档案行政处罚

档案行政处罚（精选12篇）

档案行政处罚 篇1

2015年7月, 黑龙江省档案局制定公布了《黑龙江省档案行政处罚自由裁量权执行标准》 (以下简称《执行标准》) , 要求全省各级档案行政管理部门遵照执行。这标志着全省档案行政处罚自由裁量权有了统一的指导标准, 档案丢失、涂改、伪造等13种档案违法行为有了详细的处罚标准, 自由裁量权将不再“任性自由”, 一定程度上能够较为有效地避免“同案不同罚”、“合法不合理”的现象发生。

一、《执行标准》的制定背景

行政处罚自由裁量权是指行政机关在法律法规规定的行政处罚权限范围内, 对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及在何种幅度内给予行政处罚的自主决定权。《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《黑龙江省档案管理条例》等法律法规对档案违法行为作出了行政处罚规定, 并赋予档案行政管理部门一定幅度的自由裁量权。正确行使行政处罚自由裁量权, 是档案行政管理部门严格执法、科学执法、依法行政的基本要求。近年来, 全省各级档案行政部门自觉规范行政执法行为, 准确适用档案法律法规, 努力提高档案管理水平, 在打击档案违法行为方面发挥了重要作用。但是, 受执法环境和执法者素质等影响, 在档案行政执法过程中还存在着行政处罚自由裁量权运用不当, 处罚随意性大、畸轻畸重、有失公平等现象。为规范档案行政处罚自由裁量权的行使, 保护档案行政管理相对人的合法权益, 根据黑龙江省政府法制办关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的要求, 结合全省档案行政执法工作实际, 黑龙江省档案局制定了《黑龙江省档案局规范档案行政处罚自由裁量权工作实施方案》, 并在充分调研论证的基础上, 研究制定了档案行政处罚自由裁量权《执行标准》, 通过对裁量标准的细化, 有效避免了因条件模糊、人为因素造成的行政处罚随意性, 最大限度地减少不公开、不公平、不公正现象。同时, 通过规范自由裁量权, 实现同案同罚, 消除档案行政部门与相对人之间的对抗情绪, 进一步营造了良好的档案法制环境。

二、《执行标准》的基本内容

《执行标准》以表格的形式进行编写, 逐项标明违法行为的种类、法律依据、实施主体、违法情节和处罚标准等内容, 采取定量与定性相结合的方式细化标准, 充分考虑各种情节和因素, 不过于灵活, 也不教条僵化, 力求有效实现档案行政处罚自由裁量“阳光操作”。

第一部分“违法行为”, 明确了档案违法行为的种类。通过对《中华人民共和国档案法》和《黑龙江省档案管理条例》中涉及的档案违法行为进行梳理, 共列举出13种档案违法行为:1.未按规定立卷归档;2.未按规定向国家档案馆移交档案;3.擅自扩大或缩小档案馆接收范围;4.未按规定开放档案;5.未按规定办理档案登记;6.明知所保存的档案面临危险而不采取措施;7.将国家所有的档案据为己有;8.损毁、丢失国家所有或者列入国家监管范围档案;9.擅自提供、抄录、公布、销毁国家所有或者列入国家监管范围档案;10.涂改、伪造档案;;11.擅自出卖或转让档案;12.倒卖档案牟利者或将档案卖给、赠送外国人;13.档案工作人员玩忽职守造成档案损失。

第二部分“法律依据”, 遵循了处罚法定原则。档案行政处罚的类型主要有警告、罚款、没收违法所得3种, 其设定依据主要是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》等法律法规。《执行标准》中档案违法行为和处罚幅度的确定, 主要依据《中华人民共和国档案法》、《档案法实施办法》和《黑龙江省档案管理条例》3部法律法规, 当适用的法律条款相冲突时, 遵循上位法优于下位法的原则。

第三部分“实施主体”, 确定了《执行标准》的适用范围。《执行标准》的实施主体是县级以上人民政府档案行政管理部门。全省各级档案行政部门在执法时都要遵照《执行标准》, 具有地方立法权的市 (县) 档案行政管理部门可另行制定标准。

第四部分“违法情节”, 规范了违法行为档次划分和裁量主要考虑因素。从我们国家规制行政处罚自由裁量权的实践来看, 违法行为档次划分有三分法、四分法和五分法。由于档案法律法规设定的行政处罚幅度比较大、罚款数额也比较高, 《执行标准》将每种违法行为的档次划分为四个等级进行量罚:对前7种违法行为和第13种违法行为设定了不予处罚、一般违法、较重违法和严重违法情节四个档次;对第8~12种违法行为设定了轻微违法、一般违法、较重违法和严重违法情节四个档次。裁量主要考虑因素包括违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等等。省档案局在总结档案行政执法实践、分析档案行政执法案例的基础上, , 对每个裁量档次列举了具体违法表现情形。

第五部分“处罚标准”, 细化了各档次的处罚额度。。按照合法合理、过罚相当的原则, 对13种档案违法行为的处罚种类和处罚幅度作了划分。第1~6种档案违法行为, 具有一般违法情节的, 对单位处以2 000元以上4 000元以下罚款, 对直接责任人员处以200元以上400元以下罚款;具有较重违法情节的, 对单位处以4 000元以上6 000元以下罚款, 对直接责任人员处以400元以上600元以下罚款;具有严重违法情节的, 对单位处以6 000元以上1万元以下罚款, 对直接责任人员处以600元以上1 000元以下罚款。第7~13种档案违法行为, 具有一般违法情节的, 对单位处以1万元以上3万元以下罚款, 对直接责任人员处以500元以上1 500元以下罚款;具有较重违法情节的, 对单位处以3万元以上6万元以下罚款, 对直接责任人员处以1500元以上3 000元以下罚款;具有严重违法情节的, 对单位处以6万元以上10万元以下罚款, 对直接责任人员处以3 000元以上5 000元以下罚款。

三、《执行标准》的主要特点

规范档案行政处罚自由裁量权是一项法律性、政策性和实践性都很强的工作。《执行标准》在起草制定过程中吸取了全省档案系统执法实践中的各种经验教训, 同时也借鉴了一些省市的有益做法。

(一) 积极压缩自由裁量的施行空间, 实现了“自由有度, 裁量有据”。档案行政处罚标准的上限与下限之间存在10倍差距, 如果简单适用最低限处罚标准, 将无形间降低了违法成本, 弱化了档案行政处罚的惩戒功能;如果一味从高适用处罚标准, 虽能实现惩戒目的, 却增加了违法者经济负担, 违反了“过罚相当”原则, 容易引发对处罚决定合理性的质疑。因此, 《执行标准》将每种违法行为细化为四个档次, 对每个档次的违法情节和处罚标准都有较为详细的说明, 一定程度上解决了档案法律法规条文的“刚性”与档案行政执法“可操作性”之间的矛盾, 使档案行政处罚裁量变得有章可循。一些基层档案执法人员表示, 《执行标准》减少了自由裁量的弹性空间, 处罚标准更加具体、更具操作性, 执法更有底气了。

(二) 充分重视档案行政处罚的警示教育作用, 设定不予处罚、轻微处罚档次。鉴于《档案法实施办法》和《黑龙江省档案管理条例》对前7种违法行为和第13种违法行为规定了责令限期改正的处罚前置条件, 逾期不改正的再进行处罚, 《执行标准》对这8种违法行为, 情节轻微、危害后果不大、经责令限期改正就立即改正的, 不再给予处罚。同时, 《档案法》二十四条中对第8~12种违法行为作出了给予警告, 可以并处罚款的规定。因此, 《执行标准》对这5种违法行为设定了轻微违法等级, 对于后果轻微的, 只给予警告而免于罚款的行政处罚。

(三) 重点细化关系到群众切身利益和公共利益的行政处罚事项。比如, 在对档案丢失、涂改、伪造等行为的裁量主要考虑因素细化时, 对违法行为侵害的档案价值以“保管期限”为标准具体划分为永久、定期30年 (或者长期) 、定期10年 (或者短期) 三个等级;对未按规定立卷归档和未按规定向国家档案馆移交档案等行为的违法情节细化时, 则根据违法行为持续的时间长短作出详细的量罚规定。

四、多措并举, 推动《执行标准》贯彻落实

控制行政处罚自由裁量权的滥用, 仅靠细化执行标准还远远不够。黑龙江省档案局以此为契机, 通过建立健全制度体系、完善相关工作机制推动《执行标准》贯彻落实。一是制定完善相关配套制度。为保证《执行标准》的顺利实施, 制定完善了《行政处罚公开制度》、《重大行政处罚集体讨论制度》和《行政处罚过错责任追究制度》等配套制度。二是组织开展执法业务培训。对全省档案行政执法人员开展行政处罚自由裁量权培训, 使其熟悉、理解和掌握《执行标准》内容, 在行政执法实践中严格按照裁量基准和相关制度、程序开展行政处罚, 在下达行政处罚决定的法律文书中作出明确记载。三是加强执法监督指导。省档案局定期到各市 (地) 就《执行标准》的贯彻落实情况进行监督检查, 依法办理相关行政复议案件, 严格审查档案行政处罚自由裁量权运用情况, 及时查找问题, 进行有效地后续监督。四是做好宣传引导。在主流媒体和档案报刊、网络、新媒体平台上对《执行标准》进行广泛宣传, 组织专家学者对《执行标准》进行详细解读, 同时对学习贯彻《执行标准》得力的档案部门进行宣传报道。

档案行政处罚 篇2

知识竞赛试题

一、填空

1.质量技术监督部门对依据监督检查职权或者通过举报、投诉、其他部门移送、上级部门交办等途径发现的违法行为线索,应当自发现之日起（15日）内组织核查,并决定是否立案。

2.案件承办人员应当对案件进行全面调查,收集认定案件事实的证据。书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、_（现场笔录）以及检验、检测、检定或者鉴定结果等,经查证属实后作为认定案件事实的证据。

3.质量技术监督部门收集证据时,可以采取抽样取证的方法。所抽样品需要检验、检测、检定或者鉴定的,应当委托具有（法定资质）的机构进行。检验、检测、检定或者鉴定结果应当告知当事人。法律、法规、规章对复检有规定的,应当同时告知当事人复检权利。4.对当事人拟作出行政处罚的,应当告知当事人（违法事实）、处罚依据及理由、处罚种类及幅度,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。质量技术监督部门应当充分听取当事人的陈述和申辩,不得因当事人申辩而加重处罚。

5.质量技术监督部门对当事人依法给予行政处罚的,应当制作行政处罚决定书,载明当事人姓名或者名称及地址、违法事实及证据、（处罚依据及理由）、处罚种类及幅度、处罚履行方式及期限、救济途径及期限、作出处罚决定的行政机关名称及日期等内容，并加盖作出行政

处罚决定的行政机关的印章。

6、案审委应当由（5名）以上的单数委员组成，案审委委员应当由取得行政执法证件的人员担任。

7、对拟作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款决定的，或者情节复杂、影响重大的行政处罚案件，应当由（2/3）以上委员进行集体审理。对其他行政处罚案件，可以由（3名）以上委员进行集体审理。

8、案件承办人员应当收集与案件有关的（原始证明材料）作为证据。收集、提取的证据应当注明出证日期、证据出处，并由案件承办人员、证据提供人签名或者盖章。

9、案件承办人员在调查取证过程中，可以要求当事人或者有关证明人提供与案件有关的证明材料。根据需要可以采取（录音、录像和拍照）等方式收集证据。

10、案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由（被假冒的企业）进行鉴别。经质量技术监督部门查证后，可以将企业出具的（鉴别证明材料）作为认定案件事实的证据。

11、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，质量技术监督部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取（先行登记保存）措施。

12、质量技术监督部门在办理行政处罚案件中，可以依据法律、法规、规章的规定采取（查封、扣押、封存）等行政强制措施。

13、行政处罚案件的审理，按照（《质量技术监督行政处罚案件审理规定》）的有关规定执行。

14对当事人拟作出行政处罚的，应当告知当事人（违法事实）、（处罚依据及理由）、(处罚种类及幅度)，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。

15、质量技术监督部门应当充分听取当事人的（陈述和申辩），不得因当事人申辩而加重处罚。

16、行政处罚决定书应当自作出之日起（7日）内按照有关规定送达当事人。

17责令限期改正的期限按照法律、法规、规章或者技术规范的规定执行。法律、法规、规章或者技术规范没有规定的，改正期限一般不超过(30日)；

18、因案件管辖或者其他依法需要报请上级质量技术监督部门决定的案件，下级质量技术监督部门应当及时上报。上级质量技术监督部门应当自接到上报材料之日起（15日）内作出决定。

19、质量技术监督部门办理行政处罚案件，应当自立案之日起（3个月）内作出处理决定。因案情复杂不能按期作出处理决定的，经质量技术监督部门主要负责人批准，可以延长（30日）。

20、质量技术监督部门拟作出（责令停产停业的）、（吊销质量技术监督部门核发的许可证的）、（处以较大数额罚款）的行政处罚决定之一的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。自告知次日起算，当事人享有在（3日）内提出听证申请的权利：

21质量技术监督部门应当自接到当事人听证申请之日起（15日）内，按照要求组织听证。

22、案审办应当在举行听证的（7日）前，将听证的时间、地点通知当事人。

23、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件，听证会应当（公开）举行。

24质量技术监督部门对未依法告知当事人听证权利或者未依法组织听证的，其作出的行政处罚决定（无效）。

25、对于违法事实清楚、证据确凿，依法应当对公民处以（50元）以下、对法人或者其他组织处以（1000元）以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

26案件承办人员在实施当场处罚时，应当收集必要的物证、书证、当事人陈述、现场笔录等证据，并使用统一的（当场处罚决定书）。

27、行政处罚决定书一经送达，即发生（法律效力）。行政复议或者行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行，法律另有规定的除外

28、当事人未按行政处罚决定规定的期限缴纳罚款的，质量技术监督部门可以每日按罚款数额的（3%）加处罚款。

29、当事人不履行行政处罚决定的，质量技术监督部门可以依法申请（人民法院）强制执行。

30、申请人民法院强制执行的期限为当事人的法定起诉期限届满之日起（180日）内。

二、判断

1、当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，应当提出书面申请。经质量技术监督部门主要负责人批准，不可以延期或者分期缴纳。（错）

2、案件办理过程中形成的材料，应当按照档案管理的有关规定立卷存档。（对）

3、期间包括法定期间和质量技术监督部门指定的期间。（对）

4、期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日计算在内。（错）

5、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。（对）

6、期间不包括在途的时间，执法文书在期满前交邮的，不算过期（对）

7、送达执法文书应当使用送达回证，由受送达人在送达回证上载明收到日期，签名或者盖章。（对）

8、受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。（对）

9、送达执法文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在时交与其同住的成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的委托代理人、负责收件的人签收。签收日期为送达日期。（对）

10、受送达人拒绝接收执法文书的，送达人可以邀请有关基层组织等第三方的见证人员到场，说明情况，在送达回证上载明拒收事由和日 5

期，由送达人、见证人签名或者盖章，把执法文书留在受送达人的住所，即视为送达。（对）

11、留置送达不应当采用录音、录像等方式记录送达情况。（错）

12、直接送达执法文书有困难的，不可以委托基层质量技术监督部门或者有关基层组织代为送达，也可以邮寄送达。（错）

13、邮寄送达，以邮寄回执上载明的收件日期为送达日期。（对）

14、公告送达，可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以根据实际情况，通过报纸、电视或者互联网等新闻媒体发布公告。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。（对）

15、公告送达，应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。（对）

16、《质量技术监督行政处罚程序规定》已经2011年1月13日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。（错）

三、简答题

1、案审办的主要工作职责包括哪些？ 答：

（一）对行政处罚案件进行初审；

（二）召集案审会议，组织整理审理记录；

（三）按照案审委提出的处理意见，组织案件承办机构制作相应的执法文书，并履行相关的报批手续；

（四）组织行政处罚案件复核及听证工作；

（五）组织对下级质量技术监督部门报批案件的审查；

（六）承担案审委的其他日常工作。

2、案件调查终结报告应当载明以下哪些事项？ 答：

（一）案由及当事人的基本情况；

（二）调查经过及采取强制措施的情况；

（三）调查认定的违法事实及主要证据；

（四）当事人在调查过程中提出的申辩事实及理由；

（五）违法行为性质及定性依据；

（六）拟处理意见及其依据；

（七）从轻、减轻或者从重处罚等其他需要说明的事项

3、案审办应当自接到案件材料后5个工作日内，完成对案件的初审工作。初审内容主要包括哪些？ 答：

（一）对案件是否具有管辖权；

（二）违法主体认定是否准确；

（三）办案程序是否符合法定要求；

（四）案件事实是否清楚，证据是否确凿充分，执法文书是否规范；

（五）适用法律依据是否准确；

（六）处理建议是否合法、适当；

（七）处罚裁量是否合理、公正；

（八）违法行为是否涉嫌犯罪，并需要移送司法机关。

4、案审会议按照哪些程序进行? 答：

（一）会议主持人宣布本次会议参加人员是否符合规定，说明本次会议审理案件的数量及审理程序等；

（二）案件承办人员介绍案情及拟处理意见；

（三）案审办介绍案件的初审意见；

（四）参加会议委员对案件的管辖权、违法事实、证据、办案程序、法律依据、当事人申辩事实及理由等内容进行审议，并发表意见；

（五）参加会议委员对拟处理意见的合法性及合理性进行审议，并形成结论性的处理意见；

（六）会议主持人宣布案审会议结束。

案件承办人员可以列席案审会议。

5、案审委应当对案件进行全面审理，并提出哪些处理意见？ 答：

（一）对违法事实清楚、证据确凿的，依法给予行政处罚；

（二）对违法事实不能成立、违法行为已过追诉时效或者违法主体依法不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；

（四）对违法行为需要由其他部门进一步处理的，向有关部门提出行政建议；

（五）对违法行为依法不属于本部门管辖或者依法需要追究刑事责任的，移送有管辖权的部门或者司法机关；

（六）对违法行为需要补充调查或者案件材料需要补正的，提出补充调查或者补正等处理意见。

案件审理可以根据需要，征求有关部门的专家意见。专家意见应当记录在案。

6、当事人对行政处罚告知内容未提出陈述、申辩或者在法定期限内未要求听证的，质量技术监督部门应当如何做？

答：质量技术监督部门应当及时制作行政处罚决定书，报请案审委主任委员批准后送达并执行。

7、当事人提出新的申辩事实及理由的，案审办应当如何做？ 答：案审办应当组织进行复核，并报请案审委重新审理。8经复核重审作出的行政处罚决定，应当报请质量技术监督部门谁批准？

答：主要负责人批准。

9、行政处罚决定一经作出，不得擅自改变。确有法定事由需要改变行政处罚决定的，应当经案审委重新审理决定，并报请质量技术监督部门谁批准？ 答：主要负责人批准。

10、《质量技术监督行政处罚案件审理规定》自什么时间施行？ 答：自2011年7月1日起施行。

11、对于先行登记保存的证据，应当在7日内作出哪些处理决定？。

答：

（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；

（二）根据有关法律、法规规定采取查封、扣押、封存等行政强制措施；

（三）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押、封存的，解除先行登记保存措施。

12、质量技术监督部门对当事人依法给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书载明的内容包括哪些？

答：行政处罚决定书载明的内容包括：当事人姓名或者名称及地址、违法事实及证据、处罚依据及理由、处罚种类及幅度、处罚履行方式及期限、救济途径及期限、作出处罚决定的行政机关名称及日期等内容，并加盖作出行政处罚决定的行政机关的印章。

13、质量技术监督部门拟作出哪些行政处罚决定之一的，应当告知当事人有要求举行听证的权利？

答：

（一）责令停产停业的；

（二）吊销质量技术监督部门核发的许可证的；

（三）处以较大数额罚款的

14、有以下哪些情形之一的，经质量技术监督部门主要负责人批准，可以中止行政处罚决定的执行？

答：

（一）行政复议或者行政诉讼期间，依法需要中止执行的；

（二）申请人民法院强制执行，人民法院裁定中止执行的；

（三）其他需要中止执行的。

15、有以下哪些情形之一的，经质量技术监督部门负责人批准后，予以结案？

答：

（一）行政处罚决定执行完毕的；

（二）经人民法院判决或者裁定后，执行完毕的；

（三）不予行政处罚的；

（四）案件移送有管辖权部门或者司法机关的；

（五）决定终止调查的；

（六）决定终止行政处罚决定执行的。

16、质量技术监督部门对哪些案件，应当在结案后15日内向上一级质量技术监督部门报告、备案？

答：

（一）上级质量技术监督部门督办的案件；

（二）指定管辖的案件；

（三）在本行政区域内有重大影响的案件；

（四）向司法机关移送的案件；

（五）经人民政府行政复议或者行政诉讼结案的案件。

质量技术监督部门对于本级人民政府交办的案件或者在本行政区域内有重大影响的案件，应当及时向本级人民政府报告。

17、经过听证的案件，案审办应当如何做？

答：经过听证的案件，案审办应当报请案审委重新审理。

档案行政处罚 篇3

关键词：行政处罚；刑事处罚；衔接；一事不再罚

行政处罚和刑事处罚都是行为人对自己实施的受法律否定评价的行为所承担的一种法律负担，是一种不利的法律后果。两种处罚国家都是以强制力保证实施的，二者虽有相似之处，然而，法律追求的公平正义价值对行政处罚和刑罚做出不同要求，二者在适用上又有一定的界限和先后顺序。例如，行为人2年内连续实施2次盗窃行为，两次行为均为普通盗窃行为，且数额未达到法定标准，故分别作了行政处罚，当行为人在2年内再次实施盗窃行为，依据《刑法修正案（八）》规定，行为人2年内3次实施盗窃行为可认定为多次盗窃，构成盗窃罪，那么，行为人前2次盗窃行为所受行政处罚是否在盗窃罪所承担的刑罚中折抵，这就涉及行政处罚二者如何衔接的问题。①

在我国，对于违法犯罪行为采取了行政处罚和刑事制裁相结合的二元惩罚机制，对于情节较轻、未达法定数额、未达到法定次数的行为人处以行政处罚，对具有严重社会危害性的行为用刑罚手段来规制。由此我们可以看出，我国刑法对危害社会的行为采取既定性又定量的方式，并通过“情节”、“后果”、“次数”、“数额”将行政处罚与刑事处罚衔接起来，且二者可以转化，即有行政处罚转为刑事处罚。②

在盗窃的司法认定中，因盗窃财物价值较少不构成犯罪而被行政处罚后再次实施盗窃行为的，2年内再次实施盗窃行为，后因多次盗窃而被追究刑事责任的，行为人所受行政拘留、罚款等处罚是否应该在刑事处罚中判处的徒刑或者财产刑折抵问题。

在特殊盗窃行为认定上，扒窃与多次盗窃认定中可能存在行为窃取财物价值较少不构成犯罪而对行为人做出行政处罚情形，进而存在行政处罚与刑事处罚衔接问题；然而，入户盗窃和携带凶器盗窃行为完成即已构成犯罪，行为人取得财物价值大小为量刑情节，不影响行為的定性，故不存在因同一事实先被行政处罚后被刑事处罚的情形。为了能说明这一问题，首先看一个案例，张某整日无所事事，2011年8月10日，其见路边停放一辆未上锁的自行车，见四下无人，随将该车骑到附近一废品回收站变卖，获得赃款180元，所得钱款进行挥霍，后被公安机关抓获，公安机关依据《治安管理处罚法》对张某行政拘留10日。后，张某再次以同样方式窃取他人财物，获得赃款200元，公安机关仍对其做出行政拘留15日的处罚决定。2013年7月30日，张某在一小区的椅子上看见一快递包裹，见周围没人，顺手提走，后被公安机关抓获，经鉴定，包裹内的衣物价值450元。侦查部门以盗窃罪向检察机关移送审查起诉。本案中，犯罪嫌疑人张某先后实施三次盗窃行为，其构成盗窃罪是无可争议的，但是，张某前两次行政处罚是否折抵盗窃罪的刑罚存在争论。

笔者认为，争论的焦点在于张某前两次所受行政处罚和后面刑罚是否折抵涉及刑法中“一事不再罚”原则的理解和适用问题。那么，何为“一事不再罚”，一事不再罚最早起源于美国，具体指任何人不能因为一次行为受到两次以上刑事处罚。后来，“一事不再罚”原则逐渐发展到行政法领域，成为保障和维护公民基本人权的制度。③依据“行为不能重复评价理论、一事不再理原则”，张某前两次盗窃行为已先后被行政处罚10天和15天，法院以该已受处罚盗窃事实为依据进行判处有期徒刑。笔者认为，张某因多次盗窃被判处有期徒刑，在原行政处罚中已受到行政拘留，两种处罚行政相同，都具有公法性以及都是限制行为人的人身自由，应当在张某有期徒刑中将拘留处罚的天数折抵刑期，以实现罪责刑相适应原则。

此外，在司法实践中，将扒窃价值较小财物不认定为盗窃罪，但因该行为具有一定的社会危害性，不予以处罚，可能放纵违法行为，因此，在司法实践中，对于这类行为一般进行行政拘留或者罚款。2005 年的《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”此规定的“盗窃”当然包括“扒窃”的特殊盗窃类型，而且实践中相当部分“扒窃”行为也是当作治安案件处理的。那么，行为两次扒窃被行政处罚后，再次实施盗窃行为，也产生“扒窃”行为刑事处罚与行政处罚如何合理衔接的问题，依据上述解决原则。

刑法具有谦抑性和我国司法资源匮乏的现实状况，决定当前我国刑法必须施行行政处罚和刑事制裁对违法犯罪二元惩罚机制，刑法第13条也规定了但书条款，扒窃行为存在出罪，对于情节轻微，窃取财物价值较小的，不作为盗窃罪处理。也就是说，扒窃行为不一定完全入罪，④对于两次扒窃较小财物不构成扒窃犯罪而进行行政处罚行为人，第三次实施盗窃的，应以多次盗窃追究其盗窃罪的刑事责任。⑤根据禁止重复评价原则，判处刑罚与已受行政处罚实质类容相同的，应在刑罚中折抵，以实现人权的保障和罪责刑原则。

行政处罚和刑事处罚衔接问题，从根本上讲，涉及的是司法权和行政权的协调问题，⑥在具体适用上，我们应该明白两种责任部分实质内容相同，如罚款和罚金、行政拘留与有期徒刑和没收违法所得与没收财产，都具有公法性质等相似之处，二者在一定条件下可以折抵。当然，在现有的司法体制和行政体制下，行政处罚和刑事处罚的衔接还存在立法上的细化、司法实践行政执法机关移送等一系列问题，仍然需要立法的进步和各部门分工合作、相互配合来完成。⑦

【注释】

①陈晓宇，《行政处罚与刑事处罚的衔接适用》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期，第40页。

②王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第81页。

③陈建旭，《同一行为重复处罚的禁止》，载《北方论丛》2011年第4期，第148页。

④薛进展、蔡正华，《扒窃型盗窃罪研究-以<刑法修正案（八）>相关规定为背景》，载《天津法学》2012年第3期，第6、7页。

⑤许光，《试析”扒窃”入罪的条件与司法认定》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2011年12月第6期，第39页。

⑥王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第85页。

⑦金懿、叶小舟，《禁止重复评价原则语境下行政处罚与刑事处罚的衔接》，载《中国检察官》2014年第4期，第31-33页。

档案行政处罚 篇4

一是申请条件。税务机关及其执法人员违法行使职权给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 赔偿请求人有权申请赔偿。对下列情形, 税务机关不承担赔偿义务:税务机关执法人员行使与职权无关的个人行为;因赔偿请求人自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。二是申请资料。赔偿请求人应当向税务机关递交《税务行政赔偿申请书》, 书写申请书确有困难的, 可委托他人代书, 也可口头申请。三是申请须知。税务机关及其工作人员行使行政职权时侵犯赔偿请求人的合法权益造成损害的, 该税务机关为赔偿义务税务机关;两个以上税务机关或与其他机关共同行使职权造成损害的, 应共同履行赔偿义务;受税务机关委托的组织或个人在行使受委托的税务征管权力时侵犯赔偿请求人的合法权益造成损害的, 委托的税务机关为赔偿义务机关;赔偿义务机关被撤销的, 继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的, 撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关;经复议机关复议的, 最初造成侵权行为的税务机关为赔偿义务税务机关, 但复议机关的复议决定加重损害的, 复议机关就加重的部分履行赔偿义务;赔偿请求人要求赔偿的时效为二年, 自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算。

(二) 税务行政复议申请

一是申请条件。纳税人、扣缴义务人、纳税担保人和其他税务争议当事人认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 可依法向作出具体行政行为的税务机关的上一级机关申请行政复议, 也可以向作出具体行政行为的税务机关的本级人民政府申请行政复议。二是申请范围。税务机关作出的征税行为:包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为和征收税款, 加收滞纳金;扣缴义务人、受税务机关委托征收的单位作出的代扣代缴、代收代缴行为。税务机关作出的责令纳税人提供纳税担保行为。税务机关作出的税收保全措施:书面通知银行或者其他金融机构暂停支付存款;扣押、查封商品、货物或其他财产。税务机关未及时解除税收保全措施, 使纳税人的合法权益遭受损失的行为。税务机关作出的税收强制执行措施:书面通知银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;拍卖扣押、查封的商品、货物或其他财产。税务机关作出的税务行政处罚行为:罚款;没收非法所得;停止出口退税权。税务机关不予依法办理或答复的行为:不予审批减免税或出口退税;不予抵扣税款;不予退还税款;不予颁发税务登记证、发售发票;不予开具完税凭证和出具票据;不予核准延期申报、批准延期缴纳税款。税务机关作出的通知出境管理机关阻止出境行为。税务机关不依法给予举报奖励的行为。税务机关作出的其他税务具体行政行为。三是申请须知。申请人申请行政复议, 可以书面申请, 也可以口头申请。申请人提请的税务行政复议的条件和时限:申请人对税务机关作出的征税行为不服的, 必须先依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额、期限缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的纳税担保, 然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内提出行政复议申请;申请人对税务机关作出的除征税、不予审批减免税、不予抵扣税款、不予退还税款行为以外的其他具体行政行为不服, 可以申请行政复议, 也可以直接向人民法院提起行政诉讼;申请人可以在得知税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。因不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的, 申请期限自障碍消除之日起继续计算;申请人向复议机关申请行政复议, 复议机关已经受理的, 在法定行政复议期限内申请人不得向人民法院提起行政诉讼;申请人向人民法院提起行政诉讼, 人民法院也已经依法受理的, 不得再申请行政复议。申请复议的主体资格:依法提起行政复议的申请人, 具体是指纳税义务人、扣缴义务人、纳税担保人和其他管理相对人;有权申请行政复议的公民死亡的, 其近亲属可以申请行政复议;有权申请行政复议的公民为无行为能力人或者限制行为能力人, 其法定代理人可以代理申请行政复议;有权申请行政复议的法人或者其他组织发生合并、分立或终止的, 承受其权利义务的法人或者其他组织可以申请行政复议;与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织, 可以作为第三人参加行政复议;虽非具体行政行为的相对人, 但其权利直接被该具体行政行为所剥夺、限制或者被赋予义务的第三人, 在行政管理相对人没有申请行政复议时, 可以单独申请行政复议。

(三) 税务行政处罚听证申请

行政处罚听证规定 篇5

为了对当事人违法的进一步澄清，核实证据，使行政处罚公开、公正、合法，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《甘肃省行政处罚听证程序暂行规定》中有关听证的规定，特制定本规定。

1.适用范围：适用于在张掖市区域内动物卫生监督系统有行政处罚权的单位作出责令停产停业、吊销许可证以及较大数额罚款等行政处罚之前，当事人要求举行行政听证的，依照行政处罚法、行政处罚听证暂行规定和本规定执行。

2.听证时间：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

3.听证收费：当事人不承担行政机关组织的听证的费用。

4.听证公开：除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私处，听证可以向社会公开，群众可以参加旁听。

5.听证会参加人：

⑴、听证主持人：由行政机关依据案情复杂程度指定的非本案的调查人员主持。

⑵、当事人：案件调查人员、被调查人（受行政处罚的公民、法人或其他组织）、第三人（与案件处理结果有直接利害关系人）。

⑶、其他参加人：证人、鉴定人员、翻译人员。

6.听证准备：在举行听证前，听证会主持人应进行必要的准备，仔细审阅调查人员提交的证据材料，拟定审理提纲，以便准确制定行政处罚决定是否确凿的违法事实和证据，法律依据是否正确。

7.听证程序：

第一，主持人宣布听证会开始，首先查明到场人的姓名、年龄、籍贯、住所、审查其作为当事人或其它利害关系人的身份是否确定，或其代理人的代理权限是否合法，并说明案由，告知当事人权利义务，宣读会场纪律，及其是否申请主持人回避等。

第二、案件调查人员说明被调查人违法的主要事实和理由。

第三、被调查人对被指控的事实进行答辩。

第四、互相辩论。

第五、调查人及第三人作最后陈述。

8.听证笔录：听证会应当制作笔录，听证笔录应当交当事人及其他人员（第三人、证人、鉴定人）阅读或向他们宣读。当事人或其他人员认为笔录有遗漏或差错的，可以补充改正。确认无误后，应分别签名或盖章，主持人、记录人也 在听证笔录上签名或盖章。

9.听证结束：听证结束后，听证主持人向所主要负责人提出书面意见，行政机关

依照《行政处罚法》第三十八条的规定，做出处罚决定

行政执法公示制度

为了提高依法行政水平，增强权力运行透明度，促进勤政廉政，提高依法行政水平，严格依法管理，提高办事效率，更好地接受社会各界的监督，根据《行政处罚法》、《行政许可法》以及有关规定，制定本办法。

一、应当对社会公示的事项：

（一）单位及内设机构的职责；

（二）与单位职责相关的法律、法规、规章、政策及其他规定；

（三）行政审批事项的依据、程序、过程和结果；

（四）收费、罚款依据、标准和收缴情况；

（五）公开承诺及违法违纪的投诉和责任追究情况；

（六）与公众重大利益相关的工作会议及政务信息，包括重大决策、有关文件、档案、资料等；

（七）需要让群众清楚、明白的有关事项和群众关注、反映强烈的“热点”问题；

（八）实施执法责任制、行政审批制度改革、行风评议、政务公开的运行、监督制度和机构。

二、公示的方式

（一）设立公示栏。行政执法责任制，行政审批事项的依据、程序、条件、收费、申请书示范文本，罚款、收费依据、标准，服务承诺等要在工作场所设立永久性公示栏。

（二）开辟咨询电话，定期设立咨询服务台，方便群众咨询。

（三）通过广播、电视、报刊、信息发布会、印发宣传材料等，向公众发布。

（四）对所有应当对社会公示的事项，都要在畜牧网站上公开。

三、公示的程序、时间

（一）需长期进行公示的内容，各科负责收集，由综合科负责整理，定期进行公示。

（二）审批结果和案件办理情况等阶段性工作公示，由各科于每季度最后一个月25日前报综合科。

（三）临时性工作工作公示，由有关科每月30日前报综合科。

四、各科要指定专人具体负责行政执法公示工作，定期向综合科反馈公示情况。

浅析刑罚与行政处罚竞合问题 篇6

关键词：刑罚；行政处罚；法律适用；立法

刑罚与行政处罚的竞合问题，理论界的相关讨论是由来已久的。在此，“旧事重提”，并非仅仅是对问题的再讨论、再总结。只是在新时期、新形势下，传统旧问题还没有解决好，新的问题又层出不穷。在此，本文意在归纳、总结前人对相关问题的分析研究的基础上，提出自己的几点浅显的意见。

早在1994年，陈兴良教授就将目光投注到这一领域。他曾提出刑罚与行政处罚的相对性问题，他指出行政不法与刑事不法是相互转化的，行政处罚与刑罚处罚是相互消长的。①之所以说行政处罚与刑罚具有相对的意义，在于违反行政法律法规的行为，只要其社会危害达到一定的严重程度，立法者就将其视为犯罪，应用刑罚予以制裁。在外观上，是行政处罚向刑罚的演进，刑罚对行政处罚的替代。虽然，在法学理论上，刑罚与行政处罚具有相对的意义，此消彼长，但两者分属两个不同的领域。在具体的适用上，适用主体、方式、方法以及具体理念上都是完全不同的。同时，法律是严肃的，而法律的严肃性更多的体现于对违规者的制裁。所以，如陈教授所说，刑罚与行政处罚的关系并不仅仅是一个纯粹的法学理论问题，更重要的是一个法律问题。行政处罚与刑罚的关系，应是互相衔接，协调一致的。

刑罚与行政处罚在现实应用中未能衔接好的原因在于立法。首先，在立法上有学者提出，刑罚与行政处罚各自的适用范围还不是很清晰，责任的轻重也不够协调。②这与这一点笔者也深有体会，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）第35条关于扰乱铁路、桥梁、涵洞通行安全的行为和处罚。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第117条，破坏交通设施罪。对比这两个法条我们会发现，对于破坏交通设施的行为，从《治安管理处罚法》到《刑法》，共有三个对于犯罪严重程度的表述，《治安处罚法》中的“情节较轻的”，构成两个，有较轻的情况，必然有对应的较重的情况。《刑法》中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。这样，对于一个行为，执法者可能需要考虑三个层次的严重程度，何时是较轻的，何时是较重的，何时又足以使火车、汽车等发生倾覆、毁坏危险，这些在法条上并不能找到明确的答案。这就在一定程度上无限的扩大了司法者的自由裁量权，也为司法活动留下了一个巨大的漏洞。源于此，有学者提出在行政执法中的“以罚代刑”的问题③，有很多已经触及刑法规定，应适用刑罚予以制裁的“触犯行政法规”的行为以交纳罚款的形式不了了之。这于这一现象，笔者认为在这个行政法规与刑法交错竞合的法制环境下，“刑罚”对“行政处罚”的职责很难说是合情合理的，原因在于该“行政处罚”同样是有据可查，并未超出其规定的范畴。其次，在立法的形式上，目前我国依旧采用的是“依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚往往只规定对某种行政犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，有的甚至仅笼统的规定“情节严重的，依法追究刑事责任”。当然类似的笼统式规定并非只存在于行政法中，一句话便将皮球提到了刑法的规制圈，但到底要适用什么罪名，处以何种法定刑，就不再有下文了。像这样的条文规定，不仅仅损害这行政法规的权威性，也同时深深的叩问这刑法的尊严。

可能是现实的需要，仰或是立法技术的局限，刑罚与行政处罚的衔接问题似乎短时间内是无法得到妥善解决的。既然暂时无法解决，就应从实际应用上对其进行规制。对此，理论界目前有如下几种观点：

（一）合并适用。刑罚与行政法规的合并适用，即当行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，对行为人给予刑罚处罚的同时，并不影响其行政法上受到的制裁。

（二）吸收适用。由于刑罚较之于行政处罚的严厉性，这里的吸收仅指刑罚对行政处罚的吸收，即在行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，依刑法对其进行刑罚制裁后，就不再追究其行政法上的责任，或者对其之前受过的行政处罚在刑罚处罚上予以相应的同类削减。

（三）刑事补罚。指违反行政法规定的行为虽涉嫌犯罪，但由于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，司法机关免于刑事处罚，但是根据案件具体情况，有主管部门予以行政处罚。

当下，正值建设社会主义法治社会的关键时期，为维护刑法在打击犯罪、维护社会治安方面的中流砥柱作用，同时考虑国家在刑罚适用上的谨慎态度以及行政治理模式的创新发展。以下，对刑罚与行政处罚的衔接竞合及适用，提出几点浅显的见解：

第一，在处理刑罚与行政处罚的竞合问题上，要明确刑罚的后盾作用，同时严格控制“以罚代刑”现象的滋生。当前，刑法和行政法规在刑罚与行政处罚的衔接反面的相关条文，其实赋予了司法机关和行政执法机关以很大的自由裁量空间，以至于超出了法学理论上自由裁量含义的范畴，就像前文提到的，刑法上对“情节”方面的规定，或是行政法上的“情节严重的，依法追究刑事责任”。对于相关的认定标准，法学界尤其是刑法学界早就有研究，但需要指出的是法律是严肃的，法律适用则更是严肃的，相关的研究若在法律法规指定之前进行，似乎更为妥当。当务之急，是要为适用同一口径，树立一个标准。

第二，从立法上对这一领域给予足够的重视。刑罚与行政处罚在衔接问题上的混乱从根本上说，还是立法的原因。当然要逐步解决这一问题，也只能从立法入手。当前，想要彻底解决二者的竞合问题，似乎不太现实，因为法制的稳定作为社会稳定的必要因素，同样也是建设法治社会的重要追求。前已述及，刑罚与行政处罚相竞合衔接的法律条文散见于各处，这样既不利于对这一领域的宏观控制，亦不利于法律要就与应用。可从立法上为这类竞合衔接性的条文拟定一个类似总纲性质的规定，使之规范化、系统化。

第三，从研究的层面，可对刑罚与行政处罚竞合衔接问题进行专门性研究。刑罚与行政处罚的竞合问题已经研究多年，但成果寥寥。从一定程度上来说，法学界对这一边缘领域还未投入足够的重视。需要指出的是，类似刑法与行政法的学科联系，行政法与民法，民法与刑法等领域同样存在着类似的问题，其并非个别现象，是需要投入大量精力研究的，也是很有必要研究的。随着建设社会主义法治社会的进一步深入，法治进一步健全，对这一领域的研究将会越来越关乎整个法治社会的构建质量。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献：

[1]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.

[2]岳心.行政处罚与刑罚的适用衔接[J].全国法院系统第二十二届学术讨论会征文陕西省西安市中级人民法院.

[3]王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.

[4]吴镇宇.行政处罚与刑罚交错适用之困境与出路[J].当代法学，2013年第5期.

[5]董丽君.论行政处罚与刑罚关系之处理[J].湘潭大学学报，2011年第1期.

注解：

①陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.

②王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.

烟草专卖行政处罚类型辨析 篇7

一、处罚类型辨析的标准

依据正确的标准和尺度进行烟草专卖行政处罚种类的辨析才会得出准确的结论。如何确定正确的辨别标准?这就需要从法学相关理论中去探究。根据学理, 行政处罚是指享有行政处罚权的特定行政主体, 对违反行政管理秩序尚未触犯刑律而又依法应当受到行政处罚的公民、法人和其他组织所给予的一种法律制裁。它具有惩罚性、实体性和结论性以及法定性的特点, 从这些特点出发, 我们不难找出辨析处罚类型的标准。

(一) 行政处罚是具有惩罚性质的行政行为

行政处罚基于违法者行为的危害性和应受谴责性, 是国家行使惩罚权的活动, 其核心属性在于“罚”。所谓“罚”是指使违法者的合法权益受到减损, 包括“不应减少而减少”和“应增加而不允许其增加”两种情形。以“惩罚性”做为辨别行政处罚类型的第一项标准, 可以将部分行政管理措施隔于行政处罚的门外, 如“责令改正、限期改正”和“撤销烟草专卖许可证”。

1、责令改正、限期改正。

违法行为具有危害性和应受谴责性, 针对其“应受谴责性”就要实施行政处罚, 针对其“危害性”就要对违法行为进行纠正, 使其恢复至原来状态。可见行政处罚与具有“恢复原状”作用行政措施是完全不同的两类行政行为。《中华人民共和国行政处罚法》第23条规定“行政机关实施行政处罚时, 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”, 因此“责令改正、限期改正”是与行政处罚“形影不离”的恢复性行政管理措施, 但其具体表现形式多种多样, 仍需要展开进一步的分析。

2、撤销烟草专卖许可证。

撤销是指作出行政许可决定的行政机关或其上级机关, 依职权或者根据利害关系的人的请求作出的对已经生效的行政许可使其失去法律效力的决定。根据《烟草专卖许可证管理办法》第46条的规定, 撤销的法定事由包括: (1) 政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的: (2) 超越法定职权作出准予行政许可决定的; (3) 违反法定程序作出准予行政许可决定的; (4) 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的; (5) 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的, 应当予以撤销; (6) 依法可以撤销行政许可的其他情形。前4种是由于许可机关的原因导致许可撤销的, 第5种是由于被许可人的原因导致被撤销。无论是基于哪种原因的撤销, 被许可人取得许可证的状态是违法的, 因此应当将这种违法状态恢复至取得前的状态。可见撤销不是具有惩罚性质的行政处罚手段, 而是具有“恢复原状”性质的行政管理措施。相应地导致烟草专卖行政许可被撤销的原因行为会导致相应的法律后果, 如对行政机关工作人员的行政处分、使用欺骗手段取得烟草专卖行政许可的在3年内不得再次提出新办申请等。

(二) 行政处罚具有实体性和结论性

行政处罚具有实体性和结论性这是它区别于普通行政管理措施, 尤其是行政强制措施的第二项标准。根据《中华人民共和国行政强制法》第2条, 行政强制措施“是指行政机关在行政管理过程中, 为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形, 依法对公民的人身自由实施暂时性限制, 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。实践中容易被混淆的是“强制收购”。根据烟草专卖相关法律的规定, “强制收购”是对违法收购烟叶、违法运输烟草专卖品的行为所采取的具有实体性和结论性的措施。因此“强制收购”不是行政强制措施, 但其是否为行政处罚, 还需进一步分析它是否具有惩罚性, 以及是否符合处罚法定的原则。

(三) 行政处罚严格执行处罚法定的原则

行政处罚严格执行处罚法定的原则, 不仅应受处罚的违法行为、处罚的幅度、处罚的程序要由法律规定, 而且对违法行为苛以哪种类型的行政处罚也只能由法律规定的国家机关在法定职权范围内行使。法律关于行政处罚种类设定的规定, 是辨别行政处罚类型的第三项标准。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二章的有关规定, 行政处罚的设定主要包括以下规则: (1) 法律可以创设所有行政处罚, 限制人身自由的处罚为其专属权, 行政法规、规章无权作出规范; (2) 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚; (3) 地方性法规可设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外所有行政处罚; (4) 部门规章和地方规章可以设定罚款和警告。

综上, 确认某一烟草专卖行政管理措施属于行政处罚, 要同时达到以下三项标准:第一, 该行政管理措施具有惩罚性;第二, 该行政管理措施具有实体性和结论性;第三, 该行政管理措施具有合法性, 符合处罚法定原则中行政处罚法关于行政处罚设定的要求。违反其一都不能够称之为行政处罚。

二、对几种烟草专卖行政管理措施的辨析

根据上文阐述的辨别标准, 下面将对几种常见的烟草专卖行政管理措施进行分析。

(一) 警告

警告是申诫罚的一种, 是行政主体通过对轻微违法者的名誉、荣誉、信誉的告诫与谴责, 警示其不再重犯的处罚形式。实施警告的行政处罚应当制作行政处罚决定书并送达被处罚人。《烟草专卖许可证管理办法》第55条规定“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的, 应当不予受理或者不予发证, 给予警告”。此条规定的警告是对违法行为的告诫和谴责, 具有惩罚性、实体性和结论性。另外《烟草专卖许可证管理办法》由国家发改委制定, 属于部委规章, 具有设定警告这一行政处罚类型的权限, 因此《烟草专卖许可证管理办法》第55条规定的警告属于行政处罚。

(二) 取消经营资格

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第16条规定“烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的, 烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿, 直至取消其从事烟草专卖业务的资格”, 可见取消经营资格是烟草专卖局对有较严重违法行为的从业者剥夺其主体资格的措施, 是具有惩罚性、实体性和结论性的具体行政行为, 属于吊销许可证的行政处罚, 只是文字表达方式不一样而已。实施条例作为国家行政法规, 具有“吊销许可证”的行政处罚的设定权限。因此“取消经营资格”属于行政处罚。

(三) 强制收购

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第69条规定, 烟草专卖行政主管部门依法收购违法收购的烟叶或者违法运输的烟草专卖品的, 收购价格按照该烟草专卖品市场批发价格的70%计算。由于强制收购具有实体性和结论性、实施条例有权设定除限制人身自由以外的行政处罚, 因此确定强制收购是否属于行政处罚的关键在于判断收购价格是否构成对当事人权益的减损。只有当按照实施条例规定计算出的收购总额低于违法行为人收购烟叶或购进被运输的烟草专卖品的支出时, 强制收购才能够使行为人的权益受到减损。可见“强制收购”措施并不一定具有惩罚的性质, 不完全具备惩罚的性质, 不能够直接定性为行政处罚。因此《烟草专卖行政处罚程序规定》并没有将强制收购确认为行政处罚的一种, 而是规定烟草专卖行政主管部门采取收购违法收购的烟叶、违法运输的烟草专卖品等行政执法措施的, 参照行政处罚的程序执行。

(四) 责令关闭、责令停止生产、责令停止经营与责令暂停经营

这4种行政管理措施很相近, 差别在于责令关闭、责令停止生产和责令停止经营是停止经营行为的措施, 是终止经营行为的行政命令, 被终止的经营行为不可恢复。而责令暂停经营属于行为的中止, 是可以被恢复的。这4种措施均由《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定, 具体内容如下:

1、第56条第一款规定:

无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的, 由烟草专卖行政主管部门责令关闭;

2、第56条第二款规定:

无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的, 由烟草专卖行政主管部门责令停止生产;

3、第57条规定:

无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的, 由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务;

4、第58条第一款规定:

无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖品进出口业务的, 由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务;

5、第61条规定:

无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的, 由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见, 责令停止经营烟草制品零售业务;

6、第62条规定:

销售非法生产的烟草专卖品的, 由烟草专卖行政主管部门责令停止销售;

7、第59条规定:

取得烟草专卖批发企业许可证的单位, 超越经营范围和地域范围, 从事烟草制品批发业务的, 由烟草专卖行政主管部门责令暂停经营批发业务;

8、第十六条规定:

烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的, 烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿, 直至取消其从事烟草专卖业务的资格。

其中责令关闭、责令停止生产和责令停止经营规定于第1-6种情况, 针对未经许可、无烟草专卖从业资格而从事烟草专卖相关业务的违法行为。由于这类行为者无经营资格, 无权从事烟草专卖相关业务, 其经营行为的存在处于违法的状态, 因此停止这种违法状态的行政命令, 并没有使行为者的合法权益受到减损, 不具有惩罚的性质, 不是行政处罚, 而是行政处罚法第23条规定的具有“恢复原状”作用的普通行政措施。

责令暂停经营规定在第7、第8两种情况中, 针对具有从业资格的烟草经营者, 剥夺了其在一定时间内继续从事经营行为以获取利益的权利, 因而具有惩罚性。虽然责令暂停经营可能在期满后被恢复, 属于暂时中止经营的措施, 但它仍然是具有实体性和结论性的具体行政行为, 而不是行政强制措施, 原因如下:首先责令暂停经营虽然在某些特定情况下能够起到《中华人民共和国行政强制法》第2条规定的“制止违法行为”的作用 (如第7种情况, 而在第8种情况下则不一定如此) , 但其主要作用仍体现为惩罚;其次, 根据《中华人民共和国行政强制法》第2条的规定, 行政强制措施针对的是“公民的人身自由”或“公民、法人或者其他组织的财物”, 而并不针对公民的行为。可见责令暂停经营符合辨别行政处罚的第二项标准。实施条例作为行政法规可以设定除限制公民人身自由以外的行政处罚, 具有将“责令暂停经营”设定为行政处罚的权限, 符合第三项标准。因此“责令暂停经营”属于行政处罚的一种。更进一步分析, “责令暂停经营”与“责令停产停业”表达方式不同, 其实质是同一种行政处罚类型。“责令停产停业”是指主管行政机关对实施了较严重违法行为的企业责令其一段时间内暂时停止生产、经营的处罚形式, 是一个附期限的行政处罚, 在法理上属于行政许可的中止。所以第7、第8两种情况下的“责令暂停经营”属于行政处罚法规定的“责令停产停业”的行政处罚。

(五) 在一定期间内不予发放烟草专卖零售许可证

《烟草专卖许可证管理办法》第26条第4项、第5项规定在以下两种情况下不予发放烟草专卖零售许可证:因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料, 烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后, 申请人1年内再次提出申请的;因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖许可证被撤销后, 申请人3年内再次提出申请的。这两款的规定基于行为人的违法行为剥夺了其取得烟草专卖零售业务的资格, 具有惩罚的性质。但《烟草专卖许可证管理办法》是部委规章, 仅仅具有设定罚款和警告两种行政处罚的权利, 因此上述第26条规定的“在一定期间内不予发放烟草专卖零售许可证”不属于行政处罚。

参考文献

[1]、姜明安, 《行政法与行政诉讼法》, 北京大学出版社, 2007年1月出版。

[2]、胡建淼, 《行政法学》法律出版社, 2003年2月出版。

非法行医行政处罚难点与对策 篇8

1 无证非法行医行政处罚难实施的主要原因

1.1 非法行医违法主体的认定难

在查处非法行医活动的现场当事人自己承认是开展医疗活动的负责人, 并配合调查和提供身份证者, 其违法主体认定为自然人的, 一般不会引起争议。但多数情况下是当事人为逃避应承担的行政责任不承认自己是违法行为的行医者, 调查、询问不配合或以各种借口与理由拒绝提供个人身份证等;有时即便确定了行医者他们也会常会以曾用名、别名或一人多张身份证等搪塞, 很难确定违法者的主体资格, 如果取证不当, 容易给行政机关造成主体认定不清的被动局面, 就有可能在追究刑事责任的司法诉讼中因主体认定不清而难追责。因此, 目前执法部门对难以现场确定行医人的多是采取责令停止执业活动, 予以取缔等处理方式为主。由于多数黑诊所往往只有简单的桌椅、药柜上多摆一些空药盒, 现场多无药品和器械, 即便被查抄取缔由于违法成本较低, 其结果是取缔以后再开诊, 彻底取缔难的现象[3]。由于缺乏有效的惩治措施和手段面对当事人锁门、逃避和不配合检查以及干扰与阻碍执法等情况也无有效的解决办法, 这也是非法行医整治的难题所在。

1.2 调查取证难

查处和取缔非法行医的关键是诊疗行为的界定与取证。一般情况下现场未发现诊疗活动则无法认定非法行医行为, 而对患者等第三方的调查取证又是构成非法行医行为证据链的重要组成部分, 因为只有掌握了确凿的证据, 才能实施行政处罚。由于多数非法行医人都曾经被查处过, 为了应对执法检查和规避被处罚常常采取不提供身份证和诊疗活动与收费收据等相应物证的记录、药品与诊疗场所分离, 若现场再没有接受治疗的患者时, 则很难取得其开展诊疗活动的证据。有时即便有接受治疗的患者但因就诊者又多为非法行医人的同乡与熟人等相对固定的群体, 除发生纠纷外一般情况下也不会配合执法部门指正行医者。部分黑诊所的家人甚至房东帮助为其通风报信和隐藏药品, 干扰执法和抗法等情况也时有发生, 这些情况都给行政执法取证带来困难, 非法行医调查取证难也是目前普遍存在的问题。

1.3 行政处罚与执行难

目前卫生行政执法的主要依据是1994年颁布的《医疗机构管理条例》。其中, 对无证行医只规定卫生行政部门责令其立即停止执业活动、没收非法所得和药品器械, 并处以1万元以下罚款的权力。实施行政处罚时若罚款额度过低, 即达不到惩戒作用, 也易在追究刑事责任的司法诉讼中引发违法情节不重和行政法规未穷尽等争议。罚款额度达上线, 虽可显示行政手段的严厉, 但由于北京市行政处罚规定对个人罚款1 000元以上须进行听证, 由于告知与送达等法定程序使处罚时限过长, 加之非法诊所多选择非工时间开展诊疗活动, 导致行政送达难, 不但增大了执法难度也加大了执法成本, 也使得非法行医者拒绝履行缴纳罚款的概率增加。鉴于行政法规上没有对非法行医者实行强制措施的规定, 加上非法行医者的流动性大, 他们一般不会自觉履行缴纳罚款义务, 到期即使申请法院强制执行也多会因行医者逃逸难以落实[4], 这也是非法行医者罚款到位率低和处罚难以执行的关键所在。

2 对策与建议

2.1 加强与公安司法机关的协作

为避免行政执法过程中的不当行政行为, 保障被处罚人依法享有合法权利, 卫生行政部门在查办非法行医违法案件时, 应规范证据提取程序。建议在对曾被取缔过, 还仍在非法行医的查处中, 现场难以认定违法主体的应尽可能争取在当地公安机关支持与协助下, 取得非法行医者的有效身份证明后再制作执法文书和行政处罚, 为以后的再次行政处罚和依法追究刑事责任提供有效的法律依据。符合并具备案件移送标准的则应按规定时限和程序移送公安机关, 依法追究非法当事人的刑事责任。对因无证非法行医被行政处罚却拒不履行缴纳罚款义务的, 应申请法院实施强制执行, 使非法行医人受到了应有的惩罚, 从而维护法律的尊严和有效遏制非法行医者的违法行为。

2.2 诊疗行为的界定

从医疗机构管理条例实施细则对诊疗活动的解释, 可以看到诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗行为三个方面。判断是否有诊断行为的比较明确的证据应该是与检查、诊断、治疗和收费等诊疗活动有关的记录如检查记录单、处方、处置单、收据等为物证, 同时还应对接受诊治的患者就非法行医者对其进行的诊疗行为的实施情况进行调查取证, 还应尽可能采集与诊疗活动有关的如诊所标志, 陈设药品、诊疗器械、用过的医疗物品等影像资料为佐证, 从而确保非法行医与诊疗行为违法证据链的完整。

2.3 规范行政处罚和行刑衔接程序

目前, 涉及对非法行医行政处罚的法规有《医疗机构管理条例》和《执业医师法》。从法条竞合角度应以《执业医师法》为适用, 但卫生部在《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》 (卫政法发[2005]81号) 中明确了“对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为, 应当根据《医疗机构管理条例》第44条的规定, 进行处罚”。可作为行政机关对非法行医行为人作出行政处罚的主要依据。鉴于司法解释要求对非法行医必须经两次行政处罚以后, 再次非法行医的行为才能依法追究刑事责任。因此在确定非法行医者的违法主体身份和界定诊疗行为的情况下依据《医疗机构管理条例》第44条或《医疗机构管理条例实施细则》第77条按一般程序予以行政处罚, 并公告取缔;同一违法行为人因非法行医活动再一次被卫生部门查处, 在实施行政处罚时则适用《医疗机构管理条例实施细则》, 这是因为《医疗机构管理条例实施细则》是对《医疗机构管理条例》作出明确具体的补充规定或辅助性说明的更具可操作性的规范性文件。考虑到非法行医者的非法所得难以确定, 因此在实际操作时可责令其停止执业活动并公告取缔, 没收药品、器械, 处以3 000元以上10 000元以下的罚款, 并按法定程序处理。但对经多次取缔或给予一次罚款处罚后, 仍从事非法行医活动的, 应严格采取行政措施, 为司法诉讼中追究当事人刑事责任时情节严重的认定提供依据。行政处罚决定书一经送达当事人签收、即发生法律效应, 不管当事人是否履行缴纳罚款的处罚义务, 第二次实施行政处罚的事实是成立。当事人在被卫生行政部门行政处罚两次以后, 再次非法行医的卫生监督机构只需要提供能真实和客观反映非法行医者仍在继续非法行医行为的现场检查笔录和调查笔录记及影像资料, 并将已两次行政处罚的证据材料一并移送给公安机关追究非法行医人的刑事责任。

2.4 建立对非法行医行政处罚信息公示

鉴于非法行医者的流动性大, 且绝大多数人会选择逃逸或择地行医来应对执法机构的罚款与强制执行的处罚, 同时他们也会针对司法解释采取一些应对措施来规避被行政机关给予两次以上的行政处罚。因此在同一行政管辖区域内应建立对非法行医行政处罚公示信息, 逐步建立和完善非法行医违法行为人信息库, 将非法行医违法行为人纳入监控范围。即便非法行医人择地行医, 在非法行医行为发生地的卫生执法机构也可根据非法行医行政处罚公示信息结果继续依法对其实施有效的行政处罚, 一旦符合并具备案件移送的条件时则由最终实施调查处理的卫生执法机构负责调取以往的处罚案卷, 并按规定程序移送公安机关。

2.5 完善法律法规, 遏制非法行医

打击非法行医是一项长期的工作.有关部门应组织对打击非法行医进行立法调研, 对现行的医疗卫生法规进行梳理并尽快组织修定, 明确对非法行医的监管和法律责任、统一行政法规与司法对非法行医主体界定, 简化执法程序、提高违法成本, 依法追究干扰、阻碍以及暴力抗法和为非法行医提供场所、药品器等帮助者的法律责任, 从而降低政执法风险, 提高执法工作效率使打击非法行医工作依法合规且更具可操作性, 为整顿和规范医疗服务市场与管理提供法律保证。

非法行医是行政法中的一个概念对应的是行政责任, 而非法行医罪是刑法中的概念对应的是刑事责任。非法行医的存在是流动人群移居城市出现的顽疾, 也是市场经济体制下社会和城市化发展过程中的一个特殊时期的产物。它与流动人口增多及劳务用工市场需求、利润驱使、监管与服务体系及法规不完善等诸多因素相关, 治理非法行医也是目前社会难题[5、6]。打击非法行医仍是一项长期、艰巨和复杂的社会系统工程, 需要在政府的主导下全社会共同努力, 加强协作、建立长效治理机制, 从控制非法行医源头入手, 规范出租房屋管理, 合理配置医疗资源, 加强执法队伍建设, 继续加大对非法行医的打击力度[5], 充分发挥新闻媒体的舆论导向作用, 采取多种形式向广大群众介绍非法行医的危害, 普及科学就医常识, 提高广大群众的就医安全意识和自我防护意识[8], 不给非法行医创造生存的空间。

参考文献

[1]虔畅.非法行医中几个问题的探讨[J〕.河北医学2007, 13 (11) :1386.

[2]最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过) .

[3]陈德坤, 曹月娣, 白晓明, 等.打击非法行医中的难点及对策[J].上海预防医学杂志, 2008, 20 (7) :362.

[4]刘颖, 陈强.关于无证行医查处情况调查分析[J].中国卫生法制, 2006, 14 (4) :24.

[5]吕建华.非法行医的成因分析与对策[J].中国卫生法制, 2006, 14 (6) 15-16.

[6]李润深, 吴雪飞, 罗东, 等.非法行医屡禁不止的原因及其对策[J].中国公共卫生管理, 2007, 23 (5) :438.

论我国环境行政处罚制度的完善 篇9

环境行政处罚制度, 是环境法中各项制度能够得到有效落实的保障。环境法为排污者设定了各种各样的义务, 作为追求利益最大化的“经济人”, 如果没有环境行政处罚制度的有效威慑, 排污者便不会自觉履行其法律义务。诚然, 环境刑事责任是环境法律制度得以实施的最终保障, 它的惩罚力度远大于环境行政责任。但是环境行政处罚制度有着环境刑事责任不能够替代的意义: (1) 环境刑事责任的适用需经过较长的司法审判程序才可以实现, 不利于现实中环保部门及时解决已经出现的环境违法行为; (2) 并不是所有的环境违法行为都能够被追究刑事责任, 例如《刑法》中的污染环境罪, 便要求达到“严重污染环境”的程度。对于那些尚不足以构成犯罪的环境违法行为, 就需要通过环境行政处罚制度来进行制止和制裁。

今天, 生态文明建设日益受到党和政府的高度重视, 美丽中国日益成为全社会的共同诉求。经过30多年的发展, 我国也已经形成了一般法与特别法相结合, 中央立法与地方立法相结合, 法律与法规、规章、标准相结合的环境保护法律体系。但是, 正如《国家环境保护“十二五”规划》中所提到的, “当前, 我国环境状况总体恶化的趋势尚未得到根本遏制, 环境矛盾凸显, 压力继续加大。一些重点流域、海域水污染严重, 部分区域和城市大气灰霾现象突出, 许多地区主要污染物排放量超过环境容量……”一次次的环境污染事件, 使公众产生困惑:为什么我们有那么多的环境法律, 却制止不了层出不穷的环境污染?事实上, 我国环境行政处罚制度上的一些缺陷, 正是环境污染行为难以制止、环境法律制度难以落实的主要原因。打铁还需自身硬, 要打环境污染这块“铁”, 就需要强硬有力的环境行政处罚措施, 使之成为环保部门执行环境保护法律的有力武器。

2 环境行政处罚存在的问题

我国的环境行政处罚制度, 一般规定于《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等环境保护法律法规中的“法律责任”篇, 另外还需要适用《行政处罚法》中的规定。2010年3月生效的《环境行政处罚办法》, 则对环境行政处罚制度的程序性和实体性事项做了进一步完善的规定。基于上述法律法规以及部门规章, 我国建立起了一套种类完善、程序规范、罚教结合的行政处罚体系, 为环保部门执行环境法律提供了有力保障。

然而, 我国的环境行政处罚制度仍然有进一步改善的必要。2010年的《环境行政处罚办法》对于环保部门行使行政处罚权的程序做了非常完善的规定, 但是囿于其部门规章的立法层级, 它无法对具体违法行为所应当适用的行政处罚做出太多规定。我国环境行政处罚的实体性内容, 仍然主要见于全国人大常委会所制定的环境保护法律之中, 而我国的环境法律则普遍存在实施时间久远的问题, 例如《环境保护法》1989年实施, 《环境噪声污染防治法》1997年实施, 修订后的《大气污染防治法》2000年实施。我国社会经济的高速发展, 使得法律适用的背景出现了极大的改变, 一些从前行之有效的行政处罚规定, 已经不能够再适应新的社会形势需要, 出现了一系列的问题。

2.1 处罚幅度有待提高

现行《环境保护法》实施的1989年, 我国的GDP不到2万亿元;现行《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》实施的2000年, 我国的GDP不到10万亿元;而2012年我国的GDP已经达到将近52万亿元。社会经济水平的极大提高, 使得一些原有的行政处罚规定失去了其应有的威慑能力。如《大气污染防治法》中对于超标排污的处罚, 最高仅为10万元罚款, 这一处罚额度对于通过超标排污能够获得高额利润的排污者来说, 很难构成法律上的威慑。而同年实施的《海洋环境保护法》中行政处罚力度太弱的问题, 则在康菲渤海漏油事件中暴露无遗, 最高仅为20万元的罚款力度, 在资金雄厚的跨国公司面前显得软弱无力。

2.2 环境行政处罚执行难

根据相关法律法规的规定, 环保部门在享有环境行政处罚权的同时, 并不享有太多的行政处罚执行权。环保部门做出的大部分行政处罚决定, 需要通过申请人民法院强制执行的法定程序才能够最终得到执行。其背后的立法原因是防止环保部门滥用处罚权, 保障行政处罚权行使的公正, 保护行政相对人的合法权利。这样的规定无疑有其合理之处, 但是其在实践中引起的问题也不容否认: (1) 人民法院可能因为执行费较低、执行力量有限、执行难度较大或者缺乏激励等因素而不积极执行[1]; (2) 根据《行政诉讼法》、《行政强制法》的规定, 环保部门申请法院强制执行必须符合两种情况, 一种是行政相对人在法定期限内没有提起行政复议或者行政诉讼, 一种是在紧急情况下, 为保障公共安全, 申请人民法院立即执行。当情况不是那么紧急, 环保部门无法申请人民法院立即执行, 行政处罚决定最终被执行的期限又会因为行政相对人的复议或者起诉被拉长, 这使得本来力度就不高的环境行政处罚更失去了其威慑力。

2.3 执法力度有待加强

环境行政处罚权的主体, 主要为各级环境保护部门, 另外还有根据法律在其职责范围内行使环境监督管理职权的其他部门。环保部门, 是污染企业的监督者和管理者, 行使环境行政处罚权, 对其来说不仅是一种权力, 更是一种义务。积极发现环境违法行为, 对已经发现的环境违法行为进行环境行政处罚, 环保部门责无旁贷。然而现实中却出现了一些地方环保部门消极行使行政处罚权, 或者虽欲行使环境行政处罚权却受到外部干扰的情况。环境行政处罚权不能够有效发挥其作用, 极大地破坏了环境法中各项制度的实施效果, 放纵了违法排污行为的发生。究其原因, 主要包括: (1) 一些地方环保部门存在人员不齐、设备不足、技术不高等主观问题; (2) 现行体制下环保部门容易受到地方保护主义的压力, 地方各级环保部门在行政上隶属于其同级政府, 当地方政府因为追求经济发展而忽视环境效益时, 地方环保部门对环境违法行为行使行政处罚权的独立性就会受到挑战。

3 对策和建议

3.1 提高环境行政处罚幅度:违法成本较低

我们假设有这样一个排污者甲, 他在选择是否从事一个违法行为的时候, 必然会进行一番成本的选择。如果违法行为的行政处罚是10万元罚款, 只要其从事违法行为后的受益将超过10万元, 那么甲作为一个经济人将会毫不犹豫地采取违法行为, 因为这样对他来说是有益的。

看起来这仿佛是违法者的选择, 但其实是立法者的选择。因为立法者在设定行政处罚幅度的时候, 当然也能够预知这种情况。如果立法者将行政处罚设为X元的罚款, 那么我们基本可以推断, 给违法者带来的经济收益小于X元的违法行为将会被有效阻止, 而给违法者带来的经济收益大于X元的违法行为则将会被继续实施。立法者出于对经济利益的考量, 选择了禁止一些经济收益较小的违法行为, 而放过了一些经济收益较大的违法行为。禁止与放过的分界点, 就在于行政处罚的幅度。

依据上述分析, 随着社会经济的发展, 提高行政处罚幅度的理由有两点。

(1) 违法行为给违法者个人带来的经济效益已经普遍提高, 当给违法者个人带来的经济效益超过X元的违法行为越来越多, 幅度为X元的行政处罚就失去了其威慑力。

(2) 违法者在计算其经济效益时, 是不会考虑违法行为所造成的社会成本的。对于那些给违法者带来的经济效益超过X元的违法行为, 立法者容忍了它们所带来的社会成本。但是随着污染物排放的增加, 环境质量的恶化, 环境容量变得越来越小, 作为社会成本之一的环境成本正变得越来越大。原来那些社会成本可以被容忍的违法行为, 现在其社会成本已经增加到必须被法律加以禁止的地步。因此, 立法者应该提高X, 将这部分违法行为也纳入被禁止的范畴。

3.2 重新配置执行权:不损公正, 兼顾效率

将环境行政处罚的执行权统一归于法院, 是为了限制行政机关的权力, 防止行政机关滥用处罚权, 损害行政相对人的合法权益。这种规定, 符合法律的公正价值。强制执行, 直接对行政相对人的人身、财产权利发生影响, 如果执行不慎, 将会给行政相对人带来严重的损害。将这种权力赋予作为公平正义最终保障的司法机关, 能够保障权力被合法地行使。

但是, 出于对行政管理效率的考量, 法律也赋予了一些行政机关行政强制执行的权力。在我国, 如工商、海关、税务、城管等部门也拥有一定的强制执行权。法律赋予其执行权的原因, 主要是考虑其行政管理工作的重要性。在生态文明的重要性日益增长的今天, 面对环境污染行为“顽固不治”的现状, 完全可以考虑赋予环保部门一定的强制执行权。尤其是对那些正在进行、对人民群众的人身财产安全产生现实危险的违法排污行为, 宜赋予环保部门强制执行的权力加以即时的制止[2]。

除了通过限制行政处罚强制执行权的范围, 还可以通过设置一定的救济程序, 来规范环保部门行使执行权的行为, 实现效率与公平的兼顾。例如, 可以规定环保部门在采取强制执行之前, 应该事先通知被处罚的排污者。被处罚的排污者可以通过提供担保的形式, 承诺履行行政处罚中设定的义务, 来阻止强制执行的实际发生。在行政强制执行发生后, 行政相对人也可以通过行政诉讼来救济自己的权利。

3.3 提高环境执法力度:建设生态文明的必然要求

我国的环境保护, 并不是无法可依, 许多情况下, 是有法难依。法律规定的许多制度, 在实施的过程中往往遇到困难。其中很大的原因, 要归咎于现行环境保护监督管理体制。地方各级环境保护部门, 作为其同级人民政府的组成部门, 需服从同级政府的领导。实践中, 追求经济发展的地方政府, 干预环保部门行使环境执法权的现象屡见不鲜, 使得一些环境法律制度的实施受到严重影响:环境影响评价制度出现了“未评先建”、“先建后补”的问题;环境限期治理制度出现了“名为限期, 遥遥无期”的问题。以至于有人戏称地方环保局长是在“夹缝中执法”、“站得住的顶不住, 顶得住的站不住”[3]。如何提高环保部门的执法能力, 使之能够扮演好一方环境的监督者、守护者的角色, 需要从体制上做出相应的改变。例如在一些环境污染较为严重、人民对于加强环境保护的需求较为迫切的地区, 可以探索实行区域性或者垂直性的环境保护管理体制。

区域性或者垂直性的环境保护管理体制, 将有助于环保部门提高其执法水平, 免受来自于地方保护主义的干扰, 真正履行法律赋予的环境保护职责[4]。但是, 这也要求环保部门首先提高本身的行政执法水平和能力, 从人员、设备、技术到制度、机制, 都要进行进一步的完善。

4 结语

无责任即无义务, 如果不对环境违法者施加有效的法律责任, 那么环境违法行为就会一再重演。我国的环境法中长期以来存在制度齐全而实施困难的情况, 通过增大环境行政处罚强度、实行区域性或垂直性环境保护管理体制, 将能够进一步促进相关环境法律制度的有效实施。

参考文献

[1]严厚福.环境行政处罚执行难中的司法因素:基于实证的分析[J].中国地质大学学报:社会科学版, 2011 (11) :25~30.

[2]汪劲, 王社坤, 严厚福.环保法治三十年.我们成功了吗[M].北京:北京大学出版社, 2011:274~277.

[3]王灿发.环境法的辉煌、挑战及前瞻[J].政法论坛, 2010 (5) :113.

档案行政处罚 篇10

关键词：烟草专卖,行政处罚,程序

《烟草专卖行政处罚程序规定》经历近两载的修改完善,融入了国家法制建设的新要求、行业发展环境的新变化和法学理论的新成果,卓有成效地完成了对原3号令的修剪和增补。新程序规定一方面继承了原3号令的精华、肯定了行业执法实践中总结的成果;另一方面厘清了实践中的一些疑惑和误解,对烟草专卖行政执法提出了新要求,为规范烟草专卖行政执法提出了新思路。

一、简易程序的新要求

烟草专卖行政处罚简易程序适用于案值较小、案情简单、证据确凿的案件,有利于提高行政效率。新程序规定专设“简易程序”一章,凸显出对简易程序的重视。新规定在增加款项明确适用条件、细化程序要求的同时,简化了实践操作,取消了原3号令对执法人员数量的限制和“收集必要证据”等的要求。尤其是对证据要求的修改,使简易程序适用起来更为灵活。违法事实证据确凿是实施行政处罚的必要条件,根据《行政处罚法》,行政机关实施行政处罚必须查明事实,违法事实不清的,不得给与行政处罚。而在当场给予行政处罚的情况下,执法人员往往无需“查明”违法事实,因为他们恰恰亲自看到或感知到了案件事实,当执法人员将其所“看到或感知到的违法事实”按要求全面地记载于当场作出的《行政处罚决定书》时,该决定书便是证明违法事实最强有力的证据。况且,执法人员当场给予行政处罚案件的证据往往难于收集,即便引进先进技术设备,通过现场录音、录像、鉴别等手段收集证据,也会由于效率等问题变得难以实施。因此,执法人员当场作出的《行政处罚决定书》必须严格按照新程序规定的要求,载明当事人的基本情况、违法事实、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、罚款缴纳的方式及期限、救济的途径及期限、作出行政处罚的时间及地点、烟草专卖行政主管部门名称等内容,并由被处罚人当场签字、认可。

需要注意的是,虽然新程序规定第1 3条规定“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,执法人员可以当场作出行政处罚决定。”但并非满足这一条件的所有烟草专卖行政处罚案件都可以当场作出行政处罚决定。根据《罚没卷烟管理办法》(国烟专【2007】413号)的规定,涉案卷烟必须进行真假鉴别和卷烟质量检验,这使所有涉及卷烟的案件不可能当场作出行政处罚决定,简易程序自然无从适用。

二、先行登记保存的新做法

先行登记保存是烟草专卖行政执法中重要的证据保全措施,尤其是对于市、县一级的基层执法单位,其行政处罚案件主要集中于“销售非法生产的烟草专卖品”、“未在当地烟草专卖批发企业进货”、“销售无标志外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由,先行登记保存更是必不可少的取证手段。然而《行政处罚法》和原3号令对先行登记保存的规定很粗范,给执法实践带来困惑,造成了不同的理解和做法。新程序规定为这些困惑“打开一扇天窗”,它一方面细化了先行登记保存的程序,另一方面明确了后继处理措施,这对执法实践的指导意义重大。首先,先行登记保存期限内对证据采取的处理措施仅限于四种,即采取复制等措施进一步保全证据、送交鉴定、移送、不予处罚并解除先行登记保存措施,这意味着其它处理措施都是违法的,为执法实践中存在的“连环先行登记保存”现象(即,先行登记保存期满时,做出“继续进行登记保存”的处理决定,以此变相延长保存期限的做法)画上了句号。其次,采取复制、拍照、录像等证据保全措施的,相应的保全记录应入处罚卷。第三,送交鉴定的处理蕴含三层含义:其一,被采取先行登记保存措施的证据必须在7日内送检;其二,“及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间”即可,换言之,在7日期限届满时,对于按规定抽样送检的物品外的其他被登记保存物品,不必解除先行登记保存措施,而是告知当事人所需时间即可;其三,告知的鉴定时间届满时,处罚机关必须对先行登记保存物品做出实质性的处理,即根据行政处罚决定予以没收或者发还、或者根据不予处罚决定予以返还。最后,对于违法事实不成立或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,应当向当事人下达《不予行政处罚决定书》,并据此解除先行登记保存措施。

先行登记保存实践中的另一个难点是保存地点问题,对此法律并没有进行明确的规定。其实“原地封存”和“异地封存”都是合理的保存方式。一般情况下可以采取“原地封存”的方式,但如果被查出的单位或者个人可能隐匿、转移、毁损或者变卖证据的,则应当采取“异地封存”的方式。有观点认为“异地封存”使先行登记保存无异于扣押,实则不然,先行登记保存与扣押的适用条件、适用范围、作用、时间以及法律依据均不相同,因而是完全不同的两种强制措施。“异地封存”是实现证据保全更有效的方式,尤其是在基层执法实践中,由于封存手段简单(一般采用张贴封条的方式)、被查处的卷烟数量普遍较少等原因,“原地封存”往往难以起到保全的作用,因此“异地封存”无疑更适合于烟草专卖行政处罚的执法实践。

三、烟草专卖行政处罚的“新种类”

行政处罚是一种惩戒方式,其目的在于使违法者的权益受到减损。《行政处罚法》第二章对这种惩戒方式的种类及其设定有明确的规定,其中被《烟草专卖法》及其实施条例明确规定的有四种:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业。新程序规定又明确了一种烟草专卖行政处罚种类,即“取消从事烟草专卖业务的资格”。此前,对“取消从事烟草专卖业务资格”的属性问题具有不同的理解:一说认为“取消从事烟草专卖业务资格”是针对行为能力采取的行政措施,不同于行政处罚法规定的“暂扣或者吊销许可证”,后者针对的是一纸证件,二者对象不同,因此“取消从事烟草专卖业务资格”不是行政处罚;另一说主张对法律属性分析不应局限于字面,应当从其实质内容中寻求解释,认为“取消从事烟草专卖业务资格”属于行政处罚。新程序规定使关于“取消从事烟草专卖业务资格”法律属性的争论尘埃落定,明确规定“取消从事烟草专卖业务资格”属于可以申请听证的行政处罚种类,这一规定既符合法理又切合实际,对执法实践具有重要的指导意义。

一方面,新程序规定对“取消从事烟草专卖业务资格”的定性符合行政处罚的法理。根据《烟草专卖法实施条例》和《烟草专卖许可证管理办法》的规定,“取消从事烟草专卖业务资格”的对象为已经合法取得烟草专卖业务资格的市场主体;它的适用条件是行为者实施了特定的违法行为(即《烟草专卖法实施条例》第16条、第68条及《烟草专卖许可证管理办法》第45条规定的行为);它的惩罚方式是剥夺违法者的“市场准入”。由此可见,“取消从事烟草专卖业务资格”完全符合行政处罚的法律特点,是对违法者的法律制裁手段,是对被处罚人权利的剥夺,因此“取消从事烟草专卖业务资格”理所应当是一种行政处罚。

另一方面,将“取消从事烟草专卖业务资格”定性为行政处罚切合行业实际,具有重要的指导意义。行政处罚是一种对被处罚人合法权益构成最大威胁的行政行为,因此被苛以诸多程序限制,包括管辖、立案、听证、执行等专门的程序要求和“以事实为依据”、“查明事实”、“证据确凿”的严格的取证要求。而普通的行政措施则不必执行如此繁琐的程序。在符合法律规定的前提下,把严重剥夺相对人合法权益的烟草专卖行政执法措施定性为行政处罚,能够借行政处罚程序之力,严格执法、实现自律,以提高烟草专卖行政执法的公正性,减少行政处罚和行政诉讼案件,提高行业的公信力,实现“两个至上”的价值追求。

《烟草专卖行政处罚程序规定》的新内容是行政法理论成果的体现和行业实践要求的反映,要从这两个方面去理解和把握新程序规定,以新的思路为指导,按照新的规定来实践,才能做好贯彻落实工作,把烟草专卖行政处罚作为行业规范自律的标兵。

参考文献

[1]、中华人民共和国工业和信息化部令2010年第12号《烟草专卖行政处罚程序规定》;

行政处罚的明确性原则研究 篇11

关键词：行政处罚；明确性；空白要件；不确定法律概念

中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0070-03

基金项目：2013年国家社科学基金项目“城市交通管制法制化问题研究”(13CFX026）

近年来，随着我国法治进程的不断推进，我国的法律体系得到了很大的完善。但是法治国家的建设，并不是单纯的依靠法律制度的构建，在一定程度上还要依赖法律规范自身的明确性。法律规范的明确性，关乎法律实施过程中的操作性，关乎社会秩序的良好运行，同时也在一定程度上关乎相关主体的行为预测性。但是在立法活动中，基于立法技术的局限，法律规范往往会存在一定的模糊性。另外，行政处罚往往涉及对公民自由权利的干预，因此，我们有必要对行政处罚的明确性原则进行界定，并通过对行政处罚规范的明确性进行多维分析，以期寻得对行政处罚规范明确性完善之路径。

一、行政处罚明确性原则的基本认识

行政处罚是指具有法定权限的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。这种制裁的实现往往是以限制或剥夺相对人的某些人身权利、财产权利或者某种义务为代价的[1]。根据依法治国原则的要求，行政处罚必须要有明确的法律上的根据，缺乏法律规定，不得处罚人民。另若依内容不明确的法律，作为处罚相对人的依据，则有违于法律保留的实质内涵。明确性的要求是伴随着成文法的产生而产生的，是在克服极权国家或警察国家弊端的过程中逐渐确立的，并日益成为建立实质法治国家的重要内涵。

明确即明白、确定之意，英语中的clear、definite和德文中的Klarheit、Bestimmtheit即表达此意[2]。具体到行政处罚活动中，明确性的要求，不仅针对处罚法律的构成要件，同时也针对处罚的法律效果，亦即有关处罚的种类和幅度，另外还包括法规规定的明确性。如果法律仅规定有违反行政管理秩序的行为，应该予以处罚，而没有规定科处的种类和幅度，那么就违反了处罚明确性的要求，应该属于无效的行为。当然，行政处罚的明确性要求，并不意味着法律条文具体详尽。立法者在制定行政处罚规范时，基于对所要规范生活事实的复杂性和个案公平正义的考量，可以在立法中适当运用空白要件、不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。因而，行政处罚的明确性原则应包括：1.应受处罚的行为应由法律加以明确的规定，具有可预见性；2.应受处罚行为的具体构成要件应由法律予以明确，具有可度量性；3.行政处罚的法律规范自身应该是明确的，具有可信赖性。

行政处罚的明确性原则以处罚法定原则为基础。明确性对处罚法定原则至关重要，以至于有学者直接将“处罚法定原则”表述为“明确性原则”[3]。我国《行政处罚法》第3条第1款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”这是处罚法定原则在我国法律上的严格界定。简单说来，处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚。此与刑罚的处罚采取罪刑法定主义相类似，均为法律保留原则的表现。

行政处罚的明确性原则之所以备受重视，是因为其本身涵括对某些基本价值的追求。首先,行政处罚的明确性原则涵括对自由价值的追求。行政处罚的明确性，能够使相关主体预见其行为是否是违反行政管理秩序以及是否要受到相应的处罚，从而可以保证他们的活动自由。其次，行政处罚的明确性原则涵括对秩序价值的追求。行政处罚的适用对象主要是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。它通过相应的威慑和制裁，可以恢复和保护一定的社会秩序。再次，行政处罚的明确性原则涵括对公正价值的追求。行政处罚的明确性可以为处罚权的正确行使提供正当性的基础，避免越权、滥权，从而保证社会公平正义的实现。

二、行政处罚规范明确性的多维分析

在立法活动中，基于立法技术的局限，行政处罚规范中尚存空白要件、不确定法律概念或概括条款。他们的存在有自身的必要性，对他们的合理适用，不仅能够提高规范的科学性，还可以提高规范的可操作性，从而保证公平正义的实现。但是他们的存在是否与行政处罚的明确性相悖，则有待于进一步的考量。

（一）空白要件与明确性

一般情况下，立法者会在法律规范中将违法行为的基本特征予以详细的明确的表述，包括具体的违法行为类型、损害结果等各个方面。但在特殊的情况之下，也会以“违反国家规定”等方式来予以表述。对于这种情形，我们一般会将其称为空白构成要件。而且这种情形的实现主要是依靠相应的授权来实现的。例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十九条规定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(二)违反国家规定，收购铁路、油田、供电、电信、矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材的……”此条第二款中的“违反国家规定”就是典型的空白要件。“空白构成要件往往只规定处罚种类或部分构成要件及法定处罚范围，而将应受行政处罚行为构成要件的某些或全部委托给其他规范，如行政规则。”[4]与完整的处罚规范相比，空白要件规范最突出的特点表现为其存在较大的规范弹性，其构成要件的完备明确需要援引具体的相关的规范内容进行判断，如此方能在具体个案中实现构成要件的明确性。

空白构成要件尽管在形式上与严格法治主义似有冲突，但它实际上却是在自由法治国向社会法治国转变的环境下应运而生的[5]。在自由法治国的背景下，国家往往更加注重对人身自由和财产权利的保障，使国家的行政活动成为一种只专注于法律形式，却内容空洞的“高权行政”[6]。在这种背景下，国家若干涉公民之权利，必须要征得人民的同意，并且要有严格的法律依据。因此，如果处罚规范中没有明确的规定处罚构成要件，那么就不得对公民加以处罚。所以从这种法规范教义学的层面上来讲，空白要件的存在根基是不稳定的。然而社会法治国往往不拘泥于法律形式，而是更加注重社会福祉的实现。“行政主体的法律形式和国家的目的有极密切的关系。”[7]另外，由于社会生活关系具有极其复杂性，法律亦不可能穷尽地明确地规定一切事项。因此，社会法治国更加注重实质法治或实质性的内容而非法律形式。所以，只要相应的处罚规范在实质上具有明确性，那么得以此为处罚依据。据此，空白要件的存在具有一定的正当基础。

我国现阶段，实际上兼具19世纪自由法治国家和20世纪社会福利国家的双重性格[8]。“空白构成要件的产生是时代环境转变的产物，是为了顺应从自由法治国到社会法治国、形式法治到实质法治的趋势而在立法活动中做出的理性的选择，并不是立法者的任意活动。”[9]所以，空白构成要件在我国具有其存在的正当性基础。但是，我们依然有必要采取相应的手段来保证和提高其明确性。

（二）不确定法律概念、概括条款与明确性

不确定法律概念是指未明确表示而具有流动特征的法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面[10]。它必须将个案的具体事实适用于自身，方可将其内涵具体化，在此之前，该法律概念也是不明确的。

概括条款是与不确定法律概念相关联的范畴，是指立法者在立法时，尽可能依列举原则为规范，仍留有某些暂时无法解决的漏洞问题，为解决立法不足的缺陷而辅以不确定法律概念为构成要件的法律条款。例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定了对寻衅滋事行为的定性，该条前3项内容采用了列举方法具体列明了寻衅滋事行为的表现形式，其中第(四)项规定“其他寻衅滋事行为”。在该款中“其他行为”就是一个典型的概况条款。

不确定法律概念、概况条款在行政处罚规范中的存在是必要的。不确定法律概念，尤其是概况条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[11]。在立法活动中，基于人类语言的局限性，人民往往不能用有限的言语表达无限的范围。另外，经济社会的迅速发展导致了行政处罚范围的日渐扩大，但是人民的认识能力往往是有限的，有时还会受到时间和空间的限制，因此不能穷尽的列举所有的违法行为。据此，不确定法律概念或概括条款的存在，可以保证立法者借助抽象性的法律语言，来取代详细的构成要件，在一定程度上可以给予行政处罚主体一定的“判断余地”空间，在合乎立法目的之情形下，得以在法律上找到正当的处罚依据。但是我们也应该看到，对他们的适用在一定程度上也为法律运行中的恣意提供了空间，对社会公平正义和人民权益的保障造成了巨大的压力。因此，不确定概念或概括条款的存在应该最大程度上符合明确性的要求，以减少执法主体在执法活动中和司法主体在司法活动中的困惑，同样也可以保证公众的活动自由。

三、行政处罚规范明确性的完善路径

对于空白要件，因为它往往要参照其他规范，所以只要参照规范是明确的，则应认定其不违反明确性。另外，对于不确定法律概念或概括条款，往往给予行政主体一定的“判断余地”，我们可以通过适当定义、合理解释等手段来保证和提高其明确性。

（一）提高空白要件参照规范的明确性

空白要件所在的处罚规范往往是通过授权的方式来确定其参照规范。如果有明确的授权，处罚规范则可以出于法规命令或自治规章。该参照规范又可称为被授权规范。行政处罚的明确性，不仅仅要求处罚规范明确，同时还要求被授权规范本身要明确[12]。为了保证空白要件的明确性，被参照规范应当具有以下属性:

1.参照规范与处罚规范之间在内容上不可相互矛盾，应该协调衔接。对于参照规范中规定的某种应该受处罚的行为，行政处罚法中并无处罚种类和空白要件与之相对应，应当认定其为无效。

2.参照规范的内容应当具有妥当性，这些规范的创设不能随心所欲，创设机关应对各种行政法益、社会关系做出适当的安排，不得越权、滥权而将合法的行为认定为违反行政管理秩序的行为。

3.参照规范的内容应当清晰明白，即应该对允许何种行为、禁止何种行为做出全面的完整的规定，对于哪些具体行为属于违法行为，应该加以明确具体的类型化表述，且条文和概念之间不得出现交叉重叠、漏洞空白和相互矛盾之处，使一般民众能够判断某一具体行为的性质并预测将可能产生的结果。

（二）提高不确定法律概念、概括条款的明确性

1.在立法活动中，进行适当的定义。定义是在立法活动中经常运用到的一项立法技术。为了实现对相关概念的准确适用，就必须对这些概念进行严格界定。当然，在立法活动中由于词语的多义性，对概念的准确定义是很难做到的事情。但是概念的明确对于法律的实施意义重大，“概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为烬”[13]。据此，我们应该在立法活动中对不确定法律概念进行适当定义，以提高它的明确性和可操作性。

2.在执法活动中，通过法定的形式进行合理的事前解释。在立法活动中，不确定法律概念或概况条款的适用会给处罚规范带来一定的模糊性，我们可以结合立法者的意图和相应的社会因素对其进行合理的法律解释。当然这种法律解释应当是事前的解释，而且还必须产生于具体的执法活动之中。另外，根据处罚法定原则的要求，行政处罚活动中的“法律依据”只能是法律、法规及规章。因此，这种解释还应该严格的遵循处罚法定原则，不得以发布规范性文件的形式而为之。

3.在司法活动中，对“判断余地”进行适当的限制。不确定法律概念跟行政裁量权一样，往往都存在一定的“判断余地”。裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定法律概念的客体是法定的事实要件[14]。既然存在行政处罚主体自主判断的空间，那么就很容易出现乱权、滥权的行为，为了避免这种情形的出现，我们应该对不确定法律概念进行适当的限制，以避免行政处罚权的任意行使。我们同时还应该将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围之内，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情形进行审查。例如在我国台湾地区，不受司法审查的行政机关的“判断余地”主要存在于以下6种情形:一是不可替代的决定。主要包括考试决定、学生学业评量以及“公务员法”上的判断；二是由独立的专家及委员会作成的评价决定；三是预测决定；四是计划的决定；五是高度专业技术性及政策性之决定；六是涉及地方自治事项之不确定法律概念[15]。除上述情形之外，行政机关对不确定法律概念的适用均需接受司法机关的审查。

行政处罚的明确性原则是处罚法定原则的派生原则，是保障行政处罚活动正当性与合法性的重要灵魂。不断提高行政处罚规范的明确性是实现相关行政主体严格公正执法的重要保证，也是建设社会主义法治国家的必然要求。因此，我们应该努力提高行政处罚规范的明确性，使其具有可预测性、可度量性和可信赖性，以切实保障公民的活动自由。

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参考文献：

〔1〕周佑勇.行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2005.298-299.

〔2〕胡建淼.论公法原则[M].杭州：浙江大学出版社.2005.654.

〔3〕王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论，2011，(1)：27.

〔4〕〔5〕〔9〕熊樟林.行政处罚上的空白要件及其补充规则[J].法学研究,2012,(6)：69-71.

〔6〕〔7〕陈新民.公法学札记[M].中国政法大学出版社,2001.93.

〔8〕刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析[J].中国法学,2004,(4)：133.

〔10〕〔15〕陈清秀.依法行政与法律的适用[A].翁岳生.行政法(上册)[M].北京:中国法制出版社,2009.248-259.

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〔12〕洪家殷.行政罚[A].翁岳生.行政法(上册)[M].北京：中国法制出版社，2009.816-817.

〔13〕E.博登海默（Edgar Bodenheimer）.法理学 法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社.1999.486；王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论,2011,(1)：30.

〔14〕哈特穆特.毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社，2000.132-133.

档案行政处罚 篇12

根据宪法的规定, 公民虽然享有监督权, 但是这里的监督权是对国家机关及其工作人员的监督权, 而非是对其他同等法律地位的公民的监督权。我国宪法和法律并未规定公民之间相互监督的权利。从法理和伦理的角度来审视, 如果公民互相监督, 必将影响社会和谐秩序, 影响公民人身自由, 可能造成社会冲突。公民虽然没有监督其他公民的权利, 但是具有举报的权利, 具体来讲, 任何公民对违法现象都有向有关权力机关进行举报, 要求权力机关对其举报事项进行查处并对举报人予以答复的权利。

二、市民拍摄照片的行为是否侵犯了他人的隐私权

笔者认为, 市民的所谓“偷拍行为”不构成对违章行为人隐私权的侵犯:对于作为路人的市民而言, 违章行为人在公共道路上的行为对其是公开的, 因此市民系通过合法途径获悉行为人的违章事实, 而市民对违章事实进行拍摄, 只不过将其本来可以知晓并且确已知晓的事实以照片的形式予以固定, 市民既不是通过该拍摄行为才知晓违章事实, 也没有通过拍摄行为知悉驾车人更多的私生活事实, 同时也不可能通过该单纯的拍摄行为导致违章事实公开。因此, 市民单纯的拍摄行为不可能侵犯违章行为人的隐私权。市民将“拍违照片”向公安机关举报, 势必会使违章行为人的隐私在一定范围内公开, 因此存在侵权的可能性。但是, 判断市民的举报行为是否构成侵权, 还要看其是否有违法阻却事由。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百条的规定:“公安机关交通管理部门应当公布举报电话, 受理群众举报投诉, 并及时调查核实, 反馈查处结果。”该行为是举报人行使法律赋予的控告权, 属于权利行使行为, 可以阻却举报行为的违法性。从而在法律意义上, 举报行为不构成对违章行为人隐私权的侵犯。

三、鼓励市民拍摄违法车辆是否属于公安机关委托市民调查取证?

所谓行政委托是指行政机关在其职权范围内依法将其行政职权或行政事务委托给有关行政机关、社会组织或者个人, 受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权, 并由委托机关承担法律责任。从以上概念分析行政委托至少应具有如下两个特征:1、受托人应以委托人的名义从事受托行为;2、受托人所从事行为的后果直接归属于委托人。但是, 在市民拍摄违法车辆照片时, 其并不是以公安机关的名义, 而仅系以其个人名义进行拍摄;其次, 对于市民提供的“拍违照片”是否可以作为证据, 公安机关还要进行审查, 该拍摄行为的后果也不是直接归属于公安机关。因此, 鼓励市民拍摄违法车辆的照片并不符合委托关系的基本特征, 不属于行政调查取证权的让渡和委托。

此外需要指出的是, 我国《行政处罚法》也明确规定个人不能接受委托成为实施行政处罚的主体。依据《行政处罚法》第十八条第一款:“行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”因为调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分, 不能委托公民行使, 所以行政机关鼓励市民拍摄违法车辆照片并不属于行政机关调查取证的让渡, 市民所取得的违法车辆的照片并不能作为认定对违法行为人实施行政处罚的事实依据。

四、笔者认为, 市民拍摄违法车辆进而向行政机关提交照片是市民在行使举报权利

市民拍摄违法车辆照片并不侵犯违章人的隐私权, 公安机关鼓励市民“拍违”不属于调查取证权的委托和让渡, 市民举报行为也不会侵犯违章人的隐私权, 市民拍摄违法车辆的照片只是作为行政机关调查取证的证据来源, 行政机关并不仅仅以市民所拍摄的照片作为认定违法事实的证据。市民所拍摄的照片能否成为证据, 还要再经过行政机关依据证据规则进行筛选和甄别。

市民的举报行为只是作为行政机关调查取证的一个线索, 在行政机关接到市民所提交的违法车辆的照片时, 只是引起行政机关调查取证程序的启动。违法事实能否得到认定, 还需要行政机关一系列的调查取证, 在进入行政处罚的程序中, 举报人往往成为证人, 举报人的人证的作用甚至远远大于所拍摄的几张违法车辆的照片。在行政处罚程序中, 行政机关不仅询问举报人, 而且还要听取当事人的陈述和申辩, 而不是仅仅依据举报人所拍摄的几张违法车辆的照片从而认定违法事实的存在。依照《行政处罚法》的规定, 行政机关“必须全面、客观、公正地调查, 收集有关证据;必要时, 依照法律、法规的规定, 可以进行检查。”调查收集证据的方式可以多样化, 例如可以通过数码照相机、摄像机、电子眼、录音器等现代技术设备采集, 可以是行政机关在调查过程中直接制作调查笔录等, 也可以由行政机关在调查过程中广泛收集和公民主动提供。这就意味着, 要做到全面、客观、公正, 采用多元化和多层次的调查方式方法, 也即证据来源多样化, 是行政机关很自然的选择, 而其直接目的就是高效地收集到行政处罚所需证据, 同时降低调查取证的成本。