国际体育仲裁制度研究（共7篇）
国际体育仲裁制度研究 篇1
摘要：作为国际商事仲裁制度新近发展之体现, 紧急仲裁员制度可以在仲裁庭组建前为当事人提供临时救济措施。2010年以来, 已有不少涉及紧急仲裁员制度的案例反映了设置该制度的必要性。我国虽已规定了诉前保全制度, 但仍有引入紧急仲裁员制度之必要。
关键词：紧急仲裁员,临时措施,仲裁,强制执行
一、紧急仲裁员制度之发展及其基本内容
(一) 紧急仲裁员制度的发展
一般而言, 仲裁庭尤其是国际商事仲裁的仲裁庭的组建常耗时较长, 但当事人在此期间却往往急需临时救济。因此各仲裁机构发展出了两种解决程序:快速组庭程序以及在仲裁庭组成前指定特别仲裁员的程序。对于前者, 如果快速组庭程序进行得过于匆忙, 会导致申请人请求的不公正裁决。因此在庭前指定特别仲裁员的程序就被更多当事人所需求。该制度的发展可以分为两个阶段:
第一阶段:仲裁前临时措施规则必须明示选择才能适用。国际商会仲裁院1990年版规则创制了仲裁前裁判制度, 该制度也是解决仲裁庭组成前临时措施问题的最早的制度尝试之一。
第二阶段:只有当事人明确选择才能排除该制度适用, 这一阶段标志着紧急仲裁员制度基本确立。该制度意图通过一定的审查程序, 由仲裁机构任命紧急仲裁员, 发布紧急临时措施。有学者认为该制度是仲裁规则修改的最大创新之一。
(二) 紧急仲裁员制度的基本内容
斯德哥尔摩仲裁院2010年修订规则 (以下简称SCC规则) 、国际商会仲裁院2012年修订规则 (以下简称ICC规则) 、新加坡国际仲裁中心2010年修订规则 (以下简称SIAC规则) 、香港国际仲裁中心2013年修订规则 (以下简称HKI-AC规则) 均以条文概括规定和附件详细阐述相结合的方式对紧急仲裁员规则进行表述。其基本内容可梳理如下:
1. 指定紧急仲裁员的前提条件
在SCC规则中, 指定紧急仲裁员的前提条件有二:仲裁机构根据仲裁协议具有管辖权以及申请人按规定缴纳费用。但在ICC、SIAC以及HKIAC规则中, 均由仲裁机构决定应否指定紧急仲裁员。
从申请主体角度, 只有案件当事人有权申请仲裁机构指定紧急仲裁员;从程序进行地角度, 当事人约定的仲裁地为紧急仲裁员程序所在地, 如未约定, 仲裁机构有权部门有权进行确定。
2. 紧急仲裁员制度的时限
(1) 提出申请时间:案件移交仲裁庭之前。
(2) 指定紧急仲裁员的时间:SCC与SIAC规定以一日为限;ICC与HKIAC以两日为限。
(3) 紧急决定做出的时间:SCC规定案件移交紧急仲裁员之日起5日内作出决定;ICC与HKIAC规定不迟于案件移交给紧急仲裁员之日起15日内做出。
3. 紧急仲裁员发布紧急决定
(1) 发布紧急决定之先决条件:第一、紧急决定必须基于其本身是否有权做出相应决定。 (1) 第二、该决定是为了防止申请人发生不可挽回的损失。第三、该请求必须具有紧急性。第四、初步来看, 申请人的请求应当被支持这一事实存在着合理的可能性。
(2) 紧急决定之约束力:对于当事人, 紧急决定一经做出即具有约束力;对于仲裁庭, 紧急仲裁员所做决定没有约束力, 仲裁庭可以决定紧急决定无效。
(3) 紧急决定无效的情形:一、紧急仲裁员或者仲裁庭做出该项决定;二、仲裁庭做出最终裁决, 除非明确说明该紧急决定仍然有效;三、在最终裁决之前, 仲裁请求被全部撤销终止仲裁程序;四、紧急决定做出后90日内还未组成仲裁庭。
4. 保障公正的程序设计
(1) 禁止担任仲裁员:紧急仲裁员不得在与紧急仲裁员请求所涉争议有关的仲裁中担任仲裁员。
(2) 紧急仲裁员制度与司法救济的关系:不应阻碍向司法机关申请该等措施的权利。
(3) 对紧急仲裁员制度本身的救济:第一、指定仲裁员后, 当事人可以提出要求紧急仲裁员回避的申请。第二、在紧急仲裁员做出紧急决定的同时要求申请人提供担保或者其他适宜的前提条件。第三、紧急仲裁员以及仲裁庭可以修改或者取消紧急决定。第四、通过仲裁庭做出的终局裁决维护被申请人利益。
二、紧急仲裁员制度尚需解决的问题
(一) 涉及第三人的紧急决定问题
首先, 紧急决定可能会涉及到第三人, 但仲裁庭对第三方无管辖权。如何实施这种理论上对第三人并无约束力的紧急决定?其次, 如果当事人急需的临时救济是针对第三人的, 但受限于仅能针对当事人发布紧急决定这一权限, 紧急仲裁员便无法发布紧急决定。然而, 紧急仲裁员制度的功能实现经常涉及到当事人之外的第三人。如何解决涉及第三人的紧急决定将是紧急仲裁员制度未来生命力的重要影响因素。
(二) 紧急决定的强制执行
如当事人不能主动履行紧急决定, 则会涉及强制执行问题。虽然紧急仲裁员有做出紧急决定的权力, 但是强制执行仍需借助于法院。 (2) 紧急决定的强制执行依据可以从以下两个角度进行探讨:第一, 能否通过本国国内仲裁立法赋予紧急决定以强制执行力?第二, 是否能以《纽约公约》为依据请求法院对紧急决定强制执行?
第一种方式, 修改国内立法支持紧急决定的强制执行, 取决于各国国内的法律规定, 目前难以协调统一。紧急仲裁员制度虽在多份仲裁机构规则中纳入, 但毕竟较新, 仍未普及。但值得注意, 香港特别行政区树立了这一路径的典范。在香港国际仲裁中心将紧急仲裁员制度纳入规则后, 香港立法会为了紧急仲裁员所做决定能够根据《仲裁条例》强制执行, 而修订了《仲裁条例》。此事实也说明国内立法途径虽难以协调统一, 但在实践中完全可行。
对于第二种方式, 以《纽约公约》为依据执行紧急决定目前仍有困难。如根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决, 该裁决需具有终局性。 (3) 紧急仲裁员所做的紧急决定可以经紧急仲裁员和仲裁庭修改甚至终止, 对仲裁庭亦无约束力, 因此难以说明紧急决定具有《纽约公约》所要求的终局性。
比较以上两种路径, 较为可行的仍是各国修改国内仲裁立法以支持紧急决定的强制执行。另外, 可以考虑通过双边或多边条约方式实现仲裁庭组成前临时措施的域外承认与执行。
三、我国现行做法及纳入该制度的必要性
(一) 我国目前有关仲裁庭组成前临时措施的做法
2012年修订的《民事诉讼法》突破性地赋予了当事人在仲裁前寻求临时措施救济的机会, 并有几点创新:不仅适用财产保全, 还适用行为保全 (4) 、证据保全;必须在四十八小时内作出裁定;允许当事人直接向有管辖权的法院提交申请, 不需通过仲裁机构转交的繁琐程序。
因此, 在现行法律体制下, 我国有仲裁庭组成前的临时救济措施。但该权力专属于法院。
(二) 我国引入紧急仲裁员制度的必要性
紧急仲裁员制度的本质是将仲裁前发布保全措施的权力赋予仲裁机构, 这关涉到传统司法权与代表私权意思自治的仲裁机构的权限划分。应肯定, 我国有必要引入紧急仲裁员制度。
第一, 从我国仲裁制度建立的历史角度看, 早期仲裁机构附属于政府机构, 尚不成熟, 无法被赋予发布临时措施的权力。但随着商事仲裁迅猛发展, 我国仲裁机构的专业水平以及综合实力都得到巨大提升。第二, 虽然规定紧急仲裁员制度的仲裁规则都不禁止当事人同时拥有向法院寻求同样救济的权利, 但是当事人通过仲裁解决争端本身便蕴含一个前提:选择仲裁的目的就是不去法院, 尤其是不去国外的司法机构。第三, 虽然现阶段我国已建立仲裁前的保全制度, 但这种改变只是片面增加了司法机关裁定和执行保全措施的权力, 并没有实现对仲裁机构的权力赋予。第四, 从国际商事仲裁的发展看, 保全措施申请有从法院转向仲裁机构之趋势。
基于以上分析, 我国可以在引入紧急仲裁员制度同时由法院保留对仲裁庭组成前临时措施发布的权力, 与仲裁机构并行构成“双轨制”模式。若司法机关担忧赋权给仲裁机构会阻碍司法机关进行监督, 则可以通过排他地行使临时措施执行权实现对仲裁机构所做紧急决定的监督。
四、结论
作为国际商事仲裁的新近发展, 紧急仲裁员制度产生着越来越大的影响力。该制度可以满足当事人在仲裁庭组成前寻求临时保全措施的需求;在相关时限要求下, 可以充分发挥其效率优势。该制度一大优势在于对不同主体的不同效力:对当事人立即产生效力;紧急仲裁员可以修改或者终止该决定;对于仲裁员则没有约束力。这种设计很好地保证了既能对当事人产生拘束, 又不丧失灵活性, 同时不会干扰仲裁庭对争议问题的实质审理。虽如此, 该制度仍有需要完善之处, 最主要体现在涉及第三人的紧急决定以及紧急决定的强制执行上, 后者尤其值得关注。香港特别行政区立法会修改《仲裁条例》以保障紧急仲裁员所做紧急决定的执行, 这也为各国通过国内立法保障紧急决定的执行提供了借鉴。即使存在以上问题, 该制度仍有威慑效果, 即不履行决定的被申请人会给仲裁庭带来不良印象, 进而影响案件的裁决。我国现行法律制度中存在仲裁庭组成前的临时救济措施, 即《民事诉讼法》第八十一条和一百零一条所规定的诉前保全制度。但该权力专属于法院, 仲裁机构无权做出紧急决定。我国有必要引入紧急仲裁员制度。通过排他行使对紧急决定的强制执行权, 法院仍可以实现对仲裁机构的有效监督。
注释
11 杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2009:149.
22 杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2009:171.
33 <纽约公约>第五条 (1) 款e项:裁决对当事人还没有约束力, 或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行.
44 江必新.新民事诉讼法理解适用与实务指南[M].北京:法律出版社, 2012:392.
国际商事仲裁第三人制度浅析 篇2
引言
1984年发生了著名的“The Vimeira”案。该案存在三个当事方及两个合同：原船东与中间商签订了租船合同，将 “Vimeira”轮租给了中间商，中间商又把船租给了分租船人，并与之签订了合同。案件起因于该轮在Rodenhuizedok港损坏，于是原船东根据租船合同中的仲裁条款提起仲裁，索赔理由为该港口是不安全港口，仲裁庭裁决中间商败诉；其后，中间商根据分租船合同中的仲裁条款提出索赔，理由同样是港口不安全。可是分租船人却能证明该港是安全港口：该港口曾经为许多比“Vimeira”轮大得多的船所使用，并未出现安全问题。仲裁庭最终裁决分租船人胜诉。如果原租船纠纷中“Vimeira”轮的船东向中间商索赔而提起仲裁时就把分租船人加入到仲裁程序当中来，就会彻底避免本案中出现的多个仲裁裁决相互矛盾的尴尬情形。 对于这个问题，建立国际商事仲裁第三人制度，使仲裁程序在一定条件下对第三人开放，从而一次性地处理好当事人间的分歧，是最好的解决方法。
支持国际商事仲裁第三人制度的理论
首先，有学者认为，仲裁具有准司法性。因为仲裁协议的效力、仲裁庭的权力、仲裁裁决的承认和执行都是基于法律的规定，也正是有了法律的强制力保障，仲裁庭才可以追加第三人。
其次，从仲裁的经济性出发，运行两个法律程序的成本无疑会大大高于运行一个法律程序之成本，因而从整体上来讲，第三人制度对各方当事人来说是种节约。
基于以上认识，把第三人制度融入到国际商事仲裁中，是仲裁发展趋势使然，其有利于发挥仲裁简便、效率的特点，将第三人制度引入国际商事仲裁中是完全合理的。
关于国际商事仲裁第三人制度的立法与实践
《荷兰仲裁法》对此有明确规定：与仲裁结果有利害关系的第三人可以向仲裁庭申请参与到仲裁程序中，仲裁庭对此可以允许。而一旦允许其加入，此第三人便可作为当事人享有相关权利。
法国在仲裁实践中已经逐渐接受了第三人制度。在1995年法国上诉法院曾对仲裁第三人制度作出肯定阐述：双方当事人在合同中签订的仲裁条款对合同的双方当事人以及因该合同而产生争议的当事人都适用。
上述关于国际商事仲裁第三人制度的各项规定与实践，尽管依据的条件严宽不一，但都说明欧美国家对仲裁第三人制度的确立与认可。
我国国际商事仲裁第三人制度之构建
我国《仲裁法》并无涉及仲裁第三人制度。但在我国一些仲裁机构的实践中不乏对第三人制度的有益探索。2004 年《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（征求意见稿）》中第1条就是第三人的相关规定。基于以上认识，笔者就在我国构建国际商事仲裁第三人制度提出几点设想。
（一）仲裁第三人的范围
所谓仲裁第三人是独立于仲裁协议、不受仲裁协议约束的第三人。国际商事仲裁中第三人参加仲裁应符合一定的条件（严格的），用以避免对当事人意思自治的损害。该第三人应该是裁决结果对其存在法律上利害关系的第三人，这一点，在我国国际商事仲裁第三人制度构建过程中应当首先明确。
（二）仲裁第三人加入之形式
依《伦敦国际仲裁院规则》规定，追加仲裁第三人，只需其中一方提出申请即可，另一方当事人享有一定程度的抗辩权。
依《瑞士国际仲裁规则》，第三人申请加入仲裁程序，由仲裁庭充分考虑综合因素后做出决定，但仲裁当事人有权就此提出自己的抗辩。
仲裁庭追加是对意思自治的否定，仲裁庭只拥有有限的司法权，仲裁庭在行使权力的时候必须充分尊重当事人的意愿。因而，实际上，仲裁庭并无自行追加第三人之权力。
依笔者之见，我国可以借鉴以上两条仲裁规则，明确规定仲裁第三人加入的形式：双方当事人申请第三人加入、一方当事人提出申请并给予另一方抗辩权、第三人向仲裁庭提出申请并赋予当事人抗辩权。
（三）关于仲裁第三人之权利
仲裁第三人既然加入到仲裁程序之中，其便具有了仲裁程序当事人之地位。但是，仲裁第三人不是仲裁协议最初的签字双方，其权利须受“他人”之仲裁协议限制。
所以，在我国国际商事仲裁中建立第三人制度，应当对其权利严格限制：第三人无权提出仲裁协议存在效力问题；第三人无权选择仲裁程序；第三人对仲裁庭的组成无权干涉。
（四）关于仲裁裁决的执行
1958年的《纽约公约》是国际商事仲裁裁决在外国得到承认和执行的最重要国际法依据。但是该公约中有两条是关于“拒绝承认和执行”外国仲裁的。一是被执行裁决方以裁决违背程序性事项向法院申请拒绝承认执行；另一是法院以裁决违背该国法律或公共秩序为由，拒绝承认执行。倘若第三人是被强制加入仲裁程序的，由此作出的仲裁裁决很可能在国外难以得到承认与执行。
基于这点考虑，仲裁第三人制度在国内未得到确认是可以理解的。但是，国际商事仲裁第三人制度是国际经济发展之必然。事实上只要执行地国的法律承认仲裁第三人制度，那么有关仲裁第三人的仲裁裁决在该国就可以得到承认与执行。况且公约距今半个多世纪，其修改与完善也会在不久的将来实现。
结语
综上所述，国际商事仲裁第三人制度已有充分的理论根据，在国际商事交易日益复杂化的今天，在各国于立法与实践中逐渐确认与认可国际商事仲裁第三人制度的情况下，有条件地引入仲裁第三人制度符合国际商事仲裁发展之趋势。这对于保障当事人利益、节约仲裁成本、有效解决国际商事纠纷，大有裨益。
（作者单位：南京财经大学）
浅议国际商事仲裁第三人制度 篇3
关键词：国际商事仲裁,意思自治,仲裁协议
一、是否要引入国际商事仲裁第三人制度
在讨论是否要引入这个制度之前, 我们有必要明确要仲裁第三人的定义。引用石育斌博士在其博士论文中的观点, 仲裁第三人是指非仲裁协议的表面签订者, 由于合同或其他财产关系, 对仲裁标的或相关的财产权益有独立请求权, 或虽无独立的请求权, 但仲裁的结果与其有法律上的利害关系, 而主动申请参加、或被仲裁当事人要求追加、或被仲裁庭通知, 加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人。 (1) 简单来说, 仲裁第三人的最根本的特点是该第三人非合同当事人, 但与该仲裁结果有着利害关系。
关于是否要引入仲裁第三人制度这个问题, 我国学界争议不断。
支持者的观点主要有三点。第一, 引入仲裁第三人制度可以一次性解决仲裁纠纷, 避免矛盾的判决或者仲裁导致的执行难问题。第二, 节约社会资源, 减少多次仲裁所带来的浪费。第三, 仲裁第三人制度的引入, 避免了遗漏证据和案件事实, 使仲裁员能更好的掌握证据, 全面看待案情发展, 作出公正的裁决。
反对者的主要观点如下。第一, 仲裁的启动必须基于仲裁协议, 而第三人被排斥于合同之外, 自然不能参与仲裁, 引入仲裁第三人制度是违背意思自治的表现。第二, 加入第三人的仲裁势必会失去其快速与秘密性的特点, 使仲裁程序诉讼化, 阻碍仲裁程序的正常进行。
笔者认为, 反对者的观点的说服力不强。关于第一点, 在目前的仲裁框架下第三人的确是被排斥在仲裁程序之外的, 但这并不是不可逾越的障碍, 这是可以通过一定的制度设计解决的问题。关于第二点, 第三人参与到仲裁程序之中的确会使仲裁程序变得复杂, 但这是出于对案件正确处理的需要, 如果能通过加入第三人使仲裁案件得到一次性正确处理, 那么从长远来看这无疑是一种对司法资源的节约。另外, 关于破坏仲裁秘密性的问题, 也是不存在的。所谓秘密性, 应该是指与案件无关的人无法通过仲裁机构的途径了解案件, 而仲裁第三人是与仲裁案件有利害关系的第三人, 案件的判决结果与其相关, 其也在案件中有一席之地, 因此不能认为这是对秘密性的破坏。
综合而言, 笔者更赞同支持引入仲裁第三人制度的观点, 该制度有着极强的优越性, 但与我国目前的立法并不配套。要引入该制度首先需要修改我国的相关法律以保持仲裁的契约性并且保证其执行, 其次也需要对该制度进行一定的设计, 毕竟第三人制度是非常复杂的, 在实务中会有各种情况不同的第三人, 也会导致不同的情况的发生。
二、外国法中关于国际商事仲裁第三人的法律和实践
虽然在世界范围内关于仲裁第三人是否应该存在以及存在之后如何运作的问题, 仍存在较大的争论。然而, 伴随着全球经济发展的日新月异以及法律科学的不断创新, 一些国家的国内立法和仲裁机构的仲裁规则中己经逐步确立了仲裁第三人制度。
纵观外国法律和实践, 第三人参加国际商事仲裁主要有以下几种情形:
(一) 当事人和第三人同意
经当事人和第三人要求, 在达成仲裁协议的基础上, 第三人参与仲裁。第三人仅在受协议约束或与其他当事人达成书面协议的情况下方可参加仲裁程序。此种同意不仅是加入仲裁的同意, 还应是对所有程序的同意。
(二) 仲裁庭同意和决定
仲裁庭的同意是建立在第三人以及仲裁协议相对人的要求之上的, 即当当事人与第三人一致同意共同进行仲裁的情况下, 仲裁庭可以自由裁量是否接受仲裁第三人参加仲裁。
(三) 法院同意
有些国家将是否在仲裁程序中追加第三人的权利交由法院。如支持第三人仲裁的美国部分地区的实践中, 由法院中止诉讼程序来达到第三人参加仲裁的目的, 突出了法院在仲裁程序中的作用。追加案外第三人尤其是强迫追加案外第三人在一定程度上体现了国家的司法权。 (2)
三、如何引入国际商事仲裁第三人制度
(一) 国际商事仲裁加入第三人的申请资格
国际商事仲裁第三人的加入大致有三个可能, 分别是仲裁协议当事人申请加入, 第三人申请加入, 以及仲裁庭申请加入。
1. 仲裁协议当事人申请加入第三人
仲裁协议当事人申请加入第三人应该是最常见的情况。笔者认为仲裁协议当事人当然有权提出加入第三人的申请, 但是基于仲裁的高度契约性, 要追加本不在仲裁协议中的第三人必须得到另一方当事人的同意, 同时也必须得到仲裁庭与第三人的同意。
因此, 假设在第一种情况下, 仲裁协议当事人、第三人、仲裁庭都同意追加第三人为仲裁第三人, 那么双方当事人与第三人可以达成新的仲裁协议, 仲裁庭根据新的仲裁协议对案件进行审理。
但实务中的问题远远不那么简单, 假设第二种情况, 在一方当事人提出追加第三人时, 与其针锋相对的另一方当事人对此表示反对, 在此时就需要仲裁庭对该第三人的主体资格进行审查, 如果该第三人与该案有利害关系, 能构成本案适格的第三人, 且该第三人表示愿意加入仲裁, 则仲裁庭应裁定追加该第三人为仲裁第三人。
由于仲裁充分尊重当事人的意思自治, 因此第三人的自愿性也是必须考虑的因素。假设第三种情况, 第三人拒绝参与仲裁程序, 那么无论是仲裁协议当事人还是仲裁庭都无权追加第三人。
简而言之, 在仲裁协议当事人申请加入第三人时, 仲裁庭首先要考虑该第三人的意愿, 如第三人拒绝加入, 则该仲裁庭无权追加该第三人;如该第三人同意加入仲裁程序, 则需要考虑对方当事人是否同意追加, 对方当事人拒绝追加的理由必须是程序性的或者说是由仲裁规则明确规定的, 由仲裁庭裁量该理由是否成立。一般来说, 仲裁庭无权在双方当事人以及第三人都同意的情况下拒绝追加第三人, 除非这样的追加有违背民事诉讼法或者该仲裁机构的规则, 这样的制度也是基于仲裁程序的高度契约性而设计的。
2.第三人申请加入
第三人申请加入的情况相对罕见, 毕竟仲裁程序有着秘密性的特点, 第三人无从知晓案件的审理信息。假设第三人向仲裁庭申请加入仲裁, 那么该第三人首先需要得到至少一方当事人的同意, 在此情况下由仲裁庭裁定是否追加。如果协议双方当事人均拒绝该第三人的请求, 则该第三人无权加入此仲裁程序。在第三人申请加入的情形下, 仲裁庭必须首先考虑协议双方当事人的意愿, 在双方均无意愿加入该第三人的时候仲裁庭对该申请的态度应该是消极的。
3.仲裁庭要求加入
笔者认为, 仲裁庭是无权要求在仲裁案件中加入第三人的, 这是尊重仲裁协议当事人意思自治的表现;同时, 仲裁庭也无权通知第三人申请加入仲裁程序, 这是基于仲裁程序秘密性所作出的要求。但仲裁庭可以在必要的情况下, 建议双方当事人向仲裁庭申请加入第三人, 由双方当事人自行决定是否申请。
(二) 第三人加入后的程序问题
在笔者看来, 基于仲裁的契约性与民间性, 追加第三人后的仲裁程序仍需以仲裁协议为基础。简单来说, 笔者认为加入仲裁第三人原则上必须经过仲裁庭与仲裁协议双方当事人同意, 并重新签订仲裁协议, 这时这就意味着三方当事人对他们的争议事项重新确定一个新的仲裁协议 (3) , 依此新的协议进行仲裁由此获得的仲裁裁决当然不会因缺乏仲裁协议而不获执行。
但在仲裁协议当事人一方拒绝第三人加入, 由仲裁庭裁定第三人主体资格适格而追加第三人的情况下, 三方当事人之间是没有仲裁协议的, 那么是不是就意味着仲裁程序的进行失去了依据呢?依笔者愚见, 此时可将仲裁庭追加第三人的权利作为其自由裁量权的一部分, 并赋予拒绝追加仲裁第三人的对方当事人向法院申请撤销仲裁庭的裁定的救济权, 一旦法院作出裁定, 即由法院以判决的方式确认三方当事人在事实上重新达成仲裁协议, 避免未来不能执行的问题。
参考文献
[1]林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].北京:中信出版社, 2005.
[2]刘洋.论商事仲裁第三人制度[J].大江周刊, 2012.2.
[3]郭剑伟.浅析仲裁第三人制度的构建[J].长春教育学院学报, 2012, 28 (1) .
[4]石育斌.国际商事仲裁第三人制度比较研究[M].上海:上海世纪出版集团, 2008.
国际体育仲裁制度研究 篇4
关键词：已撤销的仲裁裁决；承认与执行；《纽约公约》
已撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行问题是近年来在国际仲裁界引起激烈争议的一个新课题。对此，各国学者的观点以及有关的国际国内立法也存在着较大的差异。从法理的角度来讲，对已撤销的仲裁裁决予以承认和执行肯定是一个错误的命题。然而，近年来一些国家的司法实践以及有关立法情况证明，某些类型的已撤销仲裁裁决具有一定的可执行性，这些使得传统的观念面临着严峻的挑战。
1 已撤销的国际商事仲裁裁决的含义及其法律地位
已撤销的国际商事仲裁裁决，是指已被裁决作出地国或裁决依据法律的国家的主管机关根据其国内法或其缔结或参加的国际条约的规定而撤销的国际商事仲裁裁决。
仲裁裁决被撤销后，它还能否在其它国家得到承认与执行的一个首要问题便是此项裁决是否还具有法律上的约束力，即法律效力问题。对这一问题，传统的仲裁理论与新兴的“非国内化”（denationalized）仲裁理论的观点存在很大的差别。
传统仲裁理论认为，仲裁受特定国家的国内法支配，该国国内法决定着仲裁程序的有效性。仲裁庭所作出的裁决的法律效力主要受仲裁地法或裁决所依据的法律（一般等同于仲裁地法）的制约，即仲裁裁决的法律效力是由仲裁地国国内法所赋予的。因此，如果仲裁地国法院不承认有关裁决的效力，并依其国内法撤销了该项裁决，则该裁决将不再具有法律效力。 然而，近年来在欧洲大陆一些国家兴起的“非国内化”仲裁理论对此提出了截然不同的观点。该学说主张国际仲裁应摆脱国内法律体系的支配和控制，仲裁应置于一种“超国家的准则和权力”之下，这种理论还就仲裁裁决的效力来源提出了一种全新观点，他们认为，根据仲裁的性质，仲裁裁决的法律效力并非来源于特定国家的国内法，而是来源于一种“当事人意思自治的、非国内的”体系。
上述两种观点都有其合理之处，但均不同程度的存在着一些缺陷。传统仲裁理论的观点从法理的角度来讲比非国内化理论具备更为充分的理由。但是这种观点并没有看到日益国际化的国际商事仲裁与传统的国内仲裁之间的区别，而是机械地将适用于国内仲裁的观点套用到国际商事仲裁之中，在方法论上便犯了一个错误。而且，这种观点也没有注意到国际商事仲裁在各国的发展现状及其发展趋势，显得过于保守。而非国内化理论在这些方面就更具有前瞻性，这是值得肯定的。但是该理论对于仲裁裁决效力来源的解释又太过理想化，他们所设想的那种“超国家的准则和权力”并未创立，而且何谓“当事人意思自治的、非国内的”体系也是一个不确定的问题。因此笔者的观点是：仲裁裁决的法律效力必须与特定的国家的法律制度相联系，这是一个前提，但是一旦裁决生效后，该国便不得随意取消裁决的法律效力，这种权力必须受到某种限制，否则便会为日益国际化的国际商事仲裁的健康发展设置障碍。
2 已撤销的国际商事仲裁裁决之可执行性分析
从根本上来说，正是由于对已撤销的仲裁裁决的法律效力问题存在不同的认识，才导致目前各国对待已撤销裁决的态度的不一致。一些国家态度鲜明，只要发现裁决存在已被撤销的情形便拒绝承认与执行。另一些国家则并不考虑裁决是否已被撤销，而是根据其他条件，如其国内法的规定来决定是否对裁决予以承认和执行。在后一种情形下，执行地国法院便有可能对一项已撤销的仲裁裁决予以承认和和执行。那么，究竟这两种做法哪一种更为合理呢？换句话说，一项已撤销的仲裁裁决究竟是否还具有可执行性呢？目前国际仲裁界对此争论颇多，各种观点可谓见仁见智。
反对承认与执行已撤销的仲裁裁决的观点主要基于以下几方面的理由：第一，他们认为这种作法与法理相悖，一国不仅有权撤销裁决，而且其撤销裁决的裁定还具有绝对的域外效力。一旦承认和执行了一项已撤销的仲裁裁决，则无异于承认和执行了一项没有法律效力的裁决。第二，《纽约公约》的立法意旨是支持执行地国拒绝承认和执行已撤销的仲裁裁决。第三，如果已撤销的仲裁裁决在其它国家仍能顺利得以承认和执行，那么撤销程序的存在价值就会受到挑战。对此，笔者的观点是：首先，我们并不否认一国法院对在其境内作出的仲裁裁决所享有的撤销权，但是由此认为此项撤销权的行使具有绝对的域外效力的观点值得商榷。其次，对于《纽约公约》的立法意旨，笔者认为应该考虑到国际商事仲裁的特征及发展趋势，并从《纽约公约》整体上的立法目的出发作出更为客观的解释。第三，承认和执行已撤销裁决并不意味着对特定国家所享有的撤销权的否定。
赞同对已撤销仲裁裁决予以承认和执行的观点主要基于以下理由：第一，《纽约公约》第五条和第七条的规定为这种作法提供了法律依据。第二，一国法院撤销仲裁裁决的裁定属于法院判决的范畴。执行地国法院完全可以基于其不承认与执行外国法院判决的理由来不予承认外国法院撤销仲裁裁决的裁定，从而决定对已撤销的裁决予以承认和执行。对此，笔者的观点是：首先，《纽约公约》的确为已撤销的仲裁裁决与执行提供了一定法律基础，但必须指出的是，要想建立一项较为完善的承认与执行已撤销的仲裁裁决的制度，《纽约公约》的现行规定还有很大的欠缺。仅仅以此为依据会引发一系列的问题。其次，一国法院在决定是否承认与执行外国法院判决时，其审查依据是建立在其本国的司法或公正基础之上的。而各国关于公正的要求多有不同，因而导致承认与执行标准的多样化和差异化，从而可能导致不公正的结果，最终还是违背了《纽约公约》统一仲裁裁决承认与执行的初衷。
尽管国际仲裁界对于已撤销的仲裁裁决是否具有可执行性还存在着较大争议，但是笔者认为，无论从仲裁制度的性质、特点，还是从国际商事仲裁的发展现状及其趋势来看，在某些情况下，对已撤销的仲裁裁决予以承认与执行是很有必要的。也就是说，已撤销的仲裁裁决具有一定的可执行性。另外，《纽约公约》第五条和第七条的有关规定也的确使得承认与执行已撤销的仲裁裁决具备了一定的可行性，尽管《纽约公约》的这些规定还存在着很大的缺陷。
3 对已撤销的国际商事仲裁裁决予以承认与执行的实践考察
以上笔者从理论上对已撤销的仲裁裁决的可执行性进行了分析。实际上，这种可执行性在一些国家的司法实践中也有所体现。不过，从已公开报道的几件案例来看，这些国家在作出承认与执行已撤销的仲裁裁决的裁定后，均不同程度地遇到了一些问题。有些国家虽然在个案中出现了这种作法，但随即便被后续的司法实践所否定，还有的国家则更是由此陷入了自相矛盾的尴尬境地。
首先来看美国的司法实践。在著名的Chroma11oy案（Chroma11oy Aeroservices Company ， CAS v. the Arab Republic of Egypt） 中，美国法院作出裁定，承认和执行了一项已被仲裁地埃及法院撤销的仲裁裁决。美国地方法院作出此项裁定的主要理由包括两个方面：首先，根据《纽约公约》第五条（一）款（e）项之规定，允许法院执行该仲裁裁决。而且公约第七条规定，当事人在被请求承认及执行裁决之国家的法律许可的方式或范围内，有援用仲裁裁决的任何权利。在该案中，被请求国为美国，由此推定可适用美国法，而该仲裁裁决符合美国国内法的有关规定，因而应予执行。其次，注意到合同当事人关于仲裁裁决终局性和约束力及“不进行任何上诉或其它法律措施”的明确意思表示，埃及一方在仲裁裁决作出后又提出诉讼，违背了仲裁终局性及“No recourse”条款，有违美国公共政策，因此，仅仅根据“美国的公共政策”，便可不承认与执行埃及法院的撤销仲裁裁决的裁定。
Chorma11y案在美国司法实践中开创了一个前所未有的先例。学界对此毁誉参半、褒贬不一。从后续的美国司法实践来看，Chromalloy案的作法并未得到肯定。这一点从1999年美国法院在Baker案和Spier案中所作出的判决得到证明。
在Baker 案（Baker Marine Ltd .Danos ＆ cur1e Marine cotractors v. Chevron Ltd. ） 中， 美国法院没有采取Chromalloy案的作法，而是拒绝对两项已被尼日利亚法院撤销的仲裁裁决予以承认和执行。法院认为，无论是基于《纽约公约》第五条（一）款（e）项的规定，还是根据国际礼让的原则，都不能对已被其来源国撤销的仲裁裁决予以强制执行。而且Baker Marine没有提出适当的理由来说服法院拒绝承认和执行尼日利亚法院作出的撤销仲裁裁决的判决。
两个月后，美国地方法院又在Spier v. Calzaturificilo Tecnia ，S.P.A 案中同样拒绝对一项被意大利法院撤销的仲裁裁决予以承认和执行。在该案中，法院所依据的理由与Baker案基本一致。
因此我们知道，Chroma11oy案并未对随后的美国司法实践带来很大的影响，它作为先例的地位也十分不确定。一般而言，只能依仲裁地法来判断裁决的法律效力，在目前条件下，已撤销的仲裁裁决还很难得到美国法院的承认和执行。
从以上对美法两国司法实践的考察我们看到，无论是Chroma11oy案还是Hi1marton案在实践中的效果都不太尽如人意，可以说，在目前的国际法律体制下，对已撤销的裁决进行承认和执行的作法还不太现实。因此，目前的当务之急是考虑如何对现存体系进行改革的问题。在对《纽约公约》的有关规定加以完善之后，很多问题将会迎刃而解。
4 现实困境与对策
我们注意到，《纽约公约》没有为各国应基于何种理由撤销仲裁裁决提供一个公认的标准，这是公约的一个重大缺憾。它造成的后果是裁决地国可能根据各种不适当的理由任意撤销在其境内作出的仲裁裁决。当这类被不正当撤销的仲裁裁决在其他国家寻求承认与执行时，执行地国法院将面临两难的选择：如果无视裁决已被撤销的情形而对之予以承认和执行，则将因无法合理解释仲裁裁决的效力来源而陷入“有悖法理”的泥潭；而如果拒绝承认和执行此项裁决，又无异于支持裁决地国的这种滥用撤销权的行为。要改变这种状况，我们就必须从两个方面入手对《纽约公约》加以完善，一方面，通过在公约中具体规定可以据以撤销仲裁裁决的理由，来对裁决地国撤销仲裁裁决的裁定的域外效力作出限制。另一方面，我们还应对执行地国法院在决定是否承认与执行已撤销的仲裁裁决时所享有的自由裁量权加以限制，以增强已撤销的裁决能否得到承认与执行的可预见性。另外，虽然《纽约公约》第七条的规定极大地便利了仲裁裁决的承认与执行，但由于该条的适用范围太过宽泛，从而有可能导致执行地国法院对这种“更优惠权利条款”的滥用，其结果反而是不利于国际商事仲裁的发展。因此，我们必须对此作出限制，将公约第五条（一）款（e）项规定的情形排除在第七条的适用范围之外。
我国仲裁送达制度的完善研究 篇5
关键词：仲裁,送达方式,送达制度
我国仲裁中的送达是指仲裁机构按照相关的程序和方式, 将仲裁材料送交给有关仲裁当事人或者其他仲裁参与人, 并且产生一定法律效力的行为。它实质上是专门机关的告知行为, 形式上为向收件人交付某种仲裁文件。
一、我国仲裁送达制度的境内外比较分析
(一) 与国际仲裁送达制度比较
首先, 仲裁机构被普遍认为是我国仲裁送达的主体。国际仲裁的送达主体更加广泛, 除了包括一般的仲裁机构, 还包括了仲裁庭和当事人本人。其次, 仲裁送达方式一般有直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达以及公证送达。其中直接送达是最为普遍的送达方式, 而委托送达和公证送达, 由于缺乏相关的制度配合以及高昂的费用承担, 我国只有少数仲裁机构采用。目前国际上普遍认同的送达方式主要有两种:一是各种书面形式, 二是当事人约定的方式。
(二) 与港澳台仲裁送达制度比较
内地对港澳地区当事人的送达方式主要有委托送达, 直接送达, 邮寄送达, 向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达或直接委托司法部授权的各位香港律师送达几种方式。其中委托送达包括内地与港澳地区法院之间的相互委托送达和通过律师机构、有关组织的转委托送达。
内地对台湾地区当事人的送达方式包括:1.送达当事人委托的内地仲裁代理人;2.向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;3.通过委托民间组织“台湾海峡交流基金会”送达;4.邮寄送达。通过以上的比较不难发现, 一是国际仲裁中的送达制度因其广泛的主体、有序的仲裁内容以及灵活的方式使国际仲裁更加的高效便捷, 从而更加便利仲裁当事人。二是内地送达比内地向港澳台送达仲裁文件的方式更为广泛, 但是有些方式又不如后者灵活;虽然内地与港澳台之间的仲裁送达体系正在不断完善, 但是涉及两岸三地送达制度的法律法规或者协议屈指可数。由于政治方面的因素, 内地对港澳仲裁文件的送达制度还是比台湾要相对完善一些。
二、制约我国仲裁送达制度的瓶颈
(一) 送达程序不规范
送达人员在交付仲裁文件时没有认真审查签收人的身份, 是代收的, 未注明代收人与收件人的关系, 更没有按规定要求代收人出示有效身份证件并在回执上填写该证件的号码, 还有些签收不是按规定要求使用钢笔或炭素笔, 而是用圆珠笔或铅笔签收。
(二) 送达成本高昂
以邮寄送达为例, 一般需采用双挂号形式, 成本高。此外, 送达占用了过多的审判力量, 致使仲裁机构办案力量不足、经费紧张也是导致送达成本高昂的因素。
(三) 送达方式不合理
以留置送达为例, 我国《民事诉讼法》规定“送达人应当邀请有关基层组织或单位代表到场”, 但是“有关基层组织或单位代表”却无到场见证的义务, 以至于有时候送达人员干脆不去“麻烦”有关基层组织和单位, 直接记明留置送达了事, 影响了仲裁的严肃性和仲裁机构的威严性。
三、我国仲裁送达制度完善的建议
(一) 规范送达程序
送达人员在执行送达时, 应认真负责、严格遵守职业道德, 无特殊原因不得延期送达;将仲裁文件交付收件人时, 应审查签收人的身份;是代收的, 应按规定要求代收人出示有效身份证件, 并且认真填写好送达回执;投递签收要按规定使用钢笔或炭素笔书写。仲裁文书邮件要投送三次以上, 当天 (班) 没有妥投的邮件, 每次需贴改退批条、盖日戳, 不得简单退回, 改退批条上应有送达人员和部门负责人的签名, 记录投递时间、投递频次, 未妥投邮件需要在改退批条上标注原因。[1]
(二) 提高送达效率
首先, 仲裁机构自身要加强管理和培训。制定错误问责制, 以增强相关人员的责任心, 辅助人员在填写送达信息时应细致认真, 以便邮递员寻找当事人。承办办案秘书要做好当事人的地址确认工作, 并尽可能要求当事人填写手机号码和其他联系方式。还要明确告知当事人若有送达地址变化的情况, 有义务以书面方式告知仲裁机构。[2]
其次, 仲裁机构还应主动与邮政部门加强联系, 对送达过程中存在的问题要及时反馈给邮政部门。
另外, 我国可学习国际仲裁送达的制度, 扩大签收人的范围, 即在当事人不在住所的情况下, 送给受送达人住所中适龄适智且经授权的人, 不必局限于同住的成年家属;对于法人及其他组织, 可先向负责收件的人员送达, 送达不能时可向任何工作人员、受雇人员送达。
(三) 完善送达方式
我国可借鉴国际仲裁送达制度的规定, 以当事人意思自治为原则, 允许当事人自主选择送达方式。另外, 针对“送达难”的问题, 国内相当一部分学者主张“最后一个为人所知”, 这是非常符合我国目前送达实际情况的, 这一主张的完整表述为:“仲裁开始后, 除非当事人另有协议, 任何书面通讯, 如经当面递交收件人, 或者投递到收件人的营业地、住所、惯常居所或邮政通信地址, 或经合理查询仍不能找到前述任一地点, 而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他方式投递到收件人最后一个为人所知的营业地、住所、惯常居所或邮政通信地址, 即应视为已于前述方式投递之日收到”。[3]
参考文献
[1]于兴国.发挥“法院专递”优势, 提高送达和审判效率[EB/OL].h tp://www.dffy.com/sifashijian/sw/201106/23493.html, 2011-06-07.
[2]林方健.规范民事送达行为的法律思考[J].福建法学, 2004 (3) .
国际体育仲裁制度研究 篇6
一、法院和仲裁庭合作的合理性
1. 仲裁庭参与临时措施发布的缺陷
在实践中, 许多机构都认可仲裁庭有权发布临时措施。如2008年版ICC仲裁规则第23条认为, 若当事方无相反约定, 则仲裁庭有权发布“其认为合适的临时保全措施”。1996年英国仲裁法规定了仲裁员授予临时性保全措施的种类, 还规定当事人有权选择临时措施的种类, 如果当事人没有选择, 仲裁员可以按照第38条第 (3) 至 (6) 款的规定发布临时性保全措施。
当然, 将仲裁临时措施的发布权限专属于仲裁庭是存在不足的。
第一, 仲裁庭在其组成前无权发布临时措施。在国际商事仲裁中, 仲裁员往往来自不同的国家, 仲裁庭的组建非常耗时, 在这个过程中关键性证据或者财产有可能灭失, 因此当事人如果在此时申请临时性保全措施的需要, 显然仲裁庭不能满足这种需求。
第二, 仲裁庭不可强制执行其发布的临时措施。因为许多强制性的临时措施只有由法院发布, 才能得到执行并到达发布临时措施的效果。
2. 法院参与临时措施发布的必要性及缺陷
法院作为临时措施发布主体是一个被理论界和实务界公认的事实。因此规定仲裁中临时措施发布权专属于法院的做法也不在少数。1961年欧洲国际商事仲裁公约、1996年英国仲裁法案、中国仲裁法、《意大利民事程序法》等。
法院专属发布仲裁程序中的临时措施的弊端也是显而易见的, 因此目前世界上坚持法院专属管辖的国家越来越少。规定法院专属管辖实际上是对仲裁司法性的忽视和否定。
首先, 法院对案件的了解度远低于仲裁庭。将临时措施发布权从仲裁程序中剥离出来专属于法院, 将不利于效率的提高, 同时也很难保证临时措施的适当性。
其次, 在所请求的救济直接针对实质性纠纷的核心的时候, 法院不能决定临时保全措施。许多立法认为, 法院有权发布不包括对实质性纠纷的讨论或初步裁定的临时措施。如果临时措施的请求方实质上寻求获得对纠纷是非的裁决, 那么法院将会拒绝这一请求。
因此在国际仲裁临时措施的发布问题上, 对于由法院和仲裁庭联合行使仲裁程序中的临时措施已经是大势所趋。
三、法院与仲裁庭权力的划分
在确定由法院和仲裁庭联合行使发布权后, 需要讨论的是法院和仲裁庭的权力划分问题。
1. 应采取法院辅助的模式
2006年的UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》是目前国际上对于临时措施相关问题走的最快的, 最新达成的成果。《示范法》的规定的是一种允许当事人自由选择仲裁庭或法院发布仲裁措施的模式, 法院和仲裁庭在临时措施发布方面是处于完全平等的地位, 具有同等的权力。
除了自由选择模式, 还有一种就是法院辅助模式。这种模式侧重于减少法院对仲裁程序的干预, 并确立法院对仲裁庭的司法协助作用。其根本原则是把法院作为一种最后的救济手段。法院只有在符合一定条件的时候才能够发布仲裁中的临时措施。自由选择模式虽然为《示范法》所推崇, 可是由于走的太远, 容易造成临时保全措施可能被当事人恶意利用的情形。因此, 法院辅助模式较之自由选择模式更为理性却又不会走的过远的权力分配方式。
2. 法院的作用
在法院辅助模式下法院的权力多为接续性的权力, 只有在仲裁庭不能或者不便发布临时保全措施时, 法院方可行使此项权力。这是处于尽量减少法院对仲裁的干预, 充分体现仲裁的独立、自治以及法院对仲裁的支持的考虑。
(1) 一般情形下, 法院起监督和安全阀的作用
施米托夫在仲裁的性质上认为:从理论上, 仲裁包括两方面的因素:合同因素与司法因素。司法因素则出现在许多规则中, 如仲裁员必须公正、遵守自然正义的各项要求、仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样地执行方式合同因素明确地表明在各国普遍接受的各项原则中, 如仲裁必须建立在当事人的仲裁协议基础之上、仲裁庭超出当事人授权的范围作出的裁决无效。
综上所述, 在一般情况下, 仲裁的司法性是处于优先地位的。此时的仲裁庭在某种意义上也和法院一样是一个独立的司法机关。其可以独立地对案件进行审查, 并依法作出裁决。这一切都是按照正常的司法程序进行的。在这种情况下, 我们没有理由剥夺仲裁庭发布对于其所熟知并处理的案件的临时措施的权力。当然, 出于公共利益的考虑, 可以法律中以列举的方式留出法院的“自留地”。
此时, 法院主要起监督作用。当被申请人认为仲裁庭所做的临时措施不适当时, 其可以向法院申请撤销该临时措施的裁决。在另一方面, 仲裁庭的权力也不是只有由当事人向法院申请撤销这一途径。我们还可以在法律中规定, 若是因为仲裁员在仲裁临时措施发布时存在过错, 而给被申请人造成了难以挽回的损失时, 被申请人有权要求仲裁员赔偿。仲裁员也应当予以赔偿。不过, 对于在何种情况下仲裁员应当赔偿应该进行严格的限制, 否则会导致仲裁员为了避免作出错误的临时措施, 反而干脆都不作出临时措施的裁定。这就与我们这个制度设计的初衷背道而驰了。
(2) 特殊情形下, 法院的作用
在仲裁临时措施的发布问题上存在一种特殊情况, 即仲裁程序开始前的临时措施发布。
在国际商事仲裁领域, 由于仲裁员是来自世界各国的, 组建仲裁庭的时间较长。若此期间, 一方当事人欲申请仲裁临时措施, 应当向谁申请呢?对此, 国际上有两种做法。第一种是由仲裁机构派出一名临时仲裁员来专门处理这个申请。但该仲裁员和在正式程序中进行案件审理的仲裁员是不存在任何连续性的关系的。第二种则是由法院来处理此时的临时措施的申请。
本文认为第二种由法院暂时代替仲裁庭行使发布仲裁临时措施的权利更加适当。首先, 因为根据上文所说的施米托夫的论述, 在仲裁庭组建阶段, 是仲裁的契约性占主导地位。此时, 我们应当把仲裁协议双方的意思自治放在首要的原则。若是由仲裁机构派出一名仲裁员来处理该项申请, 则会破坏这种意思自治。其次, 仲裁机构只是一个民间组织, 其不具有司法性。因此将一个司法问题交由一个不具有司法性的民间组织来处理, 是不合适的。相反, 由法院处理的就不会存在上述问题。法院对仲裁程序本来就有一个监督和协作的义务, 其处理这种仲裁程序开始前的临时措施是十分名正言顺且合理的。此外, 此时也不存在法院对案件的了解没有仲裁庭深入的情况, 法院完全可以暂时代替仲裁庭行使这项权力。
四、结论
通过以上对仲裁临时措施发布现状以及国际上一些流行理论与实践的分析, 我们可以看出采取法院辅助模式来规定国际仲裁临时措施发布才能最大程度上兼顾仲裁的契约性和司法性。
参考文献
[1]石育斌.国际商事仲裁第三人制度比较研究.上海世纪出版集团, 2008年版.
[2]胡荻.论国际商事仲裁中仲裁庭的临时保全措施决定权.南昌大学学报 (人文社会科学版) , 2013 (7) .
[3][英]施米托夫, 赵秀文选译.国际贸易法文选.中国大百科全书出版社, 1993.
[4]赵秀文.《国际上市仲裁示范法》对临时性保全措施条款的修订.时代法学, 2009 (6) .
[5]任明艳.国际商事仲裁中仲裁员发布临时性保全措施问题.《北京仲裁》第61辑, 第80页.
透视中英仲裁制度 篇7
关键词：意思自治，仲裁的异同，仲裁的借鉴
前言
根据史料，英国在公元1347年，就有仲裁的记载：16世纪至17世纪，在东印度公司章程中，就有用仲裁来解决纠纷的条款。在1892年成立了世界上最早常设仲裁机构伦敦国际仲裁院；在1889年制定了第一部仲裁法，随后通过了1950年、1979年、1996年等《英国仲裁法》。中国现代意义的仲裁肇始于上世纪初，新中国成立后，建立了国内仲裁与涉外仲裁制度，并于1994年8月31日颁布我国仲裁制度发展史上的具有里程碑式的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)，从而标志着一个适应市场经济体制要求的、基本符合国际通行做法的仲裁法律体系的诞生。
一、仲裁组织
在国际仲裁中，通常有机构仲裁与临时仲裁之分，在1958年<<纽约公约>>就肯定了此分类，在<<英国仲裁法>>也有相应的分类。而我国在《仲裁法》中只承认机构仲裁，如第16条规定：仲裁协议应当具有下列内容1.请求仲裁的意思表示； 2.仲裁事项3.选定的仲裁委员会。而没有规定临时仲裁，这是与国际仲裁背道而驰的，与当事人意思自治原则相违背；与仲裁起源与临时仲裁，实践中有相当多数量的案件是通过它来解决的现状相矛盾的；与1958年<<纽约公约>>规定相冲突的；排除了一些案件到我国仲裁的可能性。我国当时没有规定临时仲裁，主要有以下理由一、在仲裁发展史上，先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后发展趋势看，临时仲裁趋向衰落；二、中国设仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁。另外，我国法律不承认临时仲裁，其实有着深厚的文化背景，它恰是5000年来积淀在中国人心底中轻视个体价值和尊严的文化传统在法律层面的体现。因此，《仲裁法》有必要增加临时仲裁。这样才有利于当事人意思自治的充分体现；有利于仲裁事业的发展。
二、仲裁庭的组织形式
根据非平衡性形成规则，仲裁庭的组成在我国通常有一名或三名仲裁员构成，《仲裁法》第30条规定：仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第5条也有类似规定，“如当事人双方对于仲裁员的人数(即一人或三人)事先并无约定而在被诉人收到仲裁通知数后15天日内又为能同意仲裁员仅为一人时，则应应命三人”。1996年《英国仲裁法》规定，“当事人可自由约定组成仲裁庭的仲裁员和是否有一名首席仲裁员或公断人”。与我国及其他大多数国家不同的是，英国还有二人仲裁庭，在这种组织形式下，当二人仲裁员不能达成一致意见时，由一名公断人或首席仲裁员参加仲裁并作出裁决。英国这种二人仲裁庭是与三人仲裁庭完全不同的，三人庭在仲裁开始就有三人组成，而二人庭，在仲裁开始只有两人仲裁员，公断人或首席仲裁员只是在必要时才参加并作出裁决。
三、仲裁员条件
对仲裁员资格条件上，我国无论是台湾地区还是中国大陆均加于详细而严格的规定，只是其严格程度有所差异大陆仲裁法对仲裁员的最基本要求没有作明确规定，但是台湾地区仲裁法却相反，它明确规定仲裁员应为自然人，当事人于仲裁协议约定仲裁机构以外之法人或团体为仲裁员者，视为未约定仲裁员，这与各国和国际仲裁立法者一般都明确规定仲裁员必须是自然人的惯例相一致，两地都积极资格方面对仲裁员提出了特殊的资格要求，台湾地区《仲裁法》第6条规定：具有法律或其他各业专门知识或经验，信望素孚之公正人士，具有下列资格之一者，得为仲裁员：(1)曾任实任推事，法官或检察官者：(2)曾执行律师，会计师，建筑师，技师或其他与商务有关之专门职业人员业务5年以上者；(3)曾任台湾岛内，外仲裁机构仲裁事件之仲裁员等；(4)曾任“教育部”认可之台湾岛内，外大专院校助理教授以上职务5年以上者；(5)具有特殊领域之专门知识或技术，并在该特殊领域服务5年以上者大陆《仲裁法》第13条规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员 仲裁员应当符合下列条件之一：(1)从事仲裁工作满8年的；(2)从事律师工作满8年的；(3)曾任审判员满8年的：(4)从事法律研究，教学工作并具有高级职称的；(5)具有法律知识，从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的，可见，两部仲裁法对仲裁员资格方面的特殊要求旨在保证仲裁员的素质，不过，内地仲裁法更注重强调仲裁员所应具备的法律素质。另外，在我国香港地区，律师担任仲裁员是相当受欢迎的。
英国对仲裁员的资格条件在立法上不作直接规定，但要求法院尊重当事人对仲裁员资格的直接或间接约定。从两国的规定来看，我国是属于为数较少的条件严格的，而英国是属于为数较多的条件较松的国家。
四、仲裁协议
仲裁协议是仲裁的基石，是仲裁纠纷当事人真实的意思表示。我国《仲裁法》第16、18条，规定了仲裁协议的严格要求，从形式上、内容、仲裁组织都作出了规定，这样会增加当事人的工作繁杂程度，不利仲裁业的拓展：而英国《仲裁法》只要求有当事人有请求仲裁的书面协议即可，这样利于当事人，利于仲裁事业。
五、仲裁员责任
仲裁员对提交仲裁的纠纷作出裁决，对当事人具有法律效力，因此，仲裁员行使仲裁权要接受相应的监督，“在它未受到控制时可将它比作自由流动、高涨的能量其效果往往具有破坏性。” 孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”我国对仲裁员责任规定不合理，仅仅限制在民事责任的两种情况，整部《仲裁法》只有在第34、38、58条有规定，不利于对仲裁权的监督。如第38条规定：仲裁员有本法第34条第四项规定的情形，情节严重的，或者有本法第58条第六项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。第34条规定：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：……(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。第58条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
仲裁员刑事责任上，1994年《仲裁法》没有规定，1997年《刑法》也没有规定。2006年6月29日通过中华人民共和国刑法修正案(六)填补了这一空白，如规定 在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”