行政处罚程序问题

行政处罚程序问题（共7篇）

行政处罚程序问题 篇1

摘要：本文对工业和信息化部12号令发布的《烟草专卖行政处罚程序规定》中的若干法律问题展开分析,讨论了该规定对行政处罚简易程序、先行登记保存和行政处罚种类问题的修改,分析了修改背后的理论意义,并指出了时间操作中应当注意的问题。

关键词：烟草专卖,行政处罚,程序

《烟草专卖行政处罚程序规定》经历近两载的修改完善,融入了国家法制建设的新要求、行业发展环境的新变化和法学理论的新成果,卓有成效地完成了对原3号令的修剪和增补。新程序规定一方面继承了原3号令的精华、肯定了行业执法实践中总结的成果;另一方面厘清了实践中的一些疑惑和误解,对烟草专卖行政执法提出了新要求,为规范烟草专卖行政执法提出了新思路。

一、简易程序的新要求

烟草专卖行政处罚简易程序适用于案值较小、案情简单、证据确凿的案件,有利于提高行政效率。新程序规定专设“简易程序”一章,凸显出对简易程序的重视。新规定在增加款项明确适用条件、细化程序要求的同时,简化了实践操作,取消了原3号令对执法人员数量的限制和“收集必要证据”等的要求。尤其是对证据要求的修改,使简易程序适用起来更为灵活。违法事实证据确凿是实施行政处罚的必要条件,根据《行政处罚法》,行政机关实施行政处罚必须查明事实,违法事实不清的,不得给与行政处罚。而在当场给予行政处罚的情况下,执法人员往往无需“查明”违法事实,因为他们恰恰亲自看到或感知到了案件事实,当执法人员将其所“看到或感知到的违法事实”按要求全面地记载于当场作出的《行政处罚决定书》时,该决定书便是证明违法事实最强有力的证据。况且,执法人员当场给予行政处罚案件的证据往往难于收集,即便引进先进技术设备,通过现场录音、录像、鉴别等手段收集证据,也会由于效率等问题变得难以实施。因此,执法人员当场作出的《行政处罚决定书》必须严格按照新程序规定的要求,载明当事人的基本情况、违法事实、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、罚款缴纳的方式及期限、救济的途径及期限、作出行政处罚的时间及地点、烟草专卖行政主管部门名称等内容,并由被处罚人当场签字、认可。

需要注意的是,虽然新程序规定第1 3条规定“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,执法人员可以当场作出行政处罚决定。”但并非满足这一条件的所有烟草专卖行政处罚案件都可以当场作出行政处罚决定。根据《罚没卷烟管理办法》(国烟专【2007】413号)的规定,涉案卷烟必须进行真假鉴别和卷烟质量检验,这使所有涉及卷烟的案件不可能当场作出行政处罚决定,简易程序自然无从适用。

二、先行登记保存的新做法

先行登记保存是烟草专卖行政执法中重要的证据保全措施,尤其是对于市、县一级的基层执法单位,其行政处罚案件主要集中于“销售非法生产的烟草专卖品”、“未在当地烟草专卖批发企业进货”、“销售无标志外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由,先行登记保存更是必不可少的取证手段。然而《行政处罚法》和原3号令对先行登记保存的规定很粗范,给执法实践带来困惑,造成了不同的理解和做法。新程序规定为这些困惑“打开一扇天窗”,它一方面细化了先行登记保存的程序,另一方面明确了后继处理措施,这对执法实践的指导意义重大。首先,先行登记保存期限内对证据采取的处理措施仅限于四种,即采取复制等措施进一步保全证据、送交鉴定、移送、不予处罚并解除先行登记保存措施,这意味着其它处理措施都是违法的,为执法实践中存在的“连环先行登记保存”现象(即,先行登记保存期满时,做出“继续进行登记保存”的处理决定,以此变相延长保存期限的做法)画上了句号。其次,采取复制、拍照、录像等证据保全措施的,相应的保全记录应入处罚卷。第三,送交鉴定的处理蕴含三层含义:其一,被采取先行登记保存措施的证据必须在7日内送检;其二,“及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间”即可,换言之,在7日期限届满时,对于按规定抽样送检的物品外的其他被登记保存物品,不必解除先行登记保存措施,而是告知当事人所需时间即可;其三,告知的鉴定时间届满时,处罚机关必须对先行登记保存物品做出实质性的处理,即根据行政处罚决定予以没收或者发还、或者根据不予处罚决定予以返还。最后,对于违法事实不成立或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,应当向当事人下达《不予行政处罚决定书》,并据此解除先行登记保存措施。

先行登记保存实践中的另一个难点是保存地点问题,对此法律并没有进行明确的规定。其实“原地封存”和“异地封存”都是合理的保存方式。一般情况下可以采取“原地封存”的方式,但如果被查出的单位或者个人可能隐匿、转移、毁损或者变卖证据的,则应当采取“异地封存”的方式。有观点认为“异地封存”使先行登记保存无异于扣押,实则不然,先行登记保存与扣押的适用条件、适用范围、作用、时间以及法律依据均不相同,因而是完全不同的两种强制措施。“异地封存”是实现证据保全更有效的方式,尤其是在基层执法实践中,由于封存手段简单(一般采用张贴封条的方式)、被查处的卷烟数量普遍较少等原因,“原地封存”往往难以起到保全的作用,因此“异地封存”无疑更适合于烟草专卖行政处罚的执法实践。

三、烟草专卖行政处罚的“新种类”

行政处罚是一种惩戒方式,其目的在于使违法者的权益受到减损。《行政处罚法》第二章对这种惩戒方式的种类及其设定有明确的规定,其中被《烟草专卖法》及其实施条例明确规定的有四种:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业。新程序规定又明确了一种烟草专卖行政处罚种类,即“取消从事烟草专卖业务的资格”。此前,对“取消从事烟草专卖业务资格”的属性问题具有不同的理解:一说认为“取消从事烟草专卖业务资格”是针对行为能力采取的行政措施,不同于行政处罚法规定的“暂扣或者吊销许可证”,后者针对的是一纸证件,二者对象不同,因此“取消从事烟草专卖业务资格”不是行政处罚;另一说主张对法律属性分析不应局限于字面,应当从其实质内容中寻求解释,认为“取消从事烟草专卖业务资格”属于行政处罚。新程序规定使关于“取消从事烟草专卖业务资格”法律属性的争论尘埃落定,明确规定“取消从事烟草专卖业务资格”属于可以申请听证的行政处罚种类,这一规定既符合法理又切合实际,对执法实践具有重要的指导意义。

一方面,新程序规定对“取消从事烟草专卖业务资格”的定性符合行政处罚的法理。根据《烟草专卖法实施条例》和《烟草专卖许可证管理办法》的规定,“取消从事烟草专卖业务资格”的对象为已经合法取得烟草专卖业务资格的市场主体;它的适用条件是行为者实施了特定的违法行为(即《烟草专卖法实施条例》第16条、第68条及《烟草专卖许可证管理办法》第45条规定的行为);它的惩罚方式是剥夺违法者的“市场准入”。由此可见,“取消从事烟草专卖业务资格”完全符合行政处罚的法律特点,是对违法者的法律制裁手段,是对被处罚人权利的剥夺,因此“取消从事烟草专卖业务资格”理所应当是一种行政处罚。

另一方面,将“取消从事烟草专卖业务资格”定性为行政处罚切合行业实际,具有重要的指导意义。行政处罚是一种对被处罚人合法权益构成最大威胁的行政行为,因此被苛以诸多程序限制,包括管辖、立案、听证、执行等专门的程序要求和“以事实为依据”、“查明事实”、“证据确凿”的严格的取证要求。而普通的行政措施则不必执行如此繁琐的程序。在符合法律规定的前提下,把严重剥夺相对人合法权益的烟草专卖行政执法措施定性为行政处罚,能够借行政处罚程序之力,严格执法、实现自律,以提高烟草专卖行政执法的公正性,减少行政处罚和行政诉讼案件,提高行业的公信力,实现“两个至上”的价值追求。

《烟草专卖行政处罚程序规定》的新内容是行政法理论成果的体现和行业实践要求的反映,要从这两个方面去理解和把握新程序规定,以新的思路为指导,按照新的规定来实践,才能做好贯彻落实工作,把烟草专卖行政处罚作为行业规范自律的标兵。

参考文献

[1]、中华人民共和国工业和信息化部令2010年第12号《烟草专卖行政处罚程序规定》;

[2]、《行政证据制度研究》,徐继敏,中国法制出版社,2006年8月版。

行政处罚程序问题 篇2

(66/21/50)

一、单项选择题（66题）

1.下列哪项不属于《烟草专卖行政处罚程序规定》的立法目的。（）A、规范烟草专卖行政处罚的实施

B、保障和监督烟草专卖行政主管部门依法行政 C、维护国家烟草专卖部门的经济效益 D、保护公民、法人和其他组织的合法权益

2.下列哪项不是烟草专卖行政主管部门实施行政处罚应当遵循的原则。（）

A、主体适格、程序合法、手续完备

B、与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当 C、公平公正、公开透明，保障当事人的合法权益 D、加大处罚力度，规范公民、法人和其他组织自觉守法

3、公民、法人和其他组织对烟草专卖行政主管部门给予的行政处罚不服的，有权向（）申请复议或向人民法院提起诉讼。A、作出行政处罚的烟草专卖行政主管部门 B、上一级烟草专卖行政主管部门 C、上级烟草专卖行政主管部门

D、作出行政处罚的烟草专卖行政主管部门的同级人民政府 4.李四是甲地人，在乙地制造假冒伪劣卷烟，经过丙地运输到丁地进行销售。对李四的违法行为要进行处罚，下列哪一个行政机关不具有管辖权？（）

A、甲地烟草专卖行政主管部门 B、乙地烟草专卖行政主管部门 C、丙地烟草专卖行政主管部门 D、丁地烟草专卖行政主管部门

5.甲省X县烟草专卖局与毗邻的乙省Y市烟草专卖局就某起案件发生了管辖权争议，应报请哪个部门指定管辖？（）A、Y市烟草专卖局 B、甲省烟草专卖局 C、乙省烟草专卖局 D、国家烟草专卖局

6.下列哪种情形，由上一级烟草专卖行政主管部门直接管辖或者指定其他烟草专卖行政主管部门管辖？（）A、发生管辖争议的

B、烟草专卖行政主管部门认为案件有重大影响的 C、受移送的烟草专卖行政主管部门对管辖权有异议的

D、有管辖权的烟草专卖行政主管部门由于特殊原因不能或者不宜管辖的7.受移送的烟草专卖行政主管部门对管辖权有异议的，应当（）。A、不接受移送

B、与移送部门协商后再移送

C、报请其上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖 D、报请共同的上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖

8.违法事实确凿并有法定依据，对法人或者其他组织处以一千 元以下罚款或者警告的行政处罚的，执法人员（）当场作出行政处罚决定。A、应当 B、可以 C、应该 D、依法

9.根据《烟草专卖行政处罚程序规定》，烟草专卖执法人员可以当场 2 作出行政处罚决定的行政处罚种类不包括：（）A、对公民处以五十元以下罚款。

B、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款。C、警告

D、暂扣非法烟草专卖品。

10、（）情况下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，执法人员可以当场作出行政处罚决定。A、事实清楚、证据充分 B、违法事实确凿 C、有法定依据

D、违法事实确凿并有法定依据

11.烟草专卖行政主管部门执法人员适用简易程序作出行政处罚的，下列选项哪一项是正确的？（）

A、可以口头作出处罚决定 B、可以当场作出处罚决定 C、可以自行收缴罚款 D、可以不报所属机关备案

12.执法人员依法当场作出行政处罚决定前，应告知当事人享有陈述权和申辩权,当事人的陈述和申辩合理合法的，执法人员（）。A、可以采纳 B、应当采纳 C、不予采纳 D、对案情不利的不予采纳

13.执法人员当场作出行政处罚决定的，应当在（）内报烟草专卖行政主管部门备案。

A、二 B、三 C、五 D、七

14.一般情况下，烟草专卖行政主管部门应当自发现违法嫌疑或者收 3 到举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起（）日内予以核查并决定是否立案。

A、及时 B、三 C、五

D、七

15.A县烟草专卖局案件承办人小张在办理某案件立案手续时，制作了一份立案报告表。该立案报告表显示，案件查获日期为2012年5月7日，小张签字日期为5月9日，专卖科长签字日期为5月10日，分管局长签字日期为5月12日。问：该案的立案日期应为哪一天？（）

A、2012年5月7日 B、2012年5月9日 C、2012年5月10日 D、2012年5月12日

16.下列案件中，A市B县烟草专卖行政主管部门应当立案查处的是（）。

A、经营户甲于2年前有未在当地烟草专卖批发企业进货的行为 B、乙举报丙销售假烟，但经了解，乙为诬告，丙没有销售假烟 C、A市烟草专卖局指定管辖的案件 D、个体户丁某无证经营卷烟案件

17.不予立案或者撤销立案的，应当报本烟草专卖行政主管部门负责人批准，属于其他行政机关管辖的案件，烟草专卖行政主管部门应当在（）日内移送其他行政机关。

A、三 B、五 C、七 D、十

18.执法人员与当事人有直接利害关系的，应当主动回避；执法人员的回避，由（）决定。

A、本烟草专卖行政主管部门负责人

B 本烟草专卖行政主管部门分管领导 C、上一级烟草专卖行政主管部门负责人 D、上级烟草专卖行政主管部门负责人

19.执法人员查处违法行为，应当佩戴（）制发的徽章，出示省级以上烟草专卖行政主管部门签发的检查证件。

A、市级烟草专卖行政主管部门 B、省级烟草专卖行政主管部门 C、省级人民政府 D、国务院烟草专卖行政主管部门

20.下列不属于《烟草专卖行政处罚程序规定》中规定的证据种类的是：（）

A、鉴定结论 B、搜查笔录 C、视听资料 D、询问笔录

21.执法人员需要从有关单位查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他材料的，应当出示（）烟草专卖行政主管部门出具的协助调查函。

A、县级以上 B、市级以上 C、省级以上 D、国务院

22.对涉嫌违法行为发生的现场进行检查时，执法人员应当制作检查笔录并交当事人签字或者以其他方式确认，当事人拒绝确认或者不在场的，应当有（）名以上见证人在场确认。A、一 B、二 C、三 D、四

23.烟草专卖行政主管部门收到执法人员报送备案的当场行政处罚材料后，应当（）进行审核并按规定立卷归档。

A、二日内 B、三日内 C、五日内 D、及时

24.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行（）。

A、查封 B、扣押 C、先行登记保存 D、冻结

25.对于依法先行登记保存的证据，烟草专卖行政主管部门应当在7日内根据情况及时作出处理，下列措施中，不能采取的是：（）A、采取查封、扣押等证据保全措施 B、送交有关机构鉴定 C、移送其他有关部门处理 D、解除先行登记保存措施

26.一般情况下，调查取证应当自批准立案之日起（）内终结。A、二十日 B、三十日 C、六十日 D、三个月

27.（）不属于案件处理审批表应包括的内容。A、当事人的基本情况 B、经调查核实的事实和证据

C、行政处罚事先告知情况 D、对涉嫌违法行为定性意见、处理建议

28.对于拟移送司法机关的案件，烟草专卖行政主管部门负责人应当在（）日内作出批准移送或者不批准移送的决定。A、三 B、五 C、七 D、十

29.经调查终结，烟草专卖行政主管部门在案件审查时，发现违法事实不成立的，应当作出何种决定？（）A、不予立案 B、不予行政处罚并撤销立案 C、予以处罚 D、不予处罚

30.烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前，应当事先告知当 6 事人的内容不包括：（）

A、拟作出行政处罚的事实、理由 B、拟作出行政处罚的依据 C、陈述权、申辩权 D、处罚执行期限

31.烟草专卖行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的，烟草专卖行政主管部门应当在（）日内送达当事人。A、五 B、七 C、十 D、十五

32.根据《烟草专卖行政处罚程序规定》，直接送达时，受送达人或其同住成年家属拒绝接收送达文书的，依法适用（）。

A、留臵送达 B、委托送达 C、转交送达 D、公告送达

33.邮寄送达的，以（）日期为送达日期。A、文书制作日期 B、文书寄出日期 C、回执上注明的收件 D、当事人实际签收日期

34.公告送达的，自公告发布之日起经过（）日即视为送达。A、15 B、30 C、60 D、90

35.（）可以结合本地实际，调整和确定本行政区域内罚款、没收违法所得或者违法烟草专卖品的听证数额标准，报国务院烟草专卖行政主管部门批准后施行。

A、县级烟草专卖行政主管部门 B、市级烟草专卖行政主管部门 C、省级烟草专卖行政主管部门 D、以上皆可

36.烟草专卖行政主管部门应当在举行听证（）日前，将听证时间、听证地点书面通知当事人并同时报告上一级烟草专卖行政主管部门。

A、三 B、五 C、七 D、十

37.以下哪一项不是《烟草专卖行政处罚程序规定》规定的适用简易程序的必备条件（）。

A、违法事实确凿 B、有法定依据

C、符合当场处罚的范围 D、当事人对当场行政处罚无异议

38.某市烟草专卖局对李某销售假冒伪劣卷烟，决定处以1万元的罚款,下列有关该事件的表述中，哪项是不正确的？（）A、某市烟草专卖局应告知李某有要求举行听证的权利 B、举行听证的费用由某市烟草专卖局与李某合理分担 C、李某可以委托他人代理参加听证

D、某市烟草专卖局告知后，李某未要求听证的，不用举行听证

39.到期不缴纳罚款的，烟草专卖行政主管部门可以每日按罚款数额的（）加处罚款。

A、3% B、5% C、3‰ D、5‰

40.依法取消企业或者个人从事烟草专卖业务资格的，（）应当及时收回烟草专卖许可证并依法办理烟草专卖许可注销手续。

A、处罚机关 B、原发证机关 C、上级机关 D、以上都可以

41.当事人对烟草专卖行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以自接到行政处罚决定书之日起（）内，向其上一级烟草专卖行政主管部门申请复议。

A、十五日 B、三十日 C、六十日

D、三个月

42.当事人对烟草专卖行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以自接到行政处罚决定书之日起（）内直接向人民法院提起行政诉讼。A、十五日 B、三十日 C、六十日

D、三个月

43.行政复议或者行政诉讼期间，烟草专卖行政处罚决定（）。A、停止执行 B、除法律另有规定外，停止执行 C、不停止执行 D、除法律另有规定外，不停止执行

44.当事人逾期既不申请行政复议，也不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，（）可以申请人民法院强制执行。A、当事人居住地的烟草专卖行政主管部门 B、作出行政处罚决定的烟草专卖行政主管部门 C、当事人居住地烟草专卖行政主管部门的上一级机关 D、作出行政处罚决定的烟草专卖行政主管部门的上一级机关

45.对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖行政主管部门采取张贴通告、发布公告等措施之日起（）日内无法找到当事人的，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库。

A、十五 B、三十 C、六十 D、九十

46.依法查获的霉坏变质的烟草制品不得上市流通，烟草专卖行政主管部门采取（）等处理措施的，应当符合国家有关规定，并经上一级烟草专卖行政主管部门 批准。A、变卖

B、销毁 C、拍卖

D、变价销售

47.上级烟草专卖行政主管部门的法制工作机构或者专职法制工作人员应当（）对下级烟草专卖行政主管部门办理的行政处罚案件进行案卷评查。

A、及时 B 随时 C、定期 D、不定期

48.上级烟草专卖行政主管部门发现下级烟草专卖行政主管部门的行政处理决定确有错误的，无权（）。A、变更该决定

B、交由其他烟草专卖行政主管部门重新审查 C、撤销该决定

D、责令下级烟草专卖行政主管部门重新作出处理决定

49.烟草专卖行政主管部门违反法定的行政处罚程序实施行政处罚的，上级烟草专卖行政主管部门可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予（）。

A、责令改正 B、行政处分 C、构成犯罪的，依法追究刑事责任 D、以上皆可

50.对执法人员下列行为，可以依法追究刑事责任的是：（）A、私分没收的烟草专卖品的

B、利用职务上的便利，索取或者收受他人财物的

C、玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公共利益受损的 D、以上都是

51.烟草专卖行政主管部门对应当依法移送司法机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑罚的，由下列哪个部门责令改正？（）

A、本级烟草专卖行政主管部门的法制工作机构或专职法制工作人员 B、上级烟草专卖行政主管部门 C、同级公安机关 D、同级人民检察院

52.根据《烟草专卖行政处罚程序规定》，下列关于期间的说法，不正确的是：（）

A、期间开始之时不计算在内 B、期间开始之日不计算在内 C、期间包括在途时间 D、期间以时、日、月计算

53.《烟草专卖行政处罚程序规定》中，未赋予当事人哪项权利？（）A、陈述、申辩权 B、复议权

C、诉讼权 D、对违法的处罚决定，拒绝执行权

54.下列说法不正确的是（）。

A、责令停产、停业，责令关闭的，烟草专卖行政主管部门应当提前告知当事人有要求举行听证的权利

B、烟草专卖行政主管部门不得因当事人要求听证而加重处罚 C、当事人不承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用

D、如果是当事人申请的听证，则当事人应当承担或部分承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用

55.下列说法正确的是（）。

A、听证申请当事人可以通过书面方式提出，也可以通过口头方式提出

B、听证应当公开举行，允许公众旁听

C、烟草专卖行政主管部门应当在举行听证三日前，将听证时间、听 11 证地点书面通知当事人并同时报告上一级烟草专卖行政主管部门 D、当事人应当亲自参加听证，不可以委托他人代理

56、下列说法正确的是（）

A、听证应当制作笔录并由主持人签字。

B、当事人认为主持人与本案有间接利害关系的，有权申请回避 C、当事人不同意公开的的案件，听证不公开举行 D、听证笔录当事人审核无误后签字或者以其他方式确认。

57.当事人依照《烟草专卖行政处罚程序规定》而要求举行听证的，应当在烟草专卖行政主管部门告知权利后（）日内提出申请。A、三 B、五 C、七 D、十

58.下列说法不正确是（）。

A、依法查获的霉坏变质的烟草制品不得上市流通

B、罚没款及没收物品的变卖款应当全部上缴国库，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分

C、上级烟草专卖行政主管部门有权对下级烟草专卖行政主管部门作出的行政处理决定重新进行审查

D、上级烟草专卖行政主管部门发现下级烟草专卖行政主管部门的行政处理决定确有错误的，不能变更、撤销该决定，但可以责令下级烟草专卖行政主管部门重新作出处理决定

59.当场作出行政处罚决定时，下列能够作为处罚主体的是（）。A、某市烟草专卖局开发区分局 B、某市烟草专卖局城区管理所 C、某县烟草专卖局 D、某市烟草专卖局执法人员

60.对下列哪类事项，《烟草专卖行政处罚程序规定》未作保密要求？（）

A、涉及国家秘密的 B、涉及商业秘密的 C、当事人不同意公开的 D、涉及当事人隐私的

61.执法人员需要从有关单位查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他材料的，应当出示县级以上烟草专卖行政主管部门出具的（）。

A、介绍信 B、协助调查通知 C、搜查函 D、协助调查函

62.对违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，应当作出如下决定（）

A不予行政处罚 B 用出相应的行政处罚决定 C移送司法机关 D 撤销立案 答案：A

63.直接送达当事人，受送达人或其同住成年家属拒绝接收送达文书的，适用（）送达方式。A、邮寄送达 B、公告送达 C、留臵送达 D、直接送达

64.执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止，处罚，致使公共利益或者公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害的，对（）依法给予行政处分。

A、该烟草专卖行政主管部门 B、直接负责的主管人员 C、其他直接责任人员

D、直接负责的主管人员和其他直接责任人员

65、甲县烟草专卖局行政处罚案件调查取证期间届满的最后一日是10月1日，10月1日至7日为法定节假日，（）为调查取证期间届满日的日期。A、10月1日 B、10月2日 C、10月7日 D、10月8日

66.本规定的（）不包括本数。

A以上 B以下 C内 D前

二、多项选择题（21题）

1、烟草专卖主管部门实施行政处罚，应当遵循下列原则：（）A、与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当 B、主体适格、程序合法、手续完善

C、处罚与教育相结合，引导分民、法人和其他组织自觉守法 D、公平公正、公开透明，保障当事人的合法权益

2.李四是甲地人，在乙地制造假冒伪劣卷烟，经过丙地运输到丁地进行销售。对李四的违法行为要进行处罚，下列哪一个行政机关具有管辖权？（）

A、甲地烟草专卖行政主管部门 B、乙地烟草专卖行政主管部门 C、丙地烟草专卖行政主管部门 D、丁地烟草专卖行政主管部门

3、甲县烟草专卖局查处a某未在甲县烟草专卖批发企业进货的行为，经查，a某系甲县县长之子，且甲县县长多次打招呼要求照顾，严重影响到甲县烟草专卖局的正常执法活动，对此，甲县烟草专卖局可以（）

A、由其上一级烟草专卖行政主管部门直接管辖 B、直接向B县烟草专卖局移送该案

C、由其上一级烟草专卖行政主管部门指定其他烟草专卖行政主管部门管辖

D、照顾人情，从轻处罚

4、甲县烟草专卖局查处a某未在甲县烟草专卖批发企业进货的行为，经查，a某系甲县县长之子，且甲县县长多次打招呼要求照顾，严重影响到甲县烟草专卖局的正常执法活动，对此，甲县烟草专卖局可以（）

A、由其上一级烟草专卖行政主管部门直接管辖 B、直接向B县烟草专卖局移送该案

C、由其上一级烟草专卖行政主管部门指定其他烟草专卖行政主管部门管辖

D、照顾人情，从轻处罚

5.下列哪些情形，烟草专卖行政主管部门不应当立案查处？（）A、经初步调查，掌握了一定的违法事实，情节显著轻微且已改正的，B、根据举报人提供的当事人违法事实和证据，需要立案查处的 C、掌握了当事人违法活动线索，已过追溯时效的 D、上级烟草专卖行政主管部门指定管辖的案件

6.执法人员需要从有关单位（）与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他材料的，应当出示县级以上烟草专卖行政主管部门出具的协助调查函。A、查阅 B、复制 C、摘抄 D、拍照

7..执法人员查处违法行为，应当佩戴国务院烟草专卖行政主管部门制发的徽章，出示（）签发的检查证件。

A、本级烟草专卖行政主管部门 B、省级烟草专卖行政主管部门 C、省级人民政府 D、国务院烟草专卖行政主管部门 答案：CD 法条：第二十二条

考点：检查证件的签发机关

8.烟草专卖行政主管部门在作出下列哪些行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利？（）A、一万元以上的罚款

B、没收数额较小违法所得或者违法烟草专卖品 C、责令停产、停业，责令关闭 D、取消从事烟草专卖业务的资格。

9.听证主持人由烟草专卖行政主管部门指定，听证主持人应当符合哪些条件？（）

A、本案的执法人员 B、非本案的执法人员 C、与本案有直接利害关系 D、与本案没有直接利害关系

10.以下说法正确的有（）。

A、烟草专卖行政主管部门不得因当事人陈述、申辩而加重处罚 B、当事人不承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用 C、烟草专卖行政主管部门可以因当事人要求听证而加重处罚 D、当事人可以委托他人代理

11.烟草专卖行政主管部门应当在举行听证七日前，将（）书面通知当事人并同时报告上一级烟草专卖行政主管部门。A、听证时间 B、听证地点 C、听证员 D、听证主持人

12.下列情形中，执法人员不能当场作出行政处罚决定的有：（）A、对经营户刘东处以55元的罚款 B、没收钱某20元的违法所得 C、警告

D、对某大型超市处以500元的罚款

13.烟草专卖行政处罚决定书应当载明以下哪些事项？（）A、当事人的基本情况、违法的事实和证据

B、行政处罚的种类和依据、行政处罚的履行方式和期限 C、救济途径及期限

D、作出行政处罚决定的烟草专卖行政主管部门的名称和日期

14.直接送达时，可由（）在送达回执上签字并注明日期 A当事人B同住成年家属C隔壁邻居D同住的未成年人

15.烟草专卖行政主管部门根据案件的不同情况，可以作出哪些决定？（）

A、确有应受行政处罚的违法行为的，依法作出相应的行政处罚决定 B、违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚 C、违法事实不成立的，决定不予行政处罚并撤销立案 D、违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

16.根据《烟草专卖行政处罚程序规定》，当事人对烟草专卖行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以（）。

A、自接到行政处罚决定书之日起六十日内，向其上一级烟草专卖行政主管部门申请复议

B、自接到行政处罚决定书之日起十五日内直接向人民法院提起行政诉讼

C、自接到行政处罚决定书之日起六十日内，向同级人民政府申请复议

D、自接到行政处罚决定书之日起三个月内直接向人民法院提起行政诉讼

17.上级烟草专卖行政主管部门发现下级烟草专卖行政主管部门的行政处理决定确有错误的，有权（）。A、变更该决定

B、交由其他烟草专卖行政主管部门重新审查 C、撤销该决定

D、责令下级烟草专卖行政主管部门重新作出处理决定

18.烟草专卖行政主管部门实施行政处罚，有下列何种情形的，由上级烟草专卖行政主管部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分？（）A、没有法定的行政处罚依据的 B、擅自变更行政处罚种类、幅度的

C、违反法定的行政处罚程序的

D、违法委托其他单位或者个人实施行政处罚的

19.《烟草专卖行政处罚程序规定》赋予当事人有哪些权利？（）A、陈述、申辩权 B、复议权、诉讼权 C、申请回避权 D、听证权

20.罚没款及没收物品的变卖款应当全部上缴国库，任何单位和个人不得（）。

A、截留 B、私分 C、变相私分

21.出现下列哪些事由，应当书面告知当事人？（）A、对案情重大、复杂案件延长立案期限的 B、依法将案件移送其他部门处理的

C、作出行政处罚决定前，依法应当告知的内容 D、对案情重大、复杂案件延长调查取证期限的

22.公告送达行政处罚决定书，可在以下地方公告（）A在作出行政处罚决定的烟草专卖局所在地公开发行的报纸上 B送达人原住所地的公告栏

C在作出行政处罚决定的烟草专卖局的公告栏 D在作出行政处罚决定的烟草专卖局的对外网站上

三、判断题（50题）

1.烟草专卖行政主管部门实施行政处罚，应当遵循主体适格、程序合法、手续完备的原则。（）

2.公民、法人和其他组织对烟草专卖行政主管部门给予的行政处罚，依法享有陈述、申辩的权利；对行政处罚不服的，有权拒绝执行。（）

3.各级烟草专卖行政主管部门应当建立健全行政处罚内部监督制度，保证依法实施行政处罚。（）

4.地市级烟草专卖行政主管部门管辖本辖区内的重大、复杂案件。（）

5.对当事人的同一违法行为，两个以上烟草专卖行政主管部门都有管辖权的，由先发现的烟草专卖行政主管部门管辖。（）

6.烟草专卖行政主管部门认为案件有重大影响的，可以报请上一级烟草专卖行政主管部门管辖。（）

7.受移送的烟草专卖行政主管部门对管辖权有异议的，应当报请上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖，不得再自行移送。（）

8.依法当场作出行政处罚决定的，执法人员应当填写预定格式、统一编号的烟草专卖行政处罚决定书，并当场交当事人签收。（）

9.烟草专卖行政主管部门负责人批准的日期为立案日期。（）

10.案情重大、复杂需要延长立案决定期限的，应当经上级烟草专卖行政主管部门负责人批准，并书面告知当事人。（）

11.不予立案或者撤销立案后，属于其他行政机关管辖的案件，烟草专卖行政主管部门应当在三日内移送其他行政机关。（）

12.对于举报的案件，烟草专卖行政主管部门决定不予立案的，应当书面告知举报人（）

13.不予立案的情况，烟草专卖行政主管部门不用立卷归档。

14.证据应当符合法律关于证据的规定并查证属实后，方能作为认定事实的依据。（）

15.视听资料不用附相关话语的文字记录。（）

16.执法人员询问当事人、证人可以共同进行，但应当向其说明依法享有的权利和提供伪证或者隐匿证据的法律责任。（）

17.烟草专卖品真伪的鉴定检测工作，由国务院产品质量监督管理部门国务院烟草质量监督管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门和省级烟草质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构实施。（）

18.执法人员在调查过程中发现立案事由以外的涉嫌违法行为的，可不经报批及时对该涉嫌违法行为一并进行调查。（）

19.证据材料涉及国家秘密的，烟草专卖行政主管部门及其执法人员应当予以保密；涉及商业秘密或个人隐私的，可以予以保密。（）

20.提取物证可以在放回库房中清点，出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认。（）

21.在证据可能灭失或者以后难易取得的情况下，经稽查队大队长批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。（）

22.先行登记保存期间，任何人不得销毁或者转移先行登记保存的证据。（）

23.需要委托其他烟草专卖行政主管部门协助调查取证的，应当出具协助调查函，受委托的烟草专卖行政主管部门可以予以协助。（）

24.调查取证应当自案件查获之日起三十日内终结，案情重大、复杂需要延长调查取证期限的，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，并书面告知当事人。（）

25.烟草专卖行政主管部门的专卖执法机构在将案件处理审批表报送本部门负责人审查决定后，应当由本部门法制工作机构或者专职法制工作人员对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据进行合法性审查并签署意见。（）

26、案情重大、复杂的案件，应当由烟草专卖行政主管部门的承办部门集体讨论决定。（）

27.烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚履行期限。（）

28.行政处罚事先告知，既只能书面告知当事人。（）

29.烟草专卖行政主管部门可以因当事人陈述、申辩而加重处罚。（）

30.当事人不承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用。（）

31.听证应当公开举行，允许公众旁听。（）

32.当事人可以委托代理人参加听证。（）

33.根据《烟草专卖行政处罚程序规定》，当事人要求举行听证的，应当在烟草专卖行政主管部门告知权利后五日内提出申请。（）

34.甲市烟草专卖行政主管部门拟对王某作出吊销零售许可证的行政处罚决定，在作出该决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。（）

35.听证应当制作笔录并由主持人与所有听证参加人签字。（）

36.到期不缴纳罚款的，烟草专卖行政主管部门应当每日按罚款数额的百分之五加处罚款。（）

37.依法取消企业或者个人从事烟草专卖业务资格的，原发证机关应当及时收回烟草专卖许可证并依法办理烟草专卖许可撤销手续。（）

38.38.行政复议或者行政诉讼期间，不停止烟草专卖行政处罚决定的执行。（）

39.对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖行政主管部门采取张贴 23 通告、发布公告等措施之日起六十日内无法找到当事人的，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库。（）

40.依法查获的霉坏变质的烟草制品不得上市流通，烟草专卖行政主管部门采取销毁等处理措施的，应当符合国家有关规定，并经上级烟草专卖行政主管部门批准。（）

41.作出行政处罚决定的烟草专卖行政主管部门及其执法人员一律不得自行收缴罚款。（）

42.罚没款及没收物品的变卖款应当全部上缴国库，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。（）

43.上级烟草专卖行政主管部门有权对下级烟草专卖行政主管部门作出的行政处理决定重新进行审查。（）

44.对于上级烟草专卖行政主管部门作出的纠正决定，下级烟草专卖行政主管部门应当遵照执行并及时上报执行情况。（）

45.烟草专卖行政主管部门的法制工作机构或者专职法制工作人员可以对本部门专卖执法机构办理行政处罚案件的合法性进行监督。（）

46.烟草专卖行政主管部门违法实施检查等执法措施，给公民人身或者财产造成损害的，应当依法予以赔偿。（）

47.当场作出行政处罚决定的，烟草专卖行政主管部门及其执法人员 24 可以自行收缴罚款。（）

48.各级烟草专卖行政主管部门实施行政处罚，适用《烟草专卖行政处罚程序规定》。（）

49.烟草专卖行政主管部门应当建立健全行政处罚案件档案管理制度，依法及时制作、收集、整理并妥善保存有关涉案材料。（）

50.烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他行政机关管辖的，应当依法移送其他行政机关，在特殊情况下，并报主要负责人审批，可以以行政处罚代替刑罚。（）

一、单项选择题

1.C 2.D 3.B 4.A 5.D 6.D 7.D 8.B 9.D 10.D 11.B 12.B 13.A 14.D 15.D 16.C 17.C 18.A 19.D 20.B 21.D

22.B 23.D 24.C 25.A 26.B 27.C 28.A 29.B 30.D 31.B 32.A 33.C 34.C 35.C 36.C 37.D 38.B 39.A 40.B 41.C 42.A 43.D 44.B 45.B 46.B 47.C 48.B 49.B 50.D 51.B 52.C 53.D 54.D 55.A 56.D

57.A 58.D 59.C 60.C 61.D 62.A 63.C 64.D 65.D 66.B

二、多项选择题

1.ABCD 2.BCD 3.AB 4.AC 5.ACD 6.AB 7.BD 8.ACD 9.BD 10.ABD 11.AB 12.AB 13.ABCD 14.AB 15.ABCD 16.AB 17.ACD 18.ABCD 19.ABCD 20.ABC 21.ABD 22.ABCD

三、判断题

关于行政处罚证明标准问题研究 篇3

关键词：行政处罚；证明标准；参照物

一、应考虑的价值因素

（一）及时性

及时性，是包括行政处罚在内的各种行政行为的显著特点，是行政执法机关履行社会管理职能的必然要求。我们无法想象，对销售劣质食品等常见的违法活动，需要长时间地进行充分的调查取证以满足过高的证明标准要求，因而不能及时采取行政强制措施或给予行政处罚，导致劣质食品大量进入消费环节、造成严重社会危害。

（二）效率性

用于行政执法的社会资源是有限的。若无论行政处罚幅度是宽是严都设定较高的证明标准，违法行为无论是轻是重都投入等量的行政执法资源，这种表面上的公平，实则造成严重违法活动得不到及时处理进而引发更大社会危害的后果。

（三）公正性

公正性贯穿于法律活动的始终，是一切法律活动得以存在的基础和追求。行政处罚行为作为法律活动的一种，其公正性理应得到保证。体现在行政处罚证明标准上，就是需要确保通过调查尽可能地“复原”违法行为过程，确保行政处罚所依据的违法“事实”真实可靠。

（四）多元性

多元性，可以看作是对行政处罚效率性要求的延伸。不同的行政处罚案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简不同，要求的证明标准也不应相同。多元化，就是要求行政处罚的证明标准，应当与行政处罚行为将给当事人带来利益损失的多寡成正比。

二、对现行行政处罚证明标准的评价

现行的《行政处罚法》对行政处罚行为的证明标准并没有进行直观的表述，只是作出了“以事实为依据”（第4条）、“违法事实不清的，不得给予行政处罚”（第30条）等原则性的规定。结合错案行政责任追究机制中对“错案”的判定标准，以及人民群众朴素的正义观来看，可以认为实践中行政处罚的证明标准是客观真实标准，即“所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全相符合，确定无疑。”客观真实标准要求行政处罚建立在真实的、可靠的和不容怀疑的违法行为事实基础上，使每宗案件都被办成“铁案”。客观真实标准使得当事人得以“过罚相当”，有利于充分保障当事人的合法权益。

但是，理想化的客观真实标准，其弊端也是明显的：一是从认识论的角度来看，追求绝对客观真实、将过去发生事件完全还原的做法，完全违背了人对社会现象的认识规律，不切实际。事实上，当事人出于自保的本能，往往采取隐匿证据等手段掩盖违法事实、逃避行政处罚，这使得对客观真实的追求更是“水中月、镜中花”。二是对客观真实的追求需要投入大量的时间和行政执法资源，违背了行政处罚对效率性和及时性的要求，制约了行政执法机关对违法活动的打击力度，损害了社会整体利益。三是翻看《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及大量的法院判决文书，我们可以发现“以事实为依据”的客观证明标准适用于一切法律活动中。这种“一元制”的证明标准，采用的是一概而论的机械主义态度，不区分民事、刑事、行政等不同法律领域在价值权衡、社会功用、利益分配等方面的不同，混淆了3个法律领域在客观上存在的实质差异，在实践中不具有可操作性。

在不切实际的证明标准和不合理的错案追究机制的双重压力下，相互印证证明已经成为行政执法的实际证明模式。相互印证证明模式的特点是将取证活动公式化、机械化，在数量上要求对一个事实进行证明的证据不是单一，在内容上要求各个证据之间不存在相互矛盾之处。“相互印证原则通过证据主要信息内容的相互支持和证据间的相互印证，来增强证据的可靠性、可把握性和可校验性，因此受立法和司法实践者的青睐。”对于具体案件而言，理想证据状态是违法事实简单、证据搜集充分且指向一致，这种情况基本可以认为案件至少在表面上达到了客观真实。但经常出现的情况是，既有支持性的证据，也有反对性的证据、两种证据均无法被完全否定。这种证据对立的情况，自然不能满足相互印证证明模式要求，更无法符合客观证明标准所设定的客观真实情形。照此思路，没有几个行政处罚决定是可以做出的，大量的违法活动将难以得到惩治。

三、可参照物

（一）盖然性证明标准

按照理论界的一般观点，民事司法活动适用宽松的盖然性证明标准，这主要体现在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条。盖然性是事物发展方向的一种可能而非必然。适用盖然性的证明标准，意味着诉讼双方所持有的证据，均不能完全驳倒对方，真实的情况既可能符合原告甲之言、也可能符合被告乙所述，因此法官只能根据诉讼哪方的证据更能令“与案件无关并具有一般智力的正常人信服”——更具优势来作出判决。适用盖然性证明标准的合理性，在于“通过事物发展高度概率合理评定证据证明待证事实成立与否的可能性，明显更接近客观真实，更符合事物发展概率的，即可认为其具有优势”。

（二）排除合理怀疑证明标准

刑事处罚适用最为严格的排除合理怀疑证明标准。适用排除合理怀疑的证明标准，意味着如果以现有证据，不能排除犯罪行为并非是犯罪嫌疑人所为的可能性，则不能判定犯罪嫌疑人有罪。例如，被害人报案称犯罪嫌疑人在公交车上盗窃其手机，但在犯罪嫌疑人身上不能搜查到被害人的手机以及镊子等作案工具，且被害人承认是在临下车前才发现放在手提包内的手机不见了，由于犯罪嫌疑人一直站在她身边，所以认为是此人偷了她的手机。“站在身边的人就是偷手机的人”，这种判断是应当受到怀疑的，所以不能判定犯罪嫌疑人盗窃了被害人的手机。

（三）两种证明标准的差异性

盖然性证明标准与排除合理怀疑证明标准的不同，能导致相同的证据条件下作出截然相反的事实认定。典型的如1994年发生的辛普森“凶杀”案。尽管警方搜集到的能够证明辛普森故意杀人的大量物证，但辩护方抓住了关键的3点：一是尽管现场提取的血痕经检验是辛普森的血液，但提取血痕的包装物不符合检测技术规定的要求、存在污染血痕的可能，被检的血痕本身就存在質量问题；二是在辛普森家中搜查得到的染有被害人血痕的袜子，其上的血痕可能是有人故意泼洒上去的，而不是在杀人现场沾染的；三是重要证人的证词有漏洞、且该证人对黑人有种族歧视，其证词的可信度遭到怀疑。

参考文献：

行政处罚程序问题 篇4

自2000年初到现在煤矿安全监察机构成立后的13年多时间里, 广大基层煤矿安全监察员依据《安全生产法》、《行政处罚法》、《煤矿安全监察条例》、《煤矿安全规程》等现行的法律、法规、以及煤炭行业安全标准、安全规程、技术规范, 认真、细致、严格地开展了煤矿安全监察行政执法工作, 为维护国家和社会的稳定、发展, 保护煤矿企业职工的生命、财产安全做出了积极的贡献。

但随着煤矿安全监察工作的日益深入、煤矿企业法人以及从业人员法律意识的逐步提高, 对每一位监察员如何依法监察、依法行政就提出了更高、更严的要求。要求我们每一个煤矿安全监察员必须能够熟练运用相关法律, 准确对煤矿违法行为进行行政处罚, 避免在煤矿安全执法监察过程中因行政违法或不当等原因造成对行政相对人的侵权, 引起行政复议、行政诉讼而撤销违法行政行为或纠正不当行为, 甚至行政赔偿, 这必将对煤矿安全监察机构行政执法监察的权威性产生不良的影响。

本人在总结了近七年来煤矿安全执法监察的实践经验, 就如何规范煤矿安全监察行政处罚程序, 提出必须要明确行政处罚的主要依据、行政处罚的种类和适用范围、煤矿安全监察的现场处理、行政处罚的具体程序、行政违法或不当和行政处罚无效等问题。

1 行政处罚的主要依据

作为各级煤矿安全监察机构和煤矿安全监察员, 其主要职责就是对各类煤矿企业落实国家《安全生产法》、《煤炭法》、《矿山安全法》、《煤矿安全监察条例》、《煤矿安全规程》等有关煤矿安全的法律、法规以及国家安全标准、行业技术规范、煤矿安全规程的情况实施监察。

为了保证有关煤矿安全的法律、法规、规章、标准和规程的贯彻实施, 规范煤矿安全监察行政处罚行为, 保障和监督煤矿安全监察机构有效实施安全监察, 在对煤矿企业及从业人员的违法行为实施行政处罚时, 《行政处罚法》是我们做出行政处罚的基本依据;《安全生产法》、《煤炭法》、《矿山安全法》、《煤矿安全监察条例》等法律、法规中对具体的违法行为也都明确了法律责任和处罚, 可作为行政处罚的依据;此外《黑龙江省矿山安全处罚条例》也可作为对国有地方煤矿、乡镇集体煤矿 (30万吨以下) 违法行为进行行政处罚的依据, 因为在《黑龙江省小煤矿安全生产管理规定》 (省长令第9号) 对煤矿安全监察机构进行了授权。

2 行政处罚的种类和适用范围

《行政处罚法》中设定的行政处罚种类有警告, 罚款, 没收违法所得、没收非法财物, 责令停产停业, 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照, 行政拘留, 法律、行政法规规定的其他行政处罚。《煤矿安全监察条例》中涉及到的行政处罚有警告、罚款、停止作业或限期达到要求、停产整顿、吊销煤炭生产许可证、责令关闭、其他有关煤矿安全法律法规规定的行政处罚。我们在日常的煤矿安全监察工作中经常用到的行政处罚主要是警告、罚款、停止作业或限期达到要求、停产整顿。

例如《煤矿安全监察条例》第三十七条规定“煤矿矿井通风、防火、防水、防瓦斯、防毒、防尘等安全设施和条件不符合国家安全标准、行业安全标准、煤矿安全规程和行业技术规范的要求, 经煤矿安全监察机构责令限期达到要求, 逾期仍达不到要求的, 由煤矿安全监察机构责令停产整顿;经停产整顿仍不具备安全生产条件的, 由煤矿安全监察机构决定吊销煤炭生产许可证, 并移送地质矿产主管部门依法吊销采矿许可证。”这就要求我们执法人员在弄清违法事实的前提下, 准确使用行政处罚, 避免行政处罚不当引起不必要的纠纷。

在行政处罚中还要注意这两个问题:一是对当事人的同一违法行为, 不得给予两次以上罚款的行政处罚;二是当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果的、或受他人胁迫有违法行为的、或配合煤矿安全监察机构查处违法行为有立功表现的, 应当依法从轻或者减轻行政处罚;当违法行为轻微并及时纠正, 没有造成危害后果的, 不应给予行政处罚。

3 煤矿安全执法监察的现场处理

煤矿安全监察工作的性质要求我们必须做好超前防范, 事先消除事故隐患, 所以经常要深入煤矿企业采掘一线进行现场安全监察, 遇到紧急、特殊情况时要作现场处理。

煤矿安全监察人员对煤矿实施安全监察时, 执法人员不得少于两人, 并应当出示国家煤矿安全监察员证, 现场检查结束后应制作现场检查笔录。如发现影响煤矿安全的违法行为, 可以做出当场予以纠正或者要求限期改正、责令限期改正或者限期达到要求、责令立即停止作业 (施工) 或者立即停止使用等现场处理决定;如发现存在事故隐患的, 有权要求煤矿立即消除或者限期解决;发现威胁职工生命安全的紧急情况时, 有权要求立即停止作业, 下达立即从危险区内撤出作业人员的命令。与此同时制作相应的现场处理决定书和撤出作业人员命令书, 这样在现场处理的执法程序上才算完整。

4 行政处罚的具体程序

当煤矿企业及其从业人员的煤矿安全违法行为, 依法应当给予行政处罚的, 煤矿安全监察员必须查明事实, 可以按简易程序和一般程序做出行政处罚。煤矿安全监察机构在做出行政处罚前, 应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由、依据, 以及当事人依法享有的权利。

4.1 简易程序。

当违法事实确凿并有法定依据, 对煤矿企业处以1000元以下罚款、对煤矿从业人员处以50元以下罚款的, 可以当场做出行政处罚决定, 同时制作行政处罚决定书, 并当场交给当事人。当事人对煤矿安全监察机构做出的行政处罚决定不服的, 可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

4.2 一般程序。

除可以当场做出的行政处罚外, 煤矿安全监察机构发现煤矿及其人员有依法应当给予行政处罚的行为的, 必须全面、客观、公正地进行调查, 收集有关证据, 询问或者检查应当制作笔录, 并由煤矿有关人员核对无误后, 签名或者盖章。煤矿安全监察机构在做出行政处罚前, 应当制作行政处罚告知书, 告知当事人拟对其做出行政处罚的事实、理由、依据, 以及当事人依法享有的权利。如当事人在规定的期限内 (3天) 放弃陈述或申辩, 煤矿安全监察机构应在三日后将行政处罚决定书在当场宣告后交付当事人;当事人不在场的, 煤矿安全监察机构应当在七日内依照有关法律的规定, 将行政处罚决定书 (下转19页) 送达当事人, 同时交付当事人的还应有行政处罚送达回执。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚, 应当由煤矿安全监察机构集体讨论决定;实施行政处罚时, 应当使用规范的执法文书。行政处罚执行完毕后, 应当将案件材料根据一案-卷的原则, 立卷归档。

5行政违法和行政处罚无效

煤矿安全监察机构及其监察员在做出行政处罚决定之前, 必须依据《行政处罚法》的有关规定, 向当事人告知给予其行政处罚的事实、理由和依据, 事实不清、理由不充分、依据不明确的, 或者拒绝当事人的陈述、申辩的, 行政处罚不能成立, 即行政处罚无效。不按法定的程序进行行政处罚的, 属于行政违法或不当。因此可能出现行政当事人对煤矿安全监察机构或监察员提出行政复议、行政诉讼以撤销违法行政行为或纠正不当行为, 甚至行政赔偿, 不仅导致煤矿安全机构败诉, 还会降低煤矿安全监察机构行政执法监察的威信。

总之, 我们煤矿安全监察员必须要加强与行政处罚相关法律、法规的学习, 必须依照有关行政处罚的法律、法规, 规范煤矿安全监察行政处罚程序, 才能使我们在安全监察过程中做出的行政行为合法、有效。

摘要：本文在总结十年来煤矿安全执法监察的实践经验基础上, 从行政处罚的主要依据、行政处罚的种类和适用范围、煤矿安全监察的现场处理、行政处罚的具体程序、行政违法或不当和行政处罚无效等方面进行了探讨, 为进一步规范煤矿安全监察行政处罚程序提供思路。

行政处罚的程序 篇5

实施行政处罚必须有法定依据，遵守法定程序，否则行政处罚无效。法定依据：法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方性政府规章 法定程序：简易程序、一般程序、听证程序

简易程序：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

行政相对人：公民、法人

个体工商户法律地位与公民同等

其他组织：是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

简易程序流程：

1、出示证件，表明身份（可以在现场检查笔录中记明）

2、现场取证

3、告知权利（拟作出行政处罚的事实、理由和依据），听取申辩

填写当场处罚决定

4、执行

一般程序：是行政处罚的规范性程序（详见流程图）

1、必须全面、客观、公正地调查取证；

2、充分保障相对人的知情权、陈述申辩权，不因申辩而加重处罚；（作出处罚决定之前应告之作出处罚的事实、理由与依据）

3、重大复杂案件由行政机关负责人集体讨论决定。

听证程序：是听取利害关系人意见的法定程序，属行政执法的事前监督范畴。听证特征：

1、局部性：听证不适用于全部行政处罚，仅限于对相对人权益产生较大影响的三类行政处罚——责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款。

2、选择性：听证不是必经程序，主动权完全掌握在当事人手中，听证程序依行政机关告知而启动，而依相对人的申请而实施，相对人不申请的，则听证程序无法实施。

3、准司法特性：形式上类似于法庭审理，主持人由本案非调查人员担任，具有独立性，主持人应处在公正的立场听取行政争议双方的陈述争辩。

听证功能：

1、保护功能，听证过程中，由调查人员先提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，有利于当事人具体了解案情，提出陈述申辩，给相对人提供了发表意见的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证、辩驳，保护自己的合法权益。

2、监督功能，行政机关行使处罚权，一要有法定程序，二要符合自由裁量权，听证实质上是个监督程序，经过听证，行政机关可直接倾听当事人对事实的陈述，对案件的意见，保障处罚的公正与合法性，促进依法行政。

听证中的期间规定：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内申请听证。

行政机关在举行听证的7日之前，向申请人送达听证通知书，告知听证时间、地点、权利等事项。

较大数额罚款江西的标准：

非经营活动中公民500元以上，法人或其他组织5000元以上

经营活动中20000元以上

行政处罚的种类：

1、警告；

2、罚款；

3、没收违法所得、没收非法财物；

4、责令停产停业；

5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

6、行政拘留；

7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。（如规划法有限期拆除、没收违法收入和没收违法建筑物的行政处罚规定）

行政处罚的常用适用规则：

一事不二罚：对同一违法行为不得给予两次罚款以上的行政处罚。

1、一个行为违反了一个法律，由一个部门处罚的，不得罚两次。

2、同一个行为违反了同一个法律，两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次。

3、同一个行为违反了两个以上法律的规定，两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次。

未成年人从轻、减轻、免除处罚

不满14周岁的，不予处罚；满14不满18周岁的，从轻或减轻处罚。责令改正规则

实施行政处罚时，应责令当事人改正或限期改正违法行为

不得以罚代管，以罚代收。

追究时效规则

违法行为在两年内未被发现的，不再处罚，法律另有规定的除外。但违法行为有连续、继续状态的，从行为终了之日起算。

法律文书送达

处罚法没有单独规定送达，处罚决定书依照民事诉讼法的规定在处罚决定作出后7日内送达当事人，其他文书可参照该规定。

1、直接送达：

受送达人是公民的，直接送交受送达人。本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，由法定代表人、负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。

2、留置送达：

受送达人、同住成年家属拒签的，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在受送达人的住所。

3、邮寄送达：

通过邮局用挂号信或EMS邮政快递送达，邮寄时附上送达回证，挂号信注明的收件日与送达回证收件日不一致的或送达回证未寄回的，以挂号信签收日为准。

4、公告送达：

对下落不明的当事人或其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达

5、委托送达：

委托其他行政机关送达。

6、转交送达：（行政机关很少采用）

没有规定摄影、摄像、代收送达的方式。

期间

包括法定期间和酌定期间

酌定期间指执法人员自由裁量的合理期间，如责令整改通知书确定的时间。法定期间指法律明确规定的期间。如：

听证申请期间：收到听证告知书起3日内提出；

复议申请期：知道具体行政行为起60内提出；

起诉期：知道具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。期间的计算：不计算开始的时与日，从次日、次时计算。

期间届满日是节假日的，以节假日后的第一日为届满日，邮寄送达的不计在途时间。

执行

复议、诉讼不停止执行。

罚缴分离，给定的缴款期是15日。处20元以下罚款的可当场收缴罚款，20元以上银行交，除非不当场收缴事后难以执行的执行督促手段：执行罚，每日可加处3%的罚款。

行政处罚程序问题 篇6

(一) 国库行政处罚的制度依据滞后, 不能适应国库业务的发展

目前, 人民银行国库具有执法检查权的业务有国库经收业务、国库集中收付业务、国债业务和代理国库业务, 其中有行政处罚权的只有国库经收业务。人民银行对国库经收处在经收税款中的违规行为进行处罚, 处罚的依据主要包括《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》 (中国人民银行令[2001]第1号) , 《金融违法行为处罚办法》 (中华人民共和国国务院令第260号) 于1999年印发, 《违反银行结算制度处罚规定》 (银发[1994]254号) 。

一方面, 三项制度办法制定的时间较早, 最长的已实行了近20年, 最短的也已实行了12年, 在时间上跟不上当前国库业务的发展步伐。另一方面, 随着国库业务的发展, 对于新系统和新业务, 三项制度办法没有相应的规定和依据, 已不能很好地指导国库实际工作。如财税库银横向联网系统上线运行后, 对于电子缴税这种新型的国库经收业务, 实际工作中经常会遇到代理银行延迟发送电子缴税税款, 形成延迟报解的违规行为, 而《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》中对此没有相关的制度依据和处罚依据, 无法有效指导国库实际业务工作。

(二) 国库行政处罚的标准不够明确, 容易造成理解的偏差和执行上的不规范

国库行政处罚制度依据中对国库经收处延解预算收入的行为无明确处罚规定, 如《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》第十三条规定“国库经收处收纳的预算收入, 应在收纳当日办理报解入库手续, 不得延解、占压和挪用;如当日确实不能报解的, 必须在下一个工作日报解。”而对应的罚则条款中仅对占压和挪用预算收入的行为规定了处罚标准, 对延解的行为无明确的处罚规定, 如第四十一条第一小项规定“商业银行、信用社占压、挪用所收纳税款的, 按《金融违法行为处罚办法》予以处罚”。

由于对税款延解行为没有明确的处罚标准, 造成基层行理解上的偏差, 从而在执行中产生不同的处罚结果, 不利于行政执法的严肃性和规范性。经调查, 有的基层行将国库经收处延解预算收入的行为视作占压行为, 按照《金融违法行为处罚办法》第二十二条“金融机构不得占压财政存款或者资金。金融机构占压财政存款或者资金的, 给予警告, 没收违法所得, 并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款, 没有违法所得的, 处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分, 对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分”的条款予以处罚;有的基层行将国库经收处延解预算收入的行为视作压票行为, 按照《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》第四十一条第五小项的规定“乡 (镇) 国库和国库经收处压票不按规定入账的, 按《违反银行结算制度处罚规定》的有关条款进行处罚”, 而《违反银行结算制度处罚规定》第十六条规定“银行违反银行结算, 任意压票、退票、截留、挪用结算资金, 按结算金额对其处以每天万分之七罚款”。

(三) 国库行政处罚的方式不统一, 简易行政处罚程序未明确

国库行政处罚, 处罚对象主要是商业银行、信用社, 国库行政处罚纳入人民银行行政处罚, 执行人民银行行政处罚规定。由于目前人民银行行政处罚多执行一般程序, 行政处罚规定中未明确是否适用简易程序, 从而造成实际工作中处罚方式上的不统一, 给执行带来困惑。如有的基层行采用现场执法检查的方式发现国库经收业务中的违规问题, 采用一般程序开展行政处罚, 要经过立案—调查取证—核审—告知—听证—行政处罚决定等环节, 程序规则上较为完备, 完成处罚行为的时间较长;而有的基层行依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定的简易程序 (即对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为, 对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告, 由执法人员当场做出行政处罚决定) 的适用条件, 对于非现场监督中发现的问题, 并且行为较轻证据确凿的, 采用了简易程序的处罚方式, 经过取证—告知—行政处罚决定等环节, 程序上相对简单, 完成处罚行为的时间较短。

二、相关建议

(一) 加快国库行政处罚制度建设, 适应国库业务发展的需要

针对国库业务的发展和电子信息化程度的提高, 加快国库行政处罚法规制度的修订和完善, 尽快修订《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》, 对原有制度中一些与现行业务不配套、不衔接以及滞后的规定予以修订、补充, 形成一套较为完整的国库行政处罚制度, 以适应国库业务的发展。

(二) 消除国库行政处罚制度“盲区”, 增强制度执行力度

针对国库经收业务的发展形势和财税库银横向联网电子缴税的新方式, 开展调查研究, 寻找国库行政处罚制度的“真空”地带, 对制度依据中与现时业务不配套、不衔接的地方进行修订, 对新出现的问题进行完善和补充, 消除制度依据中的“盲区”和“空白点”, 使国库行政处罚真正做到有法可依、有据可查。

(三) 探索建立国库行政处罚的简易程序, 提高国库监管效果

切实发挥国库非现场监督的作用, 通过国库柜面监督和事后监督等途径, 对国库经收处出现的违规问题采用行政处罚的简易程序处理, 并出台简易程序处罚的业务指导, 明确执行标准, 规范开展, 通过简易程序处罚及时进行风险预警, 及时纠正违规行为, 实现国库监管的常态化, 预防资金风险, 提高国库监管效果。

摘要：人民银行国库部门承担着预算收入收纳、支拨、退付等职责, 对国库经收处经收的税款业务具有行政执法检查权和行政处罚权, 但在实际检查工作中, 存在处罚制度依据滞后, 处罚标准不明确, 处罚方式不统一、处罚操作性不强等问题, 需要引起重视并加以解决。

行政处罚程序问题 篇7

关键词：行政违法责任,刑事犯罪责任,竞合

一、引言

行政违法责任与刑事犯罪责任的竞合, 在实务中时有发生, 如以下案例所示:

2011年柳某在未获取药品经营许可的情况下, 在网上销售从日本进口的眼药水, 该进口眼药水未获得药品进口许可。8日31日, 某市食药监局对其违法行为进行了查处, 在执法过程中发现柳某的前述行为已涉嫌犯罪, 遂于当日移送公安部门。于此同时, 市药监局经过调查认定柳某违反《药品管理法》第14条第一款、第48条第一款之规定, 根据于《行政处罚法》第27条第一款第 (三) 项、《药品管理法》第73条的规定, 于12月对柳某作出行政处罚:1.没收按假药论处的药品;2.没收违法所得16万元;3.罚款66万元。2012年6月柳某被某区法院认定犯非法经营罪, 判处有期徒刑三年, 缓刑三年, 罚金2万元, 没收违法所得8000元。

该案例中即存在行政处罚与刑罚责任竞合的问题, 对柳某的行政处罚是否得与刑罚并存, 在司法部门也有不同的意见, 此外还涉及到对《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》 (以下简称《移送规定》) 的认识。本文的目的就是要从理论上厘清违法和犯罪的责任竞合问题, 那么首先要从目前流行的一些认识角度入手, 剖析为什么以往的理论进路没有很好的解决这一问题。

二、对目前解决行政处罚与刑罚竞合问题若干切入点的分析

(一) 以行政处罚与刑罚的“质”、“量”差异为判断标准

“质的区别”, 即认为行政处罚是法定犯, 刑事犯罪是自然犯, 前者为违反法规义务或行政秩序之行为, 不具有伦理的非难性;后者则属反道德及反伦理之行为, 两者有本质上的不同。 (1) 而“量的区别”认为, 行政处罚与刑罚之间并无本质区别, 而仅有程度上的差异。除“质的区别说”、“量的区别说”以外, 德国法制上还有“质量混合说”, 即认为刑法和违反秩序罚法有各自“核心领域” (Kern-bereich) , 在刑法及违反秩序的特征, 而违反秩序处罚法则以纯粹的技术性行政不服从为其特征, 惟在“边界地带”上有量的不同。 (2) 虽然, 目前主流观点以“量的区别说”为代表, 但无论是“质的区别说”、“量的区别说”还是“质量混合说”都是理论上的一种归纳, 未必与实践操作一一对应。如德国, 虽然“质量混合说”为主流观点, 但其《违反秩序罚法》第21条规定:“……一行为同时为犯罪行为与违反秩序行为者, 仅适用刑法。……”即采用“竞合主义”。而在日本, 通常认为自然犯与法定犯的区别是流动的、相对的, 例如日本道路交通法上的酒醉驾驶罪最开始只是被视为行政犯, 但随着交通道德的倡导与提高, 逐渐转化为伦理上应当加以谴责的行为。而且如同法定犯的自然犯化, 自然犯也可能法定犯化。 (3) 但是在司法实践中, 日本历来都坚持行政处罚与刑罚可以并处, 即采用“并罚主义”。 (4)

在我国学界中, 有的学者持“质量混合说”, 同时认为行政处罚与刑罚应可并罚。 (5) 而有的学者虽持“量的区别说”, 但也认为行政处罚与刑罚可以并罚。 (6) 从上述论述可见, “质”、“量”差别的理论分析虽然是解决行政违法与刑事犯罪责任竞合的重要切入点, 但还是要和特定立法制度和实践操作结合, 它不能单独解决责任竞合这一问题, 这从域外实践和相关的理论认识矛盾上都得到了一定的反映。

(二) 《移送规定》中责任竞合问题的实质是程序和执行的问题

有的观点认为, 《移送规定》第3条所确立的“行政执法中发现涉嫌犯罪, 应当移送公安机关处理”, 以及第11条“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前, 已经依法给予当事人罚款的, 人民法院判处罚金时, 依法折抵相应罚金”, 这些是在并罚的前提下对行政执法机关所提出的程序要求, 以及执行处罚过程中折抵问题。虽然《行政处罚法》和《移送规定》都没有十分明确的表示“并罚主义”, 但根据《移送规定》第11条的内容, 显然行政机关可以在移送前作出行政处罚, 否则就不存在抵消的问题了。 (7) 这种观点归结为两个方面:一是行政机关在执法过程中发现相对人涉嫌犯罪, 应当先行移送, 在行政处罚前已经发现, 而后再进行移送的, 构成程序违法;二是行政处罚后发现涉嫌犯罪, 且向公安机关移送的, 行政处罚在刑罚中折抵。

单纯对《移送规定》上下文进行字面理解, 似乎这种观点有一定的道理, 但是从实质上分析这两方面都是不成立的。就前一方面来说, 既然在“并罚主义”的前提下, 为什么行政处罚之后再行移送就是不正确的?另外在有的行政违法中, 恰恰要求行政机关先行处理。如《刑法修正案 (七) 》中明确, 对逃避缴纳税款的, “经税务机关依法下达追缴通知后, 补缴应纳税款, 缴纳滞纳金, 已受行政处罚的, 不予追究刑事责任……”也就是说, 对于初次逃税的, 在行政处罚程序完成之前, 是无法确定是否应该追究其刑事责任的。 (8) 就后一方面来说则更站不住脚, 如甲触犯《治安管理处罚法》被处行政拘留15日, 后发现同一行为实际上构成犯罪, 在法院判决时自然须折抵之前已经执行完毕的行政拘留, 但并不意味着治安管理处罚和刑罚可以同时存在, 因为《治安管理处罚法》明确规定, 尚不构刑事处罚的, 才给予治安处罚。也就是说, 治安处罚和刑罚是非此即彼的关系, 虽然在刑罚中对之前已经执行完毕的行政拘留予以折抵, 但治安管理处罚决定本身应当被撤销, 因为行政机关定性错误。所以说《移送规定》第11条中的“折抵”并不代表可以并罚, 且不说这里的“折抵”还遗漏了“没收违法所得”。那么在治安管理领域中不可并罚, 为什么治安管理以外的其他行政领域就可以存在并罚, 显然也没有充分的理论依据。

三、行政处罚与刑罚竞合的本质

行政处罚与刑罚并处与否的前提是要明确行政处罚与刑罚竞合的本质到底是什么。笔者以为行政处罚与刑罚责任竞合的首要条件应当是“法益的同一性或相似性”, 即行政处罚与刑罚所维护的法益是同一的或是相似的。之所以运用法益概念来表述行政处罚与刑罚竞合, 其原因主要在于行政处罚与刑罚所针对的行为构成要件有时是不相一致的。比如除特定的治安管理行为以外, 一般不考量违法人的主观要素, 行政处罚也一般不区分既遂和未遂, 而是按照“重要阶段行为理论”或者“一个整体不法行为理论”来处理。 (9) 尤其在构成要件事实的方面, 刑法与行政法并不一一对应。如引言中所述案例, 柳某虽仅有一自然行为, 但在行政法上分别违反了《药品管理法》第14条关于药品经营许可和第48条关于未取得进口许可的药品以假药论处的规定, 行政机关以想象竞合“从一重论处”, 适用了《药品管理法》第73条以销售假药的规定对之进行处罚。而在刑罚上被告人的行为在销售假药罪与非法经营罪之间存在法条竞合, 因被告人所销售的假药上不足以危害人体健康, 故不构成销售假药罪, 而构成非法经营罪。虽然柳某在行政法上以销售假药论处, 而在刑罚上认定为非法经营罪。但两者所针对同一特定自然行为时所保护的法益是相同的, 即行政处罚与刑罚在该案中都以保护消费者的生命权和健康权为对象, 此时可以说在针对柳某无证销售假药行为所处的行政处罚与刑罚责任存在竞合, 也就是两种处罚在特定案件中所保护的客体是一致的。当然, 也有法益不一致的情况。如音乐人高晓松酒驾, 被法院判处危险驾驶罪, 处拘役并处罚金, 同时交通管理部门发现驾驶证超期, 对其处以罚款1000元的处罚。 (10) 危险驾驶罪所针对的法益是公众的交通安全, 而对驾驶证超期所作的行政处罚维护的是交通行政管理秩序, 并且两者所评价的行为也是不同的。

归纳而言, 行政处罚与刑罚竞合的本质应当包含两个方面:首先, 两者评价的行为应当是同一的, 即同一行为同时触犯了刑法和行政法, 如引言案例行政机关仅认定柳某无证经营药品, 司法机关以销售假药罪定罪, 那么行政处罚与刑罚所评价的就不是同一行为, 也就谈不上竞合的问题;其次, 行政处罚与刑罚所针对的法益应当是同一的或相似的, 针对完全不同的法益, 也不构成两者的竞合。

四、行政处罚与刑法竞合如何处理的问题

(一) 行政处罚与刑罚竞合如何处理的一些原则和前提考量

1.从立法体制上的考量

在我国, 违法行为达到一定程度的行为都有上升到犯罪的可能, 因此行政违法与刑事犯罪之间的承接关系比较明确, 因此“量的差别”在我国行政违法和刑事犯罪上体现的比较明显。以偷逃税款为例, 偷税行为和逃税罪之间显然也并无多少质上的差别。 (11) 因此, 立法机关对行政处罚与刑罚竞合的情况也并不持“并罚主义”的态度。以醉驾为例, 在《刑法修正案 (八) 》颁布之前, 《道路交通安全法》规定:“醉酒后驾驶机动车的, 由公安机关交通管理部门约束至酒醒, 处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证, 并处五百元以上二千元以下罚款。”而醉驾入刑之后, 《道路交通安全法》修改为:“醉酒驾驶机动车的, 由公安机关交通管理部门约束至酒醒, 吊销机动车驾驶证, 依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。”显然当醉酒驾驶机动车这一违法行为上升至刑事犯罪后, 立法机关一方面保留并加重了行政能力罚, 另一方面不仅取消了行政拘留, 还取消了行政罚款。

2.比例原则上的考量

行政处罚是行政违法责任承担方式的一种, 行政违法责任承担还可以其他不利行政行为体现, 如限期责令改正, 又如《行政许可法》上欺诈许可的相对人一年内不得再申请该许可等, 这些也是行政违法的责任承担方式, 但行政处罚与之相比两者差异就在于, 行政处罚具有“裁罚性”的特征。 (12) 它和刑罚一样是对既往行为的一种评价机制。当一行为同时触犯行政法和刑法, 对之并处行政处罚和刑罚, 是否符合比例原则就成为了一个值得考虑的问题。比例原则的妥当性、均衡性、必要性三项要求中, (13) 均衡性和必要性都对“并罚主义”提出了责难。因为无论是刑罚还是行政处罚, 在其作出之时对其他相对人而言虽具有“阻吓”的作用, 而对行为人本身是对过去行为的“偿罪”或“赎纠”, 在一种行为已可达到相应效果的情况下, 为何需要并处另一处罚, 显然不无商榷的余地。

3.维护刑法最终性上的考量

从处罚程度而言, 刑罚应当是最后一道防线, 其应当具有最终性。而目前不少人认为刑罚针对违法行为尤其是破坏市场经济秩序的犯罪处罚过轻, 因此辅之以行政处罚, 有利于达到威慑的效果。引言中的案例也体现了这一点, 柳某的徒刑并未实际执行, 罚金远低于行政罚款, 似乎并罚相比单处刑罚而言, 更可达到威慑目的。但是正是这种比较, 使得刑法在整个法律威慑体系中的地位在无形中降低。

(二) 处理竞合问题的方式———有限并科

对于行政处罚与刑罚竞合的情况, 从域外法制来看主要的操作方式是有条件的并科, 即对相同性质的处罚采取吸收主义, 自由刑吸收行政拘留、罚金吸收罚款, 由司法机关依照刑法进行处罚, 行政机关不应再进行处理;对性质不同的处罚, 则可以并处, 如行政机关对同时触犯刑法的行为相对人可以做出拘留、罚款以外的行政处罚, 如吊销营业执照、责令停产停业等。 (14) 那么法院未判决财产刑的, 行政机关是否能对相对人作出罚款处罚?笔者以为, 如果违法行为人所犯罪可宣告财产刑, 法院即使未予判处, 行政机关也不得对行为人作出罚款的处罚, 因为此行为既然刑法和行政法都可处财产罚, 法院未判处则说明行政法上也无作出处罚的必要, 这是刑法最终性所决定的;如果违法行为人所犯罪行无受财产刑的可能, 在该种情况下行政机关可以对相对人处以罚款。