争端解决（精选12篇）
争端解决 篇1
《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》 (以下简称《争端解决协议》) 于2005年1月1日正式生效了, 这是落实《中国-东盟全面经济合作框架协议》 (以下简称《框架协议》) 的重要步骤和措施, 也是中国-东盟自由贸易区建立过程中的一件大事。 (1) 毋庸置疑, 该协议对于中国和东盟全面的经济贸易合作将起到重要的维护和促进作用, 但我们亦应注意到该《争端解决协议》所建立的争端解决机制与NAFTA争端解决机制和WTO体制下建立的争端解决机制相比较仍有许多问题需要解决, 许多方面需要我们继续改进和完善。
一、《争端解决协议》的适用范围以及所使用的条约冲突的解决
1. 适用范围:
第2条第3款, 本协议的规定适用于缔约方之间各缔约方就其《框架协议》项下权利和义务争端的避免和解决。NAFTA争端解决的受案范围不仅包括传统的货物贸易, 一些非传统的争端, 如金融服务、与贸易有关的知识产权、环境保护、劳工等争端, 在投资领域, 投资的定义扩大到有价证券投资和房地产等。而CAFTA目前主要是农产品贸易领域, 该协议对其适用范围笼统地概括, 主要是考虑到随着CAFTA的发展和深入各个领域的争端都将会产生。NAFTA针对不同的领域适用不同的争端解决机制, 如何借鉴NAFTA多套争端解决机制的灵活性和专业性是值得我们思考的问题。本人认为可以在目前CAFTA统一的争端解决机制下采取“分庭处理”的原则, 吸取各专业领域的专家学者按照专业领域组成仲裁员名单。当争端产生时, 首先由秘书处判断争端所属的主要领域, 并提供该领域的专家名单供当事方选择, 如涉及其他领域的问题需要解决时, 可以向该领域“专家委员会”咨询。
2. 一定程度的排他管辖权
第2条第6款规定涉及本协议项下或者争端当事方均是缔约方的其他条约项下具体权利或义务的争端, 若本协定项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动, 起诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。该款规定确实在一定程度上提高了当事国双方所选择的争端解决机制的稳定性, 有利于争端的最终解决。同时也在一定程度上避免了NAFTA争端解决多套机制兼容而容易出现选择冲突的局面。
3. 选择争端解决机制的拟制规定
该协议第2条第8款, 一俟起诉方依据本协议或争端当事方均是缔约方的其他条约, 要求设立或将争端提交一争端解决专家组或者仲裁庭, 将视为已经选择了争端解决场所。该款最大限度的保护了起诉方的利益, 对起诉方的行为所代表的解决争端的含义作了明确规定。
二、有关《争端解决协议》的适用主体
该协议序言中已经指出, 《争端解决协议》的缔约方并不是中国与东盟, 而是中国与东盟的10个成员国。因此, 该协议是一个拥有11个缔约方的多边协议。各缔约方可就《框架协议》项下的权利和义务产生的所有争端依据该《争端解决协议》解决。该协议第2条第4款规定:对缔约方境内的中央、地区、地方政府或者权力机构采取的影响《框架协议》得到遵守的措施, 可援引本协议的规定。通过以上可以得出, 该协议所适用的主体仅为一国政府。在NAFTA争端解决机制中, 除了一般争端解决机制只适用于政府之间争端解决外, 其他争端解决机制不同程度地允许公民、法人或民间组织参与争端解决。NAFTA争端解决机制中将主体扩及自然人、法人一样, 是为了最大限度的维护个人利益。因为政府利益与个人利益未必一致, 而且政府有可能为了照顾大局比如良好的政治经贸合作关系而不惜牺牲个人利益, 这样就难以对公民、法人的贸易投资利益进行有效的保护, 而且政府代为出面解决, 容易使贸易争端上升为外交关系高度, 使问题扩大化, 解决的周期也容易拖延, 不利于争端的解决。但是在CAFTA体制下, 我们又不能不考虑到中国与东盟的成员国之间的政治与贸易合作的交叉性, 贸易问题很容易引起敏感的政治问题。所以在传统的货物贸易和服务贸易领域由成员国之间解决争端比较切实有效且符合国际法传统。但在投资等一些与个人利益相关性很大的合作领域所产生的争端, CAFTA体制应做出特殊规定以切实保护公民、法人或其他组织的利益。
三、该《争端解决协议》所规定的解决争端的具体程序
1. 关于磋商与调解或调停
该协议第4条和第5条分别规定了磋商和调解或调停程序。CAFTA体制下磋商程序与NAFTA所规定的磋商程序基本一致, 只要缔约方根据《框架协议》直接或间接享有的利益遭到损害, 或者《框架协议》的任何目的的实现受到阻碍, 则缔约方可以对另一缔约方提出磋商请求。磋商请求应当以书面形式提交, 并说明争议措施, 实施问题和法律问题等。但不同的是CAFTA争端解决机制并未将磋商作为其必经程序, 这点区别于NAFTA的规定。从此点我们可以看出CAFTA争端解决机制具有更大的自主性和灵活性, 完全由当事国根据具体情况、争端的性质进行选择, 直接仲裁或磋商, 调解或调停后仲裁。关于调解与调停, NAFTA规定当磋商程序不能达到一个令双方满意的解决方法时, 任何一方都可以要求自由贸易委员会召开会议。委员会为了解决争端可以使用技术顾问或专家, 并适时提出建议。但由于CAFTA争端解决机制没有常设的管理机构, 致使其调解或调停缺乏相应机构支持, 实质上是放任争端当事方共同选择任何人士或组织来充当调解或调停人, 极易使调解或调停陷入困境, 一方可以此为借口延迟解决争端。所以建立相应机构, 由其进行引导支持将是争端解决过程中不可缺少的重要组成部分。
2. 关于仲裁
CAFTA争端解决机制的核心是仲裁程序, 协议第6条至第13条对仲裁庭的设立、组成、职能、仲裁程序、第三方、程序的中止和终止、执行以及补偿和中止减让或利益等问题作了详细的规定。下面就该协议仲裁程序的具体问题作以下分析:
(1) 关于仲裁机构的设立
该协议没有设立一个常设的管理机构, 这也是与NAFTA相比, CAFTA争端解决机制最大的弊端。NAFTA设立了自由贸易委员会, 由三国任命的部长或者内阁级官员组成负责审查监督三边的贸易关系和解决基于该协定而出现的具体问题。自由贸易委员会下设25个专门委员会, 负责某一领域的事项。秘书处负责向贸易委员会提供帮助, 为协定所成立的专门委员会提供帮助和以其他方式推动协定的运行。美国、加拿大、墨西哥分别设立秘书处负责成员国间的联络工作。NAFTA有完善的争端解决机构, 对于争端的解决有着难以估量的作用。CAFTA争端解决机制下仲裁庭的设立是依据起诉方的申请设立的, 完全是当事人双方之间进行沟通协调以成立仲裁庭, 虽然规定了严格的时间限制, 但却没有规定未遵守该时间限制有何后果, 这无疑为当事方拖延解决争端提供了借口, 这一切使得CAF-TA争端解决机制操作性比较差, 不利于争端的解决。相信随着CAFTA争端解决机制的发展, 经贸交往的频繁和深入以及合作领域的不断扩展, 等到时机成熟时建立一个常设的争端解决机构和专门工作小组已为时不远。
(2) 关于仲裁庭的组成
该协议第7条对仲裁庭的组成作了明确规定。关于该条第2款“如争端任何一方未能在此期限内指定仲裁员, 则另一方所指定的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁员。”该项规定应该是为了督促当事方尽快行使其权利, 以使争议按照既定程序得到公正合理的解决, 但如果裁决是由争端一方指定的仲裁员作为独任仲裁员所作出的, 那么如何保证该裁决的公正性以及其公信力, 则值得令人怀疑。该条第6款仅笼统的规定了仲裁员的资格, 但却未规定选择仲裁庭成员或者主席的具体程序和标准, 以及范围。对此我们可以借鉴NAFTA第20章争端解决体制下专家组的选择及一些程序性的规定。在该体制下, 专家组有五位成员组成, 采取“反向选择 (reverse selection) ”的方式, 即每一争端方要选择两名另一争端方公民为专家组成员, 第五名成员由双方共同选定。该程序将保障争端解决的公正性, 并促进最终结果的遵守和执行。为了保证专家组裁决的客观和公正, NAFTA设立了专家证言程序, 根据协定的第2014条和第2015条的规定, 专家组可以在环境、健康、安全或其他科学领域中使用技术专家。在争端国的要求下或专家组认为必要时, 专家组可以要求有关技术专家提供专家证言, 或就争端国在争端解决过程中对环境、健康、安全或其他科学事项的事实提供书面报告。这一规定不仅为解决技术性纠纷提供了法律规则和程序, 而且也构成该协定争端解决机制的一大特色。 (2)
(3) 关于该协议规定的一裁终局制度
该协议第8条第4款规定, 仲裁庭裁决为终局, 对争端各当事方有约束力。很明显该协议遵循了仲裁作为纠纷解决手段的通常做法“一裁终局”。我们很清楚一个终局的裁决应是客观公正的并且在充分尊重事实和法律的基础上所作出的。但该协议对违法仲裁如仲裁庭的组成不适当或越权仲裁;仲裁严重背离基本程序规则;仲裁员有明显渎职错误、偏见或歧视或有利益冲突, 裁决使用的法律不恰当或审理事实不清的等, 由于没有相应的纠正或补救程序, 可能会因此而产生不公正的结果, 并由此可能引发更大的贸易甚至政治争端, 这些都不是我们所期望的。所以建立补救程序或上诉程序应是必要的, 对此我们可以参考NAFTA争端解决机制的相关规定。NAFTA第19章建立了特别异议程序和专家组审查保障制度。如果一个国家认为专家组有偏见或超过了它的职权, 它可以就专家组的裁决向特别异议委员会提起上诉。特别异议委员会由3人组成, 争端双方从被选的15人名单中各选出一人, 第三名由被选出的两名成员抽签决定。特别异议委员会应在成立后90日内做出决定, 包括拒绝异议审查的要求;将专家组决定发挥由其重新审理, 使之于特别异议委员会的决定相符。特别异议委员会的决定由最终的法律效力, 争端方不得寻求上诉, 特别是国内法的上诉。如果一缔约国认为另一缔约国以国内法和国内措施阻碍建立专家组和实施专家组的决定, 该缔约国可以同有关的缔约国进行协商, 协商不成可请求专门委员会审查其要求, 委员会作出调查结论后, 双方应协商执行委员会的决定, 如双方不能达成满意的解决, 委员会允许提出请求的争端方先中止第19章反倾销、反补贴税最后决定审查程序, 同时中止给予另一缔约国的协定义务。CAFTA没有相应的特别异议程序和专门委员会, 可考虑建立相应的机构, 由各成员国的经济部长或相应领域的专家来组成。相应的“一裁终局”虽然有利于快速的解决争端, 但与CAFTA的长远发展所需要的公平、公正的解决争端在一定程度上存在冲突。在公正和效率之间, 对于CAFTA的建设和发展, 公正更为重要。
(4) 关于裁决的执行
该协议第12条规定了执行程序。第13条规定了补偿和中止或减让利益。该程序是建立在被诉方自愿履行仲裁庭的建议和裁决的假设基础之上的。在执行过程中产生的如合理期间的确定;遵守仲裁庭建议所采取的措施或此类措施是否与《框架协议》相一致的问题上存在分歧, 这些应提交原仲裁庭加以决定。这与WTO体制下的执行审查程序相似。WTO执行机制主要由报复机制和执行监督机制构成, 其中执行监督机制是它的一大特色。DSU第21.5条是WTO中专门的执行审查程序, 该条规定“对是否存在为遵守DSB裁决与建议所采取的措施或此类措施是否与WTO涵盖协定相符的问题上存在分歧, 则此类争端也应通过本争端解决程序加以解决, 包括可能时诉诸于原专家小组;专家小组应于受理之后90天内散发其报告。”该执行审查程序的创建可加速执行措施争议的审查, 增加败诉方全面执行DSB裁决与建议的速度。第21.6条规定了执行监督机制。所谓执行监督就是由DSB对裁决的实施情况进行监督, 只要有任何成员方向DSB提出裁决实施问题, 就应当将该问题列入DSB会议议程, 之后至少在每次会议前10天, 被投诉方应向DSB提供有关裁决执行情况的书面报告, 直到该问题得到圆满解决为止。这样就可以将不履行裁决的现象不断曝光, 以此对被投诉方施加巨大的道义和舆论压力, 以达到迫使其履行裁决的目的。NAFTA各套机制除了使用报复作为最后执行手段之外, 它最独特之处在于在环境争端解决机制和劳工争端解决机制中将罚款作为制裁措施, 对那些存在着持续性未能有效执法情形的被诉方, 或者未能完全履行一项行动计划的被诉方, 专家组可以决定对被诉方征收货币执行金 (a monetary enforcement assessment) , 由被诉方用该国货币缴纳作为基金, 用于环境保护或增进其环保法规或劳工法规之实施。罚款提高了违法成本, 能够在一定程度上对败诉方自觉履行建议和裁决起到激励作用。与WTO相比较而言, NAFTA的不足在于它没有像WTO那样设立一套有效的执行监督机制, 使其无法对裁决的执行情况进行后续跟踪并采取相应的措施。 (3) 同样CAFTA争端解决机制也没有规定执行监督机制, 为了有效地执行仲裁裁决除了中止减让或利益等类似的报复措施外, 加强执行的过程监督, 提高执行的效率也是势所必然的, 另外也可以借鉴NAFTA争端解决机制的罚款措施。
摘要：该文主要以CAFTA争端解决协议为基础, 与北美自由贸易协定争端解决机制进行比较研究, 从《争端解决协议》的性质、适用范围 (管辖权) 、适用主体、具体程序、仲裁庭的组成和职能, 以及仲裁机构, 仲裁的公正性和仲裁裁决的执行等角度进行比较分析, 以期寻找一种高效、公正的争端解决机制来完善和发展我们目前的中国-东盟争端解决机制。
关键词：CAFTA争端解决协议,NAFTA,争端解决机制
参考文献
[1]贺小勇.国际贸易争端解决与中国对策研究.北京:法律出版社, 2006:203-205.
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[7]中国与东盟关于争端解决机制的协议.2004-11-29.
争端解决 篇2
（由ICANN于1999年10月24日通过）
1.目的：
《统一域名争议解决办法》与《域名注册协议》、《统一域名争议解决办法程序规则》、域名争议解决机构（或称服务提供者）的补充规则一起为域名争议当事人（不包括域名注册机构）提供解决方案。
2.域名申请人的责任陈述：
域名申请人在向域名注册机构申请域名、要求保留或恢复使用域名时，必须向域名注册机构做如下陈述和保证：
1)《域名注册协议》所填写的信息是完整的和准确的； 2)尽己所知，该域名的注册将不会侵害任意第三方的权益； 3)域名的注册不是为了非法目的；
4)域名的使用将不违反任何有关法律和规定。对于域名注册是否妨害和侵害他人的权益，域名申请人负有完全责任。
3.撤销、转让和变更：
基于下列情况，域名注册机构有权撤销、转让和变更域名注册：
1)根据本办法第8条的规定，域名注册机构收到域名持有人或域名仲裁者授权代理所提交的书面通知或适当的电子形式的通知，要求域名注册机构采取此类行动；
2)域名注册机构收到对域名争议有完全管辖权的法庭或仲裁机构发出的判决或裁定通知，要求域名注册机构采取此类行动；
3)域名注册机构收到域名争议解决机构发出的通知，要求域名注册机构采取此类行动。该机构是根据《统一域名争议解决办法》而建立；
4)根据《域名注册协议》或其他合法原因。4.强制性域名争议解决程序
域名争议由ICANN认定的并在其网站上公布的域名争议解决机构来受理。
a.提起域名争议的条件。提起域名争议解决程序，应同时满足以下三个条件：
(i)提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；且
(ii)域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；且
(iii)域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。投诉人在域名争议解决程序过程中承担举证责任。
b.恶意注册和使用域名的行为。专家组有权判定是否属于恶意注册和使用域名。恶意注册和使用域名的行为包括但不仅限于以下几类：
(i)有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值；或者
(ii)根据域名持有人的行为可以证明，域名持有人注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标；或者
(iii)域名持有人注册域名的主要目的是破坏竞争者的正常业务；或者
(iv)域名持有人目的是通过故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆，以诱使互联网络用户访问域名持有人的网站或者其他联机地址，并从中牟利。
c.针对投诉人的投诉，域名持有人伸张自己的权益和合法利益的抗辩依据：(i)在得知域名争议之前，域名持有人已将域名或与域名相关的名称用于或可以证明准备用于提供合法的商品或服务；或者(ii)域名持有人虽然没有拥有与域名相应的商标或服务标记，但因所持有的域名已被广为人知；或者
(iii)合理使用域名或不为商业目的而使用域名。d.选择争议解决机构。
由投诉人从ICANN认定的域名争议解决机构中选择，并由该机构负责争议的解决。e.域名争议解决程序的启动和专家组成员的任命，由《统一域名争议解决办法程序规则》另作规定。专家组负责域名争议的裁定。
f.域名争议的合并。
当投诉人和域名持有人之间存在多个域名争议时，投诉人和域名持有人均有权申请合并争议，并由最初的专家组负责域名争议的裁定。
g.费用。
域名争议解决程序的所需费用由投诉人承担。但在《统一域名争议解决办法程序规则》第5(b)(iv)款规定的情况下，专家组成员由1名扩充为3名时，全部费用由投诉人和域名持有人平均分担。
h.域名争议解决程序中的免责条款。
ICANN和域名注册机构不参与有关域名争议解决程序，对专家组的裁定结果不承担任何责任。
i.救助措施。投诉人通过专家组的裁定可以获得的救助仅限于将域名撤消或转让给投诉人。
j.通知和公告。
争议解决机构应将专家组对域名争议所作出的任何决定及时通知域名注册机构。所有基于本办法所作出的决定应通过互联网络全文发布，专家组另有决定的除外。
k.司法程序的可行性。域名争议解决程序进行中乃至作出裁定以后，域名争议当事人均可以就同一域名争议提起司法诉讼。对于专家组作出域名的撤消或转让裁定，域名注册机构在接到争议解决机构通知之日起10个工作日（以域名注册机构主要办公所在地时间为准）后执行。在这期间，如果域名注册机构收到域名持有人提起司法诉讼的正式文件（如盖有法院公章的起诉书复印件）时，域名注册机构将暂停执行该裁定直至：
（1）域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决；（2）域名注册机构确信起诉被法院驳回或撤消；
（3）域名注册机构收到法院驳回起诉的判定通知或法院判定域名持有人无权继续使用域名的通知的复印件。
5.其他争议内容。
域名注册以外的争议由司法程序、仲裁程序或其他程序解决，不在本办法协调范围。6.争议中的免责条款。
ICANN及域名注册机构不以任何方式参与域名争议双方的争议。域名争议者不得将ICANN及域名注册机构列为争议一方或将ICANN及域名注册机构归入争议一方。如果ICANN及域名注册机构被列为争议方，ICANN及域名注册机构保留一切合理的维护自己合法利益的权利，并将采取相应行动来维护ICANN及域名注册机构的合法利益。
7.维持原有状态。
除非出现本办法第3条所列出的情况，域名注册机构将不对任何域名采取撤销、转让、生效、失效或其他任何改变域名现有状态的行为。
8.争议中的域名转让
a.域名转让给新的持有者。以下情况下，域名持有人不得向他人转让域名：（1）在域名争议解决程序过程中或该程序结束后15个工作日内（以域名注册机构主要办公所在地时间为准）；或者
（2）在有关域名争议的司法程序或仲裁程序过程中，除非法庭或仲裁庭书面同意域名的转让。
b.变更域名注册机构。在域名争议解决程序过程中或该程序结束后15个工作日内（以域名注册机构主要办公所在地时间为准），域名持有人不得变更域名注册机构。在有关域名争议的司法程序或仲裁程序过程中，域名持有人可以变更域名注册机构。域名注册机构在接受这类域名并成为该域名的注册管理者时，有关该域名的争议仍将适用原有域名注册机构的域名争议解决办法。
9.修订政策。
WTO争端解决机制的玄机 篇3
在WTO的争端解决机制中,实际发挥作用的是WTO的上诉机构。它在争端裁定中扮演着仲裁角色,对争端解决过程中所有程序性问题具有决定权。如果要运用WTO争端解决机制,首先就要对WTO上诉机构运行中几项最主要的措施(第三方参与争端解决、引入“法庭之友”机制)暗藏的玄机进行解剖分析,从中寻找我们的策略。
“上诉机构”也有自身利益
与关贸总协定(GATT)下的专家组程序相比,WTO争端解决机制最重要的创新即是“上诉机构”的设立。上诉机构扮演着WTO“最高法院”的角色,成为WTO争端解决机制“司法性”的权威机构。
WTO的上诉机构主要行使两方面的权力。首先,上诉机构被授权可以独立制定争端解决过程中的程序性规则。其次,当处于争端中的一国政府对争端解决过程中的程序性事项提出质疑并上诉时,上诉机构拥有最终解释权,并且这一解释会马上具有法律约束力。在某些程序性规定存在缺陷或模糊的情况下,上诉机构的这一权力就显得格外重要。
按照国际关系学的理论,公正的国际组织是限制与平衡国际体系中权力分配不均的有效工具。一般来说,即便是实力最雄厚的大国也不敢冒着两败俱伤的危险而公然对抗WTO上诉机构的裁决结果。
在现实中,发展中国家也确实在运用WTO争端解决机制维护本国的利益。国外学者运用统计学进行了一项实证研究,统计的结果是:1994年前的争端案件总共278起,其中由发展中国家提出的为28起,占10%;而1995～2007年间,争端解决机构共受理争端306起,其中由发展中国家提起的为120起,占39.2%。
问题是,WTO的上诉机构也有其自身的利益,即需要巩固其自身的合法性、权威性。在它作裁决时,其自身的利益不会不作考量。事实上,WTO上诉机构本身的合法性时刻面临着种种挑战。每个成员国的行为都必然要维护其自身的利益、偏好,对于上诉机构制定的某些规则,它们就有可能“试图不服从”。为此,WTO上诉机构尽力收集相关的信息,比如争端参与国的偏好、国内利益相关者,甚至其他相关WTO成员的信息,等等;具体包括来自环境、劳工、消费者组织的抗议,特定国家集团的激进行为等方面的信息。
由此推断,针对某一具体贸易争端,如果中国亿万民众有不满的情绪,也可能是WTO上诉机构关心的一个因素。那么,亿万中国民众的不满情绪,也可能是对WTO上诉机构施加压力的一张牌。因此,有时候我们不妨有针对性地主动提供相关方面的信息。
另一个相关的问题是,上诉机构的决策实行反向协商一致的方法,即只有在全体成员都反对的情况下,裁决结果才不予通过。这就意味着上诉机构的裁决实际上是自动通过的。可能会出现的问题是, WTO上诉机构在对实体条款问题进行裁决时,信任偏好和感情因素难免掺杂进去,如果在信息采用上更多地受到发达国家有关利益集团的影响,另一方的国家利益诉求就很难实现。有的西方学者也认为,出现这种情况是可能的。
针对这个情况,我们运用WTO争端解决机制解决的对外贸易纠纷时,使用必要的外交手段可能是必不可少的。不少人记住了GATT/WTO研究专家约翰.杰克逊说的那句名言:在新的贸易体制下,国家利益不再是通过政治家或外交家,而是通过律师和其他技术专家来实现的。别忘了,这是一种绝对化说法。在争端解决实践中,外交斡旋和游说还是很有用的。其次,还应该通过“法庭之友”发挥作用。
“第三方参与”制度:
参与就意味着受益
在WTO争端解决机制中,WTO成员国享有作为“利益相关方”参与双边争端解决过程的权利,这被称为“第三方参与”制度。它只需要该成员国提交一份“实质贸易利益”报告即可,可以说门槛很低。
按照上诉机构的规定,在争端解决的初级阶段,即初步磋商阶段和专家小组调查阶段,第三方所能扮演的角色十分有限。但是,当整个程序进入到受理阶段后,第三方的权利全面等同于争端双方。这体现在第三方国家可以出席任何听证会,可以通过口头、书面的一切形式表达自己的意见,可以接收一切相关的会议文件并进行补充与驳斥。
在受理阶段,最为重要的磋商机制是听证会。由于在听证会上争端各方进行正面交锋,上诉机构欢迎第三方国家在听证会中积极参与辩论,主要是因为一旦议题涉及WTO规则由于缺陷或模糊而难以解释的结构性问题,第三方针对该问题的意见就会具有相当的参考价值。
毫无疑问,由于很多小国、弱国没有足够的资源去扮演第三方的角色,第三方参与权限的扩大,实际上使具有资源条件和技术能力的发达国家可以获得更多话语权。由于资源禀赋上的巨大差距,在作为第三方参与争端解决的参与程度方面,发展中国家与发达国家的差距也必然很大。
对于能够真正作为第三方参与到争端解决过程中的国家,不仅可以就具体的贸易利益问题争取自己的权益,更能够对WTO的结构性问题发表看法,甚至可能达成在多边磋商中难以达成的政策性目标。显而易见的是,没有能够在利益相关的案件中扮演第三方角色,必然会失去追求本国利益的宝贵机会。
加入WTO以来,中国作为第三方参与了60多起案件的处理。这表明,我们作为第三方参与的自觉性和主动性都是比较高的。以第三方参与争端解决机制的成本较低,同时可以学习并积累诉讼经验,还可享受起诉方胜诉后带来的利益。作为WTO的新成员,作为一个贸易大国,我们还应该进一步提高作为“第三方参与”的主动性。
“法庭之友”:引入的是发达国家的国内利益伙伴
随着WTO的贸易规则涉及到的领域越来越广泛,一些“非国家行为体”开始试图通过游说WTO成员国政府的方式,参与到多边贸易体系之中。拥有这种诉求的非国家行为体,主要是一些劳工、消费者、安全、环境的利益团体,也包括一些行业协会和公司。WTO上诉机构把这些团体被统称为“法庭之友”,确定它们的主要提案即“法庭之友意见书”可以作为争端解决过程中的正式文件。
“法庭之友意见书”这种东西,始作俑者是美国,极力促使成为一种机制的也是美国。最初,在美国进口虾一案中,世界自然基金会单方面向专家小组和争端当事国发送了一份相关问题的法律声明,因遭到了很多国家的强烈反对,最终美国驻WTO代表妥协了。随后,美国驻WTO代表又接收了两个环境领域的非政府组织递送的“法庭之友意见书”,并作为自己提案的附录提交给了专家小组。在随后的上诉受理阶段,上诉机构力排众议,授权由专家小组和争端当事国决定是否需要接受来自私人团体的相关意见。
上诉机构的这一决定,受到很多成员国代表的指责,甚至有个别国家因此质疑上诉机构的权威。但是上诉机构强调这是其“独立制定争端解决过程中程序性规则”的权力,而且在之后的欧盟—美国钢铁进口案中,继续允许美国国内的行业组织向美国代表团提供意见书,并接受了该组织随后直接提交的意见书。
对于上诉机构的这一项新举措,很多成员国都表示反对。例如:巴基斯坦、埃及、马来西亚、印度四国曾在WTO总理事会上要求撤销“法庭之友”机制。WTO总干事也致函上诉机构,希望今后在类似问题上要“极为谨慎”。
由于参与进来的非政府组织基本上都是来源于发达国家,实际上“法庭之友”机制引入的是发达国家国内的利益伙伴。发展中国家反对非国家行为体的参与,主要是担忧参与进来的非政府组织可能是发达国家对它们进行政治渗透的一种工具。既然WTO上诉机构执意推进这项改革,那么,我们就应该顺势而为。
对于中国这样的经济大国来说,WTO争端解决机制引入“法庭之友”的做法,同样也为我们提供了一个重要的参与机会。因为“法庭之友”主要来源是行业协会等有关社会团体,而中国的行业协会不仅门类齐全,而且很多是由国家财政拨款的事业单位,它们实际上属于靠政府养活或享受政府补贴的非政府组织。按理说,充当WTO争端解决机制的“法庭之友”,围绕行业涉诉案件提交“法庭之友意见书”,应该是它们分内的职责。充当WTO争端解决机制的“法庭之友”,我国的行业协会和工会等有关社会团体应该有所作为,发挥更大的作用。
总之,对于发展中国家来说,WTO的争端解决机制确实是它们争取权益和维护国家经济利益的一个平台。WTO争端解决机制及其主要措施,存在着一些顾此失彼的难题。它的有些难题对我们具有利用价值。
律师代诉制度:
受益的小国可能要付出代价
WTO实际上就是一个规则体系,WTO的争端解决机制,尤其是一个复杂的程序系统和规则体系。即便是发达国家,在涉及争端解决的时候,也在很大程度上依赖于私人律师来进行书面材料的准备以及对WTO规则的解读。
私人律师代诉的情况最初出现于欧盟香蕉进口一案中。该案中最小的第三方国家圣卢西亚在听证会中指派了两名私人律师进行代诉,它援引了WTO规则中没有规定一国必须指派其政府官员为代表的事实,向上诉机构提出诉讼申请批准这一代诉机制。
圣卢西亚的行为遭到了以美国为首的大多数国家的反对,但是上诉机构在权衡考虑后依然将这一行为合法化为一个新的程序性规则。主要依据在于:一是确实没有明文禁止一国自由选择其代表的构成。二是很多国家特别是发达国家,长期以来也依赖私人法律顾问的咨询业务,将其作为一种“延伸的协助”。三是上诉机构认为推行私人代诉制度有利于发展中国家更多地参与到争端解决机制中来。
推行私人法律顾问代诉制度,对于缺乏熟悉WTO规则体系方面人才的发展中国家显然是有利的。在WTO上诉机构批准这一制度后,一些国际律师事务所也表示有兴趣帮助涉及贸易争端的发展中国家。此外,9个发达国家(7个欧盟成员国以及挪威、加拿大)决定共同出资在日内瓦建立WTO法律咨询中心,向处于争端中的发展中国家、最不发达国家、经济转型国家提供法律援助。
值得注意的是,四国集团并没有在这一项改革措施的推行过程中发挥积极的作用,这主要是因为其担心由私人律师代理中央政府行使在WTO的权利容易导致潜在的利益冲突,从而可能导致国家的利益受到损害。
律师代诉制度的利弊,确实值得考量。凭借它们麾下的律师,目前某些利益集团已经从幕后提供“延伸的协助”发展到了可以参与WTO争端解决机制的层次。显然,国内的利益集团可以参与国际贸易争端解决机制中,对中央政府在国际层面的权威性势必构成一定的威胁。尤其是国内政治发展相对滞后的一些发展中国家,这样可能给它们带来更为被动的局面。
作为WTO的新成员,中国目前缺乏熟悉WTO规则体系方面法律人才是不可避免的,但是我们必须尽快改变这种状况。作为一个贸易争端频发的贸易大国,当务之急是加大培养的力度。
中国应该更加积极主动地投诉
加入WTO以来,中国涉诉WTO争端解决机制的贸易纠纷案件共计13件,其中,中国投诉了5起,被诉8起。近两年诉诸WTO的案件在增多。对此,必须进行科学的分析。
首先,对于涉诉WTO争端解决机制的案件增多现象,我们应该用WTO的视野进行考察和分析。
我国涉诉的数量远低于巴西、印度、墨西哥等发展中国家。同期,巴西涉诉案件共计36件,其中巴西起诉22起,被起诉14起。巴西等发展中国家涉诉WTO争端解决机制的贸易纠纷案件比我国多,尤其主动起诉的案件数量多,说明人家积极利用了WTO争端解决机制。
按照中南财经政法大学经济学院杨艳红的统计,中国申诉量与100亿出口量之比(即申诉密度)为0.02,而且,中国申诉密度与应诉密度之比仅为0.19,这两个比例在WTO争端解决机制利用最多的12个国家中都是最低的。
用WTO的视野进行考察和分析,与巴西、印度、墨西哥等发展中国家相比,我国涉诉WTO的案件不仅不算多,而且我们还应该尽快增强利用WTO争端解决机制的主动性,尽快提高利用WTO争端解决机制维护本国的利益的能力和水平。
其次,我们应该用好经济大国的优势,更加积极主动地向WTO争端解决机制提起诉讼。
在国际贸易中,一国谈判筹码的多少主要取决于一国的市场大小。由于国际贸易体系本身的结构性不平等,发达国家可以轻易地通过诸如撤销经济援助、单边取消贸易优惠政策等手段威胁发展中国家。对于一些小国家来说,不能不考虑提起诉讼的机会成本。作为一个经济大国,我们拥有一定的筹码,包括美国、欧盟国家在内,也不是可以无所顾及。对于目前美国发动的“轮胎特保”案,如果美国作出了对中国不利的处理,我国就可以考虑采取报复性行动,比如可以大量减持美国国债。应该更加积极主动地起诉和应诉。
由于WTO对于贸易争端的最终裁决多数采取经济制裁的形式,这就意味着,拥有越大的市场准入价值的国家拥有越高的承受能力。以厄瓜多尔在和欧盟的香蕉案为例,虽然厄瓜多尔获得授权对欧盟实施2.016亿美元的报复措施,但它放弃了,厄瓜多尔的困境就在于此。
中国市场是一个具有很高吸引力的的国家,在欧美发达国家遭受金融危机重创的今天,尤其如此。对于目前美国发动的“轮胎特保”案,如果美国作出对中国不利的处理,我国就应当果断将“轮胎特保”案诉诸WTO争端解决机制。
清末东沙群岛中日争端及其解决 篇4
我国古代地理志中多处有对南海诸岛、礁的描述, 称其为“沙”、“千里石塘”、“万里长沙”, 所言多有概指之意。直至清代才出现了能明确指出东沙群岛有关地理情形的记载。成书于雍正八年 (1730年) , 由南澳总兵陈伦炯所著《海国闻见录》的附图——《四海总图》中, 十分明确地将东沙群岛所在的位置标注为“南澳气”。这是我国第一幅能够明确标示东沙群岛的地图。而其书中“南澳气”条的记载:“南澳气, 居南澳之东南, 屿小而平, 四面挂脚, 皆嵝岵石, 底生水草, 长丈余。湾有沙洲, 吸四面之流, 船不可到, 入溜则吸搁不能返。隔南澳水程七更, 古为落漈。”描写过于模糊简略。最早明确说明东沙群岛的地理志是成书于嘉庆二十五年 (1820年) , 由谢清高口述、杨炳南笔录的《海录》, 在“小吕宋”条中有这样的记载:“船由吕宋北行, 四五日可至台湾, 入中国境。若西北行, 五六日经东沙, 又日余见担干山。又数十里即入万山, 到广州矣。东沙者, 海中浮沙也。在万山东, 故呼为东沙, 往吕宋、苏禄者所必经。其沙有二, 一东一西, 中有小港可以通行。西沙稍高, 然浮于水面者亦仅有丈许。”
东沙群岛因距离大陆较近且渔业资源丰富, 向来是我国闽粤渔民活动的基地, 每年渔民往返捕捞多次。这种惯常状况维持到了清末光绪年间, 因日本人向南海的侵略扩张行为而被打破。
1 日人侵入与清朝官民的警惕
光绪三十三年 (1907年) 夏, 日本大阪商人西泽吉次购备建筑材料、各种器具, 雇工120名, 乘船前往东沙岛。抵达后率众立即开始搬运物品, 建筑居住房屋, 修筑了一条轻便铁路。经营的整个过程颇费周折, 不仅运输经常遭受天灾, 所雇工人也被毒虫咬伤, 他自己说:“不知费尽几许心力, 始能使世间从无知名之岛, 一变而为贵重之地。倘若个人交易, 任买主出价若干, 商断不肯弃此永远获利之业。”然而西泽吉次没有交代的却是累累罪行, 他既以发现无人岛的名义而来, 就先将岛上既存事实一概消灭。原有大王庙、兄弟所被拆, 用火焚化。“有坟塚百余座, 用铁器掘开, 取出各骸骨, 胶菜木棚尽拆, 又砍伐岛上树木堆起, 将百多具尸骨, 架着火棚, 尽行烧化, 推入水中。”西泽吉次侵占东沙群岛后经营各种海产事业, 获利丰厚, 却对中国渔民尽行驱逐, 禁止靠近采捕, 我国渔民骤失常业, 损失巨大。
清末中国面临源源而来的边疆危机, 使得政府与民间有比较浓厚的疆土意识。两江总督端方访闻此事后, 将这一发生在中国沿海的事件报告给外务部, 请求查明实情。外务部无案可稽, 转而向两广总督张人骏询问。由于电文不能指称岛名, 而我国传统海疆舆地著述不重测量仅概言方位, 致使无从明了该岛所指, 张人骏得出了“似非粤省辖境”的结论。端方立即去电指出“现据驻宁日领谈及, 实在台湾之西南, 香港之东南。距香港170余英里, 并举其经纬度及英文名称。按其所言考之, 即系前准贵省咨送广雅书局所印新译中国江海险要图说内之蒲拉他士岛……是外部所访闻度数误而里数无大误。也既是此岛, 则确是中国之地, 不可置之不问。”据此张人骏查明蒲拉他士岛就是广东人称为东沙者, 在汕头正南, 相距约150海里, 确属粤省管辖。水师派出的飞鹰猎舰于宣统元年 (1909年) 二月十二日抵达东沙岛, 管带黄钟瑛呈报:“蒲拉他士岛, 即土名之东沙。查该岛日人改名为西泽岛, 竖有木牌一面曰明治四十年 (1907年) 有八立。岛上并无中国居民, 只有日本男女百余人, 盖屋居住, 并雇有小工50余名, 结芦为居, 均系于前年八月到此……中国渔民前建之天后庙, 日人来时已被毁去, 以图灭迹。闻有渔船到此, 日均驱逐离岛, 所有轮艇船只, 均由台湾到此。”由此东沙岛被侵占的事实终于被清官员所明了, 端方与张人骏立即联呈外务部要求“迅与日使交涉, 饬将该国商民一律撤回, 由我派员接管, 另筹布置, 以伸主权”, 但对于日人是否得到日本政府许可的情况尚不能明确, 外务部骤然交涉反而扩大事态, 因此也一致赞同由张人骏代表粤方向日本领事质询比较合适, 由此确立了两广总督张人骏作为地方政府首脑向日本交涉日商入侵东沙岛的方针。
2 粤督张人骏与日本领事的谈判
粤督张人骏于宣统元年二月二十六日, 正式向日本驻粤领事濑川浅之进提出照会, 由此拉开中日东沙岛交涉的大幕。到双方达成协议, 交涉可以分为三个阶段。
第一阶段, 确定了东沙岛不是无主之地, 属于粤省管辖。张人骏首次照会中提出:“东沙一岛, 向为闽粤各港渔船前往捕鱼时聚泊所在, 系隶属广东之地。”日本领事后来答复:“该岛原不属日, 彼政府亦无占领之意。唯当认为无主荒岛。倘中国认为该岛为辖境, 须有地方志书及该岛应归何官何营管辖确据。”还说:“西泽经营该岛……日本政府亦曾预闻, 应有保护之责。”张人骏当即答复闽粤渔船前往捕鱼停泊已有多年, 岛内建有神庙一座为渔民囤粮聚集之所。西泽到岛时将庙拆毁, 如今庙宇原地仍能指出, 就是最确切的证据。然而日领事并不认同, 以为西泽先入为主, 神庙已毁无可作证, 中国志书也只记陆地之事, 忽略海中之岛, 故始终执索要证据一词, 导致谈判暂时无果而终。张人骏感慨日领的狡赖, 只得设法搜集证据再与辩驳。在这一时期, 张人骏与两江总督端方、驻日公使胡唯德及清外务部保持通信, 共同商议办法, 拿出了两条确证:第一条是“东沙”记载在《柔远记》 (成书于1880年) 的图中, 把该岛列于甲子遮浪之间, 第二条是陈寿彭译《中国江海险要图说》 (1907年印) 载明蒲拉他士岛为粤海杂澳第十三。但由于《柔远记》只记方位不记里程数, 说服力不强, 而《中国江海险要图说》所记载蒲拉他士岛经纬度分明, 且与《柔远记》所载东沙的方位一致, 自然成为交涉的有力证据, 再加上岛中原存有中国渔民所建庙宇的实证, 日本领事渐渐地不再纠缠无主荒岛的问题。
第二阶段是如何撤退日商西泽的产业。事实上日本驻粤领事的历次照会中都声明日本政府未曾认为东沙岛是日本领土之一部分, 而把着重点放在了日商西泽吉次的经营产业上, 一开始就要求清政府保护。张人骏询问保护是何意, 日领答道:“约为西泽经营颇费工本, 一旦撤退, 必多损失, 亦殊可悯。政府势难办到, 似应予限数年或数月、从长计议。撤退后, 其所营房屋机件铁路等物, 必有相当之办法。”张人骏随即反问我国渔民无端被逐, 所受伤害及损失如何处理。日领对此没有实际回答, 张人骏认定日政府重心是西泽的利益如何保全, 东沙岛已有望收回。随后的面谈中, 日领提出了办法条款:“西泽因经营该岛事业, 投出资本拟立永久基础, 已费计五十一万元……30年间, 欲收回51万之额, 一年须得20万元之利益……交还蒲拉他士岛之事, 非清国收买该岛物业之价额确定, 则不能办理。”张人骏则从收回东沙岛的角度出发, 提出“应由两国派员, 详细公平估值, 由中国收买”。不久, 日领接到日本政府意见, 虽然仍不承认西泽有驱逐渔民、损害中国利益一事, 大谈西泽的“善意事业”遭受了损失, 应得到合理赔偿, 连中国税款都要只存名义实则免缴, 但终于同意了张人骏各派员赴岛估值的提议。张人骏随后上奏, 请求派舰来粤, 载员前往东沙岛查勘。
第三个阶段是关于收买价格的谈判。甫一开始, 日领事代交日商西泽的请求各费说明书中, 西泽大谈其开拓经营之不易, 一共要求赔偿金51万, 还希望合议决定后一个月内交清, 交清后两个月内才将岛中一切撤退。宣统元年六月初一, 粤省所派委员魏道瀚会同日领事兼代表委员濑川乘海筹舰共同到岛查勘, 魏道瀚估计约值毫子十万六百元。日领则认为“西泽为经营该岛所费超于日货五十万, 唯因本领事顾念大局和平为主, 以中国收买之价, 定为日货三十五万, 以期妥结此案”。魏道瀚、苏锐钊、薛永年等洋务委员再三与日领磋磨, 日领因被政府催促结案, 各洋务委员也趁机提出收买银不得超过毫子13万元。八月十六日, 日领到洋务处商议, 最终让步, 议定条款:“中国收买在东沙岛西泽物业之价, 定为广东毫银16万元。所有西泽交回渔船庙宇税项等款, 定为广东毫洋3万元。中国收买物业定价, 西泽将该物业及现存挖出鸟粪照从前勘验清单, 逐一点交中国委员之后, 于半月内在广东交付日本领事。”这样中国以实际出银13万元的价格收回东沙岛。
3 清朝收复东沙岛的情形
WTO争端解决报告的效力议论文 篇5
WTO争端解决报告的效力议论文
WTO正式成立至今已经近7年了，其争端解决机制(以下称为DSB)受理了242起贸易纠纷，其中经过专家组(或专家组和上诉委员会)最终解决的有71件，形成了54个专家组和38个上诉委员会报告 .这些报告到底具备什么样的法律效力，这是许多关心WTO的人经常提出的问题。本文拟从专家组和上诉委员会报告对它所处理案件的效力，以及这些报告对DSB在随后受理之案件的效力 作一分析。
专家组和上诉委员会报告对具体案件的效力
根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下称为DSU)，在专家组对贸易争端的报告散发给全体成员之后，争端任何一方可以在60天之内提出上诉，上诉委员会一般应当在90天内作出上诉报告。此后，除非DSB经协商一致决定不通过报告，专家组和上诉委员会的报告将在DSB的会议上通过。从WTO成立后由专家组处理终结的71件贸易纠纷看，54个专家组报告没有被提出上诉的有16个，也就是说70%以上的案件都经过了上诉程序。由于WTO的争端解决机制实行的“反向一致”原则 ，所有这些案件中还没有一起因为全体成员一致反对而没有通过的。
专家组和上诉委员会报告一经通过，就成了WTO成员方的决议。然而，通过对某个案件处理报告的决议并不是争端解决机制的最终目的。根据DSU第21条，“有效解决争端有利于全体成员，迅速遵守DSB的建议或裁决是重要的”。研究WTO问题的著名专家、美国乔治顿大学法律中心杰克逊教授指出：“经通过的争端解决报告对有关成员构成国际法上的义务，它必须改变其做法，使其符合WTO协议及附录的规定。” 然而，DSB处理的是国家(或地区)之间的贸易纠纷，往往涉及一个国家的法律或法规，执行专家组和上诉委员会报告需要一个成员修改自己的国内法或行政规章。这可不是一朝一夕就能做到的事。且不说根据国际组织的决议修改国内法会产生所谓的“主权丧失感”问题 ，即使在民族情感和法律上都不存在障碍，修改国内法也需要由国内立法机关进行，经过一定的程序;修改行政法规同样要经过一定程序。这就需要时间。DSU规定，在无法立即遵守专家组和上诉委员会的建议和裁决的情况下，允许在合理时间内执行。这一合理时间可以由有关成员提议，经DSB批准;如未获得批准，则争端双方在报告通过45天之内可共同同意一个合理期限;如无法达成协议，则在报告通过90天内通过仲裁确定期限，这一期限一般不应超过15个月。
从DSB已经处理终结的案件看，54个专家组和/或上诉委员会报告中有11个报告认为被指控的措施没有违反WTO或某项协议的规定，或者是申诉方没有履行其举证义务，或者是被指控的措施已经撤销，这样的决定是不需要执行的。其余43个报告的执行期限情况如下：在7个报告(7个案件)中，被专家组和/或上诉委员会认定其措施不符合WTO规定的成员在3个月内单方面通知DSB，它们已经纠正了被认为违规的措施;19个报告(22个案件)中双方通过协商一致同意了执行期限，最初这一期限一般是15个月，近两年协商同意的期限一般是7个月或8个月;有14个报告(25个案件)，双方无法就执行期限达成一致意见，最终由仲裁确定执行期，最初4个报告的期限是15个月，近两年这一期限有缩短的趋势，一般在10个月左右，最短的一个为4个月零14天 .根据WTO公布的数据，在执行期到期后的几天内，被要求执行的成员会通知DSB其已经履行了DSB专家组和上诉委员会的建议。
以WTO成立之后DSB处理的第一个案件――美国汽油案为例。该案专家组认定：进口汽油和国产汽油属于“相同产品”，美国修改后的“汽油规则”对国产汽油实行企业单独基准，而对进口汽油实行法定基准，使进口汽油受到了低于国产汽油的待遇，违反了总协定第3条第4款。违反第3条第4款的“基准设定规则”不是“为保护人类、动植物的生命或健康所必须”的措施，也不是“为保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必须”，因此不属于GATT第20条所述的例外。上诉委员会认为专家组认定基准设定规则不在第20条(g)及引言的范围内，犯了法律上的错误，但同时确认美国修改后的基准设定规则没有满足第20条的要求，因此不能依据第20条享受例外 .上诉委员会建议DSB要求美国修改其基准确定方法，使其符合GATT的规定。这一报告在5月20日通过，1912月申诉方中的委内瑞拉与美国达成协议，同意执行期限为15个月，另一个申诉方巴西虽然对执行期限过长表示关注，但没有采取进一步行动。8月19日，在15个月期限的最后一天，美国通知DSB它已经履行了专家组和上诉委员会的建议 .修改后的“汽油规则”允许外国炼油商向美国环境保护署提出申请，根据其1990年出口到美国的汽油质量和数量设定“企业单独基准”，其要求与国内炼油商的要求相同。美国环境保护署表示：相信这样的修改既符合其保护美国公众健康和保护环境的职责，也符合美国政府应遵守WTO协议的义务。
根据DSB的统计，经过专家组或上诉委员会处理的案件，除极少数外，专家组和上诉委员会的建议都得到了执行。无庸讳言，有极少数争端由于牵涉复杂的利益，特别是牵涉发达国家长期存在的矛盾，DSB专家组和上诉委员会的报告并没有以“执行建议”的方式得到执行。 在这种情况下，DSU第22条规定，可以采取补偿和中止减让的临时措施。补偿是自愿的，如双方在合理期限届满后20天内无法就补偿达成双方接受的方案，则任何一方可以请求DSB授权中止对有关成员实施的减让或其他义务。中止义务的程度可以由一成员提出而得到DSB批准，也可以由原专家组或总干事任命的仲裁人通过仲裁确定。在欧共体香蕉案中，美国要求DSB授权中止5.2亿美元的义务，经过仲裁，被授权中止1.914亿美元的义务。厄瓜多尔要求DSB授权中止4.5亿美元的义务，被授权中止2.016亿美元。在授权厄瓜多尔中止义务的裁决中特别指出，厄瓜多尔可以中止GATT(不包括投资产品和用于再加工的初级产品)、GATS中与批发贸易服务有关的义务，如果这样还不足以抵消其所受的影响，还可以中止TRIPS协议下版权及邻接权、地理标识和工业品外观设计的义务。在这样的压力下，欧共体于205月3日向DSB报告，它已经与美国、厄瓜多尔和其他申诉方进行了长时间讨论，最终找到了解决长期纠纷的手段――从年7月1日起，欧共体将逐步调整和修改其香蕉进口体制，直至1月1日，对香蕉进口只实行关税，取消其他措施。
WTO专家组和上诉委员会处理的第一个案件的执行结果到198月底才最终揭晓。笔者认为，正是由于这样的结果，使WTO成员对争端解决机制从“‘权力型’(power-oriented)外交手段向‘规则型’(rule-oriented)法律手段的历史性转变” 有了更深刻的认识，同时也更信赖DSB专家组和上诉委员会的决定在解决国际贸易纠纷中的作用。根据笔者的统计，从1995年至2001年 ，每一年向DSB提出的纠纷和各年提出的纠纷通过调解解决案件数如下：
提出申诉的案件数 调解解决的案件数 申诉数：调解数
1995 27 15 1：0.56
37 12 1：0.32
50 17 1：0.34
41 4 1：0.098
30 1 1：0.03
34 4 1：0.118
2001 23 2 1：0.087
在DSB受理的案件中，以后提出的案件通过调解解决的案件大幅度减少，笔者认为，这一现象正是上述理念的反映。DSB专家组和上诉委员会的报告促使(或迫使)16个国家(其中包括5个发达国家/地区)修改其国内法，迫使4个发达国家/地区接受受其国内法影响的成员对其中止减让义务。由此可见，在解决具体纠纷方面，专家组和上诉委员会的报告是具有强制执行力的。正是这样的效力使争端解决机制成为多边贸易体制可靠性和可预测性方面的重要因素，成为维护WTO体制正常运转，促使各成员遵守WTO协议的有力保证。
专家组和上诉委员会报告的判例效力
DSB专家组和上诉委员会的报告除了解决具体贸易纠纷之外，是否有解释WTO各项协议条文的作用，对随后的案件的专家组或上诉委员会是否有约束力?这个问题需要从两个不同角度来回答。
从理论上看，这是一个很容易回答的问题：DSB专家组和上诉委员会的报告除了解决具体贸易纠纷之外，没有解释WTO各项协议条文的作用，对随后案件的专家组或上诉委员会也没有约束力。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款规定：“部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力。……通过一项解释的决定应当由成员的四分之三作出。”DSU第3条第2款指出：“各成员认识到该体制适用于……依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。”WTO将解释条约看做一项非常严肃的事情，需要成员四分之三同意才能对协议作出正式解释，而DSB的专家组只是具体运用解释国际公法的惯例 ，针对具体纠纷澄清一些规定的具体含义。
DSB好几个专家组或上诉委员会都对这一问题作过论述。巴西椰子干案的专家组指出：“专家组报告并不构成随后的专家组必须遵循的判例。” 美国羊毛上衣案专家组说：“虽然我们可能遵循GATT专家组报告中相关的分析，但它们对我们没有约束力。” 日本酒税案上诉委员会在报告中详细分析了GATT成员方或DSB通过的专家组报告的法律性质问题：“GATT专家组报告虽然要由GATT缔约方全体通过，但根据1947年GATT，通过专家组报告的决议并不构成缔约方全体的协议。在GATT普遍接受的看法是，专家组报告只针对一个案件的具体问题，因而只对当事方有约束力，其他案件的专家组并没有义务根据其分析来决定其他案件。在通过某个案件的专家组报告时，成员方全体并不想让专家组的意见成为对某一条文的固定解释，而且这也不是GATT的本意。WTO协议第9条第2款关于协议解释的规定如此明确，不可能再通过其他推论或随便什么东西来解释协议。从历史上看，根据1947年GATT第23条通过的专家组报告性质不同于根据第25条由缔约方全体采取的行动;这一精神一直延续到现在，在WTO体制下专家组报告也不同于对协议的解释。”“各专家组确实经常引用其他专家组报告中的意见，WTO成员方可以从专家组报告中了解对某一条款的理解。但专家组报告除了对各自案件的当事方有约束力之外，并没有其他约束力。GATT全体成员方和DSB通过的专家组报告也不构成维也纳公约第31条所说的‘嗣后的惯例’”。
然而，在实践中，这一问题的答案就不是那么清楚了。我们首先要搞清普通法中“判例(precedent)”的含义。布莱克法律辞典对这个词的解释是“为此后出现的同类或类似案件或类似的法律问题提供样本或权威的，经过司法裁决的案件或法院决定 ”。牛津法律大辞典对这个词的解释是“迄今已发生的事情。该词在法律上有三种含义：……指司法判例。它们是高等法院先前的判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案件的判决。” 可见，即使在普通法国家，判例的效力也与成文法不同。它们只是为随后法院判决提供规定性或限制性原则，或提供权威，或至少影响后来法院判决的司法裁决或法院判决。判例不同于成文法，它们不是通过立法机构和立法程序制定的，其约束力也没有成文法予以规定，而是通过惯例逐渐形成的。
如果说判例就是为后来有着相同或非常相关的法律问题的案件提供权威或规定性原则的决定，我们可以毫不夸张地说，在WTO的实践中，判例已经大量存在。在DSB已经公布的54个专家组报告和38个上诉委员会报告中，每一个都引用了以前的专家组和上诉委员会报告中的观点。根据笔者的统计 ，有14个案件的专家组或上诉委员会报告被其他案件引用，其中阿根廷鞋保障措施案、日本酒税案、美国汽油案、美国羊毛上衣案和欧盟荷尔蒙案在40个以上的报告中被引用，欧盟香蕉案和印度专利案被引用也超过30次，而美国虾案、美国内衣案和澳大利亚鲑鱼案也被引用过20多次。在引用方面还有四个值得注意的现象：其一，美国汽油案是WTO成立后由DSB处理的第一个案件，由于不存在DSB的任何报告，其专家组和上诉委员会不仅引用了大量的GATT专家组的报告 ，还引用了联合国国际法院和欧洲法院的判决。其二，上诉委员会报告的被引用次数明显高于专家组报告被引用的次数，上诉委员会报告被引用的达到510件次，而专家组报告被引用仅为188件次。其三，DSB的专家组和上诉委员会在自己的报告中经常引用GATT专家组的报告，各案专家组和上诉委员会引用GATT专家组报告达到344件次，甚至超过了DSB专家组报告被引用的次数。即使在WTO成立6年多之后，这一现象仍没有明显变化，以最近DSB通过的新西兰羊肉保障措施案报告为例，其专家组报告引用了8个GATT专家组报告，而上诉委员会报告中也引用了3个GATT专家组报告 .其四，在引用GATT案件报告时，不仅包括那些被GATT缔约方全体通过的案件，也包括没有被通过的案件。由此可见，不管是GATT专家组的报告还是DSB专家组或上诉委员会的报告，都为后来有相同或非常相关法律问题的案件提供了权威或规定性原则。从这一意义上说，它们已经起到了判例的作用。
即使在法律上不承认专家组和上诉委员会报告的判例作用，处理国际贸易纠纷的专家都清楚自己作出决定的重要性。巴西椰子干案的专家组指出：“在相关情况下，专家组报告是有用和有说服力的指导。”日本酒税案专家组提出，未通过的“专家组报告在GATT或WTO没有任何效力”，然而“专家组可以从未通过的报告之分析中找到有用的参考”，上诉委员会赞同这一说法。这一点从DSB上诉委员会对待上诉案件时的谨慎态度也可以看出。在DSB最终已经处理终结的54个报告中，有38个报告被提起上诉，形成了38个上诉委员会报告，这些报告中只有2个案件上诉委员会完全推翻专家组报告的结果 ，而上诉委员会完全维持专家组报告结论及法律分析的也只有10个，其余24个专家组报告的最终结论虽然没有被上诉委员会完全推翻，但上诉委员会或多或少地修改了专家组报告中的法律分析。如果DSB专家组和上诉委员会的报告果真只对其处理的本案件有法律效力，在不改变结论所造成之实际后果的情况下，上诉委员会没有必要花大量的精力和时间来逐一纠正专家组报告中存在的法律错误，特别是这些错误并不涉及对某个具体协议的理解时，更是如此。然而从上诉委员会所作的报告来看，每一个报告都用了大量篇幅来分析和论述专家组报告中错误之处，以欧共体禁止石棉及石棉制品进口案和美国进口措施案 为例。
法国1996年12月24日颁布条例，禁止进口石棉及含有石棉的产品。加拿大说这些措施违反了卫生与植物检疫措施协议(SPS协议)第2、3、5条，贸易技术壁垒协议(TBT协议)第2条及GATT第3、11、13条，同时损害了加拿大根据这些协议可以享受的利益。专家组报告认为，法国的禁令不属于TBT协议的范围，而其“例外”则属于TBT协议的范围，但加拿大没有就禁令的例外部分提出申诉，专家组不对这一问题作出结论。专家组的结论是：贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品，因此法国的条例不符合GATT第3条，但专家组认为条例规定的差别待遇符合GATT第20条的前言，此外，加拿大也没有能证明它的利益被法国措施剥夺或损害。这样的结论表明，欧共体无需要求法国对条例作任何修改。加拿大提出上诉，上诉委员会的结论推翻了专家组的`大部分观点：专家组认为法国的禁令不属于TBT协议范围的结论是错误的，上诉委员会认为，法国条例的禁令是技术措施，因此适用TBT协议;专家组认为在分析“相同产品”时不宜分析其“健康风险”，这一观点也是错误的;推翻专家组关于贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品的结论，认为加拿大没有就此提出充分证据;就此推翻专家组关于“法国的条例不符合GATT第3条”的结论。上诉委员会维持专家组关于法国的措施涉及GATT第20条中“保护人类生命健康”，及这一禁令可能涉及第23条“剥夺或损害利益的问题”的观点。
由于嫌DSB处理欧共体香蕉案久拖不决，美国3月3日决定对从欧共体进口的总值达5亿美的产品暂停清关，对每类受影响的产品征收100%的关税。欧共体提出申诉，认为美国的这一措施使受影响的产品在进口美国时被征收了高于美国约束税率的关税，欧共体说美国的措施违反了争端解决谅解书第3、21、22和23条，GATT第1、2、8和11条，同时剥夺了欧共体的利益。专家组认为，美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条，提高关税违反了GATT第2条，其他措施也违反了GATT第1条。美国的做法构成了中止减让，在DSB程序仍在进行且没有得到DSB授权的情况下，美国的做法违反了DSU.尽管在专家组作出报告时，美国的措施已经终止，专家组还是作出了上述结论，并建议DSB要求美国使其措施符合WTO协议的规定。上诉委员会推翻了专家组关于美国提高关税违反了GATT第2条和美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条的结论，但由于美国的措施已经终止，上诉委员会不做任何建议。在上诉委员会报告中有两条意见特别值得关注。上诉委员会指出：专家组认为根据DSU第22条第6款指定的仲裁人可以确定一个成员根据DSB的决定和建议所采取的措施是否符合WTO的规定，这一观点是错误的，专家组对这一问题的陈述“没有法律影响(has no legal effect)”;专家组认为，一旦某个成员根据DSB授权中止减让，这样的中止就是符合WTO的，这一观点也是错误的，专家组的这一陈述“没有法律影响(has no legal effect)”。
上诉委员会对这两个案件的最终结论并没有改变案件的实际后果：在前一案件中，上诉委员会也确认法国的措施符合GATT第20条，因此法国不需要修改其措施;在后一案件里，专家组报告公布时，美国的措施已经不存在。然而，两个上诉委员会分别用了35页和65页的篇幅，详细分析了专家组结论中法律分析的错误之处。可见上诉委员会非常清楚，它们的意见，特别是结论性的观点，会被以后的专家组和上诉委员会作为决定案件的参考依据。正因为如此，上诉委员会对法律问题的决定特别谨慎，即使一个法律问题的“改判”不会影响案件的实际后果，上诉委员会也绝不允许这样的错误存在于DSB的报告中。从美国进口措施案中上诉委员会关于“专家组的这一陈述‘没有法律影响(has no legal effect)’”的意见，更可以清楚地看到上诉委员会的这一态度。
WTO争端解决机制中存在的另一个现象也证明，WTO专家组和上诉委员会的报告事实上具有判例作用。DSU允许任何对专家组审议的事项有实质利益的成员作为第三方参加争端解决程序。在争端处理过程中，第三方不仅可以提交书面陈述，而且专家组应当听取第三方的意见。从DSB处理过的案件看，所有案件都有成员要求作为第三方介入，第三方最多的是欧共体香蕉案，有21个成员要求作为第三方;而美国是最积极利用这一体
制的成员，如果不是作为一个案件的申诉方或被申诉方，美国也在其他所有案件中以第三方的身份介入。在DSB实践中，第三方总是积极参与，而且专家组和上诉委员会 都会逐一分析第三方提出的观点。正如前文所述，如果专家组和上诉委员会报告只对本案有约束力，在程序中设立第三方就没有实际意义了。
论国际法院与和平解决国际争端 篇6
关键词 国际法院 国际争端 和平解决
一、国际法院的优势
国际法院是根据《联合国宪章》的规定而建立的，它是联合国的主要司法机关。它所实行的解决问题的措施和运用的基本法律原则，与传统的政治解决方法如淡判、协商、调查、斡旋、调停、调解等相比有许多优势：一是法律解决具有比较完善的组织机构和固定的程序规则，方便且随时准备受理案件，政治方法只具有临时性而缺乏专业性和制度性；二是法律解决的依据是国际法。政治解决国际争端的方法更多是考虑复杂的国际环境和各国的政治利益，可能搀杂较多的社会习俗、道德规范而使结果缺乏法律上的确定性；三是司法判决对当事国有约束力，当事国有义务遵守且不得上诉，而政治方法不产生法律约束力，当事国只根据善意和诚信原则承担道义责任。基于上述原因，运用法律方法解决国际争端逐渐成为国际社会解决国际争端的一种主要方式。
二、国际法院在和平解决国际争端中的局限性
第一，国际法院的受案率相对比较小。按照国际法院的官方统计，自1946年以来国际法院受理的案件逐年增加，审理的案件80%是诉讼案件，20%是联合国机关或专门机构要求发表咨询意见的案件。但是与现实中国际社会的纠纷总数比起来，国际法院解决的争端非常少，由此可知，国际法院并没有得到充分的利用。
第二，国际法院处理案件的效率不高。根据《国际法院的报告》可知，国际法院处理案件的效率并不是很高，而且有些案件甚至经过十几年都没有解决，如加布奇科沃-大毛罗斯项目、几内亚共和国诉刚果民主共和国、刚果民主共和国诉乌干达等案件。国际法院的诉讼程序分为书面程序和口述程序两部分，书面程序是指有关争端当事国的诉状、辩诉状及必要时之答辩状连同可作证明的各种文件及公文文书送达法院及各诉讼当事国。由此看出，争端当事国需要准备大量的材料，法院也需要花费大量的时间，增加了诉讼当事国的诉讼成本，延长了案件的审理时间，造成效率低下，可能导致争端得不到有效地解决。
国际法院解决争端的效果欠佳。国际法院判决的执行问题备受冷落，虽然绝大多数当事国都宣称遵守国际法院的判决，但事实上很多判决并没有得到完全履行。国际法院判决的执行问题是一个复杂的政治问题，一些案件还可能影响到国际和平与安全。是否执行法院的判决？ 在多大程度上执行法院的判决？如何执行法院的判决？ 这些都“主要由一系列政治决策组成”，对这一系列政治决策的研究表明，国际法院判决的执行问题是一个千姿百态的问题，直接影响了国际法院解决争端的效果。
三、国际法院充分发挥起作用的的对策
（一）适当扩大诉讼主体的范围
《国际法院规约》（以下简称规约）第34条第1款规定：“在法院得为诉讼当事国者，限于国家。”该项规定排除了国际组织、个人等成为国际法院诉讼当事方的可能性。在当今世界格局中，与传统的国际争端相比，现代的国际争端呈现出多元化、复杂化的特点，既包括主权国家，也包括私人、非政府组织等私主体。实践中，以私主体为当事方的国际争端也并不罕见，如著名的“彩虹号”案件等。允许私主体直接作为当事人参与到国际争端中来，可以增加国际法院的受案率，对争端的解决具有非常重要的意义，因此，国际法院应该给予非政府组织等私主体参与国际争端处理的诉讼资格。
（二）适当简化国际法院的诉讼程序
国际法院有时受到批评，说它的诉讼缓慢。国际法院的诉讼程序结合普通法系和大陆法系的不同技术，包括书面程序和口述程序，而且诉讼过程涉及15名以上的法官。国际法院复杂的程序使得当事国大都不愿意把争端提交国际法院。笔者认为，在诉讼程序中最主要的应该简化判决的作出，国际法院判决的作出可以借鉴我国法院的做法，由15名或15名以上的奇数法官来投票决定，这样就会节约诉讼时间。书状数量和篇幅的增加也是造成诉讼时间延长的一个主要原因，因此，在不影响法官做出判决的情况下，适当地减少书状的种类和数量，适当地简化篇幅也是可以考虑的。
（三）确保国际法院判决得到有效执行
从国家的实践来看，“自助”在当前仍是权利国实现判决权利的最主要依靠，除此之外，通过国内法院或国际组织来执行法院的判决也可能是行之有效的方法。权利国可以通过自助和国内法院来执行国际法院的判决，但这两种方式是比较初级的。自助须以实力为后盾，而且它可能会招来义务国的反报复，从而使情势更加复杂。因此，有必要建立一定的国际机制以执行国际法院的判决。目前，这种机制主要是通过联合国、特别是联合国安理会来运行的，联合国大会以及其他专门组织根据《宪章》和组织章程也可作出建议或采取适当的措施以确保国际法院的判决得以执行。
参考文献
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上海自贸区争端解决机制研究 篇7
法制建设是中国与伙伴国建立自贸区过程中的重要内容, 法律环境的完备良好保证了自贸区制度建设的健康顺利进行。在解决贸易争端相关法律文件中可以看到, 其中机制的适用范围, 解决的方式, 仲裁的执行, 以及补偿和终止减让等是争端解决机制的主要内容。自贸区各方面有效积极的达成协议离不开争端解决机制的完善, 争端解决机制的达成, 将更有效的推动自贸区建设。
中国自贸区争端解决机制的特点分析:
第一, 客观性。明确争端解决的管辖前提, 即适用范围问题。选择中国自贸区争端解决的方式, 即途径问题。在实践过程中, 中国自贸区的争端解决途径基本上和WTO规定是一致的, 比如磋商、斡旋, 仲裁庭或专家组解决, 但也是有所差别的, 比如在程序和时间上。最后“裁决”是争端解决的结果。
第二, 公正性。缔约方争端解决、投资者-东道国之间的争端解决是中国自贸区投资争端解决机制的主要内容, 为保证投资争端解决的公正性, 投资者和东道国之间的争端尽可能采取东道国磋商、谈判以及行政复议等形式, 如果争端仍不能解决时, 一般也可以通过东道国仲裁机构, 或者法院, 或者提交解决投资争端国际中心进行处理。在处理过程中, 提交争端解决法庭或者是选择仲裁机构的过程中具有确定性和排他性。
第三, 效率性。对于服务贸易来说, 争端解决原则上是有双边协议中的争端解决机制解决, 但也适用于中国自贸协定总的争端解决机制。对于投资争端解决机制, 既可以适用投资缔约方之间的争端解决机制, 也可适用于投资者-国家争端解决机制。再次, 对特别的争端解决机制做出具体规定。
第四, 有关中国单独关税区, 以及亚太贸易协定争端中的解决机制规定。对争端解决机制只做了简单的规定, 这种情况体现在中国内地与香港、澳门的争端解决机制中。根据港澳CEPA规定, 解决CEPA中产生的争议需要由港澳CEPA规定, 一般情况是双方委员会会采取协商一致的方式, 本着友好合作的精神, 解决CEPA在执行过程中出现的问题。在亚太贸易协定中, 对于在规定和框架内所产生的争议, 应该由各方通过有好的方式达成协议解决。
总之, 在货物贸易、服务贸易、投资等领域的争端解决中, 体现了中国自贸区争端解决机制的客观性、公正性、效率性以及现实性。这些特点展示了中国自贸区的总体优势, 将会惠益于所有成员国和单独关税区。
2 上海自贸区注重建立健全争端解决机制
在上海自贸区法制建设的过程中, 建立争端解决机制是不可缺少的环节。能否便捷、公正的处理争端, 关系到上海自贸区的命运和前途。
2.1 上海自贸区专门的自贸区审判机关
要保证自贸区的良性运转, 专业化高水平的纠纷解决机制是不可或缺的。司法以专业性和权威性作为实现社会正义的最后防线, 保证了贸易领域正义的实现。特别是在由审批制改为“负面清单”管理的备案制, 一些传统的法律程序和法律依据势必要进行修订和完善, 一些纠纷解决势必会发生重大变化。针对这个问题, 上海的司法迅速做出反应, 认为可以参考上海世博会期间设立派出法庭, 或成立中级层面的自贸区法院, 其法院的功能主要区别于其他法院。司法系统应方便当事人进行证据保全、赋予律师更大的取证权以及诉讼宝去哪, 从而根据自贸区特点, 更加及时便捷的介入经济贸易纠纷之中。设立中国 (上海) 自贸试验区法院, 成为中级法院建制的专业法院是可行的。理由有以下几点:
第一, 现如今法院案多人少。比如说在东南沿海的基层法院一年基本可以有300个案件, 这个数字相对来说已经很大了。如果像是在这样的情况下, 没有专门的自贸区试验区法院, 那么浦东新区法院的法官们是难以在本来就办案数量居高不下的情况下再承受自贸区与日俱增的案件的。
第二, 一方面在司法案件中立法机关可以获得大量经验, 另一方面也有利于案件的即时裁决, 从自贸区设立之日起, 会相应的出现大量的新型案件, 是否能够对案件进行及时裁决, 将会对自贸试验区的良性运行有重要的影响。
第三, 更加方便新型案件的专门审理。在自贸区中主要涉及7大类型的案件, 包括投资、海商、金融、行政、普通商事和税收争议, 这些在目前所开放领域和负面清单管理领域的案件, 和国内其他地方案件相比来说, 是具有特殊性的。因此, 对案件进行分庭审理, 促使新型案件审理专门化, 提高司法效率, 提升案件审理质量。如果能够成功的实施和推广, 将会为自贸试验区新规在全国其他地方进行复制和推广提供经验以及指引。
第四, 在中级法院建制专门法院, 在问题解决中, 会减少法院层级从而有利于立法机关向最高人民法院提供立法和司法的有关建议。
2.2 上海自贸区ADR争端解决
在上海自贸试验区, 有多家仲裁机构可供企业选择。比如说已经成立的可以根据当事人双方的仲裁协议或仲裁条款进行裁决的上海国际贸易仲裁院, 以及中国国际经贸仲裁委员会、中国海事仲裁委员会及上海仲裁委员会等。另外, 选择境外的仲裁机构也是当事人除了中国的仲裁机构外的一个选择。在自贸区企业可以对仲裁机构做出选择。在自贸区多远纠纷解决机制中, 把司法作为主要方式的过程中, 要充分整合ADR机制, 从而保证当事人的权利, 保证公平与效率。2014年5月4日, 上海市第二中级人民法院出台《关于适用〈中国 (上海) 自由贸易试验区仲裁规则〉的仲裁案件司法审查和执行若干意见》。《若干意见》共20条, 详细规定了法院对自贸区仲裁案件的司法审查和执行细则, 包括申请仲裁保全的立案审查, 保全措施的执行, 以及强制执行措施等内容。《若干意见》还对《仲裁规则》中的制度创新进行了肯定, 比如认可开放仲裁员名册;并对这些创新制度进行了司法对接, 比如合并仲裁案件, 法院在进行司法审查的时候可以合并审理并分别做出裁决。
2.3 充分发挥商事调解的作用
速度快, 廉价, 隐秘性强是商事调解与司法审判、仲裁相比所具有的优势, 上海自贸区的健康发展和建设稳定的市场秩序离不开商事调解的广泛运用。
2.4 重视法律服务业的作用
上海的律师、公证、和司法鉴定的专业素养和国际化素养出于一个比较高的水平。这种高水平的专业素养在提供优质法律服务、规范行为以及反映相关诉求能够在自贸区建设过程中充分发挥其高素质水平作用。在涉及到负面清单, 国际贸易规则或惯例以及外国的相关最新法律法规方面, 这些高水平的法律人才就会发挥其自身的专业优势和素养, 使其中在涉外争端解决解决充分发挥人才作用, 从而更有利于预防和化解矛盾, 以及自贸区的法制环境建设。
法制建设在中国与伙伴国建设自贸区过程中扮演着重要角色, 良好而完备的法律环境保证了自贸区制度建设健康顺利的进行。争端解决机制在中国的自贸区制度建设中显得尤为重要。因为现存的自贸区争端解决机制不但是解决自贸区成员之间贸易争端的重要法律基础, 而且为中国 (上海) 自贸区的未来制度建设提供实践经验。在自贸区制度建设的过程中, 争端解决机制是其重要的组成部分, 其中最重要的是其形式的选择, 上海自贸区的建设和发展可以借鉴中国自贸区争端解决机制, 这也是制度设计灵活性和有效性的一种体现。
摘要：2013年8月22日, 中国 (上海) 自由贸易试验区成立。争端解决机制作为自贸区制度建设的重要组成部分, 也日益成为各界关注的焦点。上海自由贸易试验区可以从中国双边或多边的自贸区争端解决机制中吸取经验教训, 建立起透明良好的区内争端解决机制。国外自贸区在运行的过程中产生了大量的实践经验, 在自贸区的成立促进了国际投资和贸易交易量的提升同时, 各类国际和涉外商事纠纷也伴随而生。因此, 在自贸试验区如何建立起良好的国际商事争议解决机制成为上海自贸区法制建设中重要的环节。
关键词：中国自贸区,上海自贸区,争端解决
参考文献
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亚投行争端解决机制发展建议 篇8
亚洲基础设施投资银行(以下简称为“亚投行”,AIIB) 是中国政府在2013年首次提出的一个概念,其致力于支持亚太地区基础设施的建设,为区域多边开发机构。目前,亚投行已有57个意向创始会员国,其中50个国家已正式签订《亚洲基础设施投资银行协定》(以下简称《亚投行协定》)。目前, 亚投行并没有正式开展业务,虽《亚投行协定》中对于亚投行法律地位、组织结构、决策机制及争端解决都做出了规定,但协定中的制度设计仍有缺陷与不足。亚投行是否能够在众多多边区域性机构中脱颖而出,长远发展,正取决于亚投行整个制度框架是否能够博采众长、不断完善、扬长避短。
(一)《亚投行协定》对争端解决机制的规定
根据《亚投行协定》的规定,第四十六条及第五十条分别提到了诉讼和仲裁的相关事项。对于诉讼,协定并没有进行完全的司法豁免,而是为避免 “银行为筹资而通过借款或其他形式行使的筹资权、债务担保权、买卖或承销债券而引起的案件,或者与银行行使这些权利有关的案件,银行不享有豁免权”这一规定可能会使银行落入“缠诉”的危机而给出了两大限定。一是,在同一条中,对于管辖法院做出了比较严格的限定,对比《国际复兴开发银行协定》第七条第三节“银行在司法程序中地位”可知,亚投行对于管辖法院的限制,与国际复兴开发银行几乎一致。除此之外,第四十六条第二款又限定了成员国提起诉讼的可能性,认为成员应采用 “本协定、银行细则及各种规章或与银行签订的合同中可能规定的特别程序”此处“特别程序”可理解为非诉讼以外的争端解决方式,笔者认为可包括协定中提及的仲裁,或者多元化纠纷解决(ADR)的其他方式。协定第五十五条就明确规定了一种ADR的方式即仲裁。第五十五条内容丰富,涵盖了仲裁管辖、仲裁员的选任、仲裁做出裁定的表决方式、仲裁结果效力和特殊仲裁员设置。
只有“银行与已终止成员资格的国家间发生争议”或“银行通过终止银行业务决议之后银行与成员之间的争议”才可由仲裁庭管辖,以提交仲裁。之后仲裁员的任命也有限定,即一名由银行任命,一名由涉事国家任命,而第三名仲裁员地位特殊,故其任命比较特殊,双方约定或者由“国际法院院长或银行理事会通过的规章中规定的其他当局指定”,第三名仲裁员的特殊之处在于其可以处理全部的程序问题。仲裁结果以简单多数得出并为终局裁决。
综上可知,亚投行的争端解决机制进行了内部与外部的初步划分,内部成员与银行出现的相关争议不可进行诉讼,而是需要通过如仲裁的特别程序进行。但与非成员发生的争议,并不属于仲裁的管辖范围内,只能在特定的情况下适用诉讼的方式解决。
(二)亚投行争端解决机制中的问题
亚投行所建立起的争端解决制度还存在较大不足。仲裁一般分为机构仲裁与临时仲裁。明显亚投行内部的仲裁设置并不属于常设的机构仲裁,因其并没有一套自己的仲裁程序进行仲裁。亚投行协定只是大致说明,程序问题由第三名仲裁员处理。 但目前我国关于仲裁的法律规定并不承认临时仲裁的存在,引入临时仲裁也颇具争议。所以亚投行内部的仲裁不算常设仲裁,也非临时仲裁,定性模糊。除此以外,争端解决机制并没有包括投资者与成员国之间投资争议的解决,这使亚投行的争端解决制度具有相当的局限性。此局限性可能会影响亚投行未来在世界范围内的影响力,但这一制度的设立也需要考虑许多问题,如对于其他仲裁机构的态度需要明确。
(三)争端解决机制的完善对亚洲基础设施投资银行发展的作用
对比世界银行来看,只有拥有从融资途径到担保机构再到独立的争端解决机构这样完整的制度体系才能够保障区域多边开发机构的长远发展。建立独立的争端解决机制以解决与亚投行有关仲裁有两个原因:其一是明确的制度规则可使成员国与银行之间的争端能够更加有效率地解决;其二是可以给予成员国更强的制度保护。建立独立的投资者与成员国的争端解决机构的原因在于,亚投行内部如果没有统一的争端解决机构,成员国会倾向于选择其他的第三方仲裁机构,由此可能出现不同仲裁机构对同一问题理解不同,出现裁决不一致的现象。对于这两种争端解决机制的构建方法来说,建立常设独立的仲裁机构更加有利于争端解决机构的独立,故需要借鉴现有的争端解决机制,以观其利弊。目前,世界银行体系内的争端解决机构有两个,一个是多边投资担保机构(MIGA)中的争端解决机构,一个是解决投资争端国际中心,也就是所熟知的ICSID。
二、从国际投资争端解决中心看亚投行争端解决机制
(一)国际投资争端解决中心简介
国际投资争端解决中心(简称“ICSID”)是解决投资者与成员国之间争议解决的机构,该机构在国际投资领域发挥着重要作用,是十分值得亚投行借鉴的,尤其是其独特的规则设计。解决投资争端国际中心是由1965年《华盛顿公约》建立的专门处理国际投资争议的国际性常设仲裁机构,属于世界银行的内设独立机构,其宗旨在于以调解和仲裁的方式,解决国家与外国私人投资者之间的投资争议。 在ICSID创建的初期,其处于较为边缘的状态, 1979年之前只受理九起案件,上世纪八十年代共25起。但在进入21世纪之后,ICSID在国际舞台上作用越来越明显。笔者认为,除去国际经济发展的大前提以外,ICSID独特的仲裁体制是其得到肯定与重视的主要原因。
(二)国际投资争端解决中心对亚投行争端解决机制的启示
1.正面启示
(1)当事人意思自治的体现
ICSID的灵活的争端解决规则主要体现在充分尊重当事人的意思自治,在管辖权确立、仲裁员确立与仲裁法律的选择上都极大体现了这一点。其中管辖权的意思自治最具特色,也是之后当事人意思自治的前提。ICSID受理案件的必须条件是经过当事人书面同意,ICSID才有受理案件和进行仲裁的权利,没有这种书面同意,则其无法取得管辖权。在实践当中,双方当事人往往在双边投资协定或区域贸易协定中事先约定情形,并对“投资”做出界定, 以进一步将意思自治渗透进入仲裁的管辖当中。现参考不同国家的双边投资协定和区域贸易协定,对于ICSID管辖权的约定就十分不同。如1986年中国与比利时与卢森堡的双边投资协定中,将管辖限定于“有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议”。但在2009年的双边投资协定中却没有这样的规定了。虽可能出现争议,但也充分体现意思自治。
(2)增强仲裁程序透明度
仲裁不同于诉讼,因其十分重视保密性。一般情况下,仲裁过程保密,除非出现额外情况。但随着国际投资涉及到社会公众利益的可能性越来越高, 对于仲裁透明度的渴望也日益增强。2004年开始, ICSID就开始尝试程序透明的改革,其集中体现于2006年生效的《ICSID仲裁规则》。其中有两项十分值得亚投行借鉴,其一是披露裁决书的内容,即“秘书应该且立即公布裁决书中法律推理部分的摘要”;其二为对法庭之友的开放态度,即“ICSID”接受第三方提交法庭之友陈述书的自由裁量权。
2、负面启示
当然ICSID体制并不是完美无缺的,其也有其内在的制度缺陷,亚投行若想借鉴ICSID建立一个有影响力的争端解决机制,首先应明确其缺陷所在,以其作为负面启示,以避免在未来的制度构建中重蹈覆辙。本文讨论其中比较突出的两个问题, 即同条款的判决解释不一致和缺少外部仲裁监督机制。而这两个问题最终的解决途径将会是上诉机构的设立。
(1)判决不一致问题
ICSID前秘书长Antonio R. Parra认为,“实质性同一争端不同的裁决是十分有可能的。”因每个仲裁庭的仲裁员组成不尽相同,且每个仲裁员对于条约条款的理解也不同,所以便可能出现对同一或类似案件情况出现不同判情况。如在著名的SGS案中,同样是对“保护伞条款”进行解释,在SGS vs. Pakistan一案中,仲裁庭对于“保护伞条款”做出了狭义解释。但在SGS vs. Philippines一案中,仲裁庭反对SGS vs. Pakistan一案中仲裁庭对“保护伞条款”所做的解释,认为东道国对于合同义务的违反足以构成违反BIT。但是判决的不一致严重影响了投资者和东道国对于行为的预判,严重影响投资者与东道国双方的利益。
(2)缺少外部监督问题
除判决解释不一致以外,缺乏外部监督机制也是一大问题。目前,ICSID存在内部的监督机制,也就是通过撤销仲裁来实现,但这种撤销也仅局限于程序不公而出现的不公正裁决的情况,对于实体问题并未涉及。在五种情况下,当事人可以提出撤销仲裁裁决的申请:1仲裁庭的组成不符合规则的; 2仲裁庭显然超越其权限范围的;3仲裁庭的仲裁成员有腐败行为;4仲裁行为严重违反其程序规则;5仲裁裁决未陈述其所依据的理由。仲裁裁决的撤销由ICSID专门的委员会依照公约对仲裁庭的裁决进行审查。
内部化监督的制度初衷是为了维护仲裁裁决的终局性和独立性,避免外国法院的干预,但不论是上文所述的裁决不一致所产生的不公平现象还是ICSID可能出现的错误裁决,都是外部监督机构缺失的结果,故建立上诉机构是十分必要的。
摘要：《亚洲基础设施投资银行协定》中争端解决可以分为两种,即与亚投行相关的争议解决和投资者与成员国之间的争议解决。《亚洲基础设施投资银行协定》对前者有较为详细的规定,但投资者与成员国之间的争议解决则完全没有提及,故这种制度缺失亟需弥补。就现有制度而言,与亚投行有关的争端解决机制并不完善,如其内部设置的仲裁的定性就存在问题。鉴于完善的争端解决机制对于亚投行的长远发展的重要性,本文试图指出与亚投行有关的争议解决机制中的内部仲裁机制问题,并建议借鉴ICSID的成功经验,以建立适合亚投行的争议解决制度。
关键词：亚洲基础设施投资银行,解决投资争端国际中心,争端解决
参考文献
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跨境电子商务争端解决机制研究 篇9
跨境电子商务责任承担会因其经营模式不同而有所区别, 如有些责任是单独责任, 有些责任则是连带责任, 而且因为涉及到消费者和销售者可能所在法域不同, 因此面临着选取准据法问题的涉外诉讼。面对如此复杂的法律关系, 从源头入手, 化繁为简。首先概况从事跨境电子商务行业的企业经营模式。
自营式小额跨境电商, 其中以兰亭集势 (Lightinthebox) 为例。它整合国内供应链, 为境外提供B2C服务 (Business-to-Customer) , 主要销售服装、电子产品、家居用品、玩具等14类。兰亭集势的自营式并非自己生产的“自营”而是它不仅仅是一个平台, 它采用长尾理论, 自身采购货物进行外贸, 如同我们熟悉的“团购”, 如此便降低生产者的成本同时也降低了消费者的成本, 减少买卖过程中的仓储成本、降低采购价格、降低采购费用等。那么它的地位如同一个大型批发市场。因此兰亭集势、生产者、消费者与法律环境之间的关系应该是:
兰亭集势的主要赢利点在于做国内低廉的小作坊与消费者之际的中枢, 赚取生产者和消费着中间环节的微薄差价。跨境电商行业真正的高利润就在于国外批发商到国内外消费者的环节。虽然利润丰厚, 但是也带来相应的经营风险, 如不能按时发货、货物不符合合同约定等责任可能均落在兰亭集势身上。
平台式跨境电商有两种类型, 一种是阿里巴巴速卖通类型, 即跨境小额的B2C模式, 另一种则是阿里巴巴国际站形式的中小额的B2B模式。后一种定位非常清晰和简单, 即阿里巴巴国际站如同虚拟批发市场一般, 它为生产者提供摊位, 消费者仍需与生产者磋商达成最终合同。因此阿里巴巴也被成为电商中的“电子黄页”。前一种阿里巴巴速卖通模式相对复杂。虽然它仍是做“桥梁”工作, 但是由于双方是生产者和终端消费者, 交易特点是频繁、小额、类杂。而又因消费者属于弱视群体, 则平台责任应相对增加。
综合服务式跨境电商主要有敦煌网。成立于2005年的敦煌网曾经一度在跨境电商领域独领风骚。然如今跨境电商林立, 任何一家企业再也不是一家独大。敦煌网的目标客户是中小境外采购商。赢利点主要来自广告收益、佣金收益。虽然没有自己的物流, 但是与国际物流公司有合作相对深入。
企业自建式电商, 这类主要是指某些较大企业自建网站向境外销售产品, 为了降低成本, 同时引入特定类型同类商品, 供消费者选择。这类型电商平台最多, 据中国电子商务研究中心数据显示, 我国企业自己建的小额跨境电子商务网站超过2000家。
二、当前纠纷解决主要途径
因我国企业通过电子商务平台进行虚假宣传、销售假冒伪劣商品、侵犯知识产权、非法交易等行为时有发生, 海外消费者投诉众多, 据e Bay网统计, 中国卖家每完成任务100个跨国交易中, 平均接到每5.8个投诉, 远高于全球平均水平2.5。这使得一些国家不得不采取更为严厉的惩罚打击中国不实电商。如何有效解决跨境电子商务中的纠纷, 成为一个重要研究课题。当前主要有以下途径:
1. 电商平台仲裁
当前通过电商购物引发纠纷, 消费者首选与电商协商。协商不成的情况下, 会诉诸平台, 让平台作为中间人, 对纠纷进行裁决。而且平台本身也对电商有一定制裁手段。如买家已经付款, 而卖家在规定其间内未发货, 则会显示为成交, 但因卖家未及时发货, 虽然退款给买家, 但仍回收到平台的警告, 甚至累计一定次数后, 会被强制暂停营业。而有的时候平台就是销售商本人, 如兰亭集势。那么平台仲裁的效果较弱。同时有的平台为了减少成本提高效率, 如果已经做出仲裁则双方不许再通过平台仲裁, 即一裁终裁。然而如果一方不履行, 则不能再通过平台维护权益。只能诉诸其他途径。然而又根据《消费者权益保护法》第44条规定平台只有无法提供销售者真实信息时才承担责任。然而这一制度却使得电商平台维护消费者权益的积极性降低。因为他们有了“尽责不赔”的避风港。
2. 法律途径
法律途径解决跨境电子商务纠纷也相对较少。原因之一是诉讼周期长。两审程序走完多数需要半年, 如果涉及到鉴定等程序, 则时间更加无法控制, 十分不经济。原因之二是法律仍有不完善之处。主要集中在管辖权、合同性质认定等方面。
管辖权问题主要通过《民事诉讼法》和《合同法》等相关法律规范解决。合同纠纷诉讼中, 一般由被告所在地或者合同履行地的法院管辖。如果被告系境外当事人, 则可有合同履行地或者签定地管辖使我国法院获得管辖权。鉴于电子商务的特性和《合同法》及其司法解释的相关规定, 通过数据电文的方式签订合同的, 合同的成立地点以收件人的主营业地为准, 如果收件人没有主营业地的, 收件人的经常居住地是合同成立的地点。如果境内买家起诉境外买家和电商平台, 如果该平台注册在境内, 则我国法院亦有管辖权。但如果是境内电商起诉境外买家, 则需要最好事前约定“原告所在地”获得国内法院的管辖权。
跨境电子商务中买卖双方订立的合同是买卖合同还是委托合同存在较大争议。WTO针对跨境电子商务主要有两个协议:《关税及贸易总协定》 (GATT) 和《服务贸易总协定》 (GATS) , 前者适用货物买卖, 后者适用服务。正如本文在抵押品部分所分析的跨境电商形态, 电商充当销售者抑或服务者比较混乱。因此在合同性质认定上比较困难。
另外网络购物弱化了传统买卖合同中的“要约”、“承诺”形式。按照通说, 商家将物品的具体信信展示在网上, 视为要约;消费者选中, 并确认购买则视为承诺。而发货和付款是履行合同义务。实践中经常发生, 顾客对页面信息浏览不完全或者对计量单位理解有误, 甚至是语言不通 (跨境电商中常见) 导致合同效力纠纷。而诉致法院时又因整个合同成立过程只是由“几次鼠标点击”敲定, 而无从考证。
3. 仲裁
仲裁程序相对于诉讼程序而言程序周期短, 然而在小额跨境电商领域选择走仲裁形式的当事人却少之又少, 主要原因是仲裁委启动的成本和收益不成比例。在电商消费中, 多数情况买卖双方均存在一定过错, 那么为了几百元损失, 而花去上千元甚至是上万元仲裁费用十分不经济。
三、争端解决机制
跨境电商领域不仅深受中小企业青睐, 也被政府予以高度重视, 这或许将成为我国对外贸易的增长点。综合上述分析, 为了能够全面推荐跨境电商发展, 不仅需要配套的技术、资金支持, 更加需要有一套效率高、效果好的争端解决机制。以避免“商家不赔, 平台不管”的局面。主要可以从以下几个方面着手。
1. 强化平台义务
根据《消费者权益保护法》第44条规定电商平台因尽责而逃脱责任, 那么需要对平台的责任进一步明确。销售者准入门槛应适当提高, 对经营者应不定期核查其资质。如故经营者持续一定时间未发生交易, 应暂停其店铺。技术允许的情况下, 平台页面强制电商设置需要消费者引起注意的字样, 如价款、材质、数量、计量单位等, 强制电商必须标注国际通用计量单位。有条件情况下, 建立消费者赔偿基金。以避免商家无力承担赔偿的情况。
2. 合同性质认定需分情况
跨境电子商务即是一种“货物贸易”又是一种“服务”单纯的定性为任何一种都是武断的。因此GATT和GATS均有其适用价值, 选取何种规则规制, 需要结合我国跨境电子商务发展情况后慎重选择。
通过页面操作, 将原本传统合同订立过程电子化的, 仍然通过传统贸易方式送至购买人所在地, 则应仍属于货物贸易范畴, 属于GATT的管理范畴, 如兰亭集势这类型自营式平台。此时消费者与电商订立的是商品买卖合同。而如果是跨境电商保税进口或者电商从事平台服务, 如阿里巴巴国际站的黄页性质的平台, 则应很大程度上属于服务贸易范畴, 国际普遍认可归入GATS规则的范畴。在这类交易中购买人向跨境电商提供完整、准确的收货人信息, 同时跨境电商以购买人 (收货人) 名义报关、完税。还有很重一点:通关税是按照行邮税缴纳。不过根据财关税〔2016〕18号文《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》的最新规定是跨境商品不再征收行邮税, 而是按货物征收关税和进口环节增值税、消费税 (但是有一定减免) 。不过此政策主要针对的保税进口的电商, 而对海外直邮模式尚按照原来行邮税缴纳。鉴于新政策的规定, 我们认为如果是海外直邮形式的跨境电商公司只是接受消费者的委托, 进行海关通关处理。合同性质认定为服务合同。不应当产品责任。如果是保税进口或者平台自营等模式, 则合同性质认定为买卖合同比较公平, 也更符合实际情况。
3. 完善小额诉讼程序
对于小额诉讼主要问题集中在效率低、诉讼成本高。其中诉讼成文主要体现在管辖权问题上。为了几百块的损失却需要花去数天时间在维权上, 而且还要奔赴被告所在地, 更加不经济。在推动我国电子商务合同纠纷管辖完善问题上, 应以诉讼管辖的便利性作为首要考虑因素, 充分考虑与纠纷合同产生的最密切、最方便的管辖因素确定管辖法院。必要时可以试点开展网络法院, 减少双方当事人的时间成本和经济消耗。
4. 深化在线调解机制
目前国际上使用在线纠纷解决机制的有四种尝试:在线仲裁、在线诉讼、在线调解、在线和解。在线仲裁和在线诉讼只是将仲裁程序和诉讼程序使用网络完成, 此处不讨论。
非诉讼机制在网络销售环境下更符合网络交易的模式和运行机制。而借用网络更是适得非诉讼机制如虎添翼。把这种网络平台解决纠纷的非诉方式称为ODR。
我国首个在线调解机制--中国在线争议解决机构 (China ODR) 于2005年问世。主要有调解与和解两种免费解决纠纷服务。但因种种原因, 该平台未能有效推广应用。目前在线调解方面较大平台是2011年成立的调解在线 (ADR-Online) , 主要解决民事、商事纠纷。在线纠纷解决机制能够有效解决诉讼效率低和普通仲裁成本高等问题。在电子商务领域在线调解机制比较成熟的是欧盟的ECODIR和EEJ-net, 美国的Internet Neutral和Cybersrttle等网站。我国的ODR在电子商务争端解决中尚未开拓。随着跨境电子商务业务的扩大和纠纷增多, 有效、经济、效率的解决机制--在线调解机制必将有极大的发挥空间。
参考文献
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WTO争端解决机制的司法化 篇10
世界贸易组织 (下文简称WTO) 与世界银行、国际货币基金组织一起并称为当今世界经济体制的三大支柱, 世界主要贸易国都是WTO的成员, 其成员之间的贸易额占全球国际贸易额的绝大部分, 而为这样一个全球性贸易组织的安全运作提供可靠保障的是其争端解决机制 (Dispute Settlement Mechanism, 下文简称DSM) 。我国已入世, 深入了解DSM这个根本制度的意义自不待言。
二、GATT对争端解决的规定
WTO的DSM是在关税和贸易总协定 (GATT) 的基础上发展起来的。GATT虽然形成了多边贸易规则, 但由于各成员间贸易发展很不平衡, 贸易政治化倾向严重, 各成员国国内立法与多边贸易规则不一致, 况且多边贸易体制本身也存在缺陷, 所以争端不断出现。原GATT由于只是一个临时性的多边贸易w定, 并没有专门的争端解决机构和系统的争端解决规定, 它关于争端解决的规定主要集中在第22和23条, 虽然如此, GATT在解决争端方面还是起了相当重要作用。据GATT专家约翰·H·杰克逊 (John·H·Jackson) 的数据统计, GATT从1948年~1985年处理了250起纠纷。
然而, 随着国际贸易保护主义和大国经济霸权主义的盛行, GATT在处理争端方面的疲软无力日渐暴露出来, 这主要是GATT关于争端解决的规定本身存在着严重的缺陷: (1) 管辖范围仅限于国际货物贸易, 对产生于国际投资, 服务贸易, 知识产权等领域的争端束手无策。 (2) 程序性规定不合理。一则是没有将一般程序和特殊程序分开, 二则是有些规定难予执行, 如第23条第1款将争端交由“缔约方全体”解决, 缔约方全体每年举行会议仅数天, 要解决的重要问题很多, 它不可能有时间专门来解决一个复杂的争端。 (3) 对专家组决策报告的表决采用的“一致同意”才能通过的原则很容易造成因一方的阻挠而拖延了问题的解决, 而且整个解决过程都没有明确时间限制, 这二者都会造成争端久拖不决的局面。 (4) 裁决缺乏执行力。GATT没有规定强有力的执行机制, 当争端败诉方不履行裁决时, 只能通过总干事劝说来督促, 缺乏法律上的执行保障, 而裁决苦得不到最终的执行, 一切都是徒劳。GATT也正因为其裁决执行缺乏强制力, 所以被称为“一只没有牙齿的老虎”。
三、WTO争端解决机制的形成
针对GATT存在的上述问题, GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”, 把争端解决机制列入谈判的重要议题, 旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制, 并且能规定保障裁决执行的强有力措施。一个组织若没有一个有效的制约机制, 其生命力是很弱的。一个组织如同一个社会, 仅依靠成员的自觉和德性是远远不够的。
四、WTO争端解决机制司法化取向
WTO争端解决机制自1995年确立以来才六年多, 受理案件已有200来件, 而原GATT存续50年, 解决纠纷也才250件, 可见各成员方对新的争端解决机制的信赖。原GATT多以外交方式解决争端, 结果造成弱国被动挨打的局面, 这很难达到GATT最初设定的使“世界经济贸易平等自由化”的目的。WTO的争端解决机制听取西方学者的建议, 以司法取向取代了GATT的外交取向, 建立了国际司法体制, 从根本上改变了整个机制的制约力。之所以说WTO争端解决机制具有司法化取向, 主要是从以下几方面来体察的:
1. 建立了一套系统和完整的制度
DSM有专门的受案机构——争端解决机构 (Dispute Settlement Body, 简称DSB) , 设立了专家组程序和上诉复审程序, 提供了自行解决 (磋商) 、第三方协助解决 (斡旋, 调解等) 、提交DSB解决和仲裁等各种解决纠纷的途径, 明确规定任何缔约方非经规定程序不得自行认定其他缔约方违反了有关协定的义务或者自己据有关协定可享受的利益, 同样地, 任何争端方非经DSB接权, 不得采用任何报复措施。
2. 管辖的强制性
只要一成员方因争端未决而选择了投诉, 另一成员方就必须应诉, 且双方都需接受DSM有关机构对最终通过的裁决或建议执行情况的监督。而国际法院也只有在当事国愿意的条件下才有权管辖, 可见, DSM的管辖力比专门的国际司法组织还强。由于WTO是今天世界上最大和最重要的国际贸易组织, 其成员基本上包括了世界上主要的贸易国家和地区, 其成员之间的贸易额占到国际贸易额的80%, 其争端解决机构也被誉为“国际经贸法院”。
3. 上诉机构的复审程序的设置
设立了7人执行上诉机构, 为对法律问题有异议的当事方提供了上诉审查的机会, 上诉机构的复审报告一般能被DSB自动采纳, 除非DSB一致不同意, 这是“否定协商一致”表决方式的体现。上诉机构的复审程序类似于我国的二审终审制。
4. 各阶段有严格的时间限制
案件每个阶段的时间限制确保了争端的迅速解决, 避免出现原GATT机制下“久拖不决”的现象。一个案件从受理到首次裁决的做出, 一般不超过12个月, 如有上诉, 则不超过15个月。对紧急或复杂案子又另外规定了截止日期, 体现了强制与灵活相结合的特点, 适合应付实际中的各种情况。
5. 执行裁决或建议有法律保障
USD规定, 若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决, 有关当事方可请求补偿, 若补偿不成, 可进一步请求授权中止减让或其他义务。USD第22条第三款关于上诉当事方的权利是这样规定的:a.上诉当事方应首先设法中止那些业已由专家小组或受理上诉机构发现了违背, 其他压制或损害情况的相同部分的许可权或其他各项义务;b.若该当事方认为中止相同部分的许可权或其他各款义务并不切实可行或卓有成效, 则它可以设法中止同一协议下其他方面的许可权或其他各项义务;c.若那个当事方认为中止同一协议项下其他方面的许可权或其他各项义务并不切实可行或卓有成效, 且情况十分严重, 则它可以设法中止另一有关协议项下的许可权或其他各款义务。
b、c两款被称为“交叉报复”行为, 这种交叉报复允许弱国在不同部门甚至不同的协议领域内中止义务, 很有威慑力, 若仅停留在a款, 弱国只能在造成损害的相同部分寻求中止减让, 对大国的实际制裁力很有限。WTO关于“交叉报复”制裁措施的引入使争端解决机制产生实质性的效用, 从而也有效地支撑了WTO其他规章制度的有效运行。
DSM的一整套规定把强制性和灵活性很好地结合起来, 增强了执法力度, 限制了贸易大国单方报复的范围, 正是因为DSM的强有力的实施使W T O比其他国际组织更能有效地发挥作用。WTO的前总干事瑞那托·鲁罗杰曾把DSM称作是WTO对全球经济稳定的“最具个性化的贡献”。
五、WTO争端解决机制H作流程的框架
磋商、斡旋、调解、调停和仲裁可适用于各个阶段。案件经全部程序到首次裁决做出, 一般不超过一年, 如上诉, 也不超过15个月, 涉及易腐品等紧急情况, 则不应超过3个月。其中, 专家组程序是核心部分。
六、我国的对策
我国已入世, 熟悉WTO庞大体系所涵盖的各种机制, 研究出相应的对策, 对引导我国的国际经贸行动有重要的作用。本文仅就前面所研究的DSM简单地探索一下我国的对策。
1. 加速贸易政策、国内立法与WTO各项规定的接轨
另外, WTO协定本身是国际公约, 它直接的对象是成员方政府, 而非企业本身。但事实上, 无论何种争端发生, 企业是首要的角色, 企业能及时行使的权利是国内有关救济程序, 寄希望WTO的DSM来直接解决企业的问题是不切实际的, 因为这不符合DSM的运行规则。所以, 如果国内立法完善甘贸易政策国际化, 那么企业就能通过国内有关程序寻求到有效的司法救济, 这样也能促进WTO贸易自由化和国际经济执法一体化战略的实现。
还有, DSM做出裁决的法律依据是WTO协议及各成员承担的相关义务, 这就要求各成员将国内立法逐步与WTO的规定靠拢, 使本国的经济贸易政策和措施与WTO规则一致。再者, 我们还应借鉴WTO协定和欧美国家的做法, 完善反补贴、反倾销和保障措施等有关制度, 建立政府交涉机构, 这样可使我国受其他缔约方行为损害权益的企业或公民直接向我国政府部门申诉。这种及时地直接申诉能使我们早日开始准备有关投诉材料, 从而变被动为主动, 占据了有利的位置。
我们的原则是:尽量减少争端的产生, 争取少被告到DSB接受审查;一旦投诉或应诉不可避免, 就要及早收集有关材料, 占据有利位置, 不打天准备之战。
2. 改变惯用的行政手段, 加强司法力度。
3. 充分利用DSM对发展中国家的优惠待遇。
4. 加强“南南合作”。
5. 加强对典型个案的研究。
6. 培养本国的专业法律人才, 让律师介入争端诉讼。
7. 建立有效的国内组织机构, 加强政府与企业的联系。
8. 充分利用DSM的保障性, 同时接受WTO的各项制约。
9. 争取不伤和气, 以协商解决为主。
DSM提供了很多种解决争端的途径, 我国成为当事方时要尽量磋商, 积极接受总干事的斡旋或调解, 谨慎使用报复, 力争使双方满意, 不使事态太僵持, 因为随着全球经济的一体化, 每一个国家和地区都随时有可能在国际经贸活动中与其他同家和地区发生联系, 若是动辄使用报复, 伤了和气, 以后很可能会在其他领域付出代价。充分发挥磋商、调解等方式的作用, 尽量减少当事人的诉累, 使当事人解决问题的成本降低。投诉、报复等措施作为最后的救济方法, 对督促纠纷的和平解决是很有效的。
参考文献
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争端解决 篇11
“美国－羊毛衫和上衣”案是WTO争端解决实践运用司法经济原则的里程碑式案例。该案中，专家组对印度提出的一些请求适用了司法经济原则。专家组认为，印度虽有权使被申诉的措施得到专家组解决，但如果专家组通过审理，认为争议的特定事项仅通过解决申诉方提出的部分观点就能得以解决，专家组就能这么做。因此，为作出有助于DSB作出建议或裁决纠纷的裁决，专家组决定只解决那些其认为有必要解决的法律请求。上诉机构认可了专家组采用司法经济原则的做法。该原则经发展和完善，形成一整套丰富完整的WTO司法原则。
司法经济原则的表现形式、适用主体
司法经济原则的表现形式
适用司法经济原则表现为只解决有必要解决的请求（Legal claims）和只解决有必要解决的争点(Arguments)两种形式。
只解决有必要解决的请求是运用司法经济原则的常见形式。在“美国－面筋”案中，专家组运用司法经济原则，未对申诉方提出的与GATT 1994第19条（不可预见的发展）和第1条以及《保障措施协定》第5条相关的请求作出裁决，上诉机构予以了维持。
只解决有必要解决的争点是运用司法经济原则的另一种方式。法律请求和争点存在根本区别：法律请求被明确界定在设立专家组的请求中，它确立了专家组在DSU第7条下的职权范围。受证据规则的约束，没有列入设立专家组请求中的任何请求，不能在提交书面陈述以及设立专家组请求被接受以后的时间内提出。而争点用于支持法律请求，它体现在第一次书面陈述、反驳的陈述以及第一次和第二次专家组会议中。在“美国－羊毛衫和上衣”案中，上诉机构认为，DSU第11条或先前GATT实践并未要求专家组审查申诉方提出的所有请求，专家组只需解决那些为解决争端而必需的请求。正如专家组为解决纠纷而拥有只需解决那些有必要解决的请求的裁决权一样，专家组也有仅解决那些其认为有必要解决特定请求的那些争点的裁决权。只要专家组在报告中合理地考虑了某一请求，就不能因支持某一请求的特定观点未在专家组报告得以解决的事实，得出专家组未按照DSU第11条对事项进行客观评估的结论。
司法经济原则的适用主体
专家组可以适用两种形式的司法经济原则，但上诉机构不宜适用该原则，理由如下：（1）DSU第17.6条规定：“上诉应限于专家组报告中涉及的法律问题及由该专家组所作的法律解释。”第17.12条规定：“上诉机构在上诉的工作过程中，应考虑按照第6款提出的每一个问题。”由此可知，司职法律审的上诉机构具有澄清WTO协议及涵盖协议条款的功能，有义务解决上诉方提出的每一问题。例如，上诉方在上诉中提出了5个争点，上诉机构应全部审查和处理，不应只处理其中3个争点，而留下2个争点不审查和不处理。上诉机构可以对5个争点合并审查，也可分开单独审查，但不能审“一”而漏“其它”。（2）根据DSU第17.13条规定，上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的法律发现和结论，但没有发回重审的权力。在对专家组基于司法经济原则未对申诉方部分请求作出裁决的上诉案件中，如果上诉机构仅推翻专家组错误的裁决，但争议未完全得到解决。为解决争议，如果专家组报告有足够的事实发现，或专家组记录有未被解决的事实，使得上诉机构能解决和裁决那些悬而未决的问题，上诉机构就能完成法律分析，尽管完成法律分析会造成争端方“审级利益”的丧失。由此可见，上诉机构完成法律分析，能够解决专家组采用司法经济原则未对部分请求作出裁决、而争端方又不服该裁决提出上诉产生的遗留问题，上诉机构若再适用司法经济原则，留下部分请求不审查，将不利于纠纷的解决，也与其职能相悖。
司法经济原则的性质、基础、形式要求
司法经济原则的性质：裁量权
上诉机构通过“美国－铅铋钢” 案和“阿根廷－鞋类” 案确定了司法经济的裁量权性质，即专家组可以适用司法经济原则，但它没有义务一定要适用。
以“美国－铅铋钢”案为例，被申诉方美国认为，专家组必须运用司法经济原则，无需解决那些没有必要解决的问题。上诉机构拒绝了这一观点，认为运用司法经济原则在专家组职权范围内，专家组从来没有被要求运用该原则。理由是：美国认为上诉机构在“美国－羊毛衫和上衣”案中设立了“专家组不应解决那些没有必要解决某些问题”的一般原则。上诉机构不同意美国的这一主张。在“美国－羊毛衫和上衣”案上诉中，印度认为其有权获得专家组针对其提出的每一法律请求作出的裁决，但上诉机构认为，司法经济原则允许专家组拒绝对某些请求作出裁决。为解决“美国－铅铋钢”案中申诉方欧共体的请求，专家组认为，它有必要解决支持这一请求的两个主要观点，专家组这样做是为了解决争议，因而也在DSU授权范围内。
司法经济原则的基础：专家组职能、DSM要旨
上诉机构通过“美国—羊毛衫和上衣”案，分析了司法经济原则的法律基础，即专家组职能及WTO争端解决要旨。
专家组的职能（DSU第11条）：在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构认为DSU第11条（专家组职能）是司法经济原则的法律基础。理由是：DSU第11条对专家组职能作出了明确界定，根据该条规定，专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及涵盖协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各涵盖协议的一致性作出客观评价。专家组应提出有助于DSB制定各项建议或作出根据涵盖协议规定的各项裁决。专家组应经常与争端当事方进行磋商，并给它们足够机会以达成双方满意的解决办法。该条以及先前GATT实践并未要求专家组审查申诉方提出的所有请求，GATT1947和WTO专家组经常只解决那些其认为有必要解决的问题，拒绝对其他问题作出裁决。因而，如果专家组裁决该措施与GATT1947的某一特定条款不符，它一般不继续审查该措施是否与申诉方认为可能违反的其他GATT1947条款是否相符。在最近的WTO实践中，专家组同样限制审查申诉方提出的所有请求，仅对那些专家组认为有必要解决的特定事项作出裁决。尽管少数GATT1947和WTO专家组作出更宽泛的裁决，但考虑到所裁决的问题对解决特定争端并非绝对必需，DSU并没有要求专家组这样做。”
争端解决要旨（DSU第3条）：在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构还认为DSU第3.7条、第3.4条是司法经济原则的又一法律基础。理由是：要求解决所有法律请求与WTO争端解决体制的目标并不相符。DSU第3条第7款明确规定：“在提出一项争端前，各成员应对按照这些程序采取行动是否富有成效作出判断。争端解决机制的目的在于确保对争端有积极的解决办法。显然，应优先考虑能为争端各当事方都愿接受并与各有关协议相一致的解决办法。若无法达成为双方接受的解决办法，争端解决机制的首要目标，通常是确保撤销那些与各涵盖协议不一致的有关措施。只有当立刻撤销这些措施不太可能时，才诉诸补偿条款，而且应作为撤销与有关协议不一致的措施前的一项临时办法。本谅解对引用争端解决程序提供最后的手段，是经DSB授权，并在此基础上中止有关协议项下的义务。”因此，WTO争端解决机制的基本目标是解决争端。在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构进一步认为，DSU第3.2条是司法经济原则的另一法律基础。理由是：DSU第3条第2款表明，WTO成员方意识到争端解决制度是为“确保成员方在WTO涵盖协议下的权利和义务，以及根据国际公法的习惯解释规则澄清涵盖协议的条款”服务 。上诉机构认为， DSU第3条第2款并不鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端之外，通过澄清WTO协定条款进行“造法”，专家组仅需解决有必要解决的请求。而且，WTO协定第9条规定，部长会议和总理事会有解释WTO协议和多边贸易协定的专属权力。DSU第3条第9款对此明确予以确认，该条规定：“本谅解的各条规定不影响各成员按照建立WTO的协议或某个属于诸边贸易协议的有关协议，通过作出决议的方式，寻求对某个有关协议的条款作出权威性解释的权利。”
司法经济原则的形式要求：明确说明
专家组采用司法经济原则时，必须明确说明。上诉机构在“加拿大－汽车”案中确定了这一形式要求。该案中，对专家组在没有明确说明的情形下，适用了司法经济原则，没有审查特定请求，上诉机构对此提出了告诫。上诉机构认为：“为确保纠纷的积极解决，专家组已裁决CAV要求违反了GATT1994第Ⅲ:4条和GATS第Ⅻ条，专家组无需对欧共体关于在《反补贴措施协定》第3.1(a)条下的CVA要求的替代请求作出裁决。但是，需要补充说明的是，在所有案件中，基于透明度和对当事方公正的目的，专家组应对那些基于司法经济原则而不作处理的请求应作出明确说明，仅仅沉默是不够的。”
司法经济原则的错误适用与排除适用
专家组适用司法经济原则的正确方式，是解决有必要解决的法律请求或有必要解决的争点使争端得以解决。但如果使争端只得到部分解决，就是错误适用。而当专家组驳回申诉方的“重叠性”申诉或“选择性”申诉时，不应适用司法经济原则，此属例外规则。
司法经济原则的错误适用：争端只得到部分解决
上诉机构通过“澳大利亚—鲑鱼”案确认，在争端只得到部分解决时，不能适用司法经济原则。该案中，上诉机构认为专家组错误地运用了司法经济原则。上诉机构认为：“适用司法经济原则时应牢记争端解决的目标，这个目标就是解决争端，确保纠纷的积极解决，仅解决部分争议是错误的司法经济。为确保DSB能作出足够详尽的建议和裁决，成员方能及时遵守那些建议和裁决，专家组必需解决那些有必要解决的请求。为确保与加拿大的纠纷能及时解决，专家组仅作出某些加拿大鲑鱼违反了第5.1条的裁决，没有根据第5.5条、第5.6条作出裁决，不能使DSB作出足够详尽的建议和裁决，使澳大利亚遵守SPS协定下的义务。因为专家组作出裁决，使被申诉措施与SPS第5.1条相符，仍可能与第5.5条或第5.6条或两者同时不符。而且，在适用司法经济原则时，没有理由只对争议产品的某一类（例如，太平洋鲑鱼）审查第5.5条、第5.6条，而不对其它种类（例如，加拿大鲑鱼）进行同样的分析。专家组为什么没有这么做？专家组没有给出令人信服的理由。专家组仅对太平洋鲑鱼审查第5.5条、第5.6条，唯一的解释是‘与第5.5条、第5.6条相关的证据和争点集中在野生的成年太平洋鲑鱼，加拿大并未提供涉及第5.5条、第5.6条的加拿大鲑鱼的证据，因而专家组没有对加拿大鲑鱼进行审查’。但本案专家组的职权范围不仅包括太平洋鲑鱼，而且包括加拿大鲑鱼。上诉机构因此裁定，专家组认为对加拿大鲑鱼审查第5.5条、第5.6条不合适和不必要的观点，是错误的。”
司法经济原则的排除适用：驳回“重叠性”或“选择性”申诉
当专家组驳回申诉方的“重叠性”申诉或“选择性”申诉时，不能适用司法经济原则，此为司法经济的例外规则。
重叠性申诉是指申诉方申称被申诉方的某项措施同时违反WTO涵盖协议中的两个及以上条款。如专家组驳回申诉方申诉，就不能适用司法经济原则，专家组对申诉方提出的每一请求都应该被解决或拒绝。
选择性申诉是指申诉方以有条件方式提出申诉。例如，如果专家组裁决不违反WTO涵盖协议中的某个条款，则该措施违反WTO涵盖协议中的另一个条款。在此情形下，如专家组驳回申诉方申诉，也不能适用司法经济原则。专家组应该首先审查WTO涵盖协议中的某个条款是否违反，若裁决不违反此条款的情形下，则需再审查另一条款是否被违反。
司法经济原则的产生原因
笔者认为，WTO争端解决运用司法经济原则有其特定原因，主要有三：一是被申诉措施同时违反同一协定的不同条款或不同协定的不同条款产生的责任竞合；二是申诉方采取的尽可能使专家组审查范围更广以裁决被申诉措施违法的诉讼策略；三是为提高裁决效率。
被申诉措施责任竞合
针对成员方采取的与WTO协定及涵盖协定不一致的某项措施，另一成员方与其协商不成后，通常以该措施同时违反了同一协定的几项不同条款或不同协定的几项不同条款为由，请求专家组裁决该措施与所述协议条款不符，并作出由被申诉方撤销与协议条款不符的措施的建议。在此情形下，如专家组裁决被申诉方某一措施与WTO协定及涵盖协定某一条款不符，足以证明该措施违反了WTO要求，就无需证明该措施还有其它违反情形。毕竟，就违反性质而言，“违反一项规定是违反，违反多项规定也是违反”，最终目的就是要撤销与WTO不一致的措施，某一措施违反某项条款而被确认为违反后，就应该予以撤销，申诉目的得以实现。
申诉方的诉讼策略
申诉方为使被申诉措施被WTO裁决为违法，通常列举被申诉措施的各种可能的违法之处，尽可能使专家组审查范围更广，被申诉措施被裁决违法的机会就更大。根据DSU的规定，专家组的职权范围体现在设立专家组申请书中，专家组依职权审查被申诉措施是否违反申诉方援引的WTO协议条款。至于申诉方援引条款范围之外的其他条款，专家组不会审查被申诉措施是否也会违反，否则，专家组就是超越职权。因此，如果申诉方在设立专家组申请书中列出事项的范围过窄，专家组审查的范围相应较小，被申诉措施裁决违法的机会相应降低。反之，申诉方在设立专家组申请书中列出事项的范围尽可能广，专家组审查的范围相应较大，被申诉措施裁决违法的机会相应增加。申诉方在专家组设立申请书中将被申诉措施的违法之处尽量列举更多，是WTO诉讼中的常见策略，这并不违反DSU的规定，无非促使专家组运用司法经济原则，只解决有必要解决的请求和争点而已。
DSB为提高裁决效率
DSU为专家组、DSB设定了严格的办案期限。根据DSU第12条（专家组程序）第8款规定，专家组程序的期限，自该专家组设立到最终报告送交争端各当事方原则上不应超过6个月。若遇紧急情况，包括涉及易腐食品的特定情况，该专家组应设法在3个月内将报告送交争端各当事方。根据该条第9款规定，若专家组认为在6个月内，或紧急情况下3个月内不能提交报告，应以书面形式向DSB通报延迟原因，并通知预计提交报告的期限。但无论如何，不应超过9个月。根据DSU第20条（ DSB决定时限）规定，除非争端各方另有协定，自DSB设立专家组到DSB通过专家组报告或上诉机构报告之日止，如对专家组报告没有提出上诉时，不应超过9个月；如有上诉时，则不应超过12个月。
争端解决 篇12
缔约国(或向中心指定的该国的下属单位或机构)vs另一缔约国公民。
1.1 缔约国
根据《维也纳条约法公约》第二条:“缔约国”者,谓不问条约已未生效,同意受条约拘束之国家。可以得出只要具有缔约能力并且依照法定程序同意接受公约约束的国际法主体都是公约的缔约国。同时中心也接受争端双方约定待条件成就时将争端交与中心解决。
1.2 另一缔约国国民
《公约》将其予以明确划分为自然人和法人两类。对于自然人,《公约》明确要求该自然人必须具有其他缔约国国籍。
1.2.1 自然人国籍积极冲突情形
(1)若自然人既具有争端一方缔约国国籍又具有非缔约国国籍呢?
(2)自然人既具有争端一方当事国国籍又具有其他缔约国国籍呢?
(3)自然人既具有缔约国国籍又具有非缔约国国籍呢?
1.2.2 自然人投资者国籍消极冲突的情形
自然人投资者除可能拥有多国国籍之外,还有一种情况是不具有任何一国的国籍,国际法上又称国籍的消极冲突。对于国籍的消极冲突,国际法上原则比较统一,即适用该自然人最密切联系的国家国籍为准,一般认为适用当事人的经常住所地国国籍为宜。
1.3 法人投资者冲突的认定
法人可以是不具有东道国的国籍但拥有外国缔约国国籍的法人,而且,也可以是经投资双方同意,由外资控制的国籍为东道国的法人。
1.3.1 法人国籍的一般认定标准
关于法人国籍的判定,主要有:成立地说、管理中心地说、经济活动中心地说、资本控制说。如上所述,《华盛顿公约》仅规定了适格的法人投资者需要具备的条件,而对法人国籍的判断标准未作具体规定,由此ICSID仲裁庭在具体案件中认定某一特定法人的国籍时依据的标准也不完全一致。
案例:Amco Asia Corporation and others V.Republic of Indonesia一案中认为P.T.Amco公司设立并登记于印尼,因而根据国际法上法人国籍的成立地标准认定其当然属印尼法人。后一系列案例均采用此标准。海运公司:列支敦士登注册。几内亚政府:签订合作协议,约定海运公司国籍为瑞士国籍。争议提交ICSID管辖。
由于根据《华盛顿公约》的规定,符合条件的投资者必须是符合《华盛顿公约》的另一方缔约国国民,国际海运代理公司的注册地列支敦士登当时还不是《华盛顿公约》的缔约国,而瑞士已经是《华盛顿公约》的缔约国,因而几内亚和国际海运代理公司产生上述约定国籍的协议。其后双方发生投资争端,向ICSID提起仲裁程序,ICSID仲裁庭对该案进行了管辖,但却没有明确说明确定管辖权的依据,对此,有学者认为该案ICSID是在事实上默认了争端当事人的约定可以作为法人国籍的判定标准,在确定管辖权时采用了综合认定的标准。
1.3.2 法人国籍的特殊认定标准
第一,构成外来控制的因素。《华盛顿公约》并未对构成“外来控制”的标准作具体规定,实践中,ICSID在大多数案件中依据的是股权比例的结构,即拥有较多数股权的一方掌握控制权。但随着ICSID在实践中的发展,ICSID逐步将公司体制中的一些其他因素纳入构成外来控制的因素中去。体现ICSID转变的典型案例是Liberian Eastern Timber Corporation(LETCO)v.Liberia一案。通过该案ICSID仲裁庭提出判断对某一公司的控制应以“有效控制”为准,而控制的“有效”性不应仅限于股权比例的掌握多少,还应该包括其他的重要影响因素,如在公司的表决权、董事高管的身份以及掌握公司的决策权等,这些因素是对公司出现控股不足的情况时控制权认定的重要决定因素。综上所述,构成“外来控制”的因素,占有多数的股权比例为先决条件,综合考虑表决权,决策权和管理权等其他因素。
第二,外来控制的程度。直接标准:Amco Asia Corporation and others V.Republic of Indonesia一案中,P.T.阿姆科公司的最大股权所有者是一位荷兰籍国民,通过泛美公司对Amco亚洲公司实施控制,该案被申请人印度尼西亚政府主张Amco亚洲公司不是适格的申请人,但ICSID仲裁庭驳回了印度尼西亚政府的主张,该案仲裁庭在认定P.T.阿姆科公司的外来控制者时,采用的是直接标准,认为应当只考虑对东道国境内公司实施第一层次直接控制的控制者,不必考虑通过第一层次对当地公司实施间接控制的控制者。
2 争端客体
争端当事人之间的投资争议要符合以下这两个条件:首先,投资争端是直接由于“投资”而产生;其次,投资争端是法律争端。
2.1 对投资的认定
对于“投资”一词,《执行董事会报告》指出,《公约》之所以未对该词做出定义,是因为争端当事人可以在其同意中对该问题做出选择;但中心不会因投资定义的开放性而任由争端双方来自由决定何种投资可提交中心管辖。
“投资”是否符合ICSID管辖应该包含有以下四点:一是项目需要进行一段时间;二是投资者的投入金额;三是该项投资给东道国的经济带来的收益;四是项目所包含的风险。
2.2 对法律争端的认定
从ICSID的《执行董事报告书》中,我们可以看出中心使用“法律争端”这一术语的用意是在于区别权利的冲突和单纯的利益冲突。“法律争端”应该要涉及与法律相关的权利义务的范围或的违反法律义务的范围内所产生的损害赔偿。而当事人之间的利益冲突,如关于对整个协议或其中某些条款重开谈判的愿望的分歧,对于财务账目或事实调查的争议则不属于《公约》所规定的‘法律争端’。
3 当事人的同意
3.1 同意的要件组成
“同意”作为要件,是指中心对任何国际投资争议的管辖需以双方书面同意为前提。关于同意的形式,《公约》仅要求双方当事人采用书面形式。但对于书面形式。《执行董事会报告》也指出,“同意”通过各种书面形式表达。
3.2 同意的类型
国内有学者将投资条约中有关同意“中心”管辖该投资条约下的有关投资争端的条款分为四种类型。
一是有约束力的全盘承诺型,即规定缔约方同意将其与另一缔约方国民之间将来发生的投资争端提交“中心”管辖;二是协议同意型,即规定缔约方与另一缔约方国民达成的投资协议中应包括同意“中心”管辖权的条款;三是意向同意型,即规定缔约国各方对于对方国民要求将有关争端提交“中心”管辖的申请给予同情考虑;四是选择同意型,即条约规定了多种解决投资争端的方法,而提交“中心”管辖只是其中可选择的一种(不构成)。
问题:对仲裁的同意是仅限于其中明确列举仲裁条款的特定协议,还是可以延伸至整个投资项目下的所有投资协议?
在Duke Energy v.Peru中,投资者与秘鲁政府就同一项投资项目签订了一系列合同,其中的一部分合同包含了仲裁条款。仲裁庭在审理中使用了CSOB案中确立的“投资整体原则”并认为:“尽管东道国认为其没有就其他合同达成仲裁协议,但是从已有的记录来看,投资的整体性驳斥了这一点。”由此可见,仲裁庭对“同意的表示”采取了广义的理解方式,仲裁条款并非只适用于特定协议而是适用于整个投资项目。
摘要：文章主要从国际解决投资争端中心的管辖权构成要件即争端主体、争端客体、争端的主观要件来理论分析国际解决投资争端中心的管辖权问题。
关键词：缔约国,法律争端,“同意”
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