传统法律教学

传统法律教学（通用12篇）

传统法律教学 篇1

一、当前传统理工院校法律类公选课教学中存在的问题

理工院校面向非法学专业学生开设的法律类公选课一直都是大学生们选择的热门。这些法律类公选课为大学生了解常规法律知识、咨询社会热议案例提供了合理途径。但目前多数理工院校法律公选课的教学都因师资等教学条件限制而存在不少问题, 反映在课程教学中具体表现在:

1. 课程设计与理工科的专业特点和现实需求相脱节。

当前理工院校开设的法律公选课程多采用《大学生实用法律知识》这样的方式命名, 内容主要涵盖《经济法》和《劳动法》等一些日常法律知识, 授课对象是面向所有非法学专业学生, 这部分法律类公选课的开设, 对于提高大学生的学法用法意识和知法懂法能力大有裨益, 如果在课程设计和教学方法上再有一些创新, 则会更加吸引这些非法学专业的学生。遗憾的是, 很多时候这类单纯的选修课并未找到将法律普及教育和理工专业教学的有机结合点, 无法全面适应理工院校的自身特点并满足理工科专业的现实需求, 忽视了法律本身对理工专业在社会服务性和现实应用性方面的影响, 缺乏将普法教学与理工类专业课程相配套的课程设计, 使得两者脱节严重, 无法形成选修课促进专业课的一种良性教学状态。

2. 教学内容缺乏包容性和针对性。

在教学内容上, 由于法律类公选课面向非法学专业的学生开设, 同时又受到系统普法教育匮乏的局限影响, 在教学内容的确定上存在一定的难度。教师应当如何根据教学对象所涉及的专业不同而对教学内容进行区分和取舍, 以一种更具包容性的课堂教学加以呈现是一个关键性的问题。但现实是, 不少教师较为机械地参照法学专业或行政管理类专业相关课程的教学计划所确定的教学内容进行系统讲授, 即对多样的教学对象采用了单一的教材、教案, 忽视了不同学科专业背景和知识结构上的差异, 使得法律公选课内容上不仅针对性不强, 而且实用性不强, 背离了开设此类选修课的初衷。

3. 教学方式刻板, 缺乏吸引力。

具有吸引力的教学方式对于调动学生的学习自主性、提升学习效率的意义重大。当前法律类公选课的教学方式表现出两种极端, 一种仍以传统的讲授教学法为主, 明显弊端就是课堂教学难以激发学生的听课兴趣, 无法吸引学生的注意力, 时常出现老师台上讲得起劲, 学生在台下忙着其他功课的局面。学生处于被动状态;另一种方法则是随意性、主观性极强的教学方式。教师根据自己的主观理解, 对各门课程中涉及到的实用内容或自己熟悉的领域天马行空大谈特谈, 而其他内容则少讲或不讲, 导致教与学脱钩, 学与用脱节。再有, 比如法学专业高年级的一些实体法教学中常会采用的案例分析法, 通过引导学生通过分析条文和逻辑推理得出正确的答案, 但这类方法对于非法学专业学生而言就过于强调法理的完备性和法律的合理性判断了, 很多时候他们将来不会成为专业的法律工作者, 这样的教学方法反而会引起他们对法律学习的误解。

4. 教学内容实用性不强, 与生活实务的联系不够紧密。

实践课程不是理论教学可以替代的, 法律教学特别是面向非法学专业的理工学生的法律课程必须注重实践 (即一般法律知识在日常生活中的应用) 才有生命力。理工院校由于法律教师资源的不足和对法律类公选课的重视程度不足等, 都对开设实践型法律选修课形成了限制, 在教学进程上很少甚至没有实践技能的训练, 主要以内容讲授为主, 而不是传授知识和训练学生的能力并重, 学生课后遇到实际的法律问题仍然不知道该从何下手解决。

二、对传统理工院校法律类公选课教学特点的认识

针对前面的分析, 传统理工院校法律类公选课的教学特点就是:必须全面认识非法学专业学生学法用法的基本特点, 平衡法律类公选课课程教学对象的多元性和教学目的的一致性之间的关系, 同时结合公选课较为宽松的教学规范而采取创新型的教学模式, 使法律类公选课与学生本身的专业课形成良性的互动。

首先, 绝大多数理工科专业的学生与法科学生在学习方法、思维特点、知识结构等方面都有着较大差异。传统理工科院校基于软硬件的局限, 开设的人文类必修课程本身就不多, 加之《思想道德与法律基础》课的开设更削弱了另行开设《法律基础》或《法学原理》课程的可能性, 在校理工科学生所学的绝大部分课程都是与其专业有关的基础课程和专业课程, 其综合素质过于偏重理工方面, 而人文知识及文化修养却明显不足, 法律素养则更显匮乏, 这些特点在课堂纪律、案例讨论、学习方法等方面均有体现, 特别是日常遇到与法律相关的事件时所表现出来的。

其次, 理工科学生并无法学理论知识的前期积累, 理解法律精神、运用法律方法、分析司法案例的能力相对较差, 因此, 在对理工科学生讲授法律课程时, 切忌过窄过深, 还应避免太专业化的系统讲解, 避免因授课的乏味而导致学生学习兴趣的下降。应尽量选取社会焦点问题、生活热议案件等, 通过教学凸显法律的社会应用功能, 激发学生的求知欲望。

最后, 对理工科学生的法律教学, 应确立合理的教学目的。公选课作为一种选修性质的通识教育课一般周课时都在2学时左右, 一学期一般30课时上下。如此背景下, 学生选修这门课程的目的和动机自然也是多样化的, 有些可能是为了修满学分, 有些也可能是出于自身的兴趣, 相信以希望自己将来能成为专门法律工作者的学生是十分稀少的。因此, 教师在为理工科学生讲授法律课程时, 一定要充分认识到这些特点, 针对学生的特点和求学目的开展教学, 探索能够激发学生学习兴趣和增强学生课堂教学接受能力的教学方法, 提高教学效果。

三、传统理工院校法律类公选课的教学模式探索

理工科学生的思维模式和求学特点, 要求教师去努力探索适应学生接受能力的教学内容和方法, 以激发他们的学习兴趣, 并在课堂教学中保持积极高涨的情绪, 使学生自身的爱好变为求知探索的内驱力, 使他们在课堂上享受知识的乐趣。笔者认为, 除了认真做好常规性的教学工作外, 还应注意以下几点:

1. 对理工院校法律类公选课教学的准确定位, 统筹设置公选课课程、合理取舍教学内容。

法律知识作为理工院校培养应用型和复合型人才的必备内容, 更是提升大学生法律素养、弘扬社会主义法治理念的重要途径。因此, 在理工院校法律类公选课的课程体系建设上, 应结合上述目的来开设课程并确定教学内容。

首先, 为培养学生的基本法律素养, 从日常实用性的角度来看, 婚姻、家庭和继承、劳动合同、就业和维权等均可以纳入法律类公选课的范畴, 其所对应涉及的法律专业知识就是婚姻法、继承法、劳动合同法等, 这些本就是学生们毕业后工作和生活中所需的日常法律知识, 当前全国理工院校所开设的法律类公选课大都属于此。

其次, 还应根据理工专业对学生就业竞争力的要求, 开设一些与本专业有关的法律类公选课, 以提升学生的综合素质和岗位竞争实力为目标。比如针对建筑学专业开设《建筑工程法规》、对安全工程专业开设《安全生产法》和《安全技术法规》、对工业设计专业开设《专利与版权》等知识产权法的课程等等, 并在条件成熟时, 将这些专业特性比较明显的法律类公选课成为专业选修课, 在社会客观需求环境及师资等教学资源充分成熟的情况下将其升级为专业必修课。这是在理工院校成功开设法律类公选课程所需确定和考虑的首要问题。

2. 创新并改良教学方法, 通过引导学生自主学习、开展案

例讨论、情景演绎式教学等方法, 着力培养学生的创新精神和独立思辨能力。教学方法的革新将直接关系到课程的生动性和趣味性, 而后者又直接关系到公选课的选课和教学效果, 针对公选课的教学方法革新也因此尤显重要。近些年来, 全国的大专院校都在教改工作中投入了很大的精力, 案例教学法、启发式教学法、情景式教学法等互动性强、积极生动的教学方法, 早已被各学科的广大教师所熟悉, 但教改的实效, 特别是教师灵活应用上述这些教学方法技巧却并未在很大范围和程度上得到提升, 作为“二等课程”的公选课就更加难现改革成效。

法律课程教学方法重点在两个方面:一是案例教学的开展。案例教学在法学教育中占据重要地位。在法律公选课程的教学中, 案例的选择要有针对性, 尽量选择与专业相近或相关的热点问题、典型案例进行教学, 目的是让学生能够感受得到法律的运用, 而不是晦涩、生硬的法律条文。笔者尝试在从传统理工院校向综合性大学转型的浙江工业大学开设名为《大案要案侦破纪实与案例分析》的法律类公共选修课, 并选用纪实片开展了“案例视频教学”:纪录片作为以真实生活为创作素材, 以真人真事为表现对象, 并对其进行艺术的加工与展现的, 以展现真实为本质, 并用真实引发人们思考的电影或电视艺术形式。其核心是对事件的真实再现, 而这一核心特征在我们的教学中用以训练法科学生对案件事实判断能力的培养, 有着得天独厚的优势。这一训练过程中, 由于纪录片本身在摄录时的艺术表现需要, 对涉及案件性质、情节轻重的一些证据、案情会进行艺术加工以反复突出, 这样使得学生可以通过影像资料直观的感知案件的各个细节, 引起学生对案件细节的敏感性, 增强学生在真实案件中把握关键证据或将来可能影响定罪量刑的案件事实, 有效加强了学生对案件的判断能力。当然, 教学方法的综合应用也至关重要。在各种教学方法的选择上, 不应只有独立的一种教学方法, 而是应根据教学内容和具体的课堂情况选择适用, 同一门课的不同周课时因教学内容而异, 使之相互补充, 扬长避短, 最大限度地发挥教学方法的综合效益。

3. 加强或引入实践教学。

实践教学法是诸多理工科专业教学中的常用教学法, 种类和形式都很多样, 不管是下工厂实践, 还是在实验室操作, 其目的是“实践出真知”, 即通过实际操作, 将课堂讲授的理论知识与走上社会后的实务能力相联系, 做到学以致用。在法律类公选课的教学使用实践教学法应该是个很不错的选择。可以组织学生前往旁听案件审理和判决, 参与法科生组织的法律咨询活动等。在实践教学中, 要让学生亲身感受对法律的把握和理解, 这样有利于学生综合运用所学法律知识。鉴于公选课一般课时较少, 而开展法律实践又需要一定的时间, 笔者建议开设法律公选课的教师应该将课程视为一项系统工作, 比如针对建工专业开设时, 专门开展建筑施工现场可能引发的司法纠纷模拟等。对于已经由传统理工院校向综合性大学逐步转型并具备法学或相关专业的实践教学资源的学校, 其专为法科生而建设的如案例库、模拟法庭教室、法律社团等均可为法律类公选课服务, 以促进教学效果和教学效率的提高。

参考文献

[1]李永红, 俞锋, 陈一琳.论法律实践教学[M].中央文献出版社, 2009年第一版

[2]俞锋.从法科生到法律人[M].作家出版社, 2011年第一版

[3]刘庭江.大学生法律课程教学改革的研究[J].科教探索, 2008 (3)

[4]颜军.法律课程教学方法探析[J].甘肃科技纵横, 2008 (5)

传统法律教学 篇2

一、西方自然法

传统西方自然法的根源可以追溯到古希腊的自然哲学时代，斯多亚派认为人是有理性的，上帝也是有理性的，在人的本性和整个自然之间存在着一种基本的道德上的一致。自然法的前提是人在自然普遍规律面前的服从，德性就是遵从自然之理，德性不是努力创造，而是恢复、显明人与自然、人与自身、人与世人的同一。根据自然法的概念，斯多亚派主张实现更加民主、平等、道德化的政治，由于理性是所有人的共同本性，因此对所有人来说只有一种法则以及一个祖国，人类自然而然是一种社会的存在，生存于社会中就是理性的命令;根据自然、理性生活不仅是一种职责，更是一种法律，是世人必须服从以对抗感观上的欲望的法律。显然，相对应于自然哲学的兴盛，在古希腊罗马时期，自然法更多地代表了一种形而上的宇宙理性，或者说自然理性。中世纪是基督教统治的时期，这一时期的自然法理论虽然没有明确的论述，但就主流的经院哲学家来说，如奥古斯丁和阿奎那，他们无疑将古希腊罗马的自然法理论更多地诠释为一种神学理性。阿奎那和奥古斯丁一样都力图将自然理性(包括人的理性和意志自由)与神学信仰结合在一起，建立一个庞大而缜密的神学体系。

阿奎那的上帝存在的理性论证就是一个很好的例证，他证明上帝的存在是通过理性而不是信仰来证明的：上帝是最终的推动者、最初的原因、最终的必然性、最高的等级、最终的目的。而且他将德性分为人学德性和神学德性：人的德性主要存在于灵魂的理智能力和欲望能力之中，理智的德性是人能够使他的思辨的或实在的理智趋于完美的德性，伦理的德性则是人的某种能够使他的欲望能力趋于完美的德性，伦理德性以理性为基础。而神学德性则依赖于上帝的神圣理性(天启)，具体表现为信、望、爱三主德。可以说，中世纪自然法的本质是神学理性，正如当代新托马斯主义者马里坦所认为的：自然法就是人性基础上的人的本性所固有的法则，人人都有一种相同的本性，凭借人的本性自身便存在着一种秩序或气质并为理性所发现，而这种理性的最高指向是上帝。

二、中国伦理法

传统传统中国没有形成西方以理性为内在精神的法制社会，从先秦到近代，中国的法律更多的体现为一种道德情感。这种伦理法的特征首先体现在孔子的仁学之中，孔子的仁学表现为五个方面，即仁者爱人、忠恕之道、智仁勇的统一、孝悌为本、恭、宽、信、敏、惠五德目。在孔子看来，维护社会秩序依靠的是对礼的遵从，而仁是礼的内容。如《论语八佾》云：人而不仁，如礼何?人而不仁，如乐何?《论语颜渊》云：克己复礼为仁。孟子进一步发挥了孔子的仁学，提出了四德五伦的社会道德原则，四德指仁义礼智，五伦指君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友的关系。《孟子尽心上》所谓居仁由义，是说仁是四德五伦的内涵，义是实现、推广仁的途径，其外在表现为对礼的遵守。两汉之际，《礼记》进一步认为礼本于天，并以礼为统治的根本。《礼记礼运》曰：是故礼者，君之大柄也。《礼记乐记》曰：是故先王之制礼乐，人为之节。

这里，礼已经具有了法律的作用和特征，并进而直接影响社会的安定和指导人们的行为。如果说《礼记》是以礼、刑作为防人之失的手段的话，那么《孝经》就是强调内在的心悦诚服了，所谓孝顺天下，上下无怨。西汉董仲舒提出的三纲五常不仅作为一种根本的道德原则，更是作为一种根本的法律准则，他以阳尊阴卑说明三纲，然后以五常配以五行，以仁义礼智信对应木金水火土，贵阳而贱阴，在于使人民知贵贱逆顺所在。所以在中国宗法社会，礼制的力量比什么都重要。

翻看《唐律》就可以看出，凡是犯了法的人其实就是犯了伦的人，这就是中国独特的道德礼教型法律观，而这种人治的法律观显然具有极大的弹性，如《礼记》礼不下庶人，刑不上大夫、权大于法、情重于法。又如东汉荀悦《申鉴政体》：礼教荣辱以加君子，化其情也;桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎?小人不忌刑，况于辱乎?由此可以看出，传统中国人事实上过着遵循礼的生活而不是遵循法的生活，法仅仅被视为保障礼实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，违法本身首先是一个道德的评价，其次才是一个法律评价。

法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，为政必须以德。显然这一切直接导致的是司法判决中的人为化，由此传统中国不可避免的走向人治这既是传统中国没有法治思想的根本原因，也是伦理法应当以自然法为基础的应然需要。

中国传统法律文化探析 篇3

【摘 要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

【关键词】传统法律文化 礼法 和谐 人情

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至 “和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律•断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语•颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期 “引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书•陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

参考文献

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

[2]马作武主编.中国传统法律文化研究广东[M].广东：广东人民出版社，2004．

传统法律教学 篇4

一、诊所式法律教育在中国的发展现状

诊所式法律教育是20世纪60年代美国的法学院兴起的一种新的法学教育方法。诊所式法律教育是以培养高素质、高能力的创新型法律人才为目的,借用医学上的诊所概念和方法而实行一种开放性的法律教育方法,强调从实践中学习,最为理想的就是学生在诊所老师的指导下,参与处理真实的案件,而从办案中学到大量的重要的其无法从课堂案例分析中学到的重要技巧和法律思维。法学院的学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中,在法律专业教师的指导下,以学生为主体,代理真实的案件,为处于困境中的委托人提供法律咨询,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决问题的途径,并为他们提供法律服务,让学生从法律实践和经验中学习法律执业技能。

显然,中国传统的法律教育方式与美国的诊所式法律教育方式正呈现出逐渐融合、吸收的态势,我国一些大学的法学院在传统法律教育的基础上开设了法律诊所课程,作了积极有益的尝试。如中国人民大学的法律诊所依托人大的“大学生志愿法律援助中心”和“人大刑事法律科学中心”重点突出刑事法律;清华大学的法律诊所以消费者权益保护为重点,武汉大学以行政诉讼法为授课重点,中南财经政法大学的法律诊所则更突出反家庭暴力和环境保护的内容。自2000年开始,福特基金会一直致力于诊所式法律教育项目在中国高校法学院、系的宣传和推动工作,2002年7月中国法学教育研究会诊所法律教育专业委员会在珠海成立,至2006年4月,全国已有45所高校的法学院或法律系开设法律诊所课程。笔者认为,诊所式法律教育的发展必将对完善我国法学教育体制的改革、法律援助制度的完善、法学学生素质的全面提高起到积极的推动作用。引入诊所式法律教育,实现与我国传统法律教育有机结合,对于提高学生综合素质、培养符合时代需求的合格法律人才,无疑有着重大意义,同时诊所式法律教育所倡导的教学理念——“在行动中学习”也为我国法律教育的改革注入了新活力,带来了新的思考。

二、诊所式法律教育的功能

1. 法律角色的体验

诊所式法学教育可以为学生提供全真的体验环境,实际的法律问题就摆在学生面前,学生有机会扮演各种可提供实务经验的法律角色。在这样的实务背景下,事实充满变数、当事人的意愿模糊不清、法律适用具有争执性甚至遭遇司法失范现象等,这些问题让学生身临其境而不是一个纯粹的旁观者,要求他亲自思考并找出解决问题的方案。学生不仅要关心案件的成败,也要关心当事人的感受及其他所有关联问题。在这个过程中,学生能真切体认法律角色的行为特点、执业环境等,这将为其日后的执业搭建一个顺利过渡的平台。

2. 综合技巧的提升

诊所式法律教育中,指导教师采用多角度、多方位和多层次的教学方法来丰富教学内容。课堂内的教学主要采用角色模拟、互动式、提问式和讨论式等方法;课堂外则一般把学生置于“律师”的角色,让学生学会“像律师那样思考”,办理真实的案件。这就超越了传统课堂的局限,教师将指导学生如何了解“法的空间”中各行为之间的互动以及不同法律职业(尤其是律师职业)的行业特点、行业技巧,向学生提供学以致用的机会,让其在实践中正式接触调查取证、谈判调解等程序操作,熟悉司法实务,掌握与当事人和法官的沟通技巧,并感受到以知识服务社会的成就感,从而提升综合素质。

3. 职业道德的培养

当今社会市场经济的开放性、趋利性、多元化带来了人们思想观念的不断变化,意志薄弱者在市场经济环境中很容易失去自我,因而职业道德的培养与强化非常必要。学校有责任使学生们在学习期间就逐渐培养起职业尊崇感及道德感,认真考虑今后可能遇见的道德挑战并给出合理的解决办法。法律诊所教育通过为社会弱势群体提供法律服务,使学生了解弱势群体的生存状况,增强其实现社会正义的崇高使命感。实践过程中当学生遭遇权大于法、司法腐败或不正当引诱等社会失范现象时,教师即及时加以引导,帮助其树立正确的职业观、建筑抵御诱惑的心理防线,避免学生接触复杂社会后迷失自己。

三、传统法律教育与诊所式法律教育的结合

1. 从以教师为中心转变为教师学生共同探索

在传统法律教育中,教师居于主导地位,学生大多数时间是被动地接受教师传授的知识。现实生活中的情况远比案例复杂得多,学生仅凭课堂上学到的书本知识是远远不够的。在诊所式法律教育中,学生作为当事人的诉讼代理人或辩护人,要完成接待当事人、分析案情、调查取证、查阅资料、参与庭审等一系列活动,在诉讼的各个环节,还可能遇到各种难题和挑战,这在课本上是找不到现成答案的,需要师生共同探索,通过教师对一般办案技巧的讲授和学生对具体案件的办理的结合,找出解决问题的办法。这样一来,一方面学生完成了代理,增长了知识,另一方面教师从中汲取相当的教学经验,实现了教学相长。

2. 从以课堂为中心转变为课内外并重

诊所式法律教育的地点大大超出了课堂,扩展到了法庭、检察机关、公安机关,甚至包括看守所、取证场所等等,这些地点都可以成为生动的教学“课堂”。在这种教育形式下,学生被置于真实的环境中,需要充分调动自己所学的法律知识并将其付诸于司法实践,要想达到这个要求,课堂上有限时间内所学的知识很显然是不够的,这就需要学生利用课外时间查阅资料,寻找自己在隔离开的部门法教学当中没学到的东西,或者相互讨论、向老师请教一些在课堂上讲述过而又不知如何在实践中应用的知识,从而变被动学习为主动学习,通过这种途径学习到的知识远比消极接受灌输得到的知识牢固得多。

3. 从以传授知识为中心转变为传授知识与培养能力并重

法律教育的真谛应当是传授知识与培养能力并重,合格的法律人才应当是全面发展的。但是传统法律教育使得法学学生不可缺失的社会交际能力、语言表达能力、分析判断能力、办案能力等得不到足够的锻炼,这是我国当前法律教育的一个遗憾。吸收诊所式法律教育的优势则可以有效弥补传统法学教育的不足,学生在承办真实的案件过程中,要接触社会现实,完成从收案到结案各个环节的具体操作,这些参加实务的经历无疑会大大增强他的法律工作能力,在磨炼和体验中逐渐成长,完成角色转换,在步出校门后能迅速适应职业要求,减少学习成本。

总之,引入诊所式法律教育无疑是契合法律教育改革的理念的,对于丰富学生的法律知识,培养学生的实践能力、提高学生的法律意识大有裨益。

摘要：中国传统的法律教育一直注重向学生传授法学基本原理和系统的法律知识，忽视了对学生实践能力与操作能力的培养。而诊所式法律教育以其独到的教育观念、教育方法超越了传统教育的课堂局限性，将二者有机地结合，克服了传统法学教育的弊端，必将对我国法学教育改革产生积极而深刻的影响。

关键词：传统法律教育,诊所式法律教育,结合

参考文献

[1]甄贞．诊所式法律教育在中国[M]．北京：法律出版社，2002．

[2]陈中泽．美国诊所式法律教育的特点与借鉴[J]．交通高校研究，2002(2)．

[3]潘志学，石贤平．高职政法类专业引进诊所式法律教育的可行性研究[J]．黑龙江省政法管理干部学院学报，2003(4)．

[4]肖永平．法律的教与学之革命[J]．法学评论，2003(3)．

中国传统生态法律文化的现代价值 篇5

刘海鸥（武汉大学环境法研究所，湖北武汉430072）

作者简介：刘海鸥，女，法学博士，武汉大学环境法研究所博士后，湘潭大学法学院教授，研究方向为环境法、外国法律史。

摘 要：中国传统生态法律文化内涵丰富，“天人合一”是传统的生态保护法律和实践的思想基础；生态道德教化在民众传统生态保护意识的培养及生态法律的有效实施中具有重要的地位和作用，值得今人借鉴。而国家法与民间法的二元互动模式为现代环境保护法律渊源的多元化奠定了历史基础。

传统道德不适合法律语境 篇6

私营企业上市后,创业老板都有想汲取控制权的想法。就这一点来看,出现国美纷争是很正常的事情。国美没有上市之前是私营,即私营股份公司,上市以后便由私营股份转为社会资本。这其中就不仅有创业者的资本,也有购买股权的人的资本。对于社会购买者来说,谁购买谁就有份。这样,企业上市后就有绝对控股权与相对控股权之分。任何公司上市后,都将面临你是绝对控股还是相对控股的问题。而相对控股的发展可能导致不控股,这都是可以转化的。比如,上市后,政府如果收购了你的大部分股份,你可能也就不控股了。上市后,股权是一个严肃的问题。所以上市之前你就要准备,你是完全听任市场,还是要绝对控股。这些问题在上市前必须要考虑清楚。

企业经营中,商品竞争在走向市场竞争之后,必须按照市场的游戏规则,不能以道德这个词来衡量是非。企业上市后,就要受证券监管部门监控,要受全体股东监控。当然,全体股民也可以监督,而这就涉及股权的经营权问题,这是不能用道德来衡量的,而是必须用法律来约束。法制社会,一切用法律,不能只承认道德。要知道,道德与法律并不是等价的。不能把道德扣在市场竞争的经营过程中。道德只涉及社会公正,不属于法律的约束,一般人可能将这些概念混淆了。我们从改革开放之后,才开始了市场经济,而我们对法治社会的认识也才从这刚开始。我们现在的很多思维方式和传统社会不一样了。在法律程序中,连父子亲情都不能讲,这就是商业的游戏规则。不能因为那个人是我儿子或者是我的妹妹,就有什么不同,如果那样就错了,一切都必须按商品经济的规则来办事。

从社会发展史来看,市场起初都是私营的,国家占得不多,但是国家有主导。齐国的管仲非常看重这一点,他就主张发展商品经济,他的确是个典范。范蠡、吕不韦也是搞商品经济的,但是由国家主导来发展商品经济的思想还是属于管仲。在管仲倡导的商品经济下,齐国在各个方面都发展很快。从历史来看,这一点已经是超越了时代。

但是,中国历史上的商业发展道路是挫折的。在儒家理念约束下的商人,在传统上,必须讲德。因此倡导德,不能唯利是图,不能丧德,这是传统社会的评价。究其原因还是因为,封建社会你有钱时你就必须要关心广大的群体,你不关心他们,他们可能就要抢你的,因此你才必须讲德。

在经商的指导思想上的确要有德,要讲信誉。但这与法制社会下的经商并不完全一样,在法治社会,法律会制约你,这并不会以道德来支配行动,一切都必须以法律来看。在封建社会,没有完善的法律框架,就只有靠道德,而现在的法律社会以法代替了道德。

探析我国传统知识法律保护问题 篇7

(一) 传统知识的概念

“传统知识” (Traditional Knowledge, 简称TK) 一词虽然己在国内外广泛的使用, 但由于其本身的复杂性和特殊性, 国内外学术界、立法界对传统知识的概念所持观点各异, 主要可分为否认定义、列举定义和概括定义三种。总之理论界关于传统知识尚未提出一个涵盖内容全面、抽象本质清晰、界定地位准确的定义。

综合学术界各方的观点, 本文将“传统知识”定义为在一定区域范围内的某一个或多个社群所持有的、主要依靠非正规方式世代传承或保持的、表现为凝结艺术、科技及习惯等要素的各种知识的总和。其主要体现为民间文学艺术和传统医药知识, 属于非物质文化遗产的下位概念。并且传统知识具有传统性、区域性、经验性及通延性四个基本特征。

(二) 传统知识的分类

由于传统知识所涉及的领域非常之广, 因此分类对研究传统知识具有重大意义。并且不同种类的传统知识之间既存在共同点又有本身的特殊性, 所依据的标准不同, 传统知识被分的类型也会不同。例如:根据是否与宗教信仰相关, 可将传统知识区分为宗教信仰性传统知识和世俗化的传统知识。从保存和传承形式的角度而言, 传统知识可以分为文献化传统知识和非文献化传统知识。从WIPO对传统知识保护范围界定的角度出发, 可将传统知识分为传统科技知识、传统文化表达和传统标识三类。

本文则是采取实质分类的方法, 将传统知识分为三类即艺术类、科技类和习惯类。

二、现行我国传统知识保护的法律分析

我国是一个传统知识资源大国, 如中医药、民间文学、民间手工艺、民族服饰、传统烹饪方法等都属于传统知识的范畴。近些年来许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺, 作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓, 我国政府也开始认识到传统知识的重要性并且逐渐加大传统知识的保护力度, 并维持不断地推出有益的政策和法规。我国对传统知识立法保护的重视, 不仅体现在知识产权法的相关制度中, 还反映在一些专门的传统知识保护法中。传统知识立法保护可分为:现有知识产权制度保护、知识产权特别制度保护、传统知识特别权利制度保护三类。

(一) 现有知识产权制度保护

现有知识产权制度保护是指, 不对现行知识产权制度做任何调整, 仅对符合知识产权制度要求的传统知识提供相应的知识产权保护, 具体包括著作权及邻接权、外观设计和专利、商标、地理标识等现有知识产权制度的保护。

通过我国《著作权法》第三条和第六条, 以及《专利法》相关条款对遗传资源保护的规定可以看出, 我国现有的著作权、专利权等知识产权制度比较完善, 采用现有知识产权制度保护方式能够为传统知识提供更为有效的保护。但是, 现有知识产权制度保护模式也存在问题。这就是现有知识产权制度保护的前提是传统知识必须能够满足其所要求的各项要件。而现有知识产权制度又是专门为保护现代科学知识而设计的, 传统知识难以满足其要求, 因此在现有知识产权制度保护模式下实施的传统知识的保护非常有限。

(二) 知识产权特别制度保护

知识产权特别制度保护又称专门知识产权制度保护, 指在现有知识产权制度框架内, 针对传统知识的特征创设新型的、不同于己有权利类型、专门用于传统知识知识保护的特别知识产权制度。目前, 世界范围内形成的专门知识产权保护法律制度主要包括:

第一, 传统知识收录制度。传统知识收录制度包括数据库制度和注册登记制度。我国的传统中药数据库是世界最具影响力的数据库之一, 这就是我国数据库制度保护传统知识的做法。同时我国也采用了收录制度用以保护传统知识, 例如我国建立了中药数据库制度, 中医药期刊文献数据库和报刊文献数据库、藏药数据库等。作为针对传统知识特有的传承方式而创设的传统知识收录制度有其本身的优点, 但是也存在救济成本过高的问题。

第二, 特许权共享机制。指的是要利用传统知识的第三人通过与传统知识权利主体协商, 签订传统知识许可使用协议取得传统知识的使用权, 并对传统知识使用的对象、方式、期限、地域范围和违约责任、纠纷解决机制进行明确约定。我国目前没有传统知识特许权使用方面的明确法律条文规定, 但是现在学术界许多学者支持这种方式。

第三, 来源地披露制度。该制度要求专利申请人在对由传统知识组合或依据传统知识研发而成的智力成果进行专利申请时, 要明确说明该传统知识的来源地, 并提供证据证明取得该传统知识已经来源国或传统知识持有人同意。

总之, 知识产权特别制度保护模式对传统知识保护的力度强于现有知识产权制度, 是目前传统知识保护比较行之有效的一种制度。

(三) 传统知识特别制度保护

传统知识特别权利制度是指针对传统知识设立的, 与知识产权制度相平行自成体系的一种法律制度。我国制定的《非物质文化遗产保护法》、《中药品种保护条例》都属于传统知识的专门立法。传统知识特别权利制度是在参照现有知识产权制度基础上设立的专门用于保护相关传统知识的制度, 不仅能够为传统知识提供有效保护, 且不会直接对现有知识产权制度产生冲击, 相关保护措施通过单独立法的方式予以规定。

(四) 习惯法保护

习惯法是依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强行性的独立于国家制定法的行为规范综合。习惯法规定了传统知识相关权利和义务, 以确保传统社群的需要和传统知识的传承。我国也有借鉴该民族和地区原有的习惯法来保护少数民族的传统知识的做法。虽然习惯法对传统知识保护起着重要的作用, 但是在现代社会中, 一切权利的保护都必须通过制度化的形式进行, 传统社区的习惯法只能在立法中起到一定的借鉴作用。

三、完善我国传统知识法律保护的构想

(一) 我国传统知识保护存在的问题

针对传统知识保护, 我国至今已经有十多部立法, 并且参加了一些相关国际组织或公约。但是, 我国传统知识保护仍然存在一些问题。首先就是立法过于零散, 没有统一的法律体系, 没有统一的立法指导理念。其次是我国的自主保护意识弱, 对传统知识的商业可用性和文化可塑性认识不够。再次则是我国传统知识保护的客体范围相对不广, 且保护力度不强。最后是我国缺乏鼓励和推动传统知识利用的相关规定, 使得传统知识保护变得被动, 并且保护中缺乏主动宣传、利用传统知识从而限制传统知识的发展。

(二) 完善我国传统知识法律保护的建议

过去, 我国在传统知识保护方面存在很多的不足, 因此我们应当先完善传统知识的法律制度保护, 从而加强对知识产权的保护。笔者认为, 完善传统知识法

律制度需满足以下几点:

第一, 统一立法理念, 从而进行系统的立法, 并要逐渐扩大受保护的传统知识客体, 加快传统知识保护的进程, 不仅在量的方面提高传统知识保护, 更要使传统知识保护有质的飞跃。

第二, 加强宣传传统知识的法律保护, 增强社会大众对传统知识的保护意识, 为深化、统一传统知识保护立法奠定基石, 使得传统知识保护这一条道路更加长远。

第三, 不仅要对传统知识展开法律保护, 更重要的是通过立法的方式促进传统知识的可持续发展, 鼓励以利用的方式加快传统知识保护的进程。

四、结语

当代世界, 传统知识保护已经刻不容缓, 国际社会和广大发展中国家也已经为此作出了巨大的努力并有一定的成就。而我国是传统知识资源大国, 更加需要富有成效的法律制度来保护传统知识。传统知识保护需要理清思路, 循序渐进, 并且需要在各方力量的支持和努力, 使传统知识融入现代社会, 获得自身存在和发展的空间。本论文则是对传统知识保护立法进行比较, 并且对我国传统知识现行保护模式进行分析之后, 对我国传统知识保护立法提出几点建议。

摘要：近些年来, 许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺, 而作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓。文章从传统知识的内涵界定展开分析, 之后对传统知识保护立法进行比较, 接着对我国传统知识现行保护模式进行分析, 最后对我国传统知识保护立法提出几点建议。

关键词：传统知识,法律保护,建议

参考文献

[1]吴汉东主编.《知识产权国际保护制度研究》[M], 水利水电出版社2007年版

[2]严永和.《中国民商法专题研究丛书—论传统知识的知识产权保护》「M」, 法律出版社2006年版

[3]周方.《传统知识法律保护模式比较研究》, 载于《科技与法律》[J]2009年第78卷第2期, 第32至第37页

[4]袁慧.《传统知识国内法保护的比较研究》[D], 2007年厦门大学硕士学位论文

民族民间传统文化的法律保护 篇8

在国际上, 由于发达国家采取一些不规范的手段将发展中国家丰富的民族民间传统文化无偿地掳去并未支付任何补偿, 引起了发展中国家开始对民族民间传统文化实行法律保护。在我国, 近年尤其是2000年以来, 地方政府和国家相继对民族民间传统文化的法律保护采取了措施。目前, 我国现行法律法规对民族民间传统文化的保护, 主要体现为文物保护法、版权法、民族民间传统文化保护条例等法律手段。

二、民族民间传统文化保护适用法律的修正与探讨

在对民族民间传统文化的各种保护措施中, 利用法律保护无疑是最强有力的手段。

(一) 利用现行的法律法规进行保护

关于民族民间传统文化的法律保护, 我们应明确民族民间传统文化主要涉及的权项, 分别选择相应的法律制度加以保护。

1.知识产权法保护

民族民间传统文化的本质就是一种智力成果。对民族民间传统文化, 利用知识产权法进行保护是保护我国民族民间优秀传统文化的有力武器。民族民间传统文化中的文学艺术表达形式、传统手工制作技艺、民族民间传统医药医疗技术及医药秘方、古代建筑设计风格艺术、商标商号和地理标志等传统标识涉及到权利主体的著作权、专利权、商业标识权、商业秘密权和保护公平竞争权等权项, 含有人身权和无形财产权, 属于知识产权, 是一种私权利。它的公权利适用尚未出台《民族民间传统文化保护法》进行保护, 它的私权利就适用知识产权法进行保护。

主要包括适用或修改现行的著作权法进行保护、利用原产地标记或地理标志保护和利用商标法中的集体商标或证明商标保护三种保护方式。其中, 民族民间传统文化中的民族民间文学艺术, 可以纳入《著作权法》的保护范围;民间传统工艺制作技艺, 传统医药医疗及祖传秘方, 可以纳入《专利法》和保护商业秘密权的《反不正当竞争法》下保护;古代建筑风格设计艺术也可以纳入著作权或专利权下保护;老商标商号及地理标志等传统标识可纳入《商标法》下保护。

2.刑法保护

对民族民间传统文化的刑法保护主要表现在三个方面:第一, 对侵犯知识产权的, 可根据我国刑法第三章第七节的规定, 追究其侵犯知识产权罪的刑事责任;第二, 对在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容, 情节恶劣、造成严重后果的直接责任人员, 可根据我国刑法第250条之规定, 以出版歧视、侮辱少数民族作品罪予以处罚。而国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯, 情节严重的, 可依我国刑法第251条之规定, 分别以非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪定罪处罚;第三, 对破坏和走私文物构成犯罪的, 可依刑法第六章第四节规定的妨害文物管理罪处理。当然, 上述行为如不构成犯罪的, 行政管理机关可依职权进行行政处罚。

(二) 立法保护

光靠现有的法律来保护民族民间传统文化是不够的, 它依然存在许多漏洞, 以立法来加强对民族民间传统文化的保护是目前各国常用手段。只有制定一部完整的文化保护法律, 才能使保护的工作走向规范化、法制化, 促进这项工作更好更快地发展。一是可以更好地划定保护界线, 建立规范的普查机制、重点保护机制、长效机制。二是可以使我国的这项工作有法可依, 规范运作, 提高保护效果。三是可以通过宣传法律, 提高全民的文化保护意识。四是可以依法打击那些破坏民族民间文化行为, 推进祖国民族文化的发展。我们应借鉴世界各国的成功经验, 在立法上要解决这样几个问题:

1.明确知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护, 没有解决知识产权保护。行政保护主要是公权利方面的保护, 而知识产权保护主要是私权利方面的保护。民族民间传统文化中的文学艺术表达形式、传统手工制作技艺、民族民间传统医药医疗技术及医药秘方、古代建筑设计风格艺术、商标商号和地理标志等传统标识涉及到权利主体的著作权、专利权、商业标识权、商业秘密权和保护公平竞争权等权项, 含有人身权和无形财产权, 属于知识产权, 是一种私权利。

2.对民族民间传统文化生态保护区普查的原则, 成立的要件, 设立的程序, 分级的标准要在立法中明确规定好, 解决和防止出现民族民间传统文化生态保护区设立无序, “一哄而上”, 标准、级别和功能混乱的局面。

3.明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。尤其要确保在立法上他们知识产权方面的应有的地位, 比如由谁来享有民间民歌的署名权等等。民族民间传统文化的群体性和相对公开性往往决定了他的权利主体不会像其他的民事主体一样是明文规定的单独的特定的个人或数人, 它的权利主体有可能是特定的一整个民族, 也有可能是单纯的具备某项技能的个人, 这些都需要我们在新的立法中确定起来。

4.权利客体, 即哪些民族民间传统文化应纳入文化生态保护的范围。现有的民族民间传统文化, 大多数都可以算做原生态文化。但需要进行“抢救式”的保护的, 主要是那些价值重大且濒临灭绝的原生态文化。

5.权利保护的期限不受限制。必须在立法中加入这一点, 因为文化是活态的文化, 不是一成不变的。传统文化是一条流动的长河, 每一个时期, 文艺家都在其中注入新鲜水脉, 所以对传统文化不应也不可能一成不变地保护, 而是要对其进行“活态保护”。

6.权利内容。具体有: (1) 公开权, 即将尚未进人公有领域的民族民间传统文化表现形式通过书面出版、广播、电视、网络等方式向本民族、群体、区域以外公开的权利; (2) 署名权, 即表明民族民间传统文化表现形式来源于何种民族、群体或者区域的权利; (3) 保护作品完整权, 即保护民族民间传统文化表现形式不受歪曲、篡改的权利。权利主体享有的经济权利主要是指:凡以营利为目的, 在本民族、群体、区域以外使用非物质文化表现形式, 须经所有人或者法律规定的行政主管部门、民族自治地方的自治机关许可, 并支付一定使用费用。

7.地方政府保护职责、权限、方法。用完善的立法规范政府保护行为, 政府可以借鉴自然文化遗产保护的经验, 形成有利于保护原生态文化发展的机制。通过政府成立专门的文化生态保护区, 或建立自然生态与文化生态合一的保护区, 以设立民族文化生态保护基金等办法, 投入资金保护民族民间文化的独特性, 保护原生态文化的生存环境。同时, 保护和扶持区域地方原生态文化等等, 也确保政府不会滥用权限。

8.设立专门的权利和责任机关。现行的行政规划和法律法规都没有规定或设立一个专门的负责管理民族民间传统文化的维权、追究责任、提供救济的部门, 致使我们的保护工作开展的不彻底, 这一点我们要在立法上弥补过来。

9.侵权行为与法律责任。光有权利义务的内容, 而没有对侵犯其内容的情形和应负的法律后果进行明文规定, 那么前面的规定只是一纸空文罢了。同时, 在法律责任方面, 在适用行政、刑事、民事法律保的同时, 应注意适用现行的或重新制定相关知识产权的护规范, 以便规制对民族民间传统文化的曲解滥用、擅篡改、非法牟利等行为, 以法律保护其著作权及邻接权或业秘密权等无形财产权。

三、结语

民族民间传统文化, 是人类文明的重要组成部分, 是祖先留给后人的宝贵财富。继承和发扬民族民间传统优秀文化, 不仅对于保持民族民间传统文化的延续有着重要意义, 而且对于建设新文化、建设社会主义精神文明也有着十分重要的意义。在大力宣传民族民间化在传统文化中的特殊地位与作用的同时, 强调对民族民间传统文化进行抢救性保护, 是我们义不容辞的责任。

参考文献

[1]刘春田.知识产权法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社.2003.

[2]付荣.西部大开发中民族民间文化的法律保护[J].河北法学.2004, (4) .4.

[3]张辰.对民间文学艺术的法律保护[A].知识产权文从第8卷[C].2002.

传统法律教学 篇9

( 一) 民事纠纷的起源

中国古代并没有现在这般与权利相对应的词语, 但我们疑问的是他们是否有权利的意识。这方面在日本学者滋贺秀三的研究中已经有所表述, “即使大体上大家都共有一种社会性了解作为基础, 现实中则总是在使用暴力的可能和让步的余地之间你挤过来, 我推过去。”[1]中国古代大家都处在相对静止的环境中, 熟人社会产生的问题是谁也不愿意先撕破脸面与其他人闹翻。虽然自己处于有理的地位上, 但鉴于考虑到乡里乡亲之间的关系和现实与权利之间的差距, 总是没有达到忍无可忍的境地时才会向第三方寻求帮助。在最初的状态时纠纷双方都处于各自对性的位置, 随着时间的推进, 双方处于一个默默的你推来我挤去的状态, 在推来挤去互让与反互让的过程中, 总会有一方跨越界限太多是另一方达到忍让从量的积累到质变的程度, 当双方都不愿意再让步的时候就使得纠纷的出现。

( 二) 民间调解

处于熟人社会之中产生纠纷的也往往都是近邻一类, 而常常是与二者相熟悉的第三人将事件原委看在眼里, 当二者以争吵或暴力的方式表现出来时, 第三者会主动调和二者, 这就是在找官府打官司之前的民间调解。“其实, 争就是讼, 只是还没有闹到公堂而已。”[2]第三人调解纠纷二人遵守的规则无外乎一碗水端平, 将其所见所闻交代与双方, 秉着中间人无利益关系而发表自己的意见, 争取使双方回归原来的争执界限之内, 回复原有秩序达到未发生纠纷之前的关系状态。现实中也是有一定数量的纠纷事件处理在这种萌芽状态而不致使事态恶化。本着息事宁人的心理, 如能大事化小、小事化了便是最好的, 对于主要靠农业收入的平常百姓来说诉诸公堂未必是好事, 诉讼成本是必须考虑到的问题, 能不能在花费时间打官司后得到想要的结果也是不确定的因素。

( 三) 对簿公堂

当第三方民间救济方式不能奏效, 不能达到使双方当事人满意的调解结果, 这时就会将发生的事情写成诉状告至官府。对于这种处徒以下刑罚的案件一般由地方州县官员自理, 不必上报。从诉讼事务的性质上来看, 范围都是非常宽泛的, 大至身体伤害案件, 小到债务纠纷等等。就诉状内容一般的格式内容都很相似, 以伸冤为名义, 首先是固定类似的对对方的行为予以界定, 认为对方是以欺压的方式对待自己, 而自己则是处于弱势地位遭受不当待遇, 寄予希望在地方官之上, 使其改变自己屈于现状的状态。

二、讼师

( 一) 出现原因

讼师的产生和存在与科举制度有着及其密切的联系, 科举制度导致的直接结果是一部分学而优则仕, 一部分委身于官员之下称为幕友, 名落孙山的另一部分则迫于生计称为讼师。明清时期, 商品经济发展迅猛, 改变了人们以往单一的乡缘、地缘关系, 使得每个人都有可能作为民事经济主体, 成为民事经济纠纷的一方。但对于普通百姓来说, 对于涉诉之事一般不甚了解, 此时讼师的需求也随之而来。用来弥补平民百姓对于诉讼知识的匮乏, 讼师扮演者极其重要的作用。在想地方官告状时都需要采取书面告状的形式, 而在中国古代平民百姓识字的人也并不多, 被告也是需要以书面形式答复, 而这种书面化的形式也是讼师存在的极大因素。

( 二) 地位和作用

在传统中国这样一个重视社会关系修复, 致力于调解教谕的社会环境下, 帮人诉讼, 使得健讼, 好讼的现象出现, 作为这样一种荼毒社会的角色。讼师包揽词讼、教唆词讼、代写呈词, 与胥吏、差役交涉作为自己的谋生手段, 因而被当时社会打上“不肖之人”、“地痞流氓”等的烙印, 认为好讼之风形成的一个重要原因就是讼师的存在。但所有的这些评价都不能否定一个事实: 讼师在中国古代法律生活中曾是一个重要的存在。

讼师存在的主要作用便是参加并帮助当事人诉讼, 而在中国古代那个极力保护相安无事的稳定和谐秩序之下, 是不为社会所接受的。在一个不主张个人权利的社会环境下, 集体利益才是至上的, 强调整个地方的和谐秩序才是这个社会所追求的价值。官府也在极力镇压这种势力的存在, 不允许这样有可能造成社会不稳定的因素来破坏社会稳定的环境及其统治。

三、结语

对于民间诉讼观与讼师这二者的总结, 旨在于通过这二者针对性的研究了解中国古代法律文化的特点。对于刑法有十分详细系统的法律体系, 但针对户婚田土民类事法律关系缺乏像刑法一样的确定性规范。在这类民事纠纷中有官府之前的民间第三人对当事人进行劝解式的调解, 调解不成时才会将对方“恶行”告至公堂, 这是官员要做的就是尽力以和平的方式使双方达到心平气和的解决纠纷, 最终恢复到最初那种相安无事的状态下。在本着教化调解能解决问题的情况下, 绝不动用刑罚, 这样注重修复人与人之间的关系更使得中国古代没有私法, 有了国法再加之官员的礼义教化便足以解决现实问题, 这是整个价值观状态下所反映的中国传统法律文化的重要特征。

参考文献

[1][日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].北京:法律出版社, 1998:213.

论从严治吏的中国法律传统 篇10

一、历代惩贪治吏的法律依据

早在夏朝就出现了最初的惩治官吏的贪污法, 《左传》引《夏书》说:“昏墨贼杀, 皋陶之刑也”。 (1) 其中, 墨为官吏贪污的罪名, 按律为杀。西周时期制定的《吕刑》提出了“五过之疵, 惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。”其中, 惟货就是收受贿赂, 由此对贪官污吏进行惩罚。至战国时期李悝所著《法经》中, 《盗》、《杂》二篇专门立有惩贪条款, 提出“假借不廉”和“受金”等罪名和惩罚办法:“丞相受金, 左右伏诛, 犀首以下受金则诛, 金自镒以下, 罚不诛也”。 (2)

秦朝时期, 官僚制度已逐渐完善, 对官吏犯罪的规定也更为周全。“临材见利, 不取苟富”为“为吏之道”, “居官善取”为“吏有五失”之一。 (3) “通一钱, 黥为城旦”、“知人通钱而为藏”的规定, 即要对受贿者和明知是赃款而帮助窝藏的人都要受到处罚。可见秦律对贪污贿赂犯罪的严苛。

汉朝沿袭了秦朝时期对官吏的严惩, 新设的罪名有:“主守盗”、“受所监”、“受赇枉法”、“假借不廉”、“擅赋”、“受官属饮食、受故官属财物”等。至魏晋南北朝, 例如《魏律》十八篇专列《请赇》、《偿赃》二篇, 首次划分贪污罪和受贿罪, 并将其划分为单独的两篇。这些都表明惩贪之法更加详明细致, 官吏犯罪现象也日趋严重。

唐朝是封建法制的成熟时期, 以《唐律疏议》为代表的封建法典, 首次确立了“六赃”罪名:“在律、正赃唯有六色:强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条, 皆约此六赃为罪。” (4) 六赃中的枉法、不枉法、受所监临及坐赃都是专指官吏犯赃的行为。“诸监临主司受财而枉法者, 一尺杖一百, 一匹加一等, 十五匹绞;不枉法者, 一尺杖九十, 二匹加一等, 三十匹加役流。” (5) 此为区分官吏枉法与不枉法的刑罚之轻重。即使是事后受财也要考查是否枉法, “事若枉, 准枉法论;事不枉者, 以所受监临财物论”。 (6) 《职制律》中还规定“诸受人财而为请求者, 坐赃论加二等;监临势要, 准枉法论。与财者, 坐赃论减三等。”对受财请求的犯罪, 唐律规定以不同主体及不同的情况分别予以处罚。“诸监临之官, 受所监临财物者, 一尺笞四十, 一匹加一等, 八匹徒一年, 八匹加一等;五十匹流二千里。与者, 减五等, 罪止杖一百。乞取者, 加一等;强乞取者, 准枉法论。”该律令要求官吏不得与其下属之间有任何私人的财物来往, 即使不涉及公事也不得收受下属的任何财物, 否则就被认为是“受所监临财物”。如果官吏向其下属乞讨财物的话, 则为本罪的加重情节, 要加重处罚。由此可见, 唐律对官吏犯赃之罪的规定是如此详密。

到了宋朝, 国家的大量财富落入强藩悍将之手, 国库空虚, 以重法治贪吏, 加强惩治贪污贿赂犯罪的力度。例如制定了《宋刑统》、《淳熙条法事类》、《庆元条法事类》、《吏部条法》、《监临主守受、乞、役枉法者重赏法》等单行刑事法规, 这些规定对倡廉肃贪都起到了积极的作用。但至真宗时, 赃官弃市之法以为杖流所代, 仁宗以后杖流之例亦不复见。“立法之制严, 而用法之情恕”, 且以敕破律, 以致法纪松弛, 此宋制不可为法也。 (7) 由此宋朝的惩贪之法便逐渐放宽, 吏治也随之江河日下。

元朝对赃罪的处刑较轻, “今后因受财, 依例断罪外, 枉法赃者, 即不叙用, 不枉法赃须殿三年方听告叙, 再犯, 终身不叙。” (8)

明朝重典惩赃, 朱元璋狠治贪赃, “太祖开国之初, 惩元季贪墨, 重绳赃吏”, 认为“吏治之弊, 莫过于贪墨”、“不禁贪墨, 则民无以遂其生”。 (9) 《明律》将“吏律”置于首章, 将治吏摆在首要位置, 以示百姓国家治民必先治吏的思想。专设“受赃”一门, 共计十一条:“官吏受财、坐赃致罪、事后受财、有事以财请求、在官求索借贷人财物、家人求索、风宪官犯赃、因公擅科敛、私受公侯财物、克留资赃、官吏听许财物”等。朱元璋制定的《明大诰》中, 专列贪赃科敛, 对其中官吏的制裁可谓是处之以极刑, 据明史记载“凡三诰所列凌迟、族诛者无虑千百, 弃市以下数万”。例如, 朱元璋创制剥皮揎草的惩治贪官的办法, 即赃满六十两的官吏, 处死后送到“皮场庙”, 将其皮剥下, 塞满稻草, 做成标本摆在公堂之上, 以儆效尤。

清朝是封建王朝的末代, 在惩治贪吏方面基本沿袭明律, 也是集前朝各代之大成者法。清律加重了对赃罪的处刑, 如枉法赃实犯则绞, 监守盗三犯亦绞, 并且增加了官吏受财的二十余条“附例”, (10) 以例破律也补充了律之不足。

综上所述, 中国古代的从严治吏, 重视吏治的思想是法家的传统, 也是历代帝王治理国家、巩固政权统治的一个重要组成部分。

二、从严治吏之法的特点

纵观我国的历史, 一般而言, 盛世强国都是吏治从严, 就如唐朝的统治者认识到:“治者, 君也;求所以治者, 民也;推君之治而济民者, 吏也。故吏良, 则法平政成;不良, 则王道驰而败矣。”11而末世衰微, 则是吏治腐败。具体来说从严治吏体现在以下几个方面:

(一) 治吏之罪名多而全面

在上述各朝代惩治官吏的立法中, 不难看出官员犯赃之罪是何等详密。我们以《唐律》为例:在这部法律中近半数涉及职务犯罪, 对于贪污贿赂最不以利用职务之便利和谋求非法利益为条件, 只要受财一尺以上就构成犯罪, 同时犯罪对象不仅限于公共财物, 还包括官吏所辖内部人的财物。除此之外, 还规定了诸如“准枉法论”、“准盗论”的法条, 严格治吏。到明、清以后, 被认为是犯罪的范围越圈越大。

(二) 治吏之刑罚严苛

在中国法律传统中, 对于官吏和百姓犯有同罪时, 官吏的惩治必重于百姓, 而且有特殊身份地位的官吏又重于普通官吏, 即对监临、主司、势要从重。如《唐律疏议·职制律》中规定, “诸有所求者, 笞五十”, “监临、势要为人嘱请者, 杖一百”;一般官吏“受人财而为请求者, 坐赃论加二等”, “监临、势要犯同罪的准枉法论”。官吏犯罪除了受到正刑的处罚之外, 有的还将受到附加刑的处罚, 例如免官、除名等。

历朝历代都非常重视对官吏的惩罚以及对违法的官吏处之严刑。他们遵循的一个原则就是治吏必先惩贪, 惩贪须用重典。如, “治国莫大于惩贪”, “治天下, 首先惩贪治吏”, “斧械一日未加, 则侵贪一日不止”, “劣员多留一日, 则民多受一口残, 国多受一日之蠢。”12

(三) 治吏之法成效不一

虽然各个朝代对官吏的治理均制定了严密了刑法, 但是在司法实践中, 各项法律的实施程度也是有所差别的, 这应该就是虽为严法, 但治吏成效有好有坏, 好的治吏效果促成了盛世, 反之便成了衰微之国。如, 唐太宗“恶官吏贪污, 犯脏必置于法, 故尚清谨, 民免培克, 贞观所以为盛”。13明太祖“惩元季昌, 重绳脏吏”, 14故“一时守令畏法, 洁己爱民, 以当上指, 吏治焕然巫变矣”。15

三、启示

从严治吏, 并不意味着封建法律将矛头对向统治集团内部, 主要矛头仍然是农民起义。封建刑法之所以重视官吏犯罪, 从严治吏, 是为了建立一个服从君王统治, 任由君王指挥调动镇压农民起义, 巩固自己统治地位的干部队伍。一方面对官吏们规定了详细周密的罪刑, 另一方又规定了“八议”、“官当”制度, 使得这些惩治官吏的法律显得“严而不厉”, 这恰好与封建社会统治阶级的本意相吻合, 正好维护了封建王朝的统治。

以史为鉴, 可知兴替。借鉴中国法律传统治吏之史, 对当代中国治吏可以有以下借鉴和启示:

(一) 制定完备详尽的治吏之法

从严治吏的中国法律传统是可以用来借鉴的, 这里的严不是指严厉、严酷的刑罚, 而是指严格而全面的刑罚。只有制定了详密的刑法, 才能够更好的规制官吏们的行为, 对官吏起到震慑作用, 在思想上促进官吏奉公勤俭, “畏而知警, 免催刑辟”16。严酷的刑罚并不能起到很好的规制作用。就如唐律中严而不厉的立法, 基本不对受贿官员施以酷刑重刑, 只是在适用刑罚的时候多用财产刑、资格刑, 少用生命刑、身体刑, 使用这些刑罚的种类达到预期惩罚贪吏的目的, 既保护了官员的体面, 也维护了统治集团整体的脸面。唐朝的这种做法也体现了我们现在所说的刑法的谦抑性, 它是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度, 即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时, 就不要将其规定为犯罪, 凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时, 就不要规定较重的制裁方法。17因此, 对于官吏犯罪我们并不需要规定严酷的刑罚, 只需要扩大惩治官吏犯罪的范围, 处以中等的刑罚, 以财产刑和资格刑代替生命自由刑, 以达到治吏效果。

除了颁布刑法之外, 还应当对官吏的选任、考课、监守、职官等做出配套的相关规定, 建立健全的管理机制, 规范官员的行为。

(二) 从严治吏必先从上至下

要从严治吏, 首先要抓住要害。罪魁祸首就是上官, 下面的官员为非作歹也是因为有了上面官员的庇护, 上官位高权重, 影响力巨大。如果仅仅只是处罚下官, 那便是让最贪着逍遥法外, 以后更会肆无忌惮。俗话说, 上梁端正, 下梁必直, 上梁不直, 下梁必歪。因此, 只有从上及下的从严治吏才能最终国泰民安, 官员真心为老百姓服务。

(三) 加强和完善监督原则

我国古代的监察机关, 无论是设置、隶属关系、还是活动原则, 都是相对独立的、直接对君主负责, 由皇帝居中驾驭, 内外相维, 层层监督。加强对干部的监督, 是从严治吏的关键所在。现今, 我们的监督机关也应当是具有相对的独立性, 不受政府机关的约束, 以及高层领导的干预, 应当坚定自己的立场, 不能只监督小的, 不监督大的;只监督下面, 不监督上面。我们应当赋予监督和权利相对等的独立的力量, 这样才能更好的起到监督的作用。

(四) 加强提倡廉政思想

中国传统法律文化的当代价值 篇11

关键词：和谐；传统法律文化；当代价值

一、传统法律文化的和谐价值

人伦和谐和天人协调是传统法律文化的两大价值体现。人伦和谐主要强调人与人之间要和谐相处，和而不同，天人协调则是注重人与自然、社会与自然的关系要协调发展，个人不能为了自己的利益盲目从自然界索取。中国人不断探寻和谐的境界并将之视为一切社会关系的理想状态。这种体现在对以下三个价值目标的追求：

1.天人合一

老子曰“人法地，地法天，天法道，道法自然。”体现了人与自然相通相系的观点。儒家主张的“天人合一”思想认为：“诚者天之道也，诚之者，人之道也”。即以诚之道，可以实现人之道。董仲舒在此基础上提出了“天人之际，合而为一”的观点。儒家所提倡的以德治国，虽然在春秋时期没有得到实现，但这种思想一直为后世所用。古代君王治理国家的一种重要手段便是利用道德的拘束力，其本质就是要追求和谐。这种“天人合一”的思想在各家学说中都或多或少的被暗指。这与传统文化价值理念一脉传承引起的文化认同感和归属感有密不可分的联系。仁、义、信、诚、忠、恕等，构成了整个民族的伦理基础和道德准则。

2.定分止争

“定分止争”作为维护封建专制统治，稳定民心的重要手段，是传统法律文化价值观念中很重要的一部分。在《商君书·定分》中对“定分”是这样理解的：“一兔走而百人逐之，非以兔可以分为百，由名分未定也。夫卖者满市而盗不敢取，由名分己定。故名分未定，尧舜禹汤且皆加务而逐之，名分己定，贪盗不取……”。管子曰：“法者，所以兴功惧暴也，律者，所以定分止争也。”即法家主张通过法律的社会功能来维护阶级统治，维护国家的长治久安。儒家思想则更倚重严格的宗法等级制度，长幼有序，来维护奴隶主贵族的统治不被平民夺取，钱财不被瓜分，爵位不被篡夺，也同时维护了统治阶级内部的秩序，使权利始终掌握在他们的手中。对比其两家，虽然各有所侧重，但终极目的相同。

二、传统法律文化对和谐社会构建的意义

中国传统法律文化，历史悠久，源远流长。它开始于夏商时期，经过了唐宋，在明清趋于完善，并于清末明初终止。反映了古人对和谐社会理想状态的不断追求，也是关于社会治理模式的最高结晶，凡此种种为我们当今和谐社会的建设提供了无限的创新和想象空间。

中国传统法律文化中的和谐观念对于维护社会秩序，推动经济发展，创造中华文明的贡献不可小觑。其中的合理因素应该为今所用。它的意义主要体现在以下几个方面：第一，天人和谐理念对引导人类通过法律手段调整人与自然的关系，推动可持续发展具有积极意义。第二，慎刑思想和现代刑法谦抑性相似度极高。第三，无讼的法律价值观影响着当代人对于诉讼的看法，并引导人们探求多元化的纠纷解决机制。第四，情理法的法律思维引导人们充分考虑社会经济发展水平和广大人民群众对法律的情感和期待，使法律的制订和运行具有更为广泛和坚实的社会文化基础，慎用司法自由裁量权，做出合法合情合理的裁判。

三、中国传统法律文化和谐观念的现代化途径

我国社会目前正处在现代化的转型之中，现代化转型是一个全面转型、全面发展的阶段。在超越传统文化过程中，要想在文化认同结构变化的基础之上，为现代化发展提供强劲动力和发展空间，中国传统法律文化和谐观念也要在现代化的历史进程中，在合理精神获得延续的基础上，进行现代化转型。笔者认为，这种转型可从以下几方面展开：

1.从民本的和谐观到人本的和谐观

人道主义和人本主义是有着本质的区别的，例如我国传统法律观念中的慎刑思想，其体现的人道主义精神与当代人所认为的人本主义是有很大差别的。民本论源自对人民在促进经济增长和维护政治稳定中的力量和作用的定位。正如管子所言：“霸王之所始也，以民为本。本治则国固，本乱则国危。”其本质是以治民防暴维护统治为初衷，水能载舟，亦能覆舟，民众创造了财富但也会威胁到君王的地位，所以此处的民本不是真正意义上的民本，没有人民个人权利自由的保护，只是将民众当做一个整体来对抗制衡，更无从谈起以民为本。因此，想要在现代化进程中实现从民本到人本的飞跃和转变，就必须将法律和谐观念建立在尊重公民生命权、健康权、人身权等尊重和保障人权的人本主义基础上，以人民利益为根本出发点，同时特别注重关注对弱势群体的特殊保护和国际社会上的人道主义救助义务。

2.从单一的和谐观到多元的和谐观

傳统法律和谐观念中的无讼理念反映了以和为贵，消除争执的理念，维护现有的统治秩序，不做无谓的斗争，以免引起社会动乱，是民心安稳的体现。“三纲五常”、“孝梯”也都旨在维护专制主义统治所追求的一元和谐观。然而当代社会主义和谐社会既包括了社会关系的和谐，也包括了人与自然关系的和谐，体现了民主与法治的统一、公平与效率的统一、活力与秩序的统一、依法治国与以德治国的统一、人与自然的统一，是相互联系、相互作用的，它们构成一个完整多元的社会主义和谐社会体系。

3.从人治的和谐观到法治的和谐观

传统法律和谐观念的“情理法”观念虽是基于人治的和谐，但在某些运作中会出现与和谐的目标相悖的后果。法典的规范性终究不能对抗君权的至高无上性，君主根据自己所理解的情和理，或法外用刑，或法外施恩，背离了法律秩序的和谐。而法治的和谐不仅强调良法之治，最大程度的追求公平正义保障人权，同时强调权利也要关进笼子里，有所节制，要接受社会和人民的监督，从而确保用法律的强制性、法定性来建立一种稳定和谐的社会秩序，同时这种法治应该是有多方参与的，并且以维护人民的根本利益为价值追求。对人权的追求是永不停歇的价值方向。

参考文献：

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[8]徐国栋.中国法学怎样走向世界[J].现代法学，1997，（3）.

论民族民间传统文化的法律保护 篇12

1.1民族民间传统文化的定义

何谓“民族民间传统文化”?从本质上而言, 民族民间传统文化 (folklore) 属于传统知识的一部分, 其称呼在国际社会上一直存在争议。我国多数学者称之为“民间文学艺术表达”、“民族民间文化”、“民俗文化”、或“民俗表达”等。世界知识产权组织在1982年颁布的《保护民间文学表现形式, 防止不正当利用及其他行为的国内法示范条款》第二条规定:“民间文学表达形式系指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体所发展和保持的产品”。而我国1989年通过的《保护民间创作建议案》中定义为:“民间创作 (或传统的民间文化) 是指来自某一文化社区的全部创作, 这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式, 准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”

2003年, 联合国教科文组织第32届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》, 我国于2004年8月批准加入了该公约, 并逐渐采用“非物质文化遗产”概念, 以替代“民族民间传统文化”的概念, 两者的内涵基本上相同。我国于2005年3月颁布的《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》将“非物质文化遗产”定义为:“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式 (如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能, 以及与之相关的器具、实物、手工制品等) 和文化空间。”但是, 笔者认为, 非物质文化遗产的范畴比民族民间传统文化的范畴要更为广泛, 可以说后者是前者的一部分。总之, 民族民间传统文化是被各社区、群体、有时是个人所创造的, 视为其文化遗产的各种实践、展现、表达、知识和技能, 以及与之相关的工具、实物、手工制品和文化空间, 包括言语表现、音乐表现、行为表现、物质表现等。

1.2民族民间传统文化的范围界定

在《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的附件《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的第二条规定:“非物质文化遗产的范围包括: (1) 口头传统, 包括作为文化载体的语言; (2) 传统表演艺术; (3) 民俗活动、礼仪、节庆; (4) 有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践; (5) 传统手工艺技能; (6) 与上述表现形式相关的文化空间。”而WIPO在2006年所发布的《保护传统文化表达 (民间文学艺术表达) 草案》将“民族民间传统文化”的范围限定如下:①口头表达, 如故事、史诗、传说、谜语及其他叙述;文字、标记、名称和符号;②音乐表达, 如歌曲和器乐;③行动表达, 如舞蹈、游戏、典礼、宗教仪式及其他表演;④有形表达, 如艺术品特别是图画、设计、绘画 (包括人体绘画) 、雕刻、雕塑、陶器、陶瓦、镶嵌、木制品、金属制品、珠宝、篮子、缝纫、纺织、玻璃器具、地毯、服装;手工艺品;乐器;建筑艺术形式。

而具体来说, 民族民间文化在内容上包括:“工艺生产技艺及其制品;在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式;反映某一民族或区域习惯风俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所;在一定区域或群体中流行的语言、文字;传统医药知识;有价值的手稿、经卷、碑褐、楹联等。”

我国各个地区也先后出台了地方性法规, 比如《云南省民族民间传统文化保护条例》 (2000年) 、《贵州省民族民间文化保护条例》 (2003年) 、《福建省民族民间文化保护条例》 (2005年) 、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》 (2006年) 等。这些地方性法规对“民族民间 (传统) 文化”都采用了列举的立法模式, 比如《云南省民族民间传统文化保护条例》第二条规定:“本条例所保护的民族民间传统文化是指: (1) 各少数民族的语言文字; (2) 具有代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑等; (3) 具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动; (4) 集中反映各民族生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等; (5) 具有民族民间传统文化特色的代表性建筑、设施、标识和特定的自然场所; (6) 具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱牒、碑碣、楹联以及口传文化等; (7) 民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺; (8) 民族民间传统工艺制作技术和工艺美术珍品; (9) 其他需要保护的民族民间传统文化。”

2民族民间传统文化的法律特征界定

作为一种“智力成果权”, 民族民间传统文化是知识权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的专有权利。民族民间传统文化既包括一些有形的物质文化, 诸如舞蹈、绘画、雕塑、服饰、器皿等, 也包括一些无形的非物质文化, 比如知识和技艺等。我国《著作权法》第3条规定了九类作品, 其中第三款是:“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。”从这一规定来看, 大部分民族民间传统文化都是属于我国《著作权法》所保护的作品范围之一。更重要的是, 民族民间传统文化具有知识产权的两大特征, 即非物质性和可复制性。知识产权是一种非物质性财产或无形财产, 也是一种知识产品, 这是知识产权区别于传统的财产所有权的一个重要特征。

显然, 民族民间传统文化从本质上被认为属于知识产权的保护客体之一, 受到现存知识产权法的保护, 但其权利客体也具有自身独特的法律特征, 主要表现在以下几个方面:

2.1权利主体的非确定性

我国《著作权法》第11条规定:“创造作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持, 代表法人或其他组织意志创作, 并由法人或其他组织承担责任的作品, 法人或其他组织视为作者。”可见, 我国《著作权法》所规定的作品作者是公民、法人或其他组织。但是, 民族民间传统文化某个民族或部落在长期的社会生活和生产实践中自主创造出来的, 并世代相传, 具有广泛的群体参与性, 很难确定谁是唯一的权利主体, 其权利主体可能是个人、社区或部落甚至整个民族。因此, 民族民间传统文化的权利主体具有明显的非确定性, 已超越了我国知识产权法律所规定的权利主体范围, 只能推定为某一群体或民族所共享的文化遗产。

2.2客体本身的广泛性和复杂性

作品是各国著作权法保护的对象, 它一般是指通过语言文字、符号等形式来反映作者思想情感或对客观世界认识的智力创造成果。我国《著作权法实施条例》将作品解释为:“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”但是, 民族民间传统文化的范畴非常广, 既包括有形的艺术表现形式, 也包括非文献化的礼仪、节日和庆典活动等方面, 只要是人类在社会生活和生产实践中创造的、并世代相传下来的财富都可称之为民族民间传统文化。同时, 民族民间传统文化的传承很大程度上是依赖传统人群的记忆保存、口耳相传, 并没有文献化, 更不具有相应的载体和传播形式, 其表现形式和内涵也随着社会的变迁而不断演变。因此, 民族民间传统文化具有很大的不确定性和复杂性, 这也导致部分无形的民族民间传统文化很难纳入知识产权保护范围。

2.3时间的续展性

知识产权在法律保护上具有时间限制性, 即知识产权的法律保护是有限的, 既不是无限空间的绝对垄断权利, 也不是没有时间限制的永恒权利。知识产权在法定的期限内受到保护, 一旦超过法律规定的有效期限, 这一权利就自行消失, 相关知识产品就成为社会的共同财富, 为全人类所共同使用。我国《著作权法》21条规定:公民的作品, 其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死亡后50年;合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年。但是, 民族民间传统文化是世代相传才得以保存下来, 有的是通过口头相传的形式, 有的是以文献的形式保存, 并在其传播过程中不断的增加新的表现形式和内涵, 具有明显的时间上的续展性。一般而言, 民族民间传统文化是由某一特定个人、群体、社区或民族所创造并享有, 只要该群体或社区或民族存在, 那么这些作品就会永远传承下去。因此, 某些无形的民族民间传统文化就不适用知识产权保护的有期限保护, 这也是当前民族民间传统文化知识产权保护的困境之一。

3民族民间传统文化法律保护的路径

民族民间传统文化作为传统知识的重要组成部分, 但在世界经济全球化和文化商品化的形势下, 民族民间传统文化的境遇令人担忧, 甚至面临着消亡的威胁。因此, 我国应结合各民族地区的实际情况, 以现存知识产权体制为主, 结合其他法律保护形式, 从而对民族民间传统文化进行有效地保护。

3.1民族民间传统文化的知识产权保护

3.1.1 著作权保护

著作权能够保护民族民间传统文化所有者的艺术表现形式, 如舞蹈、游戏、典礼、宗教仪式及其他表演等。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定, 民族民间传统文化中的艺术表现形式包括: (1) 文字作品, 是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品; (2) 口述作品, 是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品; (3) 音乐作品, 是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品; (4) 舞蹈作品, 是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品; (5) 杂技艺术作品, 是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品等。

对于民族民间传统文化而言, 可以通过《著作权法》保护的作品包括故事、传奇和神话、传说、诗歌、织物、服装、织物混合物、挂毯、地毯、陶器、瓷器、雕塑、木雕和石雕, 各式人工制品, 以及民间文化综合艺术形式, 如祭礼 (民间祭祀活动) 、宗教仪式、节日庆典活动、民间游艺活动等。

3.1.2 专利保护

专利制度可适用于保护具有新颖性、创造性和实用性的一些民族民间传统知识和技艺, 如传统治疗方法或医疗秘方等。民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺一般不具有文献记载, 往往通过口耳传授, 倘若以文字的形式记载就可以寻求专利或获取其他权利保护。

我国《专利法实施细则》第二条第3款规定:“专利法所称外观设计, 是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在我国, 民族民间传统文化中的许多工艺品在制造方法、外观图案和外观设计或绘画方面是独特的, 且具有很高的实用价值。因此, 外观设计权是保护民族民间传统文化的一个有效方法, 可以用来保护实用工艺品的设计和形状, 诸如民居、服饰、器皿、用具、服饰及其他符合外观设计保护的物质。

3.1.3 商标和地理标志保护

我国《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标, 包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权, 受法律保护。”可见, 商标可以保护民族民间传统文化的权利所有人生产与提供的产品、服务, 使这些产品和服务在贸易市场上区别于其他类似产品。这些商标包括各种独特的图案、图腾、名称及产品简介等。由于民族民间传统文化的权利主体的模糊性和客体范围的广泛性, 集体商标和证明商标则更有利于民族民间传统文化的法律保护。集体商标是由团体、协会或其他集体组织注册, 解决了民族民间传统文化的权利主体确认问题, 而证明商标则可用于证明商品或服务的原产地、主要原料、制造方法、质量等特定品质的标志。

此外, 地理标志也适用于民族民间传统文化的保护, 我国《商标法》第十六条第2款就明确规定:“前款所称地理标志是指标示某商品来源于某地区, 该商品的特定质量、信誉或者其他特征, 主要由该地区的自然因素或人为因素所决定的标志。”地理标志是指表明某商品来源于某地区, 该商品的特定质量、信誉或者其他特征, 主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。作为一种标记与一定的地理区域相联系, 地理标志的主要功能就在于使消费者能区分来源于某一地区的民族民间传统文化所体现的产品或服务与来源于其它地区的同种商品的区别, 从面进行比较、挑选, 以找到商品的价值与使用价值的最佳切合点, 购买到自己想要的商品。

3.2保护民族民间传统文化的其他法律形式

(1) 建立专门的民族民间传统文化保护法。

借鉴国际社会针对民间传统知识保护设立的特别处理机制 (sui generic system) , 建立专门的保护法及与此相协调的相关法律保护, 以弥补现行知识制度的不足。如2000年9月1日起实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》, 2001年6月28日颁布通过的《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》, 2001年6月1日通过的《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》, 2003年1月1日起实施的《贵州省民族民间文化保护条例》, 这些条例可以比较详细地规定商业利用的条款, 如使用许可机制、开发利用机制等, 从而使传统知识在保护的同时能够发挥其经济效益和商业价值。

(2) 充分利用教育方式和现代科技手段进行民族民间传统文化保护。

由于民族民间传统文化具有地区性、时间性和生活性的特征, 在世代传承过程中可以得到不断地创新, 但也可能会逐渐消失。民族民间传统文化一般属于某一特定的社区、部落或民族, 因此, 可以充分地利用教育方式, 将正面临消失威胁的民族民间传统文化引入中小学教育, 使之普及化。此外, 我国应尽快地对民族民间传统文化进行收集、鉴别、分类、记录和文档化, 建立民族民间传统文化数据库, 并采用登记制度, 确立民族民间传统文化的权利主体, 通过现代高科技使民族民间传统文化得以永久保留下来。

摘要：在经济全球化和文化商品化的背景下, 民族民间传统文化在传承过程也正面临着消失的威胁, 如何有效地保护民族民间传统文化已成为世界各国必须面临并解决的法律问题之一。对民族民间传统文化的概念、法律特征进行了界定, 以我国现行知识产权制度为主, 结合其他法律保护形式, 对民族民间传统文化的法律保护提出了若干建议。

关键词：民族民间传统文化,法律特征,知识产权,建议

参考文献

[1]中国民族民间文化保护工程国家中心.中国民族民间文化保护工程普查工作手册[M].北京:文化艺术出版社, 2005:11.

[2]国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的附件《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的第二条.

[3]李墨丝.非物质文化遗产保护法制研究——以国际条约和国内立法为中心[D].华东政法大学, 2009.

[4]王鹤云.保护民族民间文化的立法模式思索[N].中华读书报, 2004, (6) :14.