反索赔（共11篇）
反索赔 篇1
目前在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔，发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的发展，起着非常重要的作用。然而，由于对索赔和反索赔的一些片面理解和模糊认识，许多承包商和建设单位在这方面争议和分歧较大。因此，有必要重新认识和探讨索赔与反索赔，为各单位和部门维护自身的合法利益提供有益的参考，从而推动建设工程领域的健康发展。
1 当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵，目前在国内的意见不一致，存在一些认识误区。有意见认为，应从《合同法》和《合同条件》的规定，来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为，索赔是双方面的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对己方有利的条款作为依据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款，尽量推卸掉己方的责任，防止已方可能产生的经济损失。因此把追回己方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。甚至还有人认为，索赔就是承包商依据合同赋予的权利，对合同甲方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者，有些承包商根本不知索赔一词。
2 国际上对索赔与反索赔含义的界定
根据国际工程施工索赔规范，普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失，向业主提出的经济补偿或工期延长的要求，称为“索赔”。把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求，称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用，具有特定的明确含义。当然，如果从广义的一般含义来说，承包商可以向业主提出某种索赔，业主可以反驳或拒绝承包商的此项索赔即进行反索赔。分包商可以向总承包商提出索赔，总承包商可以针对此项索赔进行反索赔。承包商可以向供货商提出索赔，供货商也可以反驳此项索赔，即进行反索赔等等。但是，在施工索赔实践中，一般并不是从广义的角度理解索赔和反索赔，而是按其特定的含义，把承包商向业主提出的补偿要求，称为“索赔”;把业主对承包商提出的补偿要求，称为“反索赔”，一般包括两个方面：一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任，如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求或拖期建成，独立地提出损失补偿要求。
3 实际操作中常见的索赔
3.1 风险引起的索赔
一般包括合同风险、政治风险、经济风险，如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来，由于我国建设工程施工队伍不断扩大，绝大部分施工企业任务严重不足，建筑市场竞争日趋激烈，建设单位利用自己处于主导地位的便利，在招标和合同签订时，采用不正当或不合法手段，把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上，导致承包商承担的风险比例增大，所以此类施工索赔往往由承包商提出，而且双方的分歧往往较大。
3.2 施工条件变化引起的索赔
工程在施工过程中，不可避免地出现新的变化，尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是变更，如果此类变更影响了承包商的费用，承包商就可要求重新估价，并提出延长工期的要求。在实际施工中，此类索赔也会经常引起争议，主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同，对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”的理解存在偏差。
3.3 工程量变化太大引起的索赔
实际施工时，完成的工程量往往与设计工程量有出入。第四版FIDIC52.3条款明确规定，当合同价变更增减超过15%时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因就是工程量的变化，主要引起的索赔有以下几方面:第一,由于施工设备失调造成的损失,承包商在投标时，根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货，运输进场，而工程量的大量增加，势必要求增加新的施工机械，或增加原有机械的数量，引起承包商计划外的投资，扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减，则引起原有设备的窝工或弃置不用，导致承包商的亏损，同时，工程量的变化，还使承包商已准备好的建筑材料数量变化，引起索赔。第二，由于工程量变化引起原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，引起索赔。
3.4 工期延长和延误引起的索赔
工期延长和延误的索赔，通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期，二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中，由于天气、水文、地质等因素影响，都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时，势必引起索赔。
3.5 加速施工引起的索赔
当工程项目计划进度受到干扰，影响了总目标工期的实现，导致项目不能按时竣工，业主的经济效益受到影响。业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时，或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时，业主可采用赶工措施，发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源来完成该工程项目，保证总目标工期的实现，而这必然导致承包商工程成本的增加，引起承包商的索赔。
3.6 其它原因引起的索赔
业主违约未按规定及时提供施工场地，不按时交付施工图纸、设备和支付工程款，导致承包商施工队伍未能及时进场施工，或承包商资金周转困难，影响工程进度，引起索赔。
4 实际操作中常见的反索赔
在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸自己的责任，并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以反索赔具有同等重要的关系。
4.1 防止对方提出索赔
(1)防止自己违约，要按照合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。
(2)在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权，另外，早日提出索赔，可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。
4.2 反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求。对承包商来说，这个索赔可能来自业主、总(分)包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有：
(1)用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求，最终使得双方都作出让步或互不支付。
(2)反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。
5 应对措施分析
5.1 进行设计方案优选，实行设计招投标
优化设计方案是设计的重要步骤，是控制工程造价的有效方法。设计方案优选的目的在于论证拟采用的设计方案技术上是否先进可行，功能上是否满足需要，经济上是否合理，使用上是否安全可靠，实行设计方案招投标可以鼓励竞争，使设计单位改进管理，采用先进技术，降低工程造价，缩短工期，提高投资效益，在施工管理中，可以把设计变更增加的费用(当然业主要求的变更除外)与设计费挂钩，尽可能地减少出现的设计的变更。
5.2 注意监管承包商对原工程进行变更提出的要求
(1)施工中乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此造成的甲方直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。
(2)乙方在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的更改及对原材料、设备的换用，须经监理工程师同意。未经同意擅自更改或换用的，乙方承担由此发生的费用，并赔偿甲方有关损失，延误的工期不予顺延。
(3)监理工程师同意采用乙方理化建议，所发生的费用和获得的收益，甲乙双方另行约定分担或分享。
5.3 控制好由施工条件引起的变更
在施工中控制由施工条件变化所引起的合同价款的变化，主要是把握施工单价的施工工期的科学性、合理性。因为在施工合同条款的理解方面，对施工条件的变更没有十分严格的定义，往往造成合同双方各执一词。所以，应充分做好现场记录资料和试验数据的收集整理工作，使以后在合同价款的处理方面更具有科学性和说服力。
5.4 加强职业道德教育，提倡廉洁奉公
建立健全各项规章制度，三方共同制定相应的现场管理办法，从制度上规范监理工程师与施工单位甲方驻工地代表的对口负责制。对现场监理人员进行必要的培训，提高其经济管理的工作意识。加强其对有关法律、法规的学习，使之既熟悉现场情况，又熟悉经济法规，以实现“是非清、清任明、签证有据、结算公正”。实事求是地办理签证，强调签证的及时性，若超过规定期限，签证一律作废。加强现场签证的审核工作，若发现签证弄虚作假，要严肃处理，决不姑息迁就。
6 结束语
随着建筑领域法制的日益完善，作为建设工程合同的双方，都应按照“游戏”规则办事，严格遵守国际通用的FIDIC合同条款，诚实守信，只有这样，建设工程领域才能健康有序地发展。
摘要：关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内外意见不一致,存在一些认识误区。文章指出当前索赔与反索赔认识误区,明确了国际上对索赔与反索赔含义的界定,分析了实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系,进而具体分析了对建筑市场的作用。总之索赔是双方的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。
关键词：建设工程,施工索赔,反索赔,措施分析
参考文献
[1]任汉波.工程项目责任成本管理与控制[M].北京:中国建材工业出版社,2001.
[2]杜喜成.建筑施工项目管理[M].北京:中国建筑工业出版社,2004.
反索赔 篇2
2008-10-29 8:18:50作者：王勇 魏光辉
摘 要：索赔与反索赔是水利水电工程建设合同管理的一个重要内容。文章在对当前索赔与反索赔认识误区分析的基础上，阐明了索赔与反索赔的概念，进而具体分析了二者之间的关系和对水电建筑市场的作用。
关键词：水利水电建设工程 施工索赔 施工反索赔
一、前言
水利水电工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。目前在我国水利水电工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔，发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展水利水电建筑市场，起着非常重要的作用。然而，由于对于索赔和反索赔的一些片面理解和模糊认识，许多承包商和建设单位在这方面争议和分歧较大。因此，我们有必要重新认识和探讨索赔与反索赔，为各单位和部门维护自身的合法利益提供有益的参考，从而推动水利水电工程领域的健康发展。
二、当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵，目前在国内的意见不一致，存在一些认识误区。有意见认为，应从《合同法》和《合同条件》的规定，来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为，索赔是双方面的，承包商可以向业主方提出索赔，业主方也可以向承包商提出索赔，这是由业主方、承包商之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对已方有利的条款作为依据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款，尽量推卸掉已方的责任，防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”；凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。甚至还有人认为，索赔就是承包商依据合同赋予的权利，对合同业主方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者，有些承包商根本不知索赔一词。
三、实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系
水利水电工程施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段，也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定，我们可以这样来理解我国水电实际工作中的工程索赔与反索赔：在水利水电建设工程中，索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务，我们习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”，索赔目的主要是工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议，否定其索赔要求中的不合理部分，称其为“反索赔”。
1．索赔（1）风险引起的索赔
一般包括合同、政治、经济，如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来，由于我国水利水电
建设工程施工队伍不断扩大，绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象，水利水电建筑市场竞争日趋激烈，建设单位利用自己处于主导地位的便利，在招标和合同签订时，采用不正当或不合法手段，把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上，导致承包商承担的风险比例增大，所以此类施工索赔往往由承包商提出，而且双方的分歧往往较大。
（2）施工条件变化引起的索赔
工程在施工过程中，不可避免地出现新的变化，尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是变更，如果此类变更影响了承包商的费用，承包商就可要求重新估价，并提出延长工期的要求，在实际施工中，此类索赔也会经常引起争议，主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同，对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”理解的偏差。
（3）工程量变化太大引起的索赔
水利水电工程施工时，完成的工程量往往与设计工程量有出入，第四版FIDIC52.3条款明确规定，当合同价变更增减超过15%时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因就是工程量的变化，主要引起的索赔有以下几方面：第一、是承包商施工设备失调造成的损失，由于承包商在投标时，根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货，运输进场，而工程量的大量增加，势必要求增加新的施工机械，或增加原有机械的数量，引起承包商计划外的投资，扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减，则引起原有设备的窝工或弃置不用，导致承包商的亏损，同时，工程量的变化，还使承包商已准备好的建筑材料数量变化，引起索赔。第二，由于工程量变化引起原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，引起索赔。
（4）工期延长和延误引起的索赔
工期延长和延误的索赔，通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期，二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中，由于气象、水文、地质等因素影响，都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时，势必引起索赔。
（5）加速施工引起的索赔
当水电工程项目计划进度受到干扰，影响了总目标工期的实现，导致项目不能按时竣工，业主的经济效益受到影响，业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时，或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时，业主可采用赶工措施，发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源来完成该工程项目，保证总目标工期的实现，这必然导致承包商工程成本的增加，引起承包商的索赔。
（6）其他原因引起的索赔
业主违约未按规定及时提供施工场地，不按时交付施工图纸、设备和支付工程款，导致承包商施工队伍未能及时进场施工，或承包商资金周转困难，影响工程进度，引起索赔。
2．反索赔
既然承包商寄赢利希望于索赔，自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法利益。因此，有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系，在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。
在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸自己的责任，并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。
（1）防止对方提出索赔
积极的防御通常表现在：
1)防止自己违约，要按照合同办事。通过加强，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。
2)在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权，另外，早日提出索赔，可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。
（2）反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求。对承包商来说，这个索赔可能来自业主，总包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有：
1)用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求，最终使得双方都做出让步或互不支付。
2)反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。
四、结束语
综上所述，索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件，向对方提出的补偿要求，索赔与反索赔都必须以合同为依据，要求发生的事件真实、证据确凿，费用计算合理、准确，责任分析要清楚，这样对合同双方处理起来易于接受，减少争议和纠纷。
随着水利水电建筑领域法制的日益完善，作为工程建设合同的双方，都应按照规则办事，严格遵守国际通用的FIDIC合同条款，诚实守信，只有这样，水利水电工程建设领域才能持续健康有序地发展。
参考文献
反索赔 篇3
关键词：建筑工程管理施工索赔反索赔
0引言
索赔是在工程承包合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例。当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向对方提出给予赔偿或补偿要求的行为。在工作实践过程中，由于对于索赔和反索赔的片面理解和模糊认识，承包商和建设单位在这方面往往分歧较大。因此，正确认识索赔与反索赔内涵、本质和成因。对为维护各方合法利益和推动建设工程领域和谐有序发展意义重大。
1对索赔与反索赂的认识
关于索赔与反索赔的内涵。目前在国内的意见不一致。有观点认为。应根据《合同法》和《合同条件》的规定，理解和解释索赔与反索赔。索赔是双方面的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都想在合同中找到对乙方有利的条款并作为依据。追回在事件中产生的损失。同时又想在合同中找到对另一方不利的条款，尽量推卸掉乙方的责任，防止乙方可能产生的经济损失。因此把追回乙方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向乙方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”：凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。还有观点认为，索赔就是承包商依据合同赋予的权利，对合同甲方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。
施工索赔常常是承包方获取更多利润的一种手段，也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定。可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔：在建设工程中索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务，习惯上把承包商向业主提出补偿损失的权利要求称作“施工索赔”，索赔目的主要工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议，部分或全部否定其索赔要求的行为，称其为“反索赔”。
2索赔事件的成因
2.1业主违约业主没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸：未按合同规定的日期交付施工场地，提供道路、水电等施工条件，使承包商的施工人员和设备不能进场，或进场后不能正常开展工作，出现人员窝工、停工和机械闲置；没有按合同规定的时间和数量支付工程款；供应材料、设备不及时或不合格等。
2.2不利的自然条件与人为障碍不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，即使有经验的承包商也无法预测，如承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件。若遇到图纸上未说明的地下构筑物或文物等人为障碍，施工单位可提出工期延长和成本补偿。
2.3设计变更由于工程项目建设周期长，工程受地形、地质、水文、气象等自然条件变化和技术、经济环境变化的影响，可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化，故工程施工中经常发生设计变更。而承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的。根据合同条款，施工图纸中改变任何工作数量和性质，或改变工程任何部分的施工程序或施工方案，导致承包商实际完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15％以上，允许对有效合同价进行调整：在施工过程中。监理工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等引起新的施工费用或需要延长工期，承包商可就此提出索赔要求。
2.4工期延期工期延期的索赔通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期；二是承包商要求偿付由于非己方原因导致工程延误而造成的损失。工程施工中。由于天气、水文、地质等因素影响，都可能造成工程工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时，势必引起索赔。有时工期和费用两种索赔可能同时存在，如业主未按合同要求按时提供设计图纸、施工现场等。
2.5加速施工当工程项目计划进度受到干扰，影响了总目标工期的实现，导致项目不能按时竣工，业主认为工程推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时；或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时。业主可采用赶工措施，发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源来完成该工程项目，保证总目标工期的实现，这必然导致承包商工程成本的增加。引起承包商的索赔。
2.6业主不正当地终止工程由于业主不正当地终止工程，承包商有权要求补偿损失，其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出(减去已结算的工程款)，并有权要求赔偿其盈利损失。
2.7风险引起的索赔包括合同风险、经济风险、不可抗力等。合同风险指合同文件的缺陷，如合同条款规定用语不够准确、相互间存在著矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长，引起工程成本的增加：政策法令的变化及汇率变化等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，如极端恶劣的气候、洪水及战争、动乱等，使工程中断或合同终止引起索赔。
3工程反索赌
既然承包商寄赢利希望于索赔，业主也会千方百计地通过反索赔以减少赔偿，保护自己的合法利益。因此，有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系，在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸自己的责任，并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。
3.1对承包商违约责任进行索赔①工期延误索赔；②质量不满足合同要求索赔：③承包商不履行的保险费用索赔；④对超额利润的索赔：⑤对指定分包商的付歉索赔：⑥业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。
3.2对承包商的索赔要求进行评审、反驳与修正①此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当：②在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施；③认真核定索赔工期、款额，肯定合理的索赔要求，反驳、修正不舍理的要求。
建设工程索赔防范与反索赔策略 篇4
关键词：建设工程,施工索赔,反索赔
一、引发索赔的原因分析
建设领域是一个索赔多发的行业, 这是由建设产品、建设生产过程、建设产品市场经营方式等特点所决定的。在现代承包工程中, 索赔经常发生, 而且索赔数额巨大, 逐渐成为业主和承包商之间利益冲突与交锋的焦点所在。工程实践中引起索赔的原因非常复杂, 通常有设计、施工、意外风险和不可意见等原因。
二、索赔防范
任何一个工程项目在实施过程中, 业主都会面临承包商大量而频繁的索赔。对此业主应树立正确的、对待索赔的观念, 把索赔行为视为履行承包合同的正常经济活动, 同时对可能引起承包商据以索赔的因素进行分析, 并从以下几个方面防范和应对承包商的索赔。
1、对勘察设计阶段的索赔防范
勘察设计阶段引起索赔的主要原因是设计变更, 而设计变更又表现为因设计单位修改设计缺陷引起的变更等。对此, 业主在项目决策时就要深思熟虑、考虑周密, 务求完整, 对确定的方案和工艺不轻易变动;要加强对勘察设计的管理, 选择业务水平高的勘察设计单位, 认真审阅勘察设计成果文件, 确保勘察设计质量, 减少实施阶段的变更和索赔风险。
2、对招标投标阶段的索赔防范
招标投标阶段的索赔防范, 要重点做好招标文件的编制和合同条款的拟定工作。一旦出现如工程量清单漏项等错误, 便会成为承包商用作索赔的依据, 因此要精心编制好招标文件, 并加强审核, 对已发出的招标文件中的错误或遗漏应及时更正。工程承包合同是工程索赔和处理索赔事件的主要依据, 合同中的各项条款将渗透到工程管理的各个环节, 业主应按照“内容齐全、条款完整、没有漏项、责任界定清晰、风险分担合理、双方权利与义务对等”的原则拟定合同条款, 力求合同内容全面、细致和准确。
三、对施工阶段的索赔防范
在项目实施过程中, 业主要加强对合同执行过程的管理。首先确保自己全面执行合同, 不违约, 同时对承包商的履约行为进行跟踪, 为业主的反索赔提供依据。其次要注意搜集保存完整的工程纪录, 包括工程隐蔽记录等。这些是业主在处理索赔、反驳承包商索赔证据中虚假资料的关键依据, 也是业主进行反索赔的关键依据。此外, 要加强对监理单位的监督管理, 充分调动和发挥监理工程师的作用, 监管工程建设到位, 减少因监理原因引起的索赔。
四、反索赔策略反索赔的具体策略
⑴加强合同管理, 坚持“谁过失, 谁赔偿”原则。索赔事件发生后, 如业主有充足证据证明索赔系第三方如设计方、供货商、监理方等引起, 则向第三方提出索赔, 以补偿承包商的损失。此外, 如承包商在索赔事件发生时未采取积极措施防止事态扩大, 则扩大的损失费用由承包商承担。
⑵工程量清单报价中, 若承包商的投标报价中个别分项未报价或一些分项的报价明显过低, 业主可认为在总报价中已包含, 无补偿责任, 即业主不对承包商的计算错误负责。
⑶对承包商所提出的索赔要求进行评审和修正, 对没有充分合理证明材料的索赔报告予以拒绝, 对超过合同规定时限的索赔报告拒绝受理。
⑷认真审核超越合同规定的索赔。主要指合同中没有专门叙述, 但据该合同条件的某些条款含义可推定承包商有索赔权, 或承包商遭遇非自身原因造成的环境困难而向业主提出的一种基于道义上的补偿要求, 如材料价格的暴涨, 远远超出一个有经验的承包商应当可以预见的程度等。尽管其属于承包商的经营风险, 但基于“双赢”和道义原因, 实践中业主一般均酌情予以补偿, 但前提必须是承包商具有良好的履约表现。
⑸认真核定合同文件的优先次序。因为合同文件内容相当广泛, 有的解释模糊, 或做互相矛盾的说明。因此核定索赔时, 应按照规定分辨其合同文件组成及解释的优先次序, 确定基准点, 再核定其索赔计算值。
⑹认真核定索赔款额。对索赔费用的审查主要是审查索赔费计算的范围、索赔费计算基础。。对工期索赔的审查, 则要分析工期的索赔值。对于因承包方自身施工组织不力、工效不高、设备材料供应不及时等造成的费用, 则不予补偿。
五、结束语
综上所述, 索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的, 其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件, 向对方提出的补偿要求, 索赔与反索赔都必须以合同等法律文件为依据, 要求发生的事件真实, 证据确凿, 计价费用计算合理、准确, 责任分析要清楚, 这样对合同双方处理起来才易于接受, 减少争议和纠纷。
参考文献
[1]工程建设合同管理与索赔管理[M], 北京:科学出版社, 2001年版
反索赔 篇5
1概述
在建设工程项目管理过程中，合同索赔是经常发生的事情。承包商的索赔往往与合同工期和费用相关，业主能否有效做出处理将直接影响项目的效益，所以必须重视反索赔的管理，确保项目达到预期的目标。
2工程项目施工阶段对承包商索赔的反索赔
如果收到对方提出的合同索赔要求，业主应立即启动反索赔工作程序，组织人员对其索赔报告进行全面的研究分析，并采取各种方法和手段来反驳对方所提出的索赔。常用的方法有：
第一，找出对方在项目施工管理工作中存在的错误或者失误，直接向对方提出反索赔，以反索赔对抗对方的索赔要求，使对方认识到自身也存在问题，最终通过相互让步妥协或者互不支付的办法解决。比如承包商向业主提出工期延误索赔要求，发包人可以提出承包商存在管理失误、质量问题导致工期延长以反驳承包商的索赔，使其知难而退，从而不要补偿其索赔要求或者减少其索赔值。
第二，组织相关项目管理人员审查对方的索赔要求，对其在报告提到的索赔事项进行全面认真细致的分析研究，查清事实，查找合同理由和其他依据，论证能否证明对方的索赔要求或者报告不符合施工合同的相关规定，或证明其所描述的事项与实际情况不符，或者审核其索赔值计算方法是否合理，计算结果是否存在错误等，如果其索赔存在错误则可以以此反驳其不合理的索赔要求，从而达到推翻其索赔要求或者减少其索赔值的目的。在日常工作中，可以从以下六个方面来反驳对方的索赔要求：
(1)反驳对方的索赔程序。审查对方提出的索赔申请或报告的时间是否符合合同关于索赔时限的规定。如果索赔方未能在合同规定的时限内提出书面的正式索赔意向书或者索赔报告，其将无权索赔任何费用和工期，也即是丧失提出合同索赔的权利;
(2)审查索赔要求中描述的干扰事件是否真实存在。索赔要求中提出的索赔干扰事件必须是在施工过程中真实发生的事情，必须有充足的证据证明其真实、可查实。不真实存在的、不确定发生的或者是仅是臆想、猜测甚至是人为捏造的干扰事件是不能提出索赔的。业主必须对合同的实施过程全程跟踪和监督，在对方提出索赔后，应能快速通过调查工作确定干扰事件发生的原因、事情发展经过、持续的时间、影响的范围、事件最终造成的损失等有关的情况，并形成详细的事件调查报告，调查期间应同时广泛收集与索赔干扰事件相关的所有资料和记录并整理成册，从而能快速判断对方所提索赔事件的真实状况，也方便反索赔工作的开展;
(3)审查干扰事件的发生的原因，根据施工合同相关的约定进行责任分析。如果通过上述调查证明干扰事件属实，则要对干扰事件的发生和发展全过程进行调查取证分析，确定是什么原因导致了干扰事件的发生，根据合同的约定分析确定其责任的承担者。如果是由于索赔者自身施工管理上的疏忽大意、管理不善或者工作失误导致了干扰事件的发生，或者根据合同规定该干扰风险应由索赔者自行承担的，则其提出的合同索赔将不能成立。如果干扰事件是由第三方责任引起的，根据合同约定应由其向责任方提出侵权补偿的，其索赔也不能获得支持。如果干扰事件的发生是双方或者多方的原因共同造成的，则应按各自应承担的责任大小比例共同分担所造成的损失;
(4)审查索赔要求所依据的理由是否正确、充分。审查分析对方的索赔要求所依据的理由是否有相关合同条款约定或有关法规约定支持，对方是否已正确履行合同中规定的通知义务，是否采取了预防或减损措施，所受的损失是否在合同约定的应由对方负责的风险范围以内。业主应对合同总体进行分析，在合同中找出对对方不利或者对自己有利的合同条款，充分审查索赔所附的记录，反驳对方索赔理由，从而否定对方的索赔要求;
(5)审查对方的.索赔要求所附的证据是否真实、充足。审查对方所提供的书面证据是否原件，签证资料是否合法、有效，是否存在伪造事实的情况，是否隐瞒部分对己不利的事实证据，所提供的证据能否完整构成事件的证明资料，所提供的证据能否对其索赔要求提供足够的支持。如果经过审查发现其提交的证据与事实不符、通过非法手段取得的或者没有法律证明效力(如现场签证不是有效授权人签认等)、证据不充足、提出的索赔要求没有证据支持，则其合同索赔要求是不能获得支持的;
(6)审核索赔的费用和工期计算是否正确。如果从以上五个方面进行审查后仍然找不到对方索赔要求存在的缺陷，说明对方的索赔要求符合合同规定，那就只能重点审核其索赔报告中要求的索赔值了。对索赔费用和索赔工期的审核重点是要审查其计算的基础数据来源是否真实可靠准确，是否存在一项费用多次重复计算的情况，计算的过程和结果是否准确无误;索赔费用和延长工期的计算方法是否合理，各项取费是否合理。审核工作中要注意剔除由于索赔方未能及时采取有效的降低损失的措施所造成的费用。要注意不同的计算方法，计算所得的索赔值会有不同，有时甚至还会有很大的差别，对此，需根据自己的经验及运用科学的方法合理去选择合适的计算方法。要结合实践原因责任分析，依据合同规定、工程惯例等审核索赔值计算的正确性，防止索赔方脱离合同规定多算、乱算索赔值，对索赔方的漫天要价、无理要求要坚决不予认同。
对工期索赔审查要审核干扰事件是否发生在关键线路上，是否存在共同延误或者交叉延误的情况，是否计算按合同约定理应由索赔方承担风险的工期延误，是否有重复计算等情况。
对费用索赔应审查索赔方提出的索赔值是否扣除了按照合同约定由其承担的风险范围内或因其自身失误所造成的损失，审核是否以合同报价为计算基础，其取费是否按照合同约定的费率计算，有没有重复计算取费，机械和人员的停工、窝工费用单价计算是否合理准确，是否应计算利润等费用。
3结语
反索赔 篇6
2006年7月26日，重庆市江北区检察院以涉嫌抢劫罪及敲诈勒索未遂，对女孩邓婷和她的两位帮忙讨说法的朋友提起了公诉，等待他们的将是法律的制裁。而向东虽然没有受到法律的惩罚，却感到异常不安，他后悔自己对爱情的轻率害了邓婷这个原本无辜的女孩。
酒桌上放言：24小时内“闪恋”漂亮女孩
现年26岁的向东是重庆璧山人。从体育师范学院毕业后，他在重庆一家体育用品公司工作。由于他长得高大英俊，走到哪里都是女孩子们所倾慕的对象。2006年2月13日晚上，向东与几个朋友相约，到公司附近的北滨路上的一家餐厅去吃饭。一个叫秦芹的女性朋友在电话中称，要带一个非常漂亮的女孩过来与大家共进晚餐。
当晚8点多，秦芹果然带着一位漂亮女孩来到向东等人聚会的地方。经介绍，大家得知这名女子叫邓婷，是重庆北碚区人，在一家大型公司做内勤工作。邓婷长得漂亮，满桌子的男孩都对她大献殷情，向东对邓婷也有些动心。大约吃了半个小时后，邓婷和秦芹一起去了卫生间。趁这个空档，一个叫范俊的朋友对邓婷的气质容貌大为赞叹。于是，朋友们都鼓动范俊，让他去追邓婷做女朋友。然而范俊却说，在他们几个人中，配追邓婷的只有向东。
于是，大家又把话头转向向东，声称他要是能将邓婷追到手的话，他们几个就尊称他为“情感大师”，并拜他为师向他学“艺”。
为了显示自己确实很受女孩子欢迎，向东当即向几个朋友表示，他一定将漂亮的邓婷追到手，并在24小时之内搞定。
不一会儿，邓婷回来了，向东便开始有意无意地找机会接近邓婷。为了撮合两人的好事，几个朋友便提出分派喝酒，并有意把邓婷和向东划分在一边。
向东心领神会。每次该他们这边喝酒，邓婷端了酒杯要喝酒时，向东都不让她喝：“这样的担子应该我们男人承担！”显出一副保护的架势，并且不时地给邓婷夹菜。当他看到邓婷的茶杯里没了茶水，就赶紧让服务员过来给其添上。
向东的表现让邓婷觉得倍受呵护，感觉十分温暖。酒过三巡后，邓婷对向东的好感增加了不少。
饭后，向东又关心地问邓婷家住哪里。当他得知邓婷住的地方有些偏僻，便主动提出先送她回去。临别时，两人交换了各自的联系方式。
回到家里，向东连忙给邓婷发短信。在得知邓婷和自己一样，目前都还是单身后，向东便在短信中表明要与她谈恋爱。尽管邓婷是个开朗大方的女孩子，但对向东的求爱并没有当即表示答应。见邓婷没有拒绝，向东见好就收，发短信给对方道了晚安。
第二天是情人节，向东觉得是追邓婷的大好机会。于是，在去公司上班的路上，他买了一盒包装精美的巧克力。回到公司写上自己的求爱宣言后，他打电话叫来速递公司的工作人员，让他把装着自己爱情誓言的巧克力，在3小时之内送到邓婷的手里。
接到向东送来的巧克力和求爱宣言后，邓婷一直沉浸在同事们的羡慕和祝福中。
晚上，向东带着邓婷来到解放碑吃了情人套餐。随后，他们又去了南滨路的“Love Patty”参加了用面粉为情人设计、制作礼物的活动。邓婷站在一边看着向东在面团上为自己精心制作着几枝含苞欲放的玫瑰，心中充满了甜蜜。从这个既浪漫又有情调的男友身上，邓婷感受到了相恋的快乐与幸福，她感觉到自己是世界上最幸福的人。
在“Love Patty”的派对结束后，两人来到了邓婷的住处。见邓婷恋恋不舍地拉着自己不肯松手，向东抱住邓婷狂吻……就这样，向东俘获了漂亮女孩邓婷的芳心，并于当晚留在了邓婷那里。
“闪恋”之后，痴情女孩反守为攻遭遇爱情闭门羹
第二天一大早，向东从睡梦中醒来，邓婷紧紧地搂着他的脖子，要他多睡会儿。看着邓婷对自己小鸟依人的样子，向东突然觉得自己现在并不想谈什么恋爱。在他看来，这样下去他就没有了先前的自由和洒脱。他拿开了邓婷的手，连早饭也没吃，就借口公司有事要忙着回去处理，匆匆离开了。
对于邓婷来说，她压根儿没想到昨晚还对自己热情似火的男友，早上起来就后悔他们之间的恋爱了。在她看来，经过昨晚这一夜之后，自己和向东浪漫而甜蜜的爱情算是已经开始了。她一个人躺在床上憧憬着未来，她想不久以后就会和向东一起去拜见双方的父母和亲友，一起去参加各自朋友的聚会……
就这样，邓婷对向东动了真感情。向东走后，她几乎每时每刻都在盼望着向东的电话。可一直过了3天，邓婷还是没有等来向东的电话。她有些急了，工作时也心不在焉。她几次想主动给向东打电话，但又担心对方误会自己，只得将拨出的电话又挂了。
而向东，第一天还有些担心这次打赌虽然赢了朋友，却不一定能轻易抽身。当连续三四天不见邓婷打电话过来，他不禁在心里暗自庆幸，自己这次遇到的是一个开放的女孩子。为此，他多次打电话催促几个与自己打赌的朋友，要他们尽快安排时间，轮流请自己出去吃饭。
一个星期后，邓婷因为对向东的思念，吃饭没有味道，觉也睡不着，整个人也瘦了一大圈。实在等不下去了，她决定主动出击，约向东出来见面。在南滨路一家酒吧定下了一处观江景的位子后，她就打电话给向东。可向东一看是她的电话，吓得不敢接电话不说，还赶紧把电话交给一个女同事，让其帮忙说自己出去办事，忘带电话了。一直到了晚上9点向东依然没有回电话，邓婷才打消了这次约会的念头。
尽管第一次主动约会没能成行，但邓婷觉得还是应该让向东知道自己昨天一直等他的苦心。第二天早上刚上班，她估计向东已经到单位已经拿到了电话，便打了过去。
见邓婷又打来电话，向东觉得老是这样回避也不是办法。面对邓婷的问候，他非常冷漠地回答道：“我现在很忙，有事等以后再说吧！”没等邓婷说话，他就把电话挂断了。
向东在电话里冰冷的语气，让邓婷的心一下子从巅峰跌到谷底。可她还是认为这并非是生来就多情浪漫的向东的本意。为了给自称工作太忙的向东减压，她精心编辑了一组轻松搞笑的短信发了过去。
接着邓婷又极其关心体贴地打去电话：“晚上下班来我这边吧！你想吃什么我给你做，好吗？”
见邓婷如此纠缠不休，根本没有想要放弃对自己的追求，向东把心一横，决定来个快刀斩乱麻。他在电话里大声吼道：“你不嫌烦啊？我上哪儿不能吃饭，非要去你那儿吃饭才行吗？”
邓婷被弄得满头雾水。她开始怀疑，向东对自己那仅此一天的热情和浪漫，是不是在利用自己？如今，他已经达到了目的，就……可怀疑归怀疑，她并不确定。为此，她仍坚持每天给向东发短信和打电话。而向东从那以后，不但不回她的短信，见了她打来的电话就按掉了。
恨比爱更疯狂，伤痛女孩“索赔”反遭牢狱之灾
抱着一线希望，邓婷决定抽出时间，亲自去找向东把他们之间的事说清楚。
2006年2月27日下午，邓婷来到向东所在公司的楼下。见到向东，邓婷当即大声责问他：“你到底是什么意思？谈恋爱就谈恋爱，怎么玩深沉？这么多天不与我联系不说，我打电话给你，你要不就是不耐烦，要不就是不接电话玩消失？”
为了不让公司里的人听到邓婷对自己的斥责，向东赶紧将邓婷拉到了花园的僻静处。在邓婷的再三追问下，向东才将实情说了出来：“其实我真的没有想过要这么早就谈恋爱。那天追你，也是因为几个朋友怂恿，我为了赌这口气才那样做的。”
“那你现在打算怎么办？”邓婷气得直打哆嗦，半天才问出了这样一句话。而向东是铁了心不愿意这么早就谈恋爱，只是一个劲儿地对邓婷说对不起。可邓婷哪里肯依，再次厉声责问他既然不想谈恋爱，为什么当初还要使尽手段，来勾引自己上床？
“话可别说得那么难听！难道你就没有判断力？不能为你自己的行为负责吗？”早已忍耐不住的向东也火冒三丈地吼了起来，“现在你总不会要我非得娶了你吧？”
“你这个骗子，你忘了当初是怎样想方设法接近我、讨好我的吗？”只听一声清脆的响声，邓婷狠狠地掴了向东一耳光。
“骗子也好！色鬼也罢！反正我们的关系到此为止。”向东丢下这句话后，头也不回地走了。
想到自己成了向东跟几个朋友打赌的牺牲品，邓婷感到耻辱和愤怒。为了挽回仅有的一点尊严，她冲上去抓住向东的一只手臂：“要脱离关系，要走都可以，但你必须给我下跪道歉！”
可向东根本就不肯下跪道歉，并用力甩开邓婷继续朝前走了。被甩到一边的邓婷，拿向东没有任何办法。
看着向东远去的背影，邓婷越想越愤怒。为了给向东一点颜色看看，她赶紧给一个叫刘川的老板朋友打电话：“我被一个男的欺负了，你快过来一下。”随后，她又给王正和周军两个朋友打了同样的电话，要求他们一起过来帮忙“修理”一个人。
晚上8点多，刘川、王正等人赶来了。随后，邓婷便带着这3个朋友，一起赶到向东所住的中心花园小区，将其找到。
见邓婷请来了这么多“帮手”，心虚的向东吓得赶紧跪在地上，给她道歉。周军见状，冲上去就是一脚，重重地踢在向东的左肩上，紧接着又狠狠地扇了几下他的后脑勺。随后，刘川和王正也加入到对向东的殴打中，向东被打得趴在地上求饶。
大约过了半个小时，王正和周军停下手来，刘川把邓婷拉到一边，问她打算怎么处理。稍作犹豫后，气不打一处来的邓婷提出：“至少让他拿5000元钱作为感情赔偿，看他以后还敢出来害人不？”
然而，刘川却走过去告诉向东，要他拿10000元钱来了这件事。向东一听，再次跪在地上求饶，称自己实在拿不出那么多钱来。为了免遭皮肉之苦，向东赶紧从皮夹里掏出300元现金和3张银行卡递给邓婷。
周军厉声喝问了向东银行卡的密码后，就和邓婷等人一起来到附近银行的柜员机取钱。
然而，向东的卡里只有不到2000元钱。见取出的这点钱和要求“赔偿”的数额相差太大，王正等人就逼着向东写下了一张6000元钱的欠条，要求他在3天内再打2000元到邓婷的账户上。为了保险起见，邓婷还要向东拿出身份证来，她亲自将其身份证号和家庭住址抄写在了欠条上。
拿着2050元现金和6000元的欠条，邓婷请刘川等人吃了顿饭表示感谢。而向东当即就打电话报了警。
2006年3月1日下午4点多，邓婷按照先前约定的时间，给向东打去电话，要他按规定先支付2000元钱。尽管当时身无分文，向东还是答应了，警方根据向东提供的线索，将准备收钱的邓婷抓获。随后，警方又根据邓婷提供的线索，将刘川和王正两人抓获归案，而周军在得知消息后，一直负案在逃。
2006年7月26日，经重庆市江北区检察院对邓婷、刘川和王正提起公诉，法院开庭审理了这起涉嫌抢劫及敲诈勒索未遂的奇特案子。庭上，本案的承办人，重庆市江北区检察院检察官张雨昕认为，邓婷4人（周军在逃）在暴力殴打了向东之后，又以语言威胁等方式占有向东2000余元现金，这种行为涉嫌抢劫，而6000元欠条属敲诈勒索未遂，根据相关规定不作追究。最后，张检察官在建议法院量刑时谈到：由于本案事出有因，是在被害人有严重道德过错的情况下发生，加之几个嫌疑人此前都无前科，在社会上表现良好，归案后又有立功表现，建议从轻判处。
为此，邓婷的律师为其辩护，由于她最初只是想找向东挽回感情，得知受骗后约人来也只是想“教训”一下向东，并没有要非法占有财物的故意，后来是临时起意逼向东赔钱。他认为那2050元现金也应认定为敲诈勒索，而没有达到抢劫罪的程度。王正的律师也持相同看法。而刘川则表示由于自己缺乏法律常识，为帮朋友讲义气不小心触犯了法律，他感到十分后悔。最后，法庭宣布将合议之后择日宣判，等待邓婷等人的将是法律的制裁。
庭审结束后，记者几经周折找到了向东。他说自己虽然没有受到法律的惩罚，但良心上感到非常的不安。最后，他表示当初不应该如此随意地对待爱情，害了邓婷这个原本无辜的女孩。
责编/毕春晖
浅谈国际总承包工程索赔与反索赔 篇7
一、索赔的定义及分类
1、索赔的定义。
索赔是合同的一方为维护其权利而提出的要求或主张,以期对合同条款进行调整或解释,向另一方提出调整合同价格或工期的要求,以弥补自己的损失,维护本身的合法权益。
反索赔是合同的一方利用合同对己方有利的条款或证据,追回在事件中所产生的损失,及找到对对方不利的条款或证据,排除己方的责任,防止己方发生经济损失。追回己方损失的手段称为索赔,把防止和减少对方向己方提出索赔的手段称为反索赔。
2、索赔的分类。
索赔事件按照索赔目的的不同,可分为工期索赔和费用索赔两类。工期索赔:是指由于非承包商责任而导致施工进程延误,承包商要求延展合同工期的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延展后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期得到奖励。因此,工期索赔最终仍反映在经济收益上。
费用索赔:承包商或业主要求取得合理的经济损失补偿。一方要求另一方补偿不应该由自己承担的经济损失或额外费用。承包商在业主过失的情况下还可以索赔利润。
二、索赔和反索赔的依据
项目索赔的目的是希望得到工期的延长或费用的补偿,合同的双方必须进行索赔和反索赔的论证,以充分详实的资料来证明自己拥有索赔的权利,因此承包商应善于从合同文件和施工记录等资料中寻找索赔的依据,索赔和反索赔的主要依据如下:
1、合同文件。
合同是合同双方在合同实施过程中的最高行为准则,是索赔提出和解决的依据。每个国际工程项目的合同文件有一定的差异和特点,要做好索赔和反索赔,首先必须要熟悉该项目的合同文件。通常合同文件指构成合同的原始文件,通常包括合同书、招投标文件、中标通知、规范和图纸、双方协商同意的变更、纪要、补充协议等。
2、合同执行期间的文件。
合同执行期间的往来文件:包括往来信件、会议记录、现场施工记录、进度计划、工程费用记录、工程照片、录像资料、现场气象记录等。
3、项目执行期间的其他依据。
项目执行期间的其他依据主要包括(1)市场行情资料:主要包括市场价格、物价指数、工资指数、外汇牌价、利率、人工费用等;(2)政策法令资料:是指工程所在国的政府或立法机关公布的有关法令和法规,如货币汇兑政策、工资调整、税收的变更、安全或环保、工程仲裁等方面的政策。(3)案例和国际惯例:对于某些合同文件中没有索赔依据的事项,由于有可靠的先例为证,仍然有可能索赔成功。
三、索赔的程序
1、合同偏差的识别及分析。
要想做好索赔管理工作,就必须树立全员参与合同管理和索赔,对合同条件进行完整、全面、详细的分析研究,切实掌握缔约各方的责任、权利、义务。对于合同执行中出现的偏差,承包商应做好相关证据、资料的收集整理;并对合同偏差进行评估,主要包括对合同偏差的产生原因、责任方分析、预计的影响后果和损失等评估,在评估后提出处理建议和方案。
2、索赔工作的程序。索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理完成的步骤:
(1)向业主提出索赔意向通知:是索赔工作程序中的第一步,其关键是在合同约定的索赔时效内,及时向业主提出索赔意向。
(2)向业主提交索赔报告:索赔报告是承包商在合同规定的时间内向业主提交的要求给予补偿或延长工期的正式书面报告。索赔意向通知提交后,应在合同约定的时效内,向业主递送正式的索赔报告。
(3)向业主做好索赔报告的解释和沟通工作:业主对提交的索赔报告的审核与处理,关注于以下三点:(a)索赔事件的合同依据是否充分;(b)索赔证据及资料是否准确齐全;(c)索赔值的核算数据是否准确。承包商应针对此三点做好工作。
四、反索赔的程序
反索赔与索赔具有同等重要的地位。承包商在收到业主发来的索赔报告后,应及时进行评估,并提出处理建议和方案。对业主索赔报告的评估和反驳,应从以下四个方面出发,找出对方索赔报告中的漏洞或薄弱环节,有效的进行反索赔。
1、反索赔理由分析。
反驳对方的索赔,首先要进行索赔理由分析,尽量找到有利的合同条款及证据,排除自身的责任,从根本上否定对方的索赔要求。否定对方的索赔理由,要重点考虑以下内容:(a)对方是否在合同规定的索赔有限期内提出索赔;(b)该索赔事件是否在合同规定的对方承担的风险范围内;(c)证据不足或没有证据;(d)索赔要求是否在在合同规定的赔偿范围内。
2、反索赔事件的真实性分析。
针对索赔的证据资料进行真实性核实。一方面,针对索赔的证据资料,无论索赔事件的事实怎样,只要对方索赔报告中未提出证明事件经过的有力证据,即可要求对方补充证据或否定对方的索赔要求;另一方面,从核实的结果中寻找对方不利的证据或构成否定对方索赔要求的证据。
3、反索赔事件的责任分析。
索赔事件的责任分析就是要分清合同双方应承担的责任。责任分析的结果往往是有以下几种可能:(a)责任在于业主自身,如由于其管理不善造成损失,应由业主承担;(b)索赔事件是由其他方面引起的,不应由承包商赔偿该事件引起的损失;(c)对于索赔事件合同双方都有责任,则应按各自的责任分担损失。
4、反索赔值计算的分析。
如果不能否定对方的索赔要求,则索赔值计算的分析值得重视,它是反驳业主索赔报告的最后一个重要环节。进行索赔值计算的分析重点在于分析索赔费用原始数据的来源是否正确,分析索赔费用的计算是否符合要求,索赔费用计算过程是否正确。
反索赔 篇8
关键词：建设工程合同,索赔,反索赔,案例分析
按照《合同法》和《建设工程施工合同》的规定, 索赔应是双方面的在工程项目过程中, 业主和承包商之间包括索赔和反索赔, 两者密不可分, 相互影响, 相互作用。通过索赔可以追索损失, 获得合理的补偿;而通过反索赔则可以防止损失的发生, 保证工程项目的经济利益。
一、建设工程索赔案例
(一) 案例概况
某大型公共道路桥梁工程, 跨越平原区河流。桥梁所在河段水深在5米左右, 河床淤泥层较深。工程招标文件采用FIDIC标准合同条件, 另有详细的“专用条件”及施工技术规程。中标合同价7825万美元、工期为24个月。
工程建设开始后, 在桥墩基础开挖过程中, 发现地质情况复杂, 淤泥深度比招标文件资料中所述数据大得多, 基岩高程角射击图纸高程降低3.5米。在施工过程中, 咨询工程师多次修改设计, 而且推迟了交付施工图纸。因此, 在工程接近完成时, 承包商提出了索赔, 要求延长工期6.5个月, 补偿附加开支3645万美元。
(二) 索赔历程
在这项重大索赔的处理过程中, 业主和咨询工程师采取了比较慎重、细致的做法, 在审核评价承包商的索赔文件之后, 又向承包商提出了某项反索赔, 使索赔和反索赔交错在一起, 最后做了综合性的处理。业主和工程师采取的步骤如下:
1、详读招标合同文件, 审核承包商索赔要求的合同依据。
逐项审查后认为, 承包商有权提出相应的工期延长、工程量增加、个别单价调整等索赔要求, 应对其具体索赔款项进行核算。在招标文件的“工程造价预算”部分中, 对大桥工程的造价进行了详细的估算, 预算工程总造价为8350万美元, 工期为24个月。由此可见, 承包商在竞争性公开招标过程中, 编制投标书时将工程成本压得很低, 并遗漏了一些成本项目, 合同报价为7825万美元。它虽然在竞争中达到了中标的目的, 但报价偏低525万美元, 从一开始便埋下了亏损的隐患。虽然他编报的工期为24个月, 与业主在招标文件中要求的施工期一致。
2、根据施工过程中出现的情况, 对工程成本进行可能状态分析。
具体分析每一项新出现的索赔事项, 核算在这些条件下进行施工可能形成的工程总造价。当然, 在考虑这些新的施工条件或干扰时, 应排除:由于承包商的责任造成的成本增加;根据合同条款应由承包商承担的成本风险。通过分析, 大桥工程的总成本可能达到9874万美元, 所需工期为28个月, 即在原定24个月工期的基础上, 延长工期4个月。
3、对于工期延误, 向承包商提出反索赔要求。
根据工程项目的可能状态分析, 可同意给承包商工期延长4个月。对于其余拖期的2.5个月, 根据合同条款, 业主有权反索赔, 即向承包商扣取误期损害赔偿费。按照合同规定, 工期建成每延误1天按9.5万美元收取误期损害赔偿费, 共计为722万美元。
4、处理索赔和反索赔事项, 咨询工程师经过数次与承包商洽商, 就索赔及反索赔事项达成协议, 双方同意进行统筹处理。
业主批准给承包商支付索赔款999万美元, 批准延长施工期4个月;承包商向业主缴纳工程建设误期损害赔偿费722万美元;索赔款和反索赔款两相抵偿后, 业主一次向承包商支付索赔款277万美元。
二、案例分析
本案例是在工程建设中发生的相互索赔问题。在建设工程承包施工合同中, 发生索赔与反索赔的事件是很正常的, 但由于索赔与反索赔事件而发生合同争端, 给工程项目进展带来了不必要的麻烦和困难, 在履行施工承包合同的过程中, 业主、监理工程师和承包商3方都应积极采取措施, 尽量预防和减少索赔事件的发生, 把索赔事件减少至最低限度。
(一) 索赔证据收集整理的典型思路
索赔证据材料是索赔报告的重要组成部分, 证据不足或没有证据, 索赔就不可能成立。有目的地组织索赔证据可以采用以下思路:
1、从索赔事项出发, 构建证据体系。
索赔往往是在特定时间发生后, 承包商或分包商发现利益受损时才被提起的。索赔请求先于索赔证据的组织, 就会导致以请求为线索, 以倒推为思路准备证据, 构建证据体系。在索赔提起之前, 不管索赔人是否已经就可能的索赔保留了与该工程或该索赔事件相关的证据材料, 在组织证据时都必须从大量的证据材料中寻找与诉求相关的证据以满足索赔的需求。
2、以现有证据材料归纳索赔要求, 形成证据体系。
从整个工程招投标开始知道索赔事件发生的所有证据材料中, 整理出一共有多少项可供索赔的有效证据链条, 进而归纳出可供索赔的请求数额。
事实上, 在工程索赔实践中, 以上两种思路经常是被交叉使用的。但是, 对于单体事件和最后综合索赔应该有所区别, 对单体事件, 选择相对单一的思路进行索赔, 在实践中被证明能够取得更好的索赔效果。
(二) 索赔的解决程序
索赔事件发生后, 承包方通常依事件的复杂情况、影响大小及延误时间等确定是否向发包方提出索赔的意向通知, 然后提出索赔报告报发包方审查。发包方对承包方索赔报告中的索赔依据、合同条款的选用、证据的分析、数据的计算总要提出这样或那样的疑问或不同看法, 部分地或全部地否定索赔报告, 或双方产生意见分歧甚至争辩、特别是索赔事件原因较复杂、时间持续较长、影响工程面大、索赔额大的情况下, 所配的解决往往要花费大量的精力和时间。
三、结论
在合同实施过程中, 合同双方都在进行合同管理, 都在寻找索赔机会, 一旦干扰事件发生, 都在企图推卸自己的合同责任, 都在企图进行索赔。不能进行有效的反索赔, 同样蒙受损失, 所以反索赔和索赔都具有同等重要的地位。
参考文献
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[2]、李建设, 吕胜普.土木工程索赔方法与实例[M].人民交通出版社, 2005.
地产项目反索赔风险分析 篇9
由于建筑市场竞争的激烈性, 以及自身行为的不完全规范性, 一般地产公司进行的合理综合低价中标, 演变成了多轮竞标, 最终形成最低价中标或议标价中标。有丰富经验的施工承包单位便形成了以“低报价, 高索赔”的投标策略, 签订合同后, 施工承包单位由被动变成占主导地位, 利用各类索赔来增加施工利润, 甚至有的索赔总金额超过合同金额。索赔日益成为施工承包单位和地产公司之间不断的矛盾和争议纠纷、甚至诉讼的根源之一。
地产公司通常应对施工承包单位的索赔准备不足, 往往缺乏反索赔意识和反索赔风险防范意识, 耗费了大量的人力、物力和资金来应对各类索赔和进行反索赔, 而且项目又受工程进度和工期的制约, 在索赔金额重大的时候, 合同无法实现其真正的约束力, 为保证工程进度, 地产公司不得已和施工承包单位进行协商和让步, 致使项目工程成本不断增加。
在对待反索赔的问题上, 地产公司往往占据被动局面, 而且由于立场的不同, 根本涉及到利益, 于是施工承包单位索赔中的各种问题铺天盖地而来, 证据是否齐全有效、内容是否属实、签字人是否责任到位、变更洽商是否前后重复、工程量是否偏大、价格是否合理、费率是否过高、是否按合同约定执行等等问题, 如果地产公司管理又缺乏科学性的话, 成本可能出现完全失控, 完全被施工单位牵着鼻子按其索赔意图进行, 更大大增加其本来可以避免的成本损失。
于是, 施工承包单位的索赔和地产公司的反索赔成为双方博弈的重点, 反索赔处理和如何防范风险也成为地产公司日益关注的问题, 也是本文讨论的问题。
一、索赔与反索赔
(一) 索赔的概念。
首先, 要分析反索赔的概念和意义, 必须先分析索赔的概念, 索赔是在工程承包合同履行中, 当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由施工承包单位承担的风险而遭受损失时, 向另一方提出赔偿要求的行为。
(二) 反索赔的概念。
通常情况下, 索赔是施工承包单位在合同实施过程中, 对非自身原因造成的工程延期, 费用增加而要求地产公司给予补偿损失的一种权利要求。而反索赔是地产公司对施工承包单位提出的补偿要求, 一般包括两个方面:一是对施工承包单位提出的索赔要求进行分析, 评审和修正, 否定其不合理的要求, 接受其合理的要求;二是对施工承包单位在履行中的其他缺陷责任提出损失补偿要求。
(三) 索赔与反索赔的联系与区别
1、索赔与反索赔的区别。
在实际工作中, 索赔是双向的, 根据我国《标准施工招标文件》通用的合同条款中所描述的索赔包括了施工承包单位对地产公司的索赔, 也包括地产公司对施工承包单位的索赔。
在地产项目开展过程中, 地产公司与施工承包单位之间, 同一地产项目的施工承包单位与施工承包单位之间, 总施工承包单位和分包商之间, 施工承包单位与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔和反索赔。如, 施工承包单位向地产公司提出索赔, 则地产公司反索赔;同时地产公司又可能向施工承包单位提出索赔, 则施工承包单位可能进行反索赔。所以, 在工程中索赔和反索赔关系是很复杂的。
2、索赔与反索赔的联系。
在地产项目实施过程中, 合同主体双方都在寻找索赔机会, 一旦有干扰事件发生, 都会先推卸自己的合同责任, 然后进行索赔。如果不能进行有效的反索赔, 同样要蒙受损失, 所以反索赔与索赔有同等重要的地位。
索赔管理的任务不仅在于对已产生的损失的追索, 而且在于对将产生或可能产生的损失的防止。追索损失主要通过索赔手段进行, 而防止损失主要靠反索赔进行。因此, 索赔和反索赔是进攻和防守的关系。
二、工程索赔
(一) 工程索赔产生的原因
1、地产公司违约。
地产公司没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸;未按合同规定的日期交付施工场地, 提供道路、水电等施工条件, 使施工承包单位的施工人员和设备不能进场, 或进场后不能正常开展工作, 出现人员窝工、停工和机械闲置;没有按合同规定的时间和数量支付工程款;供应材料、设备不及时或不合格等。
2、不可抗力或不利的自然条件。
不可抗力可以分为自然事件和社会事件。自然事件主要指工程施工过程只能够不可避免发生并不能克服的自然灾害, 包括地震、海啸、瘟疫、水灾等;社会事件主要包括国家政策法律、法令的变更, 战争、罢工等。不利的物质条件主要指施工承包单位在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件, 非自然的物质障碍和污染物等, 包括地下和水文条件。
3、合同缺陷。
合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾, 合同含义模糊、合同中的遗漏或错误等。
4、合同变更。
合同变更表现为设计变更、指令变更、施工方法变更、追加或取消某项工作, 合同规定的其他变更等。
5、甲方或监理人指令。
甲方或监理人的指令有时会产生索赔, 如指令施工单位加速施工, 更换材料, 进行某项目工作, 采取措施等, 而且这些指令不是由于施工承包单位的原因造成的。
6、其他第三方原因。
其他第三方原因通常表现为与工程第三方的问题而引起的对本工程的不利影响等。
(二) 工程索赔的内容。工程索赔包括工期索赔和费用索赔。
1、工期索赔。
在工程施工中, 常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行, 使预定的施工不能顺利进行, 使用权预定的施工计划受到干扰, 造成工期延长, 这样, 对合同双方都会造成损失, 它包括工期延长延误的索赔和因施工中断功效降低提出的索赔。
工期索赔一般采用分析法进行计算, 其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划, 以及双方共同认可的对工期修改文件, 调整计划和受干扰后实际工程进度记录, 如施工日记、工程进度表等, 施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时, 分析对比上述资料, 以发现工期拖延以及拖延原因, 提出有说服力的索赔要求。
2、费用索赔。
费用索赔都是以补偿实际损失为原则, 实际损失包括直接损失和间接损失两个方面, 其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此, 所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算, 都应有详细的具体证明, 并在索赔报告中出现这些证据。没有证据, 索赔要求不能成立。
(三) 工程索赔的意义。
由于建筑市场竞争激烈, 在施工企业中存在着这样一句口号:“中标靠低价, 赚钱靠索赔”, 也就是常规中的“低报价, 高索赔”, 它充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。充分做好索赔准备工作, 可以保护施工承包单位应得的权利, 获取更多利润;从工程开始, 施工承包单位就注意收集需要索赔资料, 并在规定的时间内及时提出索赔。工程施工索赔是施工合同管理知识的集中表现, 它涉及工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础知识, 在工程合同管理工作中具有重要的意义。
三、工程反索赔
(一) 反索赔的内容。
反索赔的工作内容包括两个方面:一是防止施工承包单位提出不合理索赔;二是反击或反驳施工承包单位的索赔要求。
1、防止施工承包单位提出索赔。
首先是地产公司必须完善自己的合同文本, 严格履行合同中规定的各项义务和责任, 防止自己现行违约;并通过加强合同管理, 使施工承包单位无法寻求索赔的理由和根据, 使自己处于不能被索赔的地位;其次, 如果在工程实施过程中发生了干扰事件, 则应立即着手研究和分析合同依据, 收集证据, 为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备;再次, 体现积极防御策略的常用手段是先发制人, 首先向施工承包单位提出索赔, 既可防止自己因超过索赔时限而失去索赔机会, 又可争取索赔中的有利地位, 打乱施工承包单位的工作步骤, 争取主动权, 并为索赔问题的最终处理留下一定的余地。
2、反击或反驳施工承包单位的索赔要求。
如果施工承包单位先提出了索赔要求或索赔报告, 则自己一方应采取各种措施来反击或反驳施工承包单位的索赔要求。常用的措施有:
第一, 抓住施工承包单位的失误, 直接向其提出索赔, 以对抗或平衡索赔要求, 达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。
第二, 是针对施工承包单位的索赔报告, 进行仔细、认真的研究和分析, 找出理由和证据, 证明施工承包单位索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔金额 (工期) 计算不合理或不准确等问题, 反击施工承包单位不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分, 推卸或减轻自己的赔偿责任, 使自己不受或少受损失。
(二) 反索赔的要点:反击或反驳索赔报告
1、索赔报告一般存在的问题。
由于立场不同, 涉及到根本经济利益, 施工承包单位提出的索赔要求, 在其索赔报告中一般会存在以下问题:不能清楚、客观地说明索赔事实;不能准确、合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格;不能准确计算和解释所要求的索赔金额 (工期) , 往往夸大索赔金额 (工期) ;希望通过索赔弥补自己的全部损失, 包括因自己责任引起的损失;由于自己管理存在问题, 不能准确评估双方应负责任范围;期望留有余地与地产公司讨价还价等。因此, 充分研究和反击施工承包单位的索赔报告, 是反索赔的重要内容之一。
2、反击或反驳索赔报告。
对施工承包单位索赔报告的反驳或反击, 一般可从以下几个方面进行:
(1) 索赔意向或报告的时限性。审查施工承包单位在干扰事件发生后, 是否在合同规定的索赔时限内提出了索赔意向或报告, 如果施工承包单位未能及时提出书面的索赔意向和报告, 则将失去索赔的机会和权利, 其提出的索赔则不能成立。
(2) 索赔事件的真实性。索赔事件必须是真实可靠的, 符合工程实际状况, 不真实、不肯定或仅是猜测甚至无中生有的事件是不能提出索赔的, 索赔当然也就不能成立。
(3) 干扰事件原因、责任分析。如果干扰事件确实存在, 则要通过对事件的调查, 分析事件产生的原因和责任归属。如果事件责任是由于索赔者自己疏忽大意、管理不善、决策失误或因其自身应承担的风险等造成, 则应由索赔者自己承担损失, 索赔不能成立。如果合同双方都有责任, 则应按各自的责任大小分担损失。只有确属是自己一方的责任时, 施工承包单位的索赔才能成立。在工程承包合同中, 业主和承包人都承担着风险, 甚至承包人的风险更大些。
(4) 索赔理由分析。索赔理由分析就是分析施工承包单位的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致, 所受损失是否属于不应由其负责的原因所造成。
(5) 索赔证据分析。索赔证据分析就是分析施工承包单位所提供的证据是否真实、有效、合法, 是否能证明索赔要求成立。
(6) 索赔金额 (工期) 审核。对索赔报告中的索赔金额 (工期) 进行认真细致的审核, 审核的重点是索赔金额 (工期) 的计算方法是否合情合理, 各种取费是否合理、适度, 有无重复计算, 计算结果是否准确等。
(三) 反索赔的目的和意义。
由于工程实践中大量存在的是施工承包单位向地产公司的索赔, 因此反索赔就成为业主或工程师在索赔管理中的重要任务和工作。反索赔能事前预防和减少损失的发生, 也能降低项目的开发成本, 维护自身的利益, 反索赔能促使双方严格执行合同约定条款, 能够帮助双方公平公正地面对索赔金额 (工期) , 调整合同工期和工程价款, 帮助地产公司进行成本控制, 促使规范化、科学化管理项目, 也有利于建筑市场的规范化。
四、索赔与反索赔风险分析
(一) 索赔与反索赔中的主要风险。
(1) 合同风险, 现在大部分合同由于地产公司的优势地位而制定, 施工承包单位承担风险比例加大; (2) 政治政策风险; (3) 经济风险, 如人工、材料、机械等物价大幅度上涨; (4) 环境风险, 如自然环境、地质环境的影响等; (5) 技术风险等。
(二) 反索赔与合同的关系。
主要影响的风险在于合同风险和经济风险, 影响比较直接和明显, 地产公司可以利用合同能规避一些可以预见的风险, 减少部分成本, 如合同中约定“变更洽商每份单项单条清单子目费用在3, 000元以下的部分不计取费用”, 一般认定单条清单子目超过3, 000元的部分则先行扣减3, 000元然后记取费用, 此时很多洽商变更将属于纯技术性洽商, 不涉及费用变更, 大大减少成本支出;在合同中以“工程竣工结算时申报金额超出审定金额5%的, 按超出审定金额的10%进行违约补偿”约定结算时的反索赔。
反索赔的进行离不开合同的约束, 双方都能正确执行合同约定, 也不会产生索赔和反索赔的争议;成本控制的好与坏更多地取决于反索赔的执行力度, 因为大部分的争议项目来自于施工单位申报的索赔项目, 争议点集中的也在索赔和反索赔中, 反索赔直接影响到了项目整体成本的控制。
(三) 反索赔风险处理。
有时候处理反索赔事件时, 尤其涉及到重大金额变更时, 要综合考虑项目进度、成本、质量等各方面综合因素。一般地产公司利用合同规避风险, 或转移风险。因此, 正确处理好双方合同的约定与执行, 是反索赔风险处理的主要因素。但应该注意的风险是, 一些重大的风险如经济风险和法律风险会使得合同风险的可执行性减弱, 甚至部分合同条款在争议产生时属于无效条款。
在实际工作中, 不仅要考虑索赔和反索赔本身的合理、合法性, 有时可能还需要综合考虑其他一些因素, 如实际情况是否确实超出施工承包单位承受范围, 拒绝该项索赔可能会对工程施工进度和工期产生的不利影响, 该项索赔是否超出其承担风险范围, 索赔处理可能带来的派生问题以及今后双方的合作等问题。如一般约定人工费和材料费按投标当期计取, 涨价风险自行负担, 但从2010年以来, 人工费大幅度上涨30%以上, 材料也涨幅较大, 整体约在10%左右, 致使施工承包单位亏损面较大, 申请费用索赔后, 被地产公司拒绝驳回, 施工承包单位停止施工, 工期拖延, 地产公司根据约定进行反索赔, 致使双方产生重大负面影响, 导致纠纷甚至诉讼, 双方均遭受到很大的经济损失。如果双方都能正确对待风险承担问题, 在合同或补充合同中约定施工承包单位承担整体10%以内的涨价风险, 地产公司承担整体超出10%的涨价风险, 或按照2008清单约定的人工费5%以内和材料费10%以内的价格浮动风险由施工承包单位承担, 问题也能得到解决。还有其他的处理方法, 如采用工期奖励的形式弥补施工承包单位承担的风险损失, 采用工程保险的方式来规避风险尤其是涨价风险目前实际应用并不广泛, 大部分地产公司和施工承包单位只会缴纳国家相关规定的强制性工程保险, 其他方面均处于探讨和论证阶段。
因此, 索赔和反索赔处理结果都应有利于工程项目总体目标的实现, 有助于工程项目的顺利实施和完成, 这是合同双方的根本利益所在。
五、结论
综上阐述了索赔和反索赔的内容和重点注意的事项, 以及在索赔和反索赔中的主要风险分析, 根据实事求是的原则, 公平公正的处理索赔事宜和进行反索赔, 索赔和反索赔都必须遵循“以事实为依据, 以合同为准绳”的原则, 离开了这一点, 就不是真正意义上的索赔与反索赔。
严格按合同约定执行, 就会大幅度减少索赔和反索赔的争议。双方签订的合同是主要风险的影响因素, 合同的公平公正与否, 也直接影响到了日后产生索赔的争议的多少, 因此要着重重视合同各项条款的签订, 地产公司不仅要考虑将一些风险转嫁给施工承包单位, 也要考虑合同的可执行性和合同自身存在的风险, 以及重大风险转嫁带来的整体重大风险的可能, 因此应合理规避风险, 不能转嫁超出对方可承受范围以外的风险。
在正常条件下, 反索赔能帮助地产公司控制成本, 预防和减少成本的浪费, 也能够促使合同双方按合同约定执行, 对提高双方的科学管理能力有很大的促进作用, 同时也能进一步促进建筑市场的规范化发展。
参考文献
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反索赔 篇10
一、当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵, 目前在国内的意见不一致, 存在一些认识误区。有意见认为, 应从《合同法》和《合同条件》的规定, 来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为, 索赔是双方面的, 承包商可以向业主方提出索赔, 业主方也可以向承包商提出索赔, 这是由业主方、承包商之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后, 双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对乙方有利的条款作为依据, 尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款, 尽量推卸掉乙方的责任, 防止乙方可能产生的经济损失。因此把追回乙方损失的手段称为索赔, 把防止和减少合同另一方向乙方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说, 凡是主动提出权利要求的, 均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为, 均属于“反索赔”。甚至还有人认为, 索赔就是承包商依据合同赋予的权利, 对合同业主方过错给予惩罚, 从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者, 有些承包商根本不知索赔一词。
二、实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系
水利水电工程施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段, 也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定, 我们可以这样来理解我国水电实际工作中的工程索赔与反索赔。在水利水电建设工程中, 索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务, 我们习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”, 索赔目的主要是工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议, 否定其索赔要求中的不合理部分, 称其为“反索赔”。
㈠索赔
第一, 风险引起的索赔。一般包括合同风险、政治风险、经济风险, 如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来, 由于我国水利水电建设工程施工队伍不断扩大, 绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象, 水利水电建筑市场竞争日趋激烈, 建设单位利用自己处于主导地位的便利, 在招标和合同签订时, 采用不正当或不合法手段, 把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上, 导致承包商承担的风险比例增大, 所以此类施工索赔往往由承包商提出, 而且双方的分歧往往较大。
第二, 施工条件变化引起的索赔。工程在施工过程中, 不可避免地出现新的变化, 尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的, 根据合同条款, 施工图纸中改变任何工作的数量和性质, 或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案都是变更, 如果此类变更影响了承包商的费用, 承包商就可要求重新估价, 并提出延长工期的要求, 在实际施工中, 此类索赔也会经常引起争议, 主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同, 对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”理解的偏差。
第三, 工程量变化太大引起的索赔。水利水电工程施工时, 完成的工程量往往与设计工程量有出入, 第四版FIDIC52.3条款明确规定, 当合同价变更增减超过15%时, 允许对有效合同价进行调整, 引起合同价变化的原因就是工程量的变化, 主要引起的索赔有以下几方面。一是承包商施工设备失调造成的损失, 由于承包商在投标时, 根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求, 制定施工方案, 确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货, 运输进场, 而工程量的大量增加, 势必要求增加新的施工机械, 或增加原有机械的数量, 引起承包商计划外的投资, 扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减, 则引起原有设备的窝工或弃置不用, 导致承包商的亏损, 同时, 工程量的变化, 还使承包商已准备好的建筑材料数量变化, 引起索赔。二是由于工程量变化引起原定工期的变化, 从而引起工期延长或赶工, 引起索赔。
第四, 工期延长和延误引起的索赔。工期延长和延误的索赔, 通常包括两个方面。一是承包商要求延长工期, 二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中, 由于气象、水文、地质等因素影响, 都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时, 势必引起索赔。
第五, 加速施工引起的索赔。当水电工程项目计划进度受到干扰, 影响了总目标工期的实现, 导致项目不能按时竣工, 业主的经济效益受到影响, 业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时, 或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时, 业主可采用赶工措施, 发布加速施工指令, 要求承包商投入更多资源来完成该工程项目, 保证总目标工期的实现, 这必然导致承包商工程成本的增加, 引起承包商的索赔。
其他原因引起的索赔业主违约未按规定及时提供施工场地, 不按时交付施工图纸、设备和支付工程款, 导致承包商施工队伍未能及时进场施工, 或承包商资金周转困难, 影响工程进度, 引起索赔。
㈡反索赔既然承包商寄赢利希望于索赔, 自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔, 保护自己的合法利益。因此, 有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系, 在合同实施过程中承包商必须能攻善守, 攻守相济, 才能立于不败之地。在合同实施过程中, 双方都在寻找索赔机会, 一旦干扰事件发生, 都推卸自己的责任, 并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔, 同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。
第一, 防止对方提出索赔。积极的防御通常表现有以下几点。一是防止自己违约, 要按照合同办事。通过加强工程管理, 特别是合同管理, 使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施, 没有损失发生, 不需提出索赔, 合同双方没有争执, 达到很好的合作效果, 皆大欢喜。二是在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任, 许多承包商采取先发制人的策略, 首先提出索赔。争取索赔中的有利地位, 打乱对方的阵脚, 争取主动权, 另外, 早日提出索赔, 可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。
第二, 反击对方的索赔要求。为了避免和减少损失, 必须反击对方的索赔请求。对承包商来说, 这个索赔可能来自业主, 总包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有。一是用我方的索赔对抗 (平衡) 对方的索赔要求, 最终使得双方都做出让步或互不支付。二是反驳对方的索赔报告, 找出理由和证据, 证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确, 以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任, 使自己不受或少受损失。
三、结语
综上所述, 索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的, 其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件, 向对方提出的补偿要求, 索赔与反索赔都必须以合同为依据, 要求发生的事件真实、证据确凿, 费用计算合理、准确, 责任分析要清楚, 这样对合同双方处理起来易于接受, 减少争议和纠纷。
反索赔 篇11
在建筑施工中, 由于工程规模普遍较大, 建设周期较长, 不可预见因素甚多, 因此工程项目在造价控制过程中受市场经济波动和客观条件影响较大, 如物价的变化、施工现场条件、气候的变化、工程设计图纸变更、自然灾害等因素, 使的工程项目在造价控制过程中不可避免的出现索赔与反索赔.工程索赔与反索赔是工程施工过程当中经常发生并随处可见的现象.做好工程索赔与反索赔工作, 对控制好工程造价, 加强合同管理, 提高经济效益, 都有重要的意义。
2 索赔的定义和对工程造价的影响
《建设工程施工合同》范本对索赔的定义是:“索赔是指在合同履行过程中, 对于并非自己的过错, 而是应由对方承担责任的情况造成的损失向对方提出经济补偿和 (或) 时间补偿的要求。”按该定义, 再结合《建设工程施工合同》第31.4款看, 索赔 (费用索赔) 是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。在发包方和承包方的协议中, 索赔与反索赔占有非常重要的地位, 也是工程审计中不可忽视的环节, 本文就此问题做一些粗浅的探讨。
投标方往往在激烈的投标竞争中以较低的工程标价中标, 对于施工过程中因条件变化而可能发生的经济亏损, 必然会尽一切可能寻找索赔的机会来减少自己的风险。如有这么一个实例, 某施工单位通过竞标竞的一个大型工程, 合同包干价约为1.26亿元, 中标价已偏低市场价, 亏损的风险很大, 为此, 该项目经理在确定中标时起就着手成立了一个以他本人、预算员及主施工为主的索赔小组, 对招投标文件、施工合同、施工规范、预算编制说明等多方面进行了研究, 并在施工过程中有针对性的编制各项施工方案和引导建设单位进行设计变更, 积极积累索赔资料, 充分利用施工期间的各种机会进行有理有利的索赔, 致使最终联系单增加造价达到1500多万元, 将整个项目扭亏为盈。从统计资料表明, 国际工程通过项目管理, 可提高利润的3%～5%, 而通过索赔管理, 则可提高利润的10%～20%;每项工程的平均索赔次数为20次, 索赔成功率约占93%。由此可见索赔是影响工程造价的一个非常重要的因素, 要想有效地控制工程造价, 必须对索赔进行有效监督。
3 施工索赔
3.1 索赔原因
发包方或工程师的过失:施工图纸延期交付;工程师数据差错, 导致放线错误;发包方未能提供现场;不合理指令造成临时停工或工效的大幅度降低;发包方不正当地终止工程。发包方风险和其他风险。工程变更和发包方违约等。
3.2 如何开展有效的索赔
仔细研究招标文件和承包合同并采取相应的风险控制措施。组建强有力的索赔小组。实施不平衡报价, 为将来的索赔作好准备。引导设计向有利于自己的方向进行变更, 并结合不平衡报价, 创造各种有利的索赔机会。这种策略巧妙的运用到工程量清单报价中, 将会收到很好的成效。选择合适的索赔时机, 工程建成25%至75%应是大量地、有效地处理索赔事项的时机。采用合理的计价方法。随着我国进入WT0, 建筑业面临国内和国际市场的严峻挑战, 我国建设管理体制的改革和建筑市场秩序的重新构建, 迫使承包商调整和重建企业的管理经营模式。实践证明, 承包商加强合同管理和索赔, 是寻求利益最大化和最佳途径。
4 反索赔
反索赔是指发包方向承包方所提出的索赔。由于承包方不履行或不完全履行约定的义务, 或是由于承包方的行为使发包方受到损失时, 发包方为了维护自己的利益, 向承包方提出的索赔。
4.1 反索赔的原因。
对承包方履约中的违约责任进行索赔。根据《建设工程施工合同》规定, 因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工, 或因承包方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准, 或因承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包方均应承担违约责任, 赔偿因其违约给发包方造成的损失。 (1) 工期延误反索赔。影响到发包方对该工程的利用, 承包方赔偿发包方的盈利损失和工期延误而导致的各种费用的增加, 但累计赔偿额一般不超过合同总额10%。 (2) 施工缺陷反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求, 以及未完成应该负责修补的工程时, 发包方有权向承包方追究责任。 (3) 承包方在工程保修期内不履行维修义务。 (4) 承包方不履行的保险费用。对超额利润的索赔, 如果工程量增加很多 (超过有效合同价的l5%) 使承包方预期的收入大增, 因工程量增加承包方并不增加固定成本, 合同价应由双方协商调整, 收回部分超额利润。法规的变化导致承包方在工程实施中降低了成本, 产生了超额利润, 应重新调整合同价格, 收回部分超额利润。对指定分包商的付款索赔。发包方合理终止合同或承包方不正当地放弃工程的索赔。则发包方有权从承包方手中收回由新的承包方完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。由于工伤事故给发包方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔, 承包方运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路, 桥梁或隧洞, 道桥管理部门提出的索赔等。
4.2 反索赔的措施
强化管理, 降低索赔风险: (1) 计划管理。对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划, 推行限额设计 (即按照批准的可行性研究报告及投资估算控制初步设计, 按照批准的初步设计总概算控制技术设计) , 严格控制工程造价, 减少结算和付款风险。 (2) 招投标管理。进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标, 树立全面的招投标理念, 把设计和监理推向市场, 并对设计进行监理, 进一步监督设计的质量和进度, 尤其是要加强图纸设计的深度和广度, 并提高图纸审查效果, 减少施工过程中的反复变更。杜绝边施工边设计, 不给承包商因为工程变更而获得大量的索赔机会, 遏止住成本扩大的源头。通过制定招标文件和对承包商进行资格审查, 把不合适的承包商和项目经理挡在投标的门外。同时在招标文件的起草过程中要根据经验对结算时容易引起争议和施工单位经常会用来索赔的部分进行事先明确处理办法, 降低施工期间的索赔风险, 掌握成本控制的主动权。 (3) 合同管理。发包方应认真研究合同条款的内涵, 签订内容全面、切实可行的合同, 要充分考虑到工程在未来建设和结算中的各种可能的风险, 把工程建设管理紧扣在合同之内。对索赔费用的结算原则作明确的规定, 以保证索赔部分的利润水平与投标价相当。 (4) 监理管理。明确监理的职责范围, 对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。对施工过程中的签证材料进行严格的审查, 分清责任, 对于承包商自己责任造成的一切损失, 一律不予签证;应该签证的及时核实和签证, 对于无法核实的, 超过时限的不予签证;承包商擅自变更的不予签证。同时在监理合同签订过程中对有关联系单签证这一项要设一项明确的处罚条款, 提高监理公司在联系单签证过程中的责任心, 把好索赔签证的第一道关。
对承包方所提出的索赔要求进行评审和修正: (1) 索赔是否具有合同依据, 凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项, 承包方均有索赔权, 否则, 发包方可以拒绝这项索赔。 (2) 索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面, 是否有法律证明效力。 (3) 索赔事项的发生是否为承包方的责任, 属于双方都有一定责任的情况, 确定责任的比例。 (4) 在索赔事项初发时, 承包方是否采取了控制措施, 如果承包方没有采取任何措施防止事态扩大, 发包方可以拒绝该项损失补偿。 (5) 索赔是否属于承包方的风险范畴, 属于承包方合同风险的内容, 如一般性天旱或多雨, 国内的物价上涨等, 发包方一般不会接受这些索赔要求。 (6) 承包方是否在合同规定的时限内 (一般为发生索赔事件后的28天内) 向业主和工程报送索赔意向通知。
4.3 认真核定索赔款额
索赔费用的审查。主要审查:索赔费计算的范围 (只计算发包方责任和发包方应承担的风险部分) ;索赔费计价水平 (应以合同规定和合同报价为基础, 而不是实际损失) ;停工中的人工和机械不能计算正常的人工费和机械台班;总部管理费和利润要分清计算的条件。索赔工期的审查。工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间。因为, 直接影响工期的是位于关键线路上的工作, 当非关键线路上工序延误的时间超过了自由时差, 也就影响到总的工期;如果是承包方施工组织不当, 工效不高, 设备材料供应不及时等, 则不予补偿。
结束语:
在我国建筑市场的不断完善及管理模式逐渐与国际惯例接轨的形式下, 索赔工作不可替代.索赔有助于企业降低自身所承担的风险, 使风险由合同双方承担, 加强索赔管理, 可以增加经济效益, 避免造成经济、信誉上的损失.因此, 建筑参与各方包括建设方、监理方、承包方管理人员都必须加强对索赔知识的学习与运用, 使企业在造价控制工作及合同管理水平方面不断进步, 提高企业的市场竞争力。
参考文献
[1]徐大图, 王雪青等.工程建设投资控制.北京:知识产权出版社, 2000.