度创新进行了肯定, 比如认可开放仲裁员名册;并对这些创新制度进行了司法对接, 比如合并仲裁案件, 法院在进行司法审查的时候可以合并审理并分别做出裁决。

2.3 充分发挥商事调解的作用

速度快, 廉价, 隐秘性强是商事调解与司法审判、仲裁相比所具有的优势, 上海自贸区的健康发展和建设稳定的市场秩序离不开商事调解的广泛运用。

2.4 重视法律服务业的作用

上海的律师、公证、和司法鉴定的专业素养和国际化素养出于一个比较高的水平。这种高水平的专业素养在提供优质法律服务、规范行为以及反映相关诉求能够在自贸区建设过程中充分发挥其高素质水平作用。在涉及到负面清单, 国际贸易规则或惯例以及外国的相关最新法律法规方面, 这些高水平的法律人才就会发挥其自身的专业优势和素养, 使其中在涉外争端解决解决充分发挥人才作用, 从而更有利于预防和化解矛盾, 以及自贸区的法制环境建设。

法制建设在中国与伙伴国建设自贸区过程中扮演着重要角色, 良好而完备的法律环境保证了自贸区制度建设健康顺利的进行。争端解决机制在中国的自贸区制度建设中显得尤为重要。因为现存的自贸区争端解决机制不但是解决自贸区成员之间贸易争端的重要法律基础, 而且为中国 (上海) 自贸区的未来制度建设提供实践经验。在自贸区制度建设的过程中, 争端解决机制是其重要的组成部分, 其中最重要的是其形式的选择, 上海自贸区的建设和发展可以借鉴中国自贸区争端解决机制, 这也是制度设计灵活性和有效性的一种体现。

摘要：2013年8月22日, 中国 (上海) 自由贸易试验区成立。争端解决机制作为自贸区制度建设的重要组成部分, 也日益成为各界关注的焦点。上海自由贸易试验区可以从中国双边或多边的自贸区争端解决机制中吸取经验教训, 建立起透明良好的区内争端解决机制。国外自贸区在运行的过程中产生了大量的实践经验, 在自贸区的成立促进了国际投资和贸易交易量的提升同时, 各类国际和涉外商事纠纷也伴随而生。因此, 在自贸试验区如何建立起良好的国际商事争议解决机制成为上海自贸区法制建设中重要的环节。

关键词：中国自贸区,上海自贸区,争端解决

参考文献

[1]沈国明.法治创新:建设上海自贸区的基础要求[J].东方法学, 2013, (6) .

[2]郑少华.论中国 (上海) 自由贸易试验区的法治新议题[J].东方法学, 2013, (6) .

[3]赵军, 韦进深.中国自贸区争端解决机制的形式选择[J].中国流通经济, 2013, (8) .

[4]姜德水.中国自由贸易区:客观公正有效的争端解决机制[J].中国经贸, 2013, (2) .

中俄边境贸易争端解决机制研究 篇5

一、中俄边境贸易争端的目前现状与特点

(一)中俄边境贸易争端的目前现状

中俄边境贸易目前存在着很多的问题,其产生的争端主要原因是因为没有良好的解决机制[1]。首先是中俄边境贸易秩序混乱问题。由于中俄边境贸易没有一个健全有效的管理机制,导致中俄边境贸易的秩序混乱,阻碍了中俄边境贸易难以得到良好的发展。其次,是我国对两国边境贸易管理的不完善。在进入二十一世纪以后,我国为了鼓励两国边境的发展,出台了一系列的政策与措施。但由于相关政策在实际的贸易活动当中存在很多不方便或是不适用的情况,导致政策难以有效的进行实施[1]。最后,俄罗斯对所有从中国进口的商品强制进行价格监管。这种监管导致我国很多商品价格均提高30%左右,降低了我国商品在两国边境贸易中的竞争力,俄罗斯这种强制行为,使得两国人民在边境贸易上存在很多贸易争端,不利于两国边境贸易的发展。

(二)中俄边境贸易争端产生的特点

中俄边境贸易产生的争端正在逐渐的增多,其争端特点也日益突出。首先是中俄两国边境贸易争端的大量增多。在全球经济危机的影响下,世界上绝大多数国家的经济仍处于十分低迷的状态。加之俄罗斯国内政治环境的混乱,使得中俄边境贸易争端频发。其次,是两国在解决边境贸易争端方面上的法律不够完善。虽然前苏联在解体以后,很多前苏联的法律在俄罗斯依然可以得到继续的使用,但是在很多政策和技术要求上还是存在着多大的差距,并调整了很多边境贸易法律。而在中俄加入世界贸易组织以后,俄罗斯为了达到世界贸易组织的相关要求,又对其国内的相应的贸易法律进行了修改,使得解决边贸争端法律变得更加的复杂[2]。

二、中俄边境贸易争端的解决机制

(一)我国对边境贸易争端所采用的解决机制

我国在对边境贸易争端上所采用的解决机制主要是使用仲裁机制和国际民事诉讼机制。仲裁机制是用来解决两国边境贸易争端的主要手段之一。其主要是用来解决因合同而产生争议的案件。中俄双方的仲裁机构既可以开庭审理案件,也可以经由当事双方协调进行私下的调解。其次是使用国际民事诉讼机制解决两国的边境贸易争端。国际民事诉讼是鉴于当事双方没有签订仲裁协议,或是仲裁解决不了的争端而进行解决途径,也是用来解决涉外纠纷、保护个人利益的主要途径之一[3]。国际民事诉讼机制在解决中俄边境贸易争端时应遵循国家主权原则、平等互惠原则、尊重国际惯例等原则。确保双方在进行国际民事诉讼的过程中,能够切实保护个人的合法权益与利益。

(二)俄罗斯对边境贸易争端所采用的解决机制

俄罗斯对边境贸易争端所采用的解决机制是公断庭仲裁解决机制和诉讼机制。其中,公断庭仲裁主要对国际商事进行仲裁。公断庭不属于审判机构,只是进行民间调节的第三方机构。在公断庭的选择上,应有当事人双方签订公断协议,确立公断人。使公断人是当事双方都认可的人。而公断的费用,则有当事双方支出。

如果在公断庭做出公断后,公断结果公布半个月内,当事一方如果对公断结果存在争议,也可以再次向法院提起民事诉讼。而诉讼机制则是通过司法机关来对民事纠纷进行司法解决。在俄罗斯,诉讼的民事经济纠纷较小的数额(低于劳动报酬500倍),由普通法院进行审理;民事经济纠纷较大的数额(大于或等于劳动报酬的500倍),由仲裁院进行审理。对于不服海关仲裁处罚的安检,也可以在被告所在地的仲裁院等司法机关进行司法仲裁。对于我国人民来讲,一旦出现争端便可以申请在中国进行仲裁解决。由此可见,俄罗斯在处理解决边贸争端的问题上比我国要更加灵活和方便。

三、总结

总之,虽然在中俄边境贸易的争端上,两国都出台了很多政策以方便贸易争端的解决,但还是有很多问题亟待解决。通过对两国政策等各面进行分析和研究,以期待两国能够建立健全的边贸争端解决机制,为促进两国的边境贸易发展做出一定的贡献,也为我国在中俄边境贸易争端方面具有一定的借鉴作用与意义。

摘要：随着经济全球化的发展,中俄两国边境贸易关系日益复杂。尤其是在我国加入世界贸易组织后,俄罗斯在两国的边境贸易上更是采取了很多保护措施,使得两国人民在边境贸易上的争端逐渐增多。为了使两国边境贸易能够更加稳步的向前发展,本文就中俄边境贸易所产生的争端和解决机制进行简要的分析与研究,为两国边境贸易的快速发展提供一点参考资料。

关键词：中俄边境贸易,争端,解决机制

参考文献

[1]王佳慧.中俄边境贸易纠纷解决机制研究[J].俄罗斯学刊,2012,11(06):5.

[2]吴靓宇.关于完善我国边境贸易争端解决机制的思考[J].怀化学院学报,2009,06(01):19.

跨境电子商务争端解决机制研究 篇6

跨境电子商务责任承担会因其经营模式不同而有所区别, 如有些责任是单独责任, 有些责任则是连带责任, 而且因为涉及到消费者和销售者可能所在法域不同, 因此面临着选取准据法问题的涉外诉讼。面对如此复杂的法律关系, 从源头入手, 化繁为简。首先概况从事跨境电子商务行业的企业经营模式。

自营式小额跨境电商, 其中以兰亭集势 (Lightinthebox) 为例。它整合国内供应链, 为境外提供B2C服务 (Business-to-Customer) , 主要销售服装、电子产品、家居用品、玩具等14类。兰亭集势的自营式并非自己生产的“自营”而是它不仅仅是一个平台, 它采用长尾理论, 自身采购货物进行外贸, 如同我们熟悉的“团购”, 如此便降低生产者的成本同时也降低了消费者的成本, 减少买卖过程中的仓储成本、降低采购价格、降低采购费用等。那么它的地位如同一个大型批发市场。因此兰亭集势、生产者、消费者与法律环境之间的关系应该是:

兰亭集势的主要赢利点在于做国内低廉的小作坊与消费者之际的中枢, 赚取生产者和消费着中间环节的微薄差价。跨境电商行业真正的高利润就在于国外批发商到国内外消费者的环节。虽然利润丰厚, 但是也带来相应的经营风险, 如不能按时发货、货物不符合合同约定等责任可能均落在兰亭集势身上。

平台式跨境电商有两种类型, 一种是阿里巴巴速卖通类型, 即跨境小额的B2C模式, 另一种则是阿里巴巴国际站形式的中小额的B2B模式。后一种定位非常清晰和简单, 即阿里巴巴国际站如同虚拟批发市场一般, 它为生产者提供摊位, 消费者仍需与生产者磋商达成最终合同。因此阿里巴巴也被成为电商中的“电子黄页”。前一种阿里巴巴速卖通模式相对复杂。虽然它仍是做“桥梁”工作, 但是由于双方是生产者和终端消费者, 交易特点是频繁、小额、类杂。而又因消费者属于弱视群体, 则平台责任应相对增加。

综合服务式跨境电商主要有敦煌网。成立于2005年的敦煌网曾经一度在跨境电商领域独领风骚。然如今跨境电商林立, 任何一家企业再也不是一家独大。敦煌网的目标客户是中小境外采购商。赢利点主要来自广告收益、佣金收益。虽然没有自己的物流, 但是与国际物流公司有合作相对深入。

企业自建式电商, 这类主要是指某些较大企业自建网站向境外销售产品, 为了降低成本, 同时引入特定类型同类商品, 供消费者选择。这类型电商平台最多, 据中国电子商务研究中心数据显示, 我国企业自己建的小额跨境电子商务网站超过2000家。

二、当前纠纷解决主要途径

因我国企业通过电子商务平台进行虚假宣传、销售假冒伪劣商品、侵犯知识产权、非法交易等行为时有发生, 海外消费者投诉众多, 据e Bay网统计, 中国卖家每完成任务100个跨国交易中, 平均接到每5.8个投诉, 远高于全球平均水平2.5。这使得一些国家不得不采取更为严厉的惩罚打击中国不实电商。如何有效解决跨境电子商务中的纠纷, 成为一个重要研究课题。当前主要有以下途径:

1. 电商平台仲裁

当前通过电商购物引发纠纷, 消费者首选与电商协商。协商不成的情况下, 会诉诸平台, 让平台作为中间人, 对纠纷进行裁决。而且平台本身也对电商有一定制裁手段。如买家已经付款, 而卖家在规定其间内未发货, 则会显示为成交, 但因卖家未及时发货, 虽然退款给买家, 但仍回收到平台的警告, 甚至累计一定次数后, 会被强制暂停营业。而有的时候平台就是销售商本人, 如兰亭集势。那么平台仲裁的效果较弱。同时有的平台为了减少成本提高效率, 如果已经做出仲裁则双方不许再通过平台仲裁, 即一裁终裁。然而如果一方不履行, 则不能再通过平台维护权益。只能诉诸其他途径。然而又根据《消费者权益保护法》第44条规定平台只有无法提供销售者真实信息时才承担责任。然而这一制度却使得电商平台维护消费者权益的积极性降低。因为他们有了“尽责不赔”的避风港。

2. 法律途径

法律途径解决跨境电子商务纠纷也相对较少。原因之一是诉讼周期长。两审程序走完多数需要半年, 如果涉及到鉴定等程序, 则时间更加无法控制, 十分不经济。原因之二是法律仍有不完善之处。主要集中在管辖权、合同性质认定等方面。

管辖权问题主要通过《民事诉讼法》和《合同法》等相关法律规范解决。合同纠纷诉讼中, 一般由被告所在地或者合同履行地的法院管辖。如果被告系境外当事人, 则可有合同履行地或者签定地管辖使我国法院获得管辖权。鉴于电子商务的特性和《合同法》及其司法解释的相关规定, 通过数据电文的方式签订合同的, 合同的成立地点以收件人的主营业地为准, 如果收件人没有主营业地的, 收件人的经常居住地是合同成立的地点。如果境内买家起诉境外买家和电商平台, 如果该平台注册在境内, 则我国法院亦有管辖权。但如果是境内电商起诉境外买家, 则需要最好事前约定“原告所在地”获得国内法院的管辖权。

跨境电子商务中买卖双方订立的合同是买卖合同还是委托合同存在较大争议。WTO针对跨境电子商务主要有两个协议:《关税及贸易总协定》 (GATT) 和《服务贸易总协定》 (GATS) , 前者适用货物买卖, 后者适用服务。正如本文在抵押品部分所分析的跨境电商形态, 电商充当销售者抑或服务者比较混乱。因此在合同性质认定上比较困难。

另外网络购物弱化了传统买卖合同中的“要约”、“承诺”形式。按照通说, 商家将物品的具体信信展示在网上, 视为要约;消费者选中, 并确认购买则视为承诺。而发货和付款是履行合同义务。实践中经常发生, 顾客对页面信息浏览不完全或者对计量单位理解有误, 甚至是语言不通 (跨境电商中常见) 导致合同效力纠纷。而诉致法院时又因整个合同成立过程只是由“几次鼠标点击”敲定, 而无从考证。

3. 仲裁

仲裁程序相对于诉讼程序而言程序周期短, 然而在小额跨境电商领域选择走仲裁形式的当事人却少之又少, 主要原因是仲裁委启动的成本和收益不成比例。在电商消费中, 多数情况买卖双方均存在一定过错, 那么为了几百元损失, 而花去上千元甚至是上万元仲裁费用十分不经济。

三、争端解决机制

跨境电商领域不仅深受中小企业青睐, 也被政府予以高度重视, 这或许将成为我国对外贸易的增长点。综合上述分析, 为了能够全面推荐跨境电商发展, 不仅需要配套的技术、资金支持, 更加需要有一套效率高、效果好的争端解决机制。以避免“商家不赔, 平台不管”的局面。主要可以从以下几个方面着手。

1. 强化平台义务

根据《消费者权益保护法》第44条规定电商平台因尽责而逃脱责任, 那么需要对平台的责任进一步明确。销售者准入门槛应适当提高, 对经营者应不定期核查其资质。如故经营者持续一定时间未发生交易, 应暂停其店铺。技术允许的情况下, 平台页面强制电商设置需要消费者引起注意的字样, 如价款、材质、数量、计量单位等, 强制电商必须标注国际通用计量单位。有条件情况下, 建立消费者赔偿基金。以避免商家无力承担赔偿的情况。

2. 合同性质认定需分情况

跨境电子商务即是一种“货物贸易”又是一种“服务”单纯的定性为任何一种都是武断的。因此GATT和GATS均有其适用价值, 选取何种规则规制, 需要结合我国跨境电子商务发展情况后慎重选择。

通过页面操作, 将原本传统合同订立过程电子化的, 仍然通过传统贸易方式送至购买人所在地, 则应仍属于货物贸易范畴, 属于GATT的管理范畴, 如兰亭集势这类型自营式平台。此时消费者与电商订立的是商品买卖合同。而如果是跨境电商保税进口或者电商从事平台服务, 如阿里巴巴国际站的黄页性质的平台, 则应很大程度上属于服务贸易范畴, 国际普遍认可归入GATS规则的范畴。在这类交易中购买人向跨境电商提供完整、准确的收货人信息, 同时跨境电商以购买人 (收货人) 名义报关、完税。还有很重一点:通关税是按照行邮税缴纳。不过根据财关税〔2016〕18号文《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》的最新规定是跨境商品不再征收行邮税, 而是按货物征收关税和进口环节增值税、消费税 (但是有一定减免) 。不过此政策主要针对的保税进口的电商, 而对海外直邮模式尚按照原来行邮税缴纳。鉴于新政策的规定, 我们认为如果是海外直邮形式的跨境电商公司只是接受消费者的委托, 进行海关通关处理。合同性质认定为服务合同。不应当产品责任。如果是保税进口或者平台自营等模式, 则合同性质认定为买卖合同比较公平, 也更符合实际情况。

3. 完善小额诉讼程序

对于小额诉讼主要问题集中在效率低、诉讼成本高。其中诉讼成文主要体现在管辖权问题上。为了几百块的损失却需要花去数天时间在维权上, 而且还要奔赴被告所在地, 更加不经济。在推动我国电子商务合同纠纷管辖完善问题上, 应以诉讼管辖的便利性作为首要考虑因素, 充分考虑与纠纷合同产生的最密切、最方便的管辖因素确定管辖法院。必要时可以试点开展网络法院, 减少双方当事人的时间成本和经济消耗。

4. 深化在线调解机制

目前国际上使用在线纠纷解决机制的有四种尝试:在线仲裁、在线诉讼、在线调解、在线和解。在线仲裁和在线诉讼只是将仲裁程序和诉讼程序使用网络完成, 此处不讨论。

非诉讼机制在网络销售环境下更符合网络交易的模式和运行机制。而借用网络更是适得非诉讼机制如虎添翼。把这种网络平台解决纠纷的非诉方式称为ODR。

我国首个在线调解机制--中国在线争议解决机构 (China ODR) 于2005年问世。主要有调解与和解两种免费解决纠纷服务。但因种种原因, 该平台未能有效推广应用。目前在线调解方面较大平台是2011年成立的调解在线 (ADR-Online) , 主要解决民事、商事纠纷。在线纠纷解决机制能够有效解决诉讼效率低和普通仲裁成本高等问题。在电子商务领域在线调解机制比较成熟的是欧盟的ECODIR和EEJ-net, 美国的Internet Neutral和Cybersrttle等网站。我国的ODR在电子商务争端解决中尚未开拓。随着跨境电子商务业务的扩大和纠纷增多, 有效、经济、效率的解决机制--在线调解机制必将有极大的发挥空间。

参考文献

[1]崔婧.兰亭集势的生意经[J].中国经济和信息化, 2013 (5) 64:66.

[2]穆承刚.我国小额电子商务研究[D].上海:上海社会科学研究院, 2014.

[3]来有为, 王开前.中国跨境电子商务发展形态障碍性因素及其下一步[J].中国与全球化, 2014 (5) 65:68.

[4]刘康.淘宝网下我国电子商务合同的法律问题及对策[D].吉林:吉林财经大学, 2013.

争端解决机构 篇7

关键词：涉台商事争端,人民调解,行政调解,仲裁调解,司法调解

调解是指发生争端的当事人,在第三方的主持下,互相协商,互谅互让,依法自愿达成协议,从而消弭争端的一种活动。祖国大陆的调解类型包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解等。中华民族富有“和为贵”的民族美德以及调解文化传统,海峡两岸均普遍认同及广泛采用调解方法。环顾世界,调解方法也是日益重要的非诉讼解决方法,是最主要的替代性争端解决方法。

自2008 年5 月以来,两岸关系逐步走上了和平发展的坦途,两岸经济关系的发展更是逐步呈现合作与一体化的格局。今日的祖国大陆,已是台湾最重要的贸易来源地及最重要的投资场所。伴随台商西进大陆的浪潮,两岸民间的商事争端亦是大幅增加。善用灵活度高、对抗性弱、中正平和的调解方法,稳健、妥适处理大陆涉台商事争端,有助于两岸经济社会的和谐发展和维护中华民族大家庭的团结。

一、人民调解

人民调解是诉讼外调解,是在人民调解委员会主持下,当事人协商解决民事纠纷与轻微刑事纠纷的活动。人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织,在基层人民政府与基层人民法院指导下开展工作。人民调解应当遵循自愿性与合法性原则,尊重当事人的诉讼权利。经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督,督促当事人履行约定的义务。根据祖国大陆《人民调解法》第33 条的规定,经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30 日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

运用人民调解方法,处理涉台商事争端,应该力求公平正义,务实高效。在调解员的选任方面,应当选任独立、公正的民间人士,而不能是现任公职人员。调解员必须具有高尚的道德品质,且是法律、经济、科技领域的权威,工作水准应与仲裁员比肩;在调解组织的完善方面,应加强有关的人民调解委员会的专业化建设,改进人民调解委员会的工作方法和程序,鼓励和指导台商协会、台资企业下设人民调解委员会;在调解依据的补强方面,应当走上多元化与城市化的坦途,以两岸区际经济协议,两岸区际经济习惯以及两岸共同的法律原则和法律精神作为最优先的调解依据,以祖国大陆的民商法律法规、规章以及经济政策为主要的调解依据,以两岸及两岸人民共有的中华经济伦理作为重要的调解依据;在调解工作成果形式的改进方面,应当完善调解报告与调解协议的架构以及格式,增进调解报告与调解协议的确定性与说服力。

近年来,英美等国流行模拟法庭方法,在模拟法庭解决商事争端的情况下,“一方面,争议双方的主管人员即有权代表一方当事人作出决断的人员参加;另一方面,为双方当事人所指定的第三者也是一个关键性的人物,他所发表的咨询意见对于解决双方当事人的争议至关重要,尽管此项意见本身没有法律上的拘束力。如果他的意见被双方主管采纳,争议当时即可得到解决。该中立的第三者一般为在解决特定争议方面的权威人士,主要是一些退休法官,以及声誉卓著的、富有经验的律师。”如果祖国大陆的人民调解委员会在调解涉台商事争端的过程中,引入模拟法庭,并在模拟法庭意见的基础上形成调解报告或调解协议,更易让争议各方(陆商、台商等)信服与接受,从而提升调解的实效。

二、行政调解

“行政调解是特定行政机关主持的,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服、教育等方法,促使双方当事人互谅互让,达成协议,以解决民事争议或特定行政争议(行政赔偿争议)的活动。”与人民调解一样,行政调解在性质上属于诉讼外调解。行政调解应当遵循平等原则、自愿原则、合法原则、合理原则、效益原则,一般经过申请、受理、调查、协商、制作调解协议书、送达调解协议书等环节。平实而论,行政调解的权威性和专业性是比较强的,规范化程度也是比较高的。

《海峡两岸投资保护和促进协议》相当重视运用行政调解方法来处理两岸投资争端。在投资者与投资所在地一方争端解决方面,该协议第13 条第1 款第2 项规定可由投资所在地或其上级的协调机制协调解决,该协议第13 条第1 款第3项规定可由两岸经济合作委员会投资工作小组所设的投资争端协处机制协助解决,该协议第13 条第1 款第4 项规定可由两岸投资争端解决机构通过调解方式解决投资补偿争端。其实,在投资商事争端解决方面,行政调解也有尽情挥洒的空间。大陆的基层人民政府可对涉台商事争端进行行政调解,大陆地区的合同管理机关也可依《合同法》之规定调解涉台商事合同纠纷,各级人民政府台湾事务办事机构与台商投资集中地区的商务主管部门更是大有可为。事实上,各级人民政府台湾事务办事机构近年来致力于做好台胞投资的法律宣传与咨询,投诉受理和纠纷解决,成效显著。建议国务院台办制定《涉台商事争端行政调解工作办法》,规范涉台商事争端的行政调解工作。

三、仲裁调解

仲裁是指发生争议的双方当事人,根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议,自愿将该争议提交中立的第三者居中评断是非并作出裁决的一种解决争议的方式。可以说,仲裁是当今国际社会广泛采用的解决商事争端的重要途径。由于仲裁具有充分尊重当事人的选择、费用较低、结案速度较快等优点,因而深获大陆企业界以及广大台商的认同。

《海峡两岸投资保护和促进协议》鼓励一方投资者与另一方自然人、法人、其他组织运用仲裁方法解决投资商事争端。该协议第14条第4款规定:“商事争议的当事双方可选择两岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点。如商事合同中未约定仲裁条款,可于争议发生后协商提交两岸的仲裁机构,在当事双方同意的仲裁地点解决争议。”近年来,祖国大陆仲裁机构纷纷聘请台湾地区专业人士担任仲裁员,受理了大量的涉台商事争议案件,涵盖了房地产、建筑、投资、贸易等领域。2009年2月17日,第一家专门的涉台仲裁中心在上海成立,有助于改善涉台商事仲裁工作,维护台商权益,并推动两岸仲裁机构和仲裁人员的交流以及互动。

但是,仲裁组织也可以进行调解,由仲裁组织进行的调解即是仲裁调解。祖国大陆《仲裁法》第51条规定:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。”仲裁调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。仲裁调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。

综观国际仲裁的实践,相当重视仲裁调解方法的运用。世界银行集团的解决国家与他国国民之间投资争端的国际中心(ICSID)不仅规定了仲裁程序,同时亦规定了调解程序。其争端解决机制固然以仲裁机制为主,亦不缺失调解机制。在中国—东盟自由贸易协定的争端解决机制中,当仲裁庭认为一缔约国采取的某一措施是与中国—东盟自由贸易框架协议中的某一条款不一致时,它可以建议被申请方修改其措施,从而使得其措施与框架协议的条款一致。除了建议之外,仲裁庭还可以明示一些被申请方实施其建议的方法。上述的仲裁建议,不同于仲裁庭作出的对争端双方具有约束力的仲裁裁决,实质上就是仲裁调解。两岸同属一个中国,“两岸同胞一家亲”,应有和谐的经济关系,确有必要善用仲裁调解方法,甚至强制性规定仲裁调解为仲裁裁决的前置程序,平和处理大陆涉台商事争端。

四、司法调解

司法调解是诉讼中调解,是指司法组织依照严格的诉讼程序,采取调解的方法促使双方当事人解决有关权益争端,最终达成和解的一种诉讼活动。由于它具有方便快捷、灵活高效、对抗性弱等特点,较为适宜于处理涉台商事争端。

在祖国大陆,人民法院审理涉台商事案件,应当根据自愿、合法的原则进行调解。调解活动须遵循民事诉讼法规定的程序,达成调解协议的内容应当符合法律的规定以及国家政策、公序良俗的要求,不得损害国家、大陆社会、台湾社会和他人的合法权益。只要争端当事方申请调解,人民法院应当尽其所能。而且,人民法院也可以依职权主动调解涉台商事争端。当然,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书送达双方当事人签收后,即具有法律效力。

为妥善解决涉台商事争端,维护台商合法权益,祖国大陆可在台商较为集中的地区设立专门审判机构,并大力创新司法调解机制。2009 年3 月,漳州市中院成立大陆首家独立建制的“涉台案件审判庭”,在近一年时间内共受理涉台案件361 件,审结332 件,调解撤诉率达81.6%。值得一提的是“,涉台案件审判庭”聘任了台商担任涉台商事案件的调解员、人民陪审员、人民监督员,引入多元力量,务实解决涉台商事争端。上述的“漳州经验”,应当予以全面总结,并适当推广。

参考文献

[1]王传丽主编.国际经济法.中国人民大学出版社,2011

[2]石佑启主编.行政法与行政诉讼法.中国人民大学出版社,2012