宽恕制度的中国化

宽恕制度的中国化（共4篇）

宽恕制度的中国化 篇1

一、宽恕制度概述

宽恕制度是指参与卡特尔的公司或有关个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供有关证据材料, 则可以获得减轻或者免除处罚的处理。

早在1978年, 美国司法部反托拉斯局就制定了宽恕政策, 明确规定对于能够向反托拉斯局告发其所参与的核心卡特尔的企业, 反托拉斯局将给予减免处罚的待遇。由于宽恕制度的实施对于有效查处核心卡特尔起到非常重要的作用, 所以, 后来有许多国家和地区纷纷仿效美国, 引入宽恕制度。如韩国2005年改革后的反垄断法在其宽恕制度中也规定, 第一个告发者可获得100%的豁免, 第二个告发者可获得30%的豁免。[1]此外, 加拿大、德国、法国、巴西及我国台湾省等国家和地区也先后引入了宽恕制度, 并且对宽恕制度的适用范围和处罚方式做出相应规定, 如在适用范围上, 主要适用于联合限制竞争协议, 而不适用于滥用市场支配地位、违规合并;在适用的处罚方式上, 美国、加拿大、爱尔兰等国的减免措施主要适用于刑事处罚, 欧共体、英国、德国、法国、荷兰、韩国等国家及我国台湾省则主要限于减免行政罚款, 而在日本则不仅适用于刑事处罚, 也可适用于行政罚款。[2]

二、宽恕制度的价值

首先, 宽恕制度是基于垄断协议的特点而产生的, 而垄断协议具有巨大危害性、隐蔽性和脆弱性。从该制度的最终成形来说, 更是巧妙的利用了“囚徒困境”的博弈论, 按照其主旨, 结盟者之间坚守秘密可以达到利益的最大化。但引入宽恕政策后, 结盟者也可以举报从而获得自身利益最大化, 这样, 结盟者之间就会彼此不信任, 权衡自己的利益, 使宽恕制度得以生存。参与垄断协议的企业因经营成本、经营理念不同, 几乎不可能达成完全一致, 且其各自都想要追求利益最大化, 利用经营者之间的相互不信任, 促成竞相自首的机制, 堡垒最容易从内部攻破, 反垄断法之宽恕制度鼓励结盟者在被查证之前, 积极的向司法机关报告其结盟行为, 从而免除其因结盟行为本应该受到的惩罚。宽恕制度的存在增加了卡特尔内部的不稳定性, 它在某种程度上让卡特尔变得更为脆弱。由于执法资源有限, 让经营者间接参与规范市场竞争秩序, 使执法机构能在现有的资源条件下能更好地达到执法效率, 维护市场竞争的公平。宽恕制度的引进, 加剧了这种脆弱性, 大大提升了执法效率, 有效打击了违法行为。

其次, 宽恕制度具有强有力的威慑作用。宽恕制度的威慑作用主要有两个, 一是诱使核心卡特尔成员告密, 二是防止新的核心卡特尔的结成。波斯纳曾说, “一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”, [3]并且能够使违反法律者回归到正常的竞争秩序中去。宽恕制度的目标也正是借助于这种威慑作用而有效制裁违法行为, 维护正常有序的市场竞争规则。因为按照该制度规定, 如果核心卡特尔被告发, 或者执法机关已经启动调查程序, 并取得充分证据, 那么, 其他所有卡特尔成员都将面临严厉制裁, 包括民事制裁、行政制裁, 甚至刑事制裁。而如果试图结成核心卡特尔也同样会面临这样的风险。2004年的《反托拉斯刑事处罚强化和改革法》将其修改为“任何为垄断化、或者企图为垄断化、或与他人联合、共谋以垄断美国州际或外国间的商业和贸易的任何部分者, 均属严重犯罪。如果参与者是公司, 将处以1亿美元以下罚款如果参与人是个人, 将处以100万美元以下罚款, 或10年以下监禁, 法院也可以酌情并用两种处罚。”[4]充分体现了宽恕制度的威慑作用。同时, 宽恕制度这种告发减免机制也对防止新的核心卡特尔的形成产生了积极作用。

三、我国宽恕制度的实施现状

我国于2008年8月1日开始实施的《反垄断法》引入了宽恕制度, 核心卡特尔作为反竞争的行为被明确禁止。同时, 《反垄断法》也试图建立本土的宽恕制度, 第四十六条第二款规定, 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。从这条的规定来看, 首先, 我国并没有效仿美欧的宽恕制度, 一律交由执法机构决定是予以减轻还是免除处罚。其次, 虽然宽恕制度区分免除处罚和减轻处罚两种后果, 但没有列明各自适用的情况。并且, 该条仅列明经营者向执法机构主动报告卡特尔的情况以及提供重要证据作为确定是否适用宽恕制度的因素。从法条不难看出, 我国法律对宽恕制度只做了原则性规定, 缺少具体的适用规则, 可操作性弱, 形同虚设, 自《反垄断法》实施以来, 无一企业真正适用过。其具体问题体现在以下几个方面:

(一) 宽恕仅是对于行政责任的宽恕, 未涉及民事、刑事责任

宽恕制度具有强有力的威慑作用, 而这种威慑作用主要来源于高额的民事处罚, 甚至承担一定的刑事责任。若不自首, 涉案企业会有强有力的后果, 而行政责任的威慑力远不及刑事责任。

(二) 未规定惩罚性的民事责任及刑事责任

民事责任仅规定了停止侵害、排除妨碍和损害赔偿, 我国《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。”依据《民法通则》的规定, 承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。经营者实施垄断协议对他人造成损失具体应承担何种责任, 依具体情况而定, 其中, 停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等责任形式在实践中较多得到运用。而刑事责任在我国《反垄断法》并未明确规定, 须运用公法来制约。

(三) 适用法律的不透明

这里包括两方面:一方面, 中国法律对卡特尔的处罚主要采取行政制裁措施, 其中罚款是主要罚则, 此外还包括没收违法所得、责令改正, 以及串通投标中的刑事制裁, 此外还应承担民事责任。然而宽恕制度中对减免处罚的种类未做明确的说明, 让人无法判断告密者能获得的优惠奖励。减免的处罚是否仅限于罚款、还是包括没收违法所得, 甚至承担刑事责任, 这些都有待进一步明确。另一方面, 未规定可宽恕的经营者数量, 以及因时间的先后而导致宽恕程度不同的明细化规定。

五、完善我国宽恕制度的思考

(一) 完善宽恕内容的设计

宽恕内容———行政罚款为主, 刑事处罚为辅。中国目前对卡特尔的处罚以行政处罚和民事赔偿为主, 仅在串通投标中采用刑事处罚。民事赔偿具有补偿受害人的作用, 其目的不在于惩罚, 因而不应当得到减免, 这也是各国普遍的适用规则。没收违法所得是中国针对卡特尔比较特殊的制裁措施, 因为在动态的市场经济环境中, 违法所得往往难以计算, 所以欧盟、美国等国家都不采用该施, 而是以销售额的一定比例推算为违法所得, 并以此为基础计算出处罚金额。据此, 从长远看, 笔者认为, 反垄断法在日后修订中应当删除没收违法所得。罚款在中国的规定处罚较重, 具有威慑作用, 对其减免的激励将极大鼓舞卡特尔成员揭露其他成员, 是主要的宽恕内容。但我国在《反垄断法》内未规定刑事处罚内容, 笔者认为应该在今后修改时增加该内容, 刑事责任比行政罚款、民事赔偿更具威慑作用, 若将此作为宽恕内容, 对瓦解核心卡特尔推动力更为显著。

(二) 增强确定性和保密性

首先, 必须确定申请者的性质以及相应的宽恕程度, 区分第一申请者和第二申请者, 进而确定各自不同的减免程度, 或者减轻责任, 或者免除责任。如果是减轻责任, 还需要明确减轻的程度。如韩国《规制垄断及公平交易法》2007年修订中, 明文规定第一位申请者100%豁免, 第二位申请者豁免50%, 以鼓励调查中的卡特尔成员主动提供证据。

其次, 应加强保密措施, 切实保护举报者的安全。特别是针对我国行业协会牵头搞卡特尔的行为, 如果不对申请者进行严密的保护, 则会让申请者刚刚逃脱反垄断法的豁免, 却又受到来自本行业事实上更为严厉的经济制裁, 这样会极大地挫败申请者的积极性。

(三) 加强严厉的惩罚机制

根据《反垄断法》第四十六条的规定, 对卡特尔成员没收违法所得, 并处不超过上一年度销售额10%的罚款, 达成但尚未实施卡特尔协议的, 罚款不超过五十万元。这种责任设置对于那些财力雄厚的行业垄断者依然缺乏威慑力。我国反垄断行政法律责任的薄弱、自然人对企业参与卡特尔责任的豁免, 使反垄断宽恕制度提供的责任减免无法对卡特尔成员构成诱因。加大罚款的处罚力度, 并将追究自然人的法律责任, 不再对其企业免责, 必要时, 运用刑事处罚来保障、威慑。

六、结论

我国《反垄断法》在借鉴其他国家和地区经验的基础上规定了宽恕条款, 作为我国《反垄断法》的十大亮点制度之一, 是我国法制进步的表现之一。但是, 由于经验的匮乏, 该条款的制定显然过于粗陋, 具体实施细节未考虑全面, 可操作性不强, 目前来看, 形同虚设。在日后的完善过程中, 应当进一步借鉴其他国家和地区成功的经验, 结合我国实际国情, 实现宽恕制度的完美本土化过程, 以确保该制度能够在我国反垄断执法实践中最大限度地发挥作用。此外, 笔者认为, 一方面, 反垄断执法机构应当不断更新调查的手段和方式, 并与其他有关执法部门或者国外反垄断执法机构积极开展互助合作, 以便能够及时获取信息情报、成功侦破垄断行为;另一方面, 反垄断执法机构应当在反垄断执法过程中始终如一地秉持坚决打击垄断行为、绝不姑息纵容的鲜明态度, 真正做到“违法必究、执法必严”, 以维护《反垄断法》的权威和尊严, 维护市场竞争秩序的稳定。

摘要：自2008年8月1日开始实施的我国《反垄断法》在借鉴其他国家和地区经验的基础上规定了宽恕条款作为我国《反垄断法》的十大亮点制度之一, 极具现实意义。它能提高反垄断执法机构的执法效率, 加强了威慑作用。但是我国的《反垄断法》中的宽恕制度存在的实际问题较多, 仅是原则性规定, 可操作性较弱。文章将探讨我国《反垄断法》中所规定的宽恕制度的存在问题及其修改建议。

关键词：宽恕制度,中国化,威慑作用,责任

参考文献

[1]刘广磊.论宽恕制度本土化.合作经济与科技[J].2008, (24) .

[2]王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产出版社年版第244页.

[3]游钰.卡特尔规制制度研究[M].法律出版社, 2006.

[4][美]理查德.波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁译, 中国政法大学出版社, 2003:313.

宽恕制度的现状及完善建议 篇2

关键词：宽恕制度,法律规定,执行主体

一、宽恕制度现状

(一) 法律层面

宽恕制度能否有效的打击垄断行为, 关键在于具体的法律制度设计。然而反垄断法毕竟属于舶来品, 反垄断法之所以在西方发达国家会发挥出较大作用, 与他们自身的法律环境、经济社会文化传统各个方面都是分不开的, 我国自改革开放以来, 市场经济发展不过四十年, 而反垄断法的颁布更不过七年的时间, 现实的法律环境、经济发展、案例积累、制度建设都难与西方发达国家相提并论。在反垄断法实施的这七年时间里, 除了2012年5最高人民法院出台《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》之外, 没有其他细化的法律规定, 进入诉讼的程序的反垄断案例更是少之又少, 这就是我国反垄断法实施的现实状况, 既缺乏细化的法律制度设计, 也没有丰富的实践案例经验积累, 宽恕制度更多的是停留在法律条文层面, 缺乏细化的法律制度安排。

(二) 执法主体层面

我国的反垄断执法机构, 是典型的多头执法模式, 根据我国法律规定, 反垄断工作由商务部负责。商务部的工作内容主要是对经营者集中行为进行审查, 判断是否属于垄断行为, 国家发改革委主要是调查价格卡特尔行为。国家工商总局对除价格卡特尔外的行为进行调查。实际上, 多头执法模式并不是出于对执法权的细分, 而是基于部门利益对执法权的分割, 在实践中这种分裂的执法权现状很容易造成管辖权和法律适用上的冲突, 既不利于执法效率的提高, 更是对执法权威的伤害。

二、完善建议

在法律层面的完善, 主要集中在细化法律规定, 建立完整的宽恕制度, 使执法机构有法可依, 被宽恕对象通过了解法律规定, 对自己的垄断行为有合理法律预期, 两者都具备了之后, 宽恕制度自然而然会发挥出真正的作用。在执行主体方面, 综合国外实践经验, 建立一个拥有广泛职权的单一执法机构对于宽恕制度的实施是必要的, 多头执法模式导致的一个后果就是权责不清, 效率低下。

(一) 宽恕制度的获得宽恕条件

为了确保宽恕制度的正确适用, 维护宽恕制度的设计初衷, 大多数国家立法都对使用宽恕制度的主体范围做出了明确的规定, 然而我国反垄断法只是在第46条中笼统的规定了“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。对于其中“经营者”的范围, 是否可以覆盖全部的垄断组织参加者还是只是部分参加者, 反垄断法没有给出规定。鉴于反垄断法的宗旨在于制止垄断行为, 回复市场自由竞争秩序, 因而经营者覆盖全部垄断组织参加者是十分必要的。

其次, 对于获得宽恕的行为条件、获得宽恕的时间条件、获得宽恕的证据条件, 反垄断法都没有给出具体明确的规定。这对于一项制度来说是致命伤, 因为执行者没有依据来指导执法行为, 结果就会导致盲目执法或着消极执法, 最终会伤害到制度本身。综合发达国家立法经验, 对于获得宽恕的行为条件, 只要申请人停止参加垄断活动, 就可以获得相应的豁免;为了鼓励垄断行为参加者积极主动自首, 则对于自首的先后要给与不同程度的宽恕, 这就是宽恕制度的时间条件;对于宽恕制度的证据条件, 则必须具有明确性, 才能使得经营者产生对获得宽恕的预期, 因此具体量化证据条件是宽恕制度的必需。

(二) 宽恕制度的程序

程序的本质在于公开透明。宽恕制度只有做到程序公开透明, 才会使垄断行为参加者产生积极地法律预期, 要做到公开透明, 首先在实施上要做到及时公布宽恕政策, 其次在受理上, 要灵活便捷, 最后也是最重要的一点是要保护宽恕申请人的利益不受到损害, 建立申请人保密制度是确保宽恕申请人利益不受损害, 鼓励垄断参加者积极主动申请的关键所在, 而我国在这方面显然是欠缺的。

(三) 宽恕程序的执行主体

垄断行为是一个复杂的行为, 把反垄断执法权分散到不同的部门, 表面上看是便于全面执法, 实则是部门利益的驱使。多头执法造成的结果就是执法效率的低下。发达国家基本上都是单一的执法机构来对垄断行为进行执法。美国反垄断执法机构包括司法部和联邦贸易委员会。司法部可直接对涉嫌垄断企业提起民事诉讼和刑事诉讼;联邦贸易委员会也可直接进行裁决或提起民事诉讼, 但不能提起刑事诉讼。此外欧盟、德国都是设有单一的反垄断执法机构, 发达经济体基本上都回避多头执法模式。因此, 我国的反垄断执法主体务必要改变目前多头执法现状, 设立单一的反垄断执法委员会, 统一执法, 提高效率。

参考文献

[1]钱弘道.法律的经济分析[M].北京:清华大学出版社, 2006.

[2]肖兴志.自然垄断产业规制改革模式研究[M].大连:东北财经大学出版社, 2003.

[3]马晋韬.我国反垄断法宽恕制度研究[D].西南财经大学, 2012.

[4]游钰.反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察[J].法律科学, 2008 (4) .

完善我国反垄断法宽恕制度的思考 篇3

关键词：反垄断,卡特尔,宽恕制度

一、宽恕制度的概述

(一) 宽恕制度的定义

宽恕制度是反垄断法中的重要组成部分, 是指参与垄断协议的企业可以向反垄断执法机构告发其内部成员, 而且还要提供重要的证据并予以配合, 反垄断执法机构可以依据宽恕制度对该企业减免处罚。

(二) 宽恕制度的产生原因

无论是在国外还是在国内, 达成垄断协议的现象比较常见的。1990年至2003年, 被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个, 只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。[1]所以能够实现从堡垒内部攻破, 及时查处案件的利益权衡机制, 即宽恕制度。[2]减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员相互揭发的最大诱因, 使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑, 有效防止违法行为的发生。[3]

(三) 宽恕制度的发展历程

据统计全球发现了39起核心卡特尔案件涉及31个国家或地区, 包括8个发展中国家, 其中24个核心卡特尔持续了4年以上。由此可见其影响范围非常之广大。[4]

宽恕制度起源于美国, 随后欧盟、韩国、加拿大等国家或地区也纷纷建立此制度。据不完全统计, 欧盟委员会所启动的对垄断协议的调查中, 70%以上的案件是利用宽恕制度获取的信息, 在市场监管中自行发现的案件仅占30%。[5]由此可知, 宽恕制度对于反垄断执法发挥了极其重要的作用。

二、我国宽恕制度存在的问题

(一) 申请主题资格规定过于宽泛

关于申请者资格方面:我国《反垄断法》第12对申请主体“经营者”的界定范围过大, 出于公平考虑, 不能将所有“经营者”都纳入进来。如果申请宽恕的是卡特尔事件的领导者、组织者就不能适用宽恕制度, 或者有条件的适用。因为和其他普通的卡特尔成员相比, 他们更容易获取有效信息和证据, 借此申请宽恕减免处罚。所以他们很可能会利用这种优势先发起卡特尔行为, 再向反垄断执法机构举报申请宽恕, 以此来打击同行业的竞争者。

(二) 执法机构自由裁量权过大

《反垄断法》给予反垄断执法机构很大的自由裁量权。申请结果具有未知性。申请宽怒者对宽恕待遇不明确, 这将影响宽恕制度的有效实施。反垄断执法机构在对案件裁量的过程中, 可能会受很多因素的干扰, 例如地方保护, 行政上面的干预等。

(三) 宽恕制度激励机制不足

我国的法律对垄断协议的处罚力度不够, 我国反垄断法只对串通投标的行为进行刑事制裁, 而我国的民事赔偿制度也很简明扼要, 无关痛痒。相比在美国实行的是“三倍民事赔偿制度”, 该制度可以激励受害者、威慑违法者。

我国《反垄断法》规定导致宽恕制度相对个人来讲没有足够的吸引力, 相较于卡特尔行为所带来的利益, 企业宁可去冒险, 也不愿申请宽恕。所以我国在这方面的规定还有所欠缺, 这样就不有利于宽恕制度的有效施行。在责任的减免上, 反垄断宽恕制度也只是进行原则上的规定。这会导致卡特尔成员之间互相观望, 因为前面的申请者和后面的申请者的减免措施有可能会相同。

三、我国宽恕制度有效实施的相关建议

(一) 限定申请主体资格

一是排除卡特尔行为的胁迫者。宽恕制度能够提高执法效率, 节约执法成本。但追求效率的同时, 也要兼顾公平。[6]在美国不允许卡特尔行为的发起者、领导者以及胁迫者申请宽恕, 欧盟也将卡特尔行为的胁迫者排除在外。笔者认为, 结合我国的国情, 我们可以引进欧盟的做法, 不允许卡特尔行为的胁迫者适用宽恕制度。垄断协议的组织者在达成对垄断协议的过程中起的是核心的作用, 他们拥有着最关键的证据。如果不对这些企业实行宽恕, 他们就不会主动向执法机构坦白, 这样不仅加大了执法机构的执法难度, 也不利于宽恕制度的有效实施。和发起、领导、被胁迫的企业及其他卡特尔成员相比, 对其他企业进行威胁的企业对社会有更大的危害, 所以必须排除其适用宽恕制度。

(二) 细化相关条件与后果

我国《反垄断法》对申请者的申请形式没有进行明确规定, 笔者认为, 在这里形式不是很重要, 口头申请, 书面申请均可。但应明确在什么时候, 关于申请时间, 主要包括两种含义。第一是申请人的次序问题。以美国和欧盟这两个国家为代表。以下表格所示, 其中百分比表示申请者能够获得减少罚款的幅度。[7]

由此可以看出, 在美国只有第一个申请者可以获得全部的宽恕, 而在欧盟对申请者的宽恕金额是按照申请顺序依次递减的。

澳大利亚、新西兰和加拿大采用的是美国模式。德国、法国、英国以及日本主要是采用欧盟模式, 只是在幅度上做出的规定不同。[8]

第二就是企业是否是在反垄断执法机关调查前提出的申请。采用美国模式的国家在调查前申请还是在调查后申请是没有区别的。而欧盟在宽恕制度的幅度上会做出不同的规定。如下图所示:[9]

通过比较不难看出欧盟模式对宽恕制度适用的时间条件的规定比较完善。如果只对第一个申请者实现完全的宽恕, 势必使其它参与卡特尔活动的企业产生消极的态度。而且在调查前后对宽恕的幅度做出不同的规定也是十分重要的, 可以调动企业的积极性, 所以笔者认为我国也应比照欧盟的模式执行。

(三) 加重垄断协议的法律责任

我们当今处于经济全球化的时代, 国家之间的经济往来关系日益密切, 所以卡特尔行为也有国际化的趋势, 而我国的宽恕制度却没有很好的和国际形势相连。现在各国基本上都规定了对卡特尔行为的刑事制裁, 我国也应在立法方面进行补充。刑事制裁和其他制裁相比更为严厉, 威慑效应更大, 因此可以减少新卡特尔组织的成立, 而且在调动申请者的积极性方面又发挥着巨大的作用。针对这个问题, 笔者认为我们应该向国外学习, 引入私人诉讼制度。

四、结论

总之, 任何一项制度从创立到发展再到完善都需要一个过程, 从最初的原则性规定到后来具有很强的实践性。自然宽恕制度也有此特点。而宽恕制度的产生对卡特尔案件的侦破起着非常关键的作用, 而且有利于维护社会主义市场经济秩序, 维护消费者的利益, 促进国民经济健康发展。

参考文献

[1]游钰.卡特尔规制制度研究[M].北京:法律出版社, 2006:151.

[2]王秋良, 刘金妫.反垄断法宽恕制度实施条件比较[J].东方法学, 2010, 04:100-107.

[3]刘连煜.台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势[M].北京:人民法院出版社, 2006:521.

[4]王中美.国际核心卡特尔及其规制[J].世界经济究, 2005, 01:42-47.

[5]黎明, 党鸿钧.我国反垄断法宽恕制度的法律适用研究[J].价格理论与实践, 2013, 03:28-29.

[6]张乃文, 贾婷婷.卡特尔宽恕制度之比较研究[J].高等函授学报 (哲学社会科学版) , 2010, 04:31-33.

[7]金美蓉.论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件[J].政法论坛, 2008, 03:141-149.

[8]叶玲.从“液晶卡特尔事件”审视我国反垄断宽恕制度[D].西南政法大学, 2012.

我国反垄断宽恕制度的不足与完善 篇4

宽恕制度概述

1. 宽恕制度的概念

宽恕制度, 是反垄断执法机构对主动告发并积极配合协助调查的涉案企业, 给予其酌情减轻或免除处罚的一项优惠制度。涉案企业无论是反垄断执法机构发现违法事件前还是事件调查中, 只要有积极的态度, 并能提供有利的证据, 即可适用宽恕制度。

2.宽恕制度的产生

宽恕制度最早由美国提出。但1978年提出的宽恕制度仅对第一个“自首”的涉案企业给以减免对待, 其规定过于原则, 主管机构自由裁量权较大, 不能很好地激励涉案企业, 未达到预期的目标, 实施效果较差。1993年、1994年美国司法部又对该制度的具体内容进行了修订, 明确了宽恕制度的具体适用条件, 缩减了主管机构的自由裁量权, 减轻了涉案企业的后顾之忧, 增加了对第二名以后的涉案企业的减免对待, 鼓励涉案企业加强与政府之间的合作, 取得了积极的效果。其后, 欧盟、日本等也将宽恕制度引入本国。我国2007年出台的《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称《反垄断法》) 也规定了宽恕制度。

随着社会的发展, 宽恕制度也得到完善和扩充。2004年, 美国司法部对宽恕制度的减免更是达到了新高, 如果涉案企业满足条件, 不但可以免除应当承担的刑事责任, 还可以免除三倍的损害赔偿, 只需赔偿受害人的实际损失即可。

3.宽恕制度的功能

适用宽恕制度, 使得涉案企业“反水”、配合调查并主动提供证据, 有利于减少调查成本、节约司法资源。及时审结案件, 既可使消费者和受害企业获得应得的赔偿, 使违法企业得到应有的处罚, 也有利于对法律尊严的维护、对正常市场竞争秩序的保护。涉案企业的“反水”行为, 增加了价格垄断组织成员之间的不信任感;严厉的处罚, 可以威慑其他经营者, 预防其再犯。

我国宽恕制度的不足

我国涉及宽恕制度的法律, 只有2008年实施的《反垄断法》第47条、2009年实施的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》 (以下简称《程序规定》) 第20条, 因条文过于简单, 可执行性较差。

1. 适用条件不明确

《反垄断法》只有一条原则性规定, 指示性不强。对于减免主体, 第47条规定的是一个概称———“经营者”。笔者认为, 这一规定过于概括, 未区分涉案企业的主观恶性, 不够公平。对于垄断行为的胁迫者, 应当排除在豁免范围外。对于“自首”时间, 第47条也未具体规定, 是应当在执法机关调查前还是调查后?对于涉案企业的重要减免条件———“重要证据”, 第47条也没有具体的标准。何谓“重要证据”?规定过于抽象, 没有可执行性。

2. 执行程序过于模糊

当前, 我国反垄断的执法机构包括商务部、发改委、工商总局, 虽然规定了这三大机关各自的工作范围, 但是有时会出现重合, 有的违法行为可能面临多个机关的查处。这就给涉案企业带来了困惑:应当向哪个机关“自首”?而且对涉案企业的“自首”行为未规定具体的形式:是否需要书面申请?如何提供证据?怎么证明“自首”身份?《反垄断法》都未涉及。

3. 执法机关裁量权限较大

宽恕制度中“自首”企业能获得的减免程度, 直接关系着涉案企业的“自首”态度。如果减免幅度过小, 不足以吸引涉案企业主动“反水”投案。而《反垄断法》仅规定执法机关“酌情”减免对涉案企业的处罚, 随意性过大, 会引发其他问题。例如, 行政机关出于“政绩”考量的地方保护主义, 会降低涉案企业主动“反水”投案的积极性。再如, 执法机关享有“酌情”的自由裁量权, “情”可能会与钱挂钩, 很可能滋生腐败, 让人怀疑裁定的公平性。

4.惩罚程度不足以威慑

因垄断行为有极强的社会危害性, 各国对垄断行为的法律规制都很严格。当违法行为被揭发时, 涉案企业面临着民事责任、行政责任、刑事责任三方面的综合惩罚。严厉的惩罚对比优惠的宽恕制度, 才能激励涉案企业“反水”投案。而如果惩罚力度不强, 不足以威慑涉案企业主动“投诚”。而《反垄断法》只对合谋投标规定了刑事处罚, 其他垄断行为按照第50条的规定在出现损失时承担民事责任, 第46条的罚金数额也过低。

我国宽恕制度的完善

1.明确具体适用条件

借鉴美国、欧盟等国家和地区的立法经验和立法成果, 完善我国宽恕制度的适用条件, 使该制度具体和明确。对于减免主体, 美国排除了垄断行为的“领导者、发起者、胁迫者”, 欧盟排除了垄断行为的“胁迫者”。笔者认为, 我国应当排除“胁迫者”。因为有时“领导者”、“发起者”人数过多, 大家不约而同或一呼即应地做出垄断行为, 没有宽恕的余地。垄断行为的“领导者”、“发起者”过于主观, 很难加以判断;况且“领导者”、“发起者”所掌握的证据材料最为齐全, 其“反水”所起到的作用最大。对于“自首”时间, 在执法机关开始调查前涉案企业主动投案的, 肯定符合时间要件, 对于调查后涉案企业“反水”的也应当适用宽恕制度, 以激励涉案企业“自首”。但对于不同时间“自首”的企业, 在减免适用上应当予以区别。对于“重要证据”的认定, 《反垄断法》的规定过于含糊。欧盟对证据的认定标准具有一定的借鉴意义。欧盟对证据分为两等:一是能够促使执法机关开始“实质性调查”的, 获得免除罚款待遇;二是对执法机关的调查有“极大的补充功能”, 获得减轻罚款待遇。笔者认为, 应当确定证据的具体认定标准, 让涉案企业免除后顾之忧, 对其“自首”行为进行预判。

2.规范执行程序

我国三大机关共同负责反垄断执法的规定, 存在一定的问题。面对同一违法行为, 三大机关的指导方针可能存在差异, 具体评判标准也不会完全一致, 最终的认定和处罚裁定也会不同, 这不仅给涉案企业带来了困惑, 不知道应当向哪个机关“自首”, 而且也可能发生为了“政绩”不同部门争相立案而出现多头管理的情形, 当然还有可能发生不同部门为了降低责任而出现相互推诿的情形。笔者认为, 没有统一的执法机关, 会出现重复管理的可能性, 不仅执法效率低下, 还会浪费执法资源。单一的执法机关、明确的指导思想、贯通的案件调查、无法推诿的责任, 更有利于案件的快速处理和公平裁决。对于“自首”申请的具体形式, 是否需要书面申请, 《反垄断法》都未涉及。由于不同的自首时间直接关系着宽恕待遇, 因此为了明确涉案企业的“自首”时间, “标记制度”值得借鉴。没有充分信息的涉案企业“自首”时, 可获得“标记”。只要涉案企业在规定时间内提供相关信息, “标记”就持续有效, 宽恕时间为初始“自首”时间。

3.核准减免幅度

笔者认为, 《反垄断法》所规定的执法机关的“酌情”减免随意性过大、不够透明, 过强的“人治”有损法律的权威性, 不够具体的减免幅度和认定标准, 无法激励涉案企业“自首”。美国规定了第一名专门宽恕待遇, 对第二名及其以后规定了附加宽恕待遇。对第一名在调查前和调查后规定了不同的构成要件, 条件具体明确、可执行性强。此外, 美国还制定了对私人的免责政策。欧盟对全额免除和减额规定了不同的适用条件, 根据先后次序和提供证据情况, 将减额幅度分为三档:减30%~50%、减20%~30%、减额不超过20%。

4. 加大惩罚力度