国际保险合同法律研究

国际保险合同法律研究（精选11篇）

国际保险合同法律研究 篇1

摘要：由于保险业务的复杂性和特殊性, 保险合同会计一直是国际会计理论研究的一个难题。本文介绍了IASB保险合同会计准则的研究历程, 重点针对第二阶段的最新研究详细阐述其历史性突破。

关键词：国际会计准则,保险合同会计准则,DP,ED

近十年来, 国际会计准则理事会 (IASB) 一直致力于整合各国公认会计准则在保险会计核心问题上的差异, 规范保险合同的确认、计量、列示和披露, 最终针对保险合同制定一个高质量的、通用的、可行的全球公认会计准则。从早期的Issues Paper、DSOP, 到IFRS4、DP, 再到最新的ED, 应该说IASB对保险合同会计准则的研究取得了巨大成就。总体来看, IASB保险合同会计准则项目研究历经了两个阶段, 下面分别予以介绍和说明。

一、IASB保险合同会计准则项目初级阶段

国际会计准则理事会的前身国际会计准则委员会早在1997年就核准推动保险合同会计准则项目。1999年12月, 保险合同指导委员会发布了保险会计的问题文稿, 在对其进行修改的基础上于2001年6月向改组后的IASB提交了原则公告草案。这两个文件的发布目的是确定保险合同会计准则项目涉及的各类主要问题, 评价用于解决这些问题的各种备选方案及其各自的优缺点。

二、IASB保险合同会计准则项目成型阶段

鉴于保险合同会计准则项目的难度, 国际上诸如欧盟和澳大利亚等国的会计主体承诺将于2005年采用国际财务报告准则 (IFRS) , IASB在2002年5月决议将保险合同会计准则项目分为两个阶段进行。

(一) 第一阶段

2003年7月31日, IASB公布了保险合同会计准则项目第一阶段的初步成果——《征求意见稿第5号——保险合同》。在此基础上, 结合了来自各方的意见和建议, IASB于2004年3月发布了《国际财务报告准则第4号——保险合同》 (IFRS4) 。

IFRS4作为第一个规范保险合同的国际财务报告准则, 填补了国际财务报告准则及国际会计准则在保险会计领域的空白, 改变了保险会计一直以来游离于准则之外的状况, 这本身就意义极其重大。而且, 从IFRS4本身的内容来看, 它有两大关键性突破:一是选择保险合同作为保险会计准则规范的对象, 准确反映了保险业务的经济实质, 有助于对不同行业同一类型的业务进行统一规范, 增强了会计处理的可比性;二是以资产负债法为导向, 主要规范了保险合同会计的基本原则, 从而更加真实客观地反映保险公司的资产状况及盈利能力, 更加有利于投资者做出正确的经济决策。这种重大变革有着极为深远的影响, 也为保险合同会计准则项目第二阶段的研究奠定了基础。

但是, 为了实行平稳过渡, IFRS4广泛承认各国现有的会计处理方法, 对保险合同的会计处理只是做了有限的局部改进和调整, 并没有真正触及保险合同会计的核心问题——确认和计量, 没有为其制定详细的原则或规范。

(二) 第二阶段

1.2007年5月, IASB发布了第二阶段的研究成果——《关于保险合同的初步意见的讨论稿》 (DP) 。在保险合同会计的研究中最核心也最棘手的是保险负债的会计计量问题, 而这部分内容正是DP的核心内容。IASB在DP中提出要按照现行脱手价值计量保险合同准备金, 并且提出了计量保险合同负债的三要素法。现行脱手价值是指, 保险人在资产负债表日立即将保险合同的剩余权利和义务转让给另一方时所预期要支付的金额。由于现行脱手价值不能直接观察而得, 因此DP提出了计量保险合同负债的三要素法: (1) 对保险合同未来现金流量明确、无偏、与市场一致、概率加权的现行估计; (2) 反映未来现金流量的货币时间价值的折现率; (3) 对市场参与者承担风险所要求的风险报酬 (风险边际) 和提供服务所要求的服务报酬 (服务边际) 的明确、无偏的估计。

但是, DP发布以后, 现行脱手价值却遭到了质疑和反对, 基于不常发生的交易假设和不容易直接观察得到的变量作为计量基础是“现行脱手价值”最致命的弱点。具体来说: (1) 保险公司管理保单的基本模式是“到期履约”, 通常不可能转让其保单, 因此现行脱手价值定义中的根本前提——假设交易是不存在的。 (2) 三要素法中涉及的变量, 只有权益价格和利率等少数变量可以通过观察直接从市场取得;而其他大部分变量, 比如疾病率、死亡率、未来理赔的频率和程度、退保率等, 则需要保险人在综合各种可获得的信息后自己作出判断。因此, 保险合同负债计量的可靠性受到了严重的质疑。

2.2008年10月, 美国财务会计准则委员会 (FASB) 正式加入IASB保险合同会计准则项目, 并且提出了新的计量属性——现行履约价值。现行履约价值是指根据保险合同, 承保人未来履行义务时预期的偿付成本的现值。

2009年6月, IASB保险工作小组向理事会推荐采用修订后的IAS37模式, 并且建议放弃现行脱手价值。修订后的IAS37将“负债”定义为“在会计报告日, 企业为解除现有义务需合理支付的金额”。该模式表明, 如果不存在该义务的有效市场, 保险公司可以通过判断公司未来必须履行该义务而承担的负担来合理估计保险负债金额。

3.IASB和FASB在DP的基础上对保险合同会计准则的范围、分拆、重大保险风险测试、计量模型、获取成本、分红特征、利润表的列表、再保险等诸多问题进行了3年多的研究和讨论, 最终IASB于2010年7月30日发布了《征求意见稿——保险合同》 (ED) , 这是国际保险会计史上的又一个里程碑。

ED在保险合同会计领域尤其是保险合同准备金负债计量方面取得了实质性的进展。在此, 我们重点关注ED的几个创新之处:

(1) ED提出了新的负债计量模式。在ED新提出的现值计量模式下, 保险合同准备金分为两个组成部分:一是履约现金流量现值, 即保险人履行保险合同而产生的未来现金流出减去未来现金流入的预期现值, 并根据未来现金流量在金额和时间方面的不确定影响加以调整;二是用以消除首日利得的剩余边际。

ED的履约现金流量现值模式依然使用DP中所提出的三要素法进行具体操作, 而且其三要素的大致框架是相同的, 具体的要素有细微的调整。ED的现值模式的三要素为:

第一, 保险人为履行合同义务而产生的预期未来现金流量无偏的、概率加权的现行估计。这里要注意的是: (1) 此处的现金流量采用企业个体本身的现金流量, 以保险公司自己的经验为基础作出估计, 这和DP中采用市场参与者对保险公司现金流量的判断为基础是显著不同的。 (2) 在保险合同负债的初始计量日和后续计量日, 履约现金流量现值均不应当反映保险人的不履约风险。因此, 与现有保险义务无关的选择权、远期和保证等不应该反映在保险合同负债的计量中, 即不包含在此处的现金流量中, 而是应该根据其特征作为一项新的保险合同或其他单独的工具进行确认和计量。 (3) 此处的现金流量包括直接可归属于售出、签订和发起一项实际已售出合同的增量获取成本。承保人应针对每一项保险合同而不是“一揽子”保险合同确定增量保单获取成本。除保险合同增量获取成本以外的其他获取成本并不包括在未来现金流量中, 应在发生时确认为费用。

第二, 反映未来现金流量的货币时间价值的折现率。应当采用能反映保险负债特征的折现率对现金流量进行折现, 这里保险负债的特征包括保险合同的计价货币、期限及流动性特征。折现率不应反映支持负债的资产的特征, 除非合同现金流量的金额、时间或不确定性取决于特定资产的业绩 (如具有参与分红特征的合同) 。由于IASB并未对折现率做出具体方法的规定, 随着该实务领域的发展, 在一段时期内财务报告的可比性势必会有所降低。

第三, 反映不确定性和未来利润的边际。对保险合同现金流量固有波动性的会计处理是IASB和FASB在其商议过程中始终未能达成一致的地方。IASB认为应当有两个边际, 即风险调整和剩余边际;FASB则认为应当只有一个边际, 即综合边际。ED中规定采用两边际法, 但是仍然对两种不同模式征询反馈意见。

两边际法中, 风险调整反映的是基于保险人角度, 未来现金流量在金额和时间方面不确定性的影响。其金额应当等于保险人为消除最终履约现金流量超过估计数的风险而合理支付的最大金额。风险调整可采用的技术有置信区间法、尾部条件期望法和资本成本法。值得注意的是, 风险调整在每个会计报告日都要全部予以重新计量。

纳入明确的风险调整是对大部分现行保险合同会计模式的实质性变更。虽然一些模式已将风险边际纳入其中, 但是开发计量保险负债不确定性的精算技术在实务中刚刚起步而且本身极为复杂。界定正确的汇总层次、选择适当的估价技术以及针对“一揽子”合同的相关校准技术是主体在后续实施和维护中将面临的挑战。这些变更导致的利润确认模式的变更取决于边际的转出方式。

两边际法中, 剩余边际用以消除首日利得。在后续报告期间, 保险人不应当因估计发生变化而重新计量剩余边际, 但是剩余边际应当累计利息, 其利率应等同于初始计量保险合同负债时采用的折现率, 且锁定在初始确认时的水平。

FASB认为风险调整会使得保险合同准备金的评估变得更为保守, 使其偏离最佳估计, 而且风险调整的计量方法和由此产生的信息缺乏可比性。而综合边际符合IASB收入准则项目中的分配交易价格法, 反映了合同的无偏、潜在的利润, 并且摊销方法简单易懂。因此, FASB力推综合边际模式。综合边际也是用以消除首日利得并且包括承保人为了承担合同转移的保险风险的不确定性而向投保人收取的金额。在后续报告期间, 综合边际不应该重新计量, 也不会增计利息。

(2) ED的一个重要创新——保险合同界限。ED试图解决的一个棘手的问题是根据财务报告框架中资产和负债的定义作出调节。如果严格按照定义, 则支付赔偿的义务应被视为无条件义务且应全额确认, 而仅当向投保人收取保费的权利具有强制力保障时才能将该权利确认为一项资产, 从而导致产生与基础经济状况不一致的重大负债。为了克服这一弊端, IASB决定采用视合同为包括嵌入选择权 (允许投保人续保或退保) 在内的一系列权利和义务的方法。

IASB认为保险合同的界限是指这样一个时点:在该时点承保人可以拒绝或取消向投保人提供保险, 或者承保人有权利或有实际能力重新评估投保人的风险并据此制定一个完全反映该风险的价格。我们在估计保险合同未来现金流量时要充分考虑保险合同的界限。

(3) 短期保险合同索赔前负债的计量。ED阐明, 所有保险合同的会计处理可根据保险事件的发生而分为两个阶段, 即索赔前和索赔后。索赔前阶段, ED要求 (而不是允许) 所有承保期为12个月或少于12个月且不包含对合同现金流量产生重大影响的嵌入期权或其他衍生工具的合同应使用简化方法;索赔后阶段, 一律采用之前阐述的履约现金流量现值模式计量。

简化方法如下: (1) 在初始计量日, 其金额等于保险合同初始确认日已经收到的保费与根据现行保险合同未来将收取保费的预期现值之和, 减去增量保单取得成本。 (2) 在后续计量日, 按时间基础采用直线法进行摊销, 通过收益转出索赔前负债的账面价值;如果预期赔付的时间不同于时间基础, 保险人应当以预期赔付的时间为基础降低索赔前负债的账面价值。该方法在确定和制定适当的收益模式时需要运用主观判断, 对保险行业的会计从业人员提出了更高的业务素质要求, 但是客观上也为保险公司调节准备金提供了一定的空间。因此, 应该要求保险公司披露采用相应收益模式的理由, 以便信息使用者更好地理解和判断。

(4) 综合收益表的列报。ED提出了全新的综合收益表列报方式——汇总边际模式。综合收益表至少应包括下列五个单列项目: (1) 承保边际:包括风险调整和剩余边际在承保期内摊销所产生的收益以及与在会计报告日重新计量期望值相关的风险调整变动。 (2) 首日损失或利得 (再保险可能会产生) 。 (3) 非增量保单获取费用。 (4) 经验调整和估计变更:包括现金流量实际金额与预期金额的差异、所用折现率的变更、未来现金流量估计的变更以及再保险资产的减值损失。 (5) 保单负债的利息费用。

汇总边际模式在综合收益表上列示支撑利润确认的保险合同准备金计量的关键三要素, 使得会计信息使用者可以一目了然地掌握更加详细的核心利润信息, 更加易于理解保险公司的财务报表。但是根据目前的反馈, 很多学者都不赞成这种按利源的方式列报利润表, 因为其无法反映保费收入、理赔费用、退保金、赔款等重要信息, 从而使信息使用者无法很好地判断保险公司的财务状况、盈利能力以及保险市场的变化情况。

参考文献

[1].郭菁.揭开保险合同准备金计量的面纱——对IASB保险合同会计准则征求意见稿的述评.会计研究, 2010;9

[2].李荣林, 崔华清, 孟林.关于保险合同负债计量的几个问题.会计研究, 2010;1

[3].陆建桥, 杨海松.保险合同会计:国际动态与对策研究.会计研究, 2009;7

[4].崔晶晶, 何晓琦.IFRS4对中国保险会计准则发展的启示.财会研究, 2007;6

国际保险合同法律研究 篇2

我国实行农业保险研究与国际农业保险比较研究

【摘要】本文将以我国江苏省与我国山东省为调查对象，对比调查，研究分析这两个我国较大的农业省的调研报告，结合两省实际数据与问题，再联系他国——日本和美国的农业保险研究报告，综合分析我国农业保险实行过程中所遇到的发展现状、存在问题、农业保险的发展与制约因素。

【关键字】农业保险、三农问题

农业保险是指农业保险是指专为农业生产者在从事种植业和养殖业生产过程中，对遭受自然灾害和意外事故所造成的经济损失提供保障的一种保险。农业保险按农业种类不同分为种植业保险、养殖业保险和林木保险；按危险性质分为自然灾害损失保险、疾病死亡保险、意外事故损失保险；按保险责任范围不同，可分为基本责任险、综合责任险和一切险。

农业保险是市场经济国家扶持农业发展的通行做法。通过政策性农业保险，可以在世贸组织规则允许的范围内，代替直接补贴对我国农业实施合理有效的保护，减轻加入世贸组织带来的冲击，减少自然灾害对农业生产的影响，稳定农民收入，促进农业和农村经济的发展。在中国，农业保险又是解决“三农”问题的重要组成部分。

中国政策性农业保险的基本经营模式还是将业务委托给商业性保险公司来做，政府给予一定的补贴。这种运作模式仍处于试点阶段，相对比较粗放。中央很重视发展政策性农业保险，业务已经在全国各地区全面起步。但总体看，中国政策性农业保险保费收入仅为农业产值的3.2‰，覆盖面积仅占我国耕地面积的1/4，发展模式还不成熟，对农业生产的保障能力相对有限。

一、现阶段我国农业保险发展的困境

农业保险的政策性目标与保险公司的商业化营目标相矛盾。从国际上普遍的对待本国农业保险的角度来看，农业保险应当是一种具有很强的社会公益性，农业保险越发展，就越有利于提高整个社会的福利水平。这决定了农业保险的目标应是最大限度地满足农民利益和提高社会福利水平，而不应以经营者的盈利为目的。但自从1995年中央发文禁止政府参与商业保险运作，结束了计划经济下保险企业与政府的合作模式，农业保险改由保险公司按商业化模式经营以来，全国的农业保险业务规模不断萎缩。

（一）、以江苏省为例：江苏农业保险处于全国较低水平，2003 年全省农业保费只有 850 万元，列全国倒数第三位。2004年，该省商业保险业务规模年均以40%的速度增长，商业保险公司发展到21家，保险分支机构5084家，专业保险中介机构54家。外资公司中，美国友邦苏州分公司已开业，另有2家公司也在南京设立了代表处。全省保险从业人员达到14.84万人。但相比之下，江苏的农业保险发展仍是举步维艰。江苏省目前仅有中国人民财产保险公司和中华联合财产保险公司两家商业性险公司经营农业保险业务，而这两家公司农业险的总体简单赔付率分别高达87%和73%。由于长年亏损、业务萎缩，农业险险种已从60多个降到30个以下，并且都存在着险种条款偏少、责任范围偏小、保险金额偏低以及保险期限、保险费率、责任范围一刀切等问题，不能适应农业生产和农民生活需要。（资料来源：《江苏省农业保险发展》，摘自《保险研究》2005年第5期）

（二）、以山东省为例：山东是我国的农业大省，农村、农业、农民一直是社会改革和经济发展关注的热点，而为“三农”保驾护航的农业保险也越来越引起社会各界的重视。2006年，山东省政府已确定在人保产险山东省分公司进行农业保险试点，探索实现农业产业化经营中的风险保障问题，并通过试点取得经验，逐步建立山东省现代农业保险制度，促进农村经济和社会事业健康发展。全省近6000万亩小麦承保面达到了70%以上，德州、滨州的700多万亩棉花，最多时承保面都达到了80%以上。德州的陵县实现了全辖所有农作物的统保，承保面达到了100%。但保费收入却持续下降，到了2005年，保费收入仅有630万元，仅占全省财产险保费收入的0.08%。中国人保产险公司在山东经营农业保险24年，综合赔付率达117%，积极性受到严重挫伤。（资料来源：《山东省农业保险发展》，摘自《保险研究》2006年第05期）

据专家统计，我国自然灾害的平均损失率：粮食为6.5%、经济作物为6%、大牲畜为10%。（资料来源：http://baike.baidu.com/view/1680547.htm）如果按照这样的损失率来收取保费的话，要么保险费率之高是令人难以承受的，要么保险公司对高风险产品实行免责或拒保。更何况我国个体农民的收入水平就以全国全局来看，总体来说还比较低，农民本身又对商业制保险公司缺乏信任，投保积极性自然更是缺乏。从另一个角度，就以纯粹市场经济角度来看的另一方面，如果考虑到农村居民缴费能力因素，厘定的保险费率过低，保险公司又将出现亏损，这会让以盈利为最终目的的保险公司，尤其是已经上市的股份制保险公司无法正常经营下去，或者说无法开展这种“明知会亏本”的生意。最终导致的社会结果是，农民想投保，但承受能力不足；农民能接受的，保险公司又赔不起。高赔付导致了农险要提高费率，而高费率又令许多农民买不起保险，农业保险就这样走进了日渐萎缩的“怪圈”。

二、国际上先进经验国家农业保险的发展现状

（一）、以日本为例：日本在二战之后，根据其农村土地改革后的实际情况，于1947年12月颁布了《农业损失补偿法》，确立了农业保险作为国家的法定保险科目以及农业保险作为国家战略组织计划的一部分被修订为一部严肃的法律加以保障与实施。根据立法规定，凡对国计民生有重要意义的稻、麦等粮食作物，春蚕茧及牛、马、猪等牲畜列为法定保险范围，实行强制保险。对果树、园艺作

物、旱田作物、家禽等，实行自愿保险。强制保险和自愿保险都享受政府补贴和再保险。日本政府对投保人实行保险费率补贴，如水稻为费率的58%，小麦为费率的68%，春蚕茧为费率的57%，牛、马为费率的50%，猪为费率的40%。县以上联合会的全部经费和共济组合部分费用由政府负担。政府作为农业保险的后盾，接受共济组合联合会的再保险。一般情况下,承担保险责任的比例为：共济组合10%-20%，联合会20%-30%，政府50%-70%，遇有特大灾害，政府承担80%-100%的保险赔款，这样就保证了共济组合的经营稳定性。（资料来源：《日本的农业保险及其启示》，吴树波，《世界农业》，2000年第2期，第11-12页）20世纪70年代，日本政府又根据农业保险联合会、农业相互救济协会、农业相互救济联合会等半政府半行业组织，分别修改了保险项目与保险措施，如1971年调整了保险农作物的最高保额水平；1972年开展了水果保险计划；1979年开始实施旱田农作物及园艺保险；1985年又放宽了转基因水稻以及肉类保险等。虽然日本政府并未就农业保险收入进行完整公开，但就分析其日本国家财政预算中，可以发现，日本将农业保险作为经常性财政支出项目进行财政补贴，农业保险补贴几乎占到了整个国家农业财政支出的50%。

（二）、以美国为例：美国于20世纪30年代开始试办农业保险，并以农作物保险为主要组成部分，由此习惯上称其农业保险为“农作物保险”。美国于1938年在《联邦农作物保险法》中确立将农业保险作为国家战略。该法规定了农作物保险的目的、性质、开展办法和经办机构等内容，为联邦政府在1939年全面实施农作物保险业务提供了法律依据和保障。此后美国政府又根据时宜的变迁对该法进行了多次修订与完美。依据1980年修订的《农作物保险法》，美国成立联邦农作物保险公司（FCIC），在联邦政府财政及税收等优惠政策的激励下许多私人保险公司积极承保农作物保险。时至2001年FCIC就基本不再做原保险业务，而只代替政府行使政府职能专注经营再保险。由此形成并引导农户向私人公司投保、政府对私人公司进行利润补贴以及行业税收优惠，并且私人保险公司不仅可以从政府获得各种费用补贴与优惠政策，而且又可向FCIC或其他再保险进行再保险或形成其他金融衍生产品，用以分保以分散参加农业保险经营活动中的高风险，再保险公司又可从政府获取费用补贴及税收与金融等优惠条件的网络型农业保险组织体系。此外，虽然根据财产险保险的宗旨，保险只承保纯粹性风险(如自然灾害风险)而不承保投机性风险(如市场风险)，但美国在《1996年农场法》中就推出了既承保农作物产量风险又承保农产品价格风险的收入保险，如团体收益保险、作物收益保险、农场总收入保险、收益保证保险和收入保护保险等。美国政府开展农作物保险的目的是建立农村经济“安全网”，提高国民整体福利水平。正基于此，美国政府对农作物保险的财政扶持力度非常大，而且手段也更直接更有效。2002年，美国农作物保险承保面积为2.87亿英亩，占可保面积的81.3%。1981年至2002年，美国农业保险累计收取了纯保费237.5亿美元，累计赔款支出259.1亿美元。（资料来源：《美、日农业保险制度对我国农险模式选择的启示》，冯文丽，《农村经济》，2002年第12期，第91-92页）虽然在美国，农业总产值占其GDP的比重不足2%（2006年公布数据），而全美农户也只有200万，但是为了保护和发展农业，美国政府采取了一系列措施。

三、我国农业保险的困境与出路

自从我国加入WTO之后，随着《禁止政府补贴贸易保护协定》的签署，以财政支出为方式的政策性直接农业补贴，必将淡出中国国家农业战略。而另一方面，开办农业保险及最近启动的全国范围内的农业保险试点的主体大都是商业性保险公司，即我国农业保险仍实行完全市场机制下运作的商业化经营。而商业保险公司以追求利润最大化作为其最终经营目标，这必然引发农业保险政策性目标和保险公司商业化经营目标的矛盾。虽然从2004年开始，全国各省份陆续开展了新农保试点工作，并且此次农业保险试点中，试点公司大多与地方政府签署了协议，由政府对经营农业保险的公司进行保费或经费补贴，有的地区甚至提出由当地财政对农业保险亏损全额补足或给予参与农保的保险公司以政府财政为背书的保底收益等，但农保地位未得到法律确定与保护，补贴的实质性支持措施并未到位，制度性和技术性问题也没有得到解决，因而具有明显的随意性和随机性，个别省份则是以本省雄厚的地方财政实力为底子实行的面子工程，并不能从根本上解决农业保险商业化经营引发的矛盾。一旦农业保险经营失败而又得不到政府的支持使保险公司出现亏损，保险公司就不得不减少或放弃农业保险业务以维持自身经营的稳定性。

比照国际上其他有成功经验的国家，我们也不难得出解决我国农业保险以一些方法:一是加强立法，从法律上确立将农业保险作为国家的基本农业战略加以落实与实施；二是将农业财政支出由直接支付向间接保险保障支出转移；三是垂直整合农民、农牧加工企业、零售企业之间的关系，强化产销供一体化，发挥农业经营的规模化效益，降低单位风险。

【参考文献】

《中国农业保险制度变迁研究》，冯文丽著，北京，中国金融出版社，2004年

《日本的农业保险及其启示》，吴树波，《世界农业》，2000年第2期

《美、日农业保险制度对我国农险模式选择的启示》，冯文丽，《农村经济》，2002年第12期

《美日两国农业保险模式的比较及我国的选择》，冯文丽、林宝清，《中国金融》，2002年第12期

《江苏省农业保险发展》，《保险研究》2005年第5期

国际保险合同法律研究 篇3

【关键词】CAFTA  广西保险业  国际化

一、CAFTA发展历程简述

CAFTA即中国-东盟自由贸易区。1991年中国和东盟进行了第一次对话，标志中国开始成为东盟的重要磋商伙伴。1996年中国正式成为东盟的“全面对话伙伴国”。2001年在文莱举行的中国-东盟第五次领导人会议上，朱镕基总理创造性地提出了中国-东盟自贸区将在十年内建成的构思。2002年11月中国和东盟十个成员国在柬埔寨签署了《中国-东盟全面合作框架协议》，标志着CAFTA建立工作正式启动。2003年10月温家宝总理出席了《东南亚友好合作条约》签字仪式，使双方经贸合作关系进一步深化，同年10月中泰两国根据《框架协议》率先实现了对180种农产品实行零关税贸易，中国-东盟自由贸易区建设迈出了历史性一步。2004年在老挝万象签署了《货物贸易协议》，2007年在菲律宾签署了《服务贸易协议》，2009年8月15日，在泰国签署了中国-东盟自贸区《投资协议》，该协议的签署标志着双方完成了自贸区协议的总体框架部署。中国-东盟自贸区于2010年1月1日全面启动，自贸区建成后，中国和东盟各国贸易量占到世界贸易总量的13%，成为一个涵盖19亿人口、11个国家巨大经济体，是目前世界上覆盖人口最多的自贸区。

二、CAFTA对广西保险业发展的影响分析

广西壮族自治区处于我国西南、华南和东盟三大经济圈结合处，国内具有广阔的内陆腹地，国外面向东南亚，是我国与东盟国家交流的前沿阵地。CAFTA的建立给广西发展带来了前所未有的历史机遇，也将对广西保险业产生巨大影响。

（一）CAFTA对广西保险业的宏观影响

1.加速广西保险国际化进程，提高国际影响力。CAFTA的建立为广西创造了更加良好投资和贸易环境，也增加了资金融通的需求。保险业作为金融业重要组成部分，CAFTA势必会使广西保险业得到更大发展。从目前看，在CAFTA框架下，广西保险国际化主要方式有四种：第一，投资东盟各国保险市场;第二， 保险资金投资东盟各国资本市场;第三，开放广西保险市场;第四，深化东盟各国保险公司合作交流。

2.促进广西保险机构的创新发展，提升行业影响力。我国保险业自改革开放以来，一直保持着快速发展的步伐，但由于我国保险业基础差、起步晚，因而目前还存在着一系列亟待解决的问题，比如保险险种较少，不能满足市场需求;过度粗放型经营策略;理赔难和销售人员误导;保险创新力度较小，专业能力强的高素质人才较为稀缺等。CAFTA的建立为广西保险机构提供了广阔市场，而广西保险机构要想在东盟各国中顺利开展业务，就必须提升服务，努力开发新保险险种，增强竞争力。

3.提高广西保险业服务与监管水平，更好地服务经济社会发展。CAFTA自全面建成以来，双边投资合作快速发展，这为广西和东盟各国保险监管交流合作奠定了良好基础。特别是近10几年，新加坡、马来西亚和泰国等东盟较发达国家的保险业规模得到了快速发展，在监管方面形成了自身特点和模式，积累了丰富实践经验。通过加强与东盟各国保险监管机构合作交流，相互学习借鉴，提高保险监管水平，促进广西保险业健康发展，更好地服务广西经济社会发展。

（二）CAFTA对广西保险业的微观影响

随着CAFTA全面建成，广西与东盟各国经贸合作不断扩大，为广西保险业发展带来了历史性发展机遇，对加快广西保险现代化经营有着重大影响。

1.促进广西保险机构对外交流。从目前情况来看，广西经济为欠发达水平，各方面基础条件还不够成熟，保险市场存在着较大发展空间，广西保险业水平既不能满足广西经济发展不断扩大的需求，也对广西与东盟国家之间的保险合作交流产生了严重制约。广西和东盟国家山水相连，交通便利，随着CAFTA的建立，广西保险业有了良好发展机遇。CAFTA的发展能有效促进广西保险机构对外交流，特别是加强与东盟国家之间的保险合作交流。

2.区内外保险人才流动可能加剧。人才是保险公司获得财富和保持竞争力的源泉，是开拓市场和实现利润的基础。随着广西与东盟国家合作交流加深，人才流动也逐渐频繁起来。区内外保险人才流动加剧给广西保险业带来的既有挑战也有机遇。因此，为构建广西保险国际化的目标，我们应加快制定全方位的鼓励政策，吸引区外高端保险人才为广西保险国际化服务。

3.有效提升保险产品创新能力。CAFTA的建立促进了双边贸易合作发展，也带来了前所未有的贸易风险，而中国与东盟各国日益频繁的贸易交流加大了风险发生的概率。只要CAFTA内一个国家发生经济危机或政治危机，必定会影响到与之经贸合作关系密切的国家。因此，保险对于CAFTA的顺利推进有着重要作用。CAFTA的建立给广西保险产品更新改造能力提高提供了契机，不断推进保险服务水平和开发新险种，将保险业务范围深入渗透到CAFTA各个领域。

4.促进保险资金流动、提高经营效益。中国对东盟国家平均关税税率从2010年之前的9.8%降到0.1%，而新加坡、印度尼西亚、泰国、文莱、菲律宾、马来西亚等东盟六国对中国的平均关税税率从12.8%降到0.6%。关税优惠使双向投资有了大幅度提高，双边交流也日益频繁，这为我国保险资金在东盟国家的投资奠定了坚实基础。

广西保险资金投资东盟基础设施、自然资源、能源等领域，对提高投资收益率有着重大意义。随着东盟国家投资环境改善，投资回报率有较大提高。CAFTA作为最大发展中国家之间的自贸区，将成为资本市场新希望。因此，CAFTA的发展有利于保险资金流动加快，提高保险公司经营效益。

三、CAFTA框架下广西保险国际化发展策略

（一）建立和完善国际化人才的培养机制

人才是企业的立命之本，在当前广西保险行业国际化人才匮乏的情况下，企业必须提前进行相关准备工作，切不可临阵磨刀，以仓促之姿投入较高风险领域之中。首先，加强广西与东盟国家保险科研方面的交流合作，积极推进保险公司高端人才的培养。其次，重视高端人才价值，在劳动报酬和公司治理权力方面应该给与更多激励，努力创造人才积聚的基础条件，优化人才结构。

（二）鼓励创新，努力提升行业影响力

广西保险行业应鼓励发展农业、养老、责任、汽车和健康等专业保险公司，积极探索地区性信用保险公司。此外，可以引进东盟国家的保险公司在广西设立分公司或合资公司。区内保险公司应加强与外资保险公司的交流合作，尤其在经营方式、险种设计和理赔方面。同时，由于广西和东盟各国有着不同的经济基础和文化背景，广西的保险机构应该把握CAFTA的新形势，针对各国市场情况推出适合其需求的险种，比如在大型商业项目险、旅游险和货运险方面不断加大发展力度，为CAFTA顺利发展提供全面的保险支撑。

（三）促进广西保险机构行业间及对外交流

同欧美国家相比，我国保险技术相对落后，在国际竞争中往往处于下风。广西的保险企业可以通过相互交流学习的方式，提高自身创新能力、经营管理方法及相关技术手段，以实现行业整体水平的提升。

广西应该抓住历史机遇，积极发挥中国与东盟各国经贸合作桥头堡作用，加快保险机构和保险体制改革，努力壮大广西保险实力和核心竞争力，建立和完善双方在保险方面的交流合作机制，充分利用现存保险合作交流平台，健全保险双边对话合作机制。逐步探讨提升合作层次，共同合作开发适合双方保险需求的险种。此外，也应对非官方的保险合作机制的建立进行积极引导，努力促进双方保险机构和保险行业协会的沟通与交流。

（四）加强宣传力度，打造广西保险企业的国际品牌

目前，广西保险企业在国际上知名度不高，但部分保险企业已经拥有雄厚实力，完全可以参与国际市场的竞争。广西保监会应加强保险国际化宣传力度，鼓励区内保险企业走出去，积极参与国际市场的竞争。同时，广西保险企业应积极参与各种国际会议及论坛等，在提升自我的同时，也可以达到宣传效果，为公司国际化打下基础，努力打造广西保险企业的国际品牌。

基金项目：本文是广西大学中国—东盟研究院2014年开放性课题《中国东盟自贸区框架下的广西保险国际化问题研究》（课题编号：A201402）的部分研究成果。

参考文献

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[4]唐金成，王演艺.后金融危机时代中国再保险业竞争力研究[J].南方金融，2013，（5）.

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[6]周道许.持续稳步推进我国保险业的国际化进程[J].中国金融，2006（23）：39-39.

国际保险合同法律研究 篇4

一、传统的代理的一般理论

传统的代理理论以大陆法系和普通法系为代表。

1. 大陆法系的代理理论

大陆法系的代理立法理论建立在德国学者拉邦德1886年发表的《代理权授予及其基础关系的区别》一文中提出的“区别论”的基础之上, 它把委任和代理严格区别开来, 其中委任指本人 (委托人) 与代理人之间的内部关系, 代理指代理人和本人与第三人之间的外部关系。代理的内外部关系是有联系的, 其内部关系是外部关系得以产生和存在的前提, 而外部关系则是内部关系的目的和归宿。代理的内部关系属于各国合同法或劳动法调整的范围, 外部关系则属于代理法调整的范围。

依代理人是以被代理人的名义还是以自己的名义与第三人订立合同, 大陆法系将代理分为直接代理和间接代理两类。如果代理人以被代理人的名义与第三人订立合同, 则为直接代理。如果代理人受被代理人的委托, 为了被代理人的利益、以自己的名义与第三人签约, 则为间接代理。在直接代理的情况下, 代理人对第三人不承担个人责任, 此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况下, 由于代理人是以自己的名义与第三人签订合同的, 尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益, 代理人也应对此承担个人责任, 而被代理人并不承担责任, 除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。

由以上分析可以看出, 在代理性质的认定上, 大陆法系着重事物的外部趋向, 特别重视代理人以谁的名义与第三人交易。

2. 普通法系的代理理论

普通法系的代理理论以本人与代理人的等同论为基础, 该理论把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。等同论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”的短语来表述。它的主要意思是指代理人的代理行为应视为本人亲自所为, 对代理关系不作内外部关系之区分, 作为本人的代理人的行为应在本人的授权范围之内。

按照对本人的披露程度, 普通法把代理分为公开本人的代理和不公开本人的代理。而公开本人的代理又分为:表明本人姓名的显名代理和只表明代表本人却不指明本人姓名的隐名代理。显名代理中, 代理人不仅向第三人公开本人的存在, 而且公开本人的姓名。此时, 代理人既不享有合同权利, 也不承担合同义务和责任, 代理所引起的合同责任由被代理人承担。隐名代理是指代理人仅向第三人公开本人的存在, 却不公开本人姓名的代理。英国代理法认为, 隐名代理中的合同责任应由本人承担, 只要代理人的行为在授权范围内, 本人就可直接取得合同权利与义务。美国《代理法重述》则认为, 除非代理人与第三人另有约定, 代理人对其订立的合同承担责任, 即使披露了本人身份之后也如此。但是, 若代理人缔约时未获得本人授权, 但本人事后行使了追认权, 则由本人承担合同责任。不公开本人的代理是指享有实际代理权的代理人与第三人缔约时, 既未表明本人的存在, 也未披露本人的姓名, 而是以自己的名义订立合同。这种代理和大陆法系中的间接代理相似, 但在责任归属上比大陆法系更为灵活。普通法认为, 虽然代理人未公开本人而以自己的名义行事, 但他毕竟是为了本人的利益、在本人授权范围内行为, 故本人自然应当加入到该合同关系中去即行使其介入权, 而一旦行使了介入权, 本人就应当向第三人承担责任;另外, 如果第三人发现了本人的存在, 则第三人享有请求权, 他可以选择向本人或代理人主张权利。

由此看来, 在代理性质的认定上, 普通法系不关心第三人与谁订立合同, 而更关注代理人是否为本人的利益而行为;不关心代理人以谁的名义签订合同, 更关注谁应当承担责任。

二、国际贸易中的保险经纪人

保险经纪人制度是在英国发展成熟起来的, 在国际保险市场上, 英国是典型的使用保险经纪人进行保险营销的国家。有据可查的保险经纪人出现于1575年, 由于当时海上贸易的风险很大, 海上事故经常发生, 在伦敦保险市场上, 没有一个承保人敢于承担一次航行的全部风险, 他们每个人只能承担保险金额的一部分, 这就需要由丰富保险专业知识和了解市场行情的人作为中介, 将超出单独承保人能力的部分承保危险和保额在其他承保人之间予以分摊。这种有丰富的保险专业知识, 深谙航海风险, 一般有固定的办公场所, 依靠撮合保险作为职业和生活收入来源的人, 就是早期的保险经纪人。目前在发达国家成熟的保险市场上, 由保险经纪人承揽的保险业务占70%以上, 委托经纪人办理保险业务已成为国际惯例。

在国际贸易中, 保险经纪人是基于投保人的利益, 为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务的。保险经纪人首先应当将有关保险事项的信息如实告知投保人, 并依其专业知识和业务经验, 按照投保人的需要为投保人确定适当的险别、数量、承保人及投保方案, 促使保险合同订立。其次, 保险经纪人应审查保险合同的内容, 告知投保人应当注意的事项。最后, 保险事故发生后, 保险经纪人应协助投保人向保险人索赔。保险经纪人在接受委托履行其义务的同时, 有向保险人要求支付佣金的权利;一旦完成投保手续后, 不管被保险人是否已向保险经纪人交付保费, 保险经纪人必须向保险人交付保费;在被保险人向保险经纪人交付保费前, 保险经纪人对保单享有留置权。另外, 在保险经纪业务中, 保险经纪人违反委托协议而给投保人造成损失的, 还应当依法予以赔偿。

三、国际贸易保险经纪人的法律性质分析

在国际贸易中, 进口方或出口方在投保货物运输风险时, 一般不能直接与保险人签订合同, 而必须经过保险经纪人代为办理, 这是保险行业的惯例。但是, 保险经纪人到底是谁的代理人, 对此学界尚有争议。

有学者认为, 保险经纪人是保险人的代理人, 其从信息不对称条件下的契约形成过程出发代表保险人行为。有学者认为, 保险经纪人是投保人的代理人, 他接受投保人的委托, 代表投保人和保险人签订合同。这一观点是目前我国学界的主流观点。我国《保险法》第一百二十六条规定:保险经纪人是基于投保人的利益, 为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务, 并依法收取佣金的单位。笔者认为, 把保险经纪人定性为保险人的代理人比较妥切。根据大陆法和普通法代理制度的一般理论, 代理是代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的法律行为, 其后果直接归属于被代理人, 被代理人要向代理人支付一定的报酬。在保险业务中, 保险经纪人虽然代表投保人以投保人的名义向保险人投保, 在出现保险事故时也有义务协助投保人向保险人索赔, 但是, 他不仅不能向投保人收取任何报酬和佣金, 而且负有向投保人如实告知保险信息, 确定适当的险别、数量及投保方案, 促使保险合同订立, 审查保险合同内容, 告知应当注意的事项等责任。在出现保险事故时, 保险经纪人虽然有义务协助投保人向保险人索赔, 但那只是为了促使合同订立, 赔偿责任仍属于保险人, 从行为性质和整个保险过程来看, 保险经纪人更应该是保险人的代理人。根据各个国家的法律规定来看, 保险经纪人应当是具有独立法律地位的组织, 这也是保险经纪人越权代理时应当承担法律责任的基础和保险人选择其为代理人的前提。保险经纪人之所以能代表投保人替保险人投保, 首先是基于保险人对他的授权, 在授权范围内, 他实际上是代表了保险人的利益, 他向投保人所为的一切授权内的行为实际上都是为了保险人能够得到更多的保险合约, 在出现保险事故时最终承担责任的仍然是保险人, 保险经纪人只就其代理行为向保险人收取一定的佣金, 这正符合代理的特征。

从以上分析可以看出, 保险经纪人在国际贸易活动中是不可缺少的, 其法律性质在学界始终存在着争议, 然而, 对保险经纪人的性质如何认定, 直接影响着国际贸易中当事人的权利和义务, 影响着国际贸易活动的顺利开展。笔者认为, 保险经纪人的代理性质是不言而喻的, 他并不是双方代理人, 而是保险人的代理人。

摘要：在国际贸易中, 进口方或出口方在投保货物运输风险时, 一般不能直接与保险人签订合同, 而必须经过保险经纪人代为办理, 这是保险行业的惯例。但是, 对保险经纪人该如何定性?他到底是谁的代理人?, 对此学界尚有争议。本文将在传统代理理论的基础上, 对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析, 指出保险经纪人在性质上是保险人的代理人。

关键词：保险经纪人,国际贸易,法律性质,代理人

参考文献

[1]徐海燕:英美代理法研究[M].北京:法律出版社, 2002

[2]佟柔.中国民法学·民法总则[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1990

[3]施米托夫[英]著, 赵秀文译:国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社, 1993

[4]阳露昭 吴 洋:论保险个人代理人的法律地位[J].武汉金融, 2007 (, 7)

[5]冯大同:国际商法[M].北京:对外经贸大学出版社, 2000

国际保险合同法律研究 篇5

关键词：国际法律冲突；区际法律冲突

一、国际法律冲突与区际法律冲突之关系

1.国际法律冲突与区际法律冲突之联系

第一，区际法律冲突与国际法律冲突均为“空间上的法律冲突”。它们都是适用于不同地区的法律之间冲突，一个国家内部不同法域之间的法律冲突固然是不同地区的法律之间的冲突，严格来讲，不同国家之间的法律冲突也是不同地区之间的法律冲突，只不过有关地区被冠以“国家”的名称而已。

第二，区际法律冲突与国际法律冲突均为“平面上的法律冲突”。区际法律冲突是一国内在具有独特法律制度上属平等的不同法域之间的法律冲突，而国际法律冲突是平等的主权国家之间的法律冲突，无论是一国内不同法域的法律之间，还是不同国家的法律之间，没有谁优于谁的问题，只存在着依冲突规范确定谁适用于某一法律关系的问题。

第三，区际法律冲突与国际法律冲突均为“民、商法律冲突”。我们通常讲的国际法律冲突或区际法律冲突，一般是指国际民商、法律冲突或区际民、商法律冲突，并不包含公法的冲突问题。

第四，解决区际法律冲突和国际法律冲突的规范在一些方面是相同或相类似的。如前所述，许多国家的冲突法无多大区别的既适用于解决区际法律冲突，也适用于解决国际法律冲突。

第五，区际法律冲突和国际法律冲突在一定条件是可以相互转化的。在过去的殖民国家内，各殖民地之间的法律冲突以及殖民地同殖民国原有地区的法律冲突一般被认为是区际法律冲突。一旦各殖民地取得独立，建立了新的主权国家，那么原来的区际法律冲突便转化为国际法律冲突。而从国际法律冲突向区际法律冲突转化的有名例子是瑞士的情况，1848年以前，瑞士是一个松散的邦联，因而当时各州之间的法律冲突时国际法律冲突。但随着1848年瑞士联邦宪法的制定，瑞士由邦联变成联邦国家，故各州之间的法律冲突也随之由国际法律冲突转化为区际法律冲突。

2.国际法律冲突与区际法律冲突之区别

由上述可知，国际法律冲突与区际法律冲突之联系十分密切，但尽管如此，其仍有以下之区别：

第一，区际法律冲突和国际法律冲突产生于不同的社会。区际法律冲突是一个主权国家领土范围内的不同法域之间的法律冲突，因此它产生于国内社会，或者说它是只有在一国内部才存在着的法律冲突。而国际法律冲突则是不同主权国家之间的法律冲突，是在国际社会中产生的法律冲突，亦即区际法律冲突的国内性和国际法律冲突的国际性。此一差异是两者最重要的区别。

第二，区际法律冲突和国际法律冲突受不同原则、规则和制度的制约。国际法律冲突是国家与国家之间的法律冲突，因而对于这种法律冲突的解决或多或少要受到国际公法的原则、规则和制度制约。而区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，显然对这种法律冲突的解决不会受到国际公法的原则、规则和制度制约。但是，它会受到有关国家的中央立法，特别是宪法的制约，而这正是解决国际冲突法所不具有的。

第三，区际法律冲突和国际法律冲突发生的范围不同。虽然区际法律冲突和国际法律冲突都属在民、商法领域内发生的冲突，但由于在一国内部，各法域之上有共同的主权和共同的中央政府，各法域比各国之间有更紧密的联系和更多的共同利益，故国内民商法以及解决区际法律冲突的冲突法统一化的进程和统一的程度，无论在速度上还是在质与量上，都大大超过各国实体法和国际私法的统一。因此，区际法律冲突发生的范围一般小于国际法律冲突发生的范围。

二、国际冲突法与区际冲突法之联系与区别

国际冲突法是用来解决国际法律冲突之规范，而区际冲突法则是用来解决区际法律冲突之规范，其间之关系就如同国际法律冲突与区际法律冲突般有所联系与区别。

1.区际冲突法与国际冲突法之关系

第一，区别说。持这一主张的学者认为，区际冲突法和国际冲突法解决的对象不一样，即区际冲突法解决的区际法律冲突发生在一个具有复合法律制度的单独国家内，而国际私法所解决的国际法律冲突则发生在与有关问题相联系之不同的国家之间，因此区际冲突法的法律性质根本不同于国际私法的法律性质，用于解决国际法律冲突的国际私法规则不能适用于区际法律冲突的解决。

第二，相似说或同一说。持这种主张的学者认为，区际冲突法规范和国际冲突法规范，实质上都是法律适用规范，因而区际冲突法和国际冲突法是互相类似的，许多人甚至认为两者是同一的。所以为了方便起见，国际法律冲突和区际法律冲突应适用相似或同一的原则加以解决。

第三，折衷说。持这种观点的学者在上述两说之间持折衷的立场，他们既不赞成将区际冲突法与国际私法绝对分开的区别说，也反对区际冲突法规范和国际冲突法相似说或同一说。而系一方面强调区际冲突法与国际私法不同，另一方面则强调两者在某一方面的相似或同一。就解决法律冲突为最终目的之点上，为两者之相似处，但在既得权的保护上、公共政策原则或意思自主原则的适用上又可推出二者之区别性。

综上所述，可知理论上学者们对于区际冲突法是否具有与国际私法相同的法律性质，或者说区际冲突法是否与国际私法同属一法律部门问题，颇有分歧。而在区际冲突法和国际私法关系问题的实践上，各复合法域国家的具体情况并不相同且十分复杂。但，尽管在实践中有的国家采取区别立场，有的国家采取等同立场，还有的国家采取折衷立场，但都不否认区际冲突法与国际私法既有联系又有区别。

2.区际冲突法与国际冲突法之联系

第一，在历史上国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为前导，换言之，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来。

第二，区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律冲突，亦都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

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第三，由于二者都是以解决法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格来说都是法律适用法，二者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相同或相似的。例如，二者冲突规范的结构都是由范围和连结因素两部分组成的；又如，法院在适用该二规范寻找准据法时，都会碰到定性、反致、外国法（或外法域）内容的查明，公序良俗及法律规避等问题。因此，可以说在区际冲突法和国际私法的发展过程中，二者互相影响，互相借鉴。

第四，区际冲突法和国际私法都是通过指定某一种民事法律关系应适用何国（法域）之法律来间接的调整该民事法律关系，故二者的调整对象都是民事法律关系，而调整的方式都是间接方式。

第五，当法庭地法院依照该国国际私法中的冲突规范，指定某一涉外民事法律关系应适用某一复合法域国家的法律时（即面临一国数法之问题时），按照有些国家国际私法之规定，准据法之确定需要借助该复合法域国家的区际冲突法之规定以决定之。例如：1966年7月1日施行的《波兰国际私法》第五条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”该条文所称的“由该外国法确定”就是只由外国的区际冲突法确定。

3.区际冲突法与国际冲突法之区别

第一，二者调整的对象有所不同。虽然皆系以民事法律关系为调整对象，但区际冲突法调整的民事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民事法律关系，而国际私法调整的民事法律关系是涉及有外国因素的民事法律关系，或者说是国际民事法律关系或跨国民事法律关系。

第二，二者解决的民事法律冲突不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民事法律制度的地区之间的民事法律冲突，而国际私法所解决的民事法律冲突则是不同主权国家之间的民事法律冲突。

第三，二者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法，或者是某一复合法域国家权国统一的成文或不成文区际冲突法，或者是该国内各法域自己的成文或不成文的区际冲突法。由于区际法律冲突是一国内部不同地区之间的民事法律冲突，所以任何复合法域国家都不会通过缔结国际条约的方式来解决其国家内部的区际法律冲突问题。而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例，这是由国际私法所解决的不同主权国家之间的法律冲突的国际性质所决定。

第四，二者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现复合法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策。而用于解决国际法律冲突的国际私法则更多的体现国家的对外政策。

第五，二者所受制约的不同。由于国际私法调整的民事法律关系是国际民事法律关系，涉及到他国及其自然人或法人，因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度，如国家主权原则、平等互利原则及国民待遇制度和最惠国待遇制度等等。但是，区际冲突法的制定和实施则毋须考虑国际因素，也不受国际公法的原则、规则和制度的制约，而只会受制于其所属复合法域国家国内的具体情况，并更多的受到所属国宪法和宪法性法律的制约。

第六，二者在一些具体的规则及制度上有所不同。在意思自主原则的适用、定性、反致、外国法的查明、公序良俗条款、法律规避以及判决的承认与执行等问题上，二者之间存在着很大差异。

第七，保护既得权的范围在区际冲突法中比国际私法中更广泛。在一定限度内保护当事人已依内外国法取得的既得权以为各国国际私法所肯定，这也是保护涉外民事法律关系的稳定，发展正常的国际民事交往所必要的。在国际私法中既得权的保护是以既得权与内国公共秩序与善良风俗不相抵触为条件。在区际冲突法中，由于公序良俗保留制度在有的复合法域国家适用的范围狭小或有些国家根本不适用，因而一些可能被国际私法视为与公共秩序相牴触的既得权会得到承认。

第八，第二次世界大战后，各国的法院在解决国际民事法律冲突的实践上几乎都呈现出提升适用法庭地法之趋势（Homeward Trend），亦即偏袒法庭地法（LexFori）之适用。

这种趋势是由几方面的情况促成的：所谓公序良俗条款的限制，增加了法庭地法适用的机会。其次，国际私法学者，将制度理论复杂化，忽略程序实质运作之困难面，法官不胜负荷。再者，涉及个人身分等亲属及继承法律关系，依当事人之本国法解决，引导致外国法适用上之困难，如果能依居所地法则更为实际与合情理。还有，在有些国家里，在涉外案件中适用外国法，必须由当事人主张及证明，如果当事人不主张适用外国法或者对有关的外国法不能证明时，法官即以法庭地法解决之。

但是，在复合法域国家的法院解决区际法律冲突的实践上，由于外法域内容的查明制度和公共秩序保留制度等不同于国际私法中的相应制度，偏袒法院地法并没有表现的那么突出或者说不成为其趋势，相反的适用外法域的倾向远比解决国际法律冲突时为强。

综上，区际冲突法和国际私法既有联系又有区别，既不能将两者绝对的等同起来，也不能将两者绝对的割裂开来。因此，将两者绝对区别开来或绝对等同起来并视为同一种法律的理论主张都是过于片面的。

三、小结

综合上述，对区际冲突法和国际私法的联系与区别的分析，可发现两者的区别是主要的，而两者相同或相似之处反而是次要的。其间最本质的区别在于，区际冲突法解决、调整的是“一个主权国家内部”不同地区之间的民事法律冲突；而国际私法解决、调整的却是“不同主权国家之间”的民事法律冲突或者“国际”民事法律冲突，国际私法所具备的国际性在区际冲突法中是不存在的。因此，区际法律冲突法不具有与国际私法相同的性质，两者是具有密切联系的不同法律部门。区际冲突法不能适用于主权国家之间的法律冲突，而国际私法也不能适用于区际冲突。因此，区际冲突法与国际冲突法之关系应系折衷说之见解较为妥适。

参考文献：

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[4]柯泽东.国际私法.台北市：元照出版公司，2001，1

[5]余先予.国际私法学参考资料.北京市：中央广播电视大学出版社，1986

国际保险合同法律研究 篇6

FOB是指在装运港船上交货, 按该术语成交, 由买方负责派船接运货物, 卖方应在合同约定的装运港和规定的期限内, 将货物装上买方指派的船只, 并及时通知买方。货物在装船时越过船舷, 风险由卖方转移至买方, 即如果货物在越过船舷之前, 其损失应由卖方承担, 即使事先卖方投保了相应的险别, 也应由卖方去向承保人索赔;如果货物在越过船舷之后发生了风险, 则应由买方承担, 即使事先买方投保了相应的风险险别, 也应由买方去向保险公司索赔[1]。

按照FOB术语, 买卖双方虽然都没有办理保险的义务, 但是由于买卖双方之间关于风险责任的划分是以船舷为界, 按照惯例一般由买方负责投保, 而大多数买方为确保货物安全, 一般会投“仓至仓”条款的一切险。然而, 并非被保险货物在“仓至仓”的空间内发生损失, 就必然会产生保险公司的赔偿责任。实践中存在众多投保人、被保险人乃至保险公司对“仓至仓”的错误理解, 导致FOB合同中卖方风险的增加和大量保险纠纷的发生。

2 FOB合同项下货物运输途中卖方风险的法律分析

2.1 对货物“运输途中”和承保人“理赔条件”的理解

在FOB贸易术语下, 卖方不负责订立运输合同, 而由买方负责安排租船订舱并支付运费。由于货物的风险是在越过船舷时转移的, 因而货物在装运港越过船舷后的一切风险均由买方承担。从卖方仓库到装运港, 然后从装运港到目的港, 再从目的港到买方仓库, 整个运输过程对于卖方而言, 货物“运输途中”主要包括货物从卖方仓库运至装运港和货物从装运港运至目的港两个基本环节, 相应地, 货物运输途中卖方的风险也主要是指货物从卖方仓库运至装运港途中的风险和货物从装运港运至目的港的风险。至于货物从目的港运至买方仓库这一环节, 由于货物已由买方接收, 卖方无须考虑这一期间内货物损失的风险。

实践中, 买方为自身利益而订立保险合同非常必要, 这也是国际贸易中的惯常做法, 大多数买方为确保货物安全, 会投保“仓至仓”条款的一切险, 即保险责任从保险单载明的发货人仓库或储存处所开始运输时生效, 在正常运输过程中继续有效, 直到保险单载明的目的地收货人最后的仓库或该项货物运抵保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止, 货物进入仓库或储存处所后保险责任即行终止[2]。但在国际货物运输保险中, 任何承保险别的条款, 包括“仓至仓”条款, 承保人给予索赔人承担赔偿责任, 须同时符合下列条件: (1) 保险公司和索赔人之间必须有合法有效的合同关系, 即索赔人必须是保险单的合法持有人。根据《中华人民共和国海商法》第229条规定:“海上货物运输保险合同可以由被保险人背书或者以其他方式转让。”因此, 保险单的合法持有人, 就是指该项保险的投保人 (被保险人) 或保险单的受让人。 (2) 向保险公司行使索赔权利的人, 必须对保险标的享有保险利益, 或称可保利益。 (3) 被保险货物在运输过程中遭受的损失必须是保险公司承保范围内的风险造成的。“仓至仓”条款虽然涵盖了整个运输过程, 但保险公司在理赔前还须考虑保险事故发生时是否符合上述理赔条件, 若不符合, 即使保险事故发生于“仓至仓”的时间段内, 保险公司仍不赔偿。

2.2 卖方仓库至装运港:买卖双方均不具索赔权

货物在从发货人仓库运往装运港途中, 如果遇到承保范围内的损失, 买方是否能从保险公司处取得赔偿?由于在FOB术语下, 货运保险通常由买方根据情况自行办理, 卖方不负责, 从字面上看, 如果买方向保险公司投保“仓至仓”条款的一切险, 保险标的在仓库至装运港之间发生损失, 其保险事故属发生在保险公司承保责任的期间内, 保险公司应当理赔。然而, 细究保险公司理赔的条件, 承保人给予保险赔偿的前提之一就是被保险人在保险标的发生风险损失时对于保险货物具有可保利益。买方作为被保险人是否有权就这一段运输期间发生的货损向保险公司索赔, 关键是看买方对保险货物是否具有可保利益。

可保利益是保险合同的效力要件, 世界各国的保险法都规定投保人或被保险人必须对保险标的具有可保利益, 才能同保险人订立有效的保险合同[3]。我国《保险法》第12条规定:投保人对保险标的应当具有保险利益, 投保人对保险标的不具有保险利益的, 保险合同无效。海上货物运输保险合同是赔偿合同, 故被保险人对于特定的保险标的应有一定的可保利益, 如果被保险人不具有可保利益, 保险合同也无效。在FOB贸易术语下, 由于买方只对越过船舷之后的货物承担风险, 保险人对买方所负的责任仅限于货物在装运港越过船舷之后至买方收货仓库为止由承保风险所造成的损失。尽管买方是该批货物的投保人, 是保单的合法持有人, 且保险单内包括“仓至仓”条款, 但是货物损失发生在从卖方仓库运往装运港途中, 此时买方不拥有对货物的所有权, 同时, 根据FOB条件, 风险转移是以船舷为界, 当货损发生于卖方仓库至装运港途中时, 风险并没有从卖方转移给买方, 也就是说, 该损失并没有给买方带来经济利益的损害, 可见他对受损货物不具有可保利益。在海上货物运输保险中, 运输货物保险的目的是补偿损失, 如果在保险标的发生损失的时候, 被保险人对保险标的没有可保利益, 那么经济利益受到损害的就不是被保险人, 而是其他人。在这种情况下, 向被保险人支付赔款, 就违背了保险损害补偿原则。因此, 在买卖合同中使用FOB术语时, 即使合同中明确规定了买方投保的是“仓至仓”条款, 其实质上也只是“港至仓”, 其投保涵盖的“仓至船”运输过程由于买方不具有可保利益而无权向保险公司就损失部分索赔, 保险公司对在此期间发生的损失不向买方负责, 这并不因保险单中规定有“仓至仓”条款而受到影响。

货物从卖方仓库运往装运港码头途中, 如遇到承保范围内的损失, 卖方又是否能从保险公司处取得赔偿?按照FOB贸易术语的解释, 如果货物在未越过船舷之前发生了风险, 其损失应由卖方承担, 而按照惯例, 货运保险通常由买方根据情况自行办理。当货物在“仓至船”区域内发生损失时, 卖方虽然对货物拥有所有权, 货物的损失也直接对他造成了经济利益的损害, 其对保险标的享有可保利益, 且保险单中含有有“仓至仓”条款, 由于货物保险是买方为其自身利益自行办理的, 所以买方才是该批货物的投保人, 卖方因与保险公司缺乏合法有效的保险合同关系而无法成为投保人;另一方面, 由于买方对这一期间内的货物不具可保利益无权就货物从仓库至装运港之间的风险损失向保险公司索赔, 买方因此也无法将保险单转让给卖方, 这使得卖方无法成为保险单的被保险人或合法持有人。因此, 如果在货物从发货人仓库运往装运港途中发生损失, 除非卖方事先自行办理货物自卖方仓库至装运港船舷之间的保险, 否则不论买方是否投保, 卖方都得不到赔偿。

2.3 装运港至目的港:卖方不具索赔权

以FOB价格条件成交涉及海上运输的货物买卖合同, 买卖双方在风险责任上的划分时间和地点, 全部都是以装运港载货船舶的船舷为界的, 货物从装运港运至目的港途中的风险由买方承担, 买方根据需要以自己的名义对这一程运输进行投保, 买方在这个保险期限内随时都对保险标的具有保险利益, 当货物在这程运输途中的任何地方发生损失时, 买方都有权利向保险公司提出索赔;而卖方通常对货物在海上运输过程中的损失并不具有利害关系, 在保险事故发生时卖方对货物不具有可保利益, 因而无法直接向承保人索赔。因此, 当损失发生时, 一方面保险单在买方手里, 另一方面提单在卖方手里或为银行所掌握, 要向承保人索赔, 一般只有两种方式:要么是买卖双方协议由买方将保险单转让给卖方, 由其依保险单向保险公司索赔;要么是买卖双方协议由卖方将货运单据转让给买方, 由其依保险单向保险公司求偿后再将保险赔偿金拨付卖方[3]。可这两种索赔方式均须以买卖双方之间的合作为前提, 而这种合作, 往往会因买方拒收货物后双方关系紧张, 货物风险的分担受到重大影响。在买方已不需要该批货物或对该批货物不再感兴趣时, 买方可能会拒付货款、拒绝帮助卖方处理索赔事宜;而在遇到市场行情下跌时, 买方更会拒不付款赎单, 卖方会面临货款两空;特别是当买方选择正当拒收货物并解除合同时, 货物损失的风险依然复归卖方。这些无疑都增加了卖方的风险, 导致卖方在索赔时处于不利地位。当买卖双方约定的付款方式为托收付款, 货物在运输途中发生损失而买方又拒付时, 卖方就更处于极为被动的境地。

3 FOB合同项下货物运输途中卖方风险的防范

3.1 加保“仓至船”陆运险

以FOB术语交易时, 货物海上保险由买方负责, 万一货物在越过船舷之前发生损失, 则其风险尚未转移, 买方不具有保险利益, 买方无法凭其购买的保险单获得赔偿。假如卖方也未就装船前的风险投保, 则其损失将无法获得补偿。因此, 以FOB交易, 卖方可事先自行投保从仓库至装运港这一段的“仓至船”、保险效力至货物装上船舶为止、包括装船前风险在内的陆运险, 来规避可能发生的货物装上船之前的内陆运输风险。

3.2 加保装船前卖方利益险

卖方利益险是海上货物运输保险业务中的一种特殊险别, 依照此种险别, 在买方拒收时, 保险人对被保险人卖方的利益承担责任, 赔偿保险单载明承保险别的条款责任范围内的货物损失[4]。如前所述, 在FOB术语下, 卖方通常在海上运输过程中对货物不具可保利益, 但在买方拒收的情形下, 货物损失的风险依然复归卖方。在卖方利益险下, 作为被保险人的卖方对货物在买方拒收这一条件成就时, 对货物就具有切实的利害关系, 享有可保利益。因此, 为避免货物在装船之前的保险盲区, 可在向保险公司办理该批货物的保险业务时, 注明加保“装船前卖方利益险”。可以说, 卖方利益险到目前为止仍然是FOB条件下买方拒收时卖方最有效的保险保障。

3.3采用CIF价格术语

对各出口企业而言, 采用CIF术语成交要比采用FOB有利。在CIF术语下国际货物买卖中涉及的三个合同即买卖合同、运输合同和保险合同都是由卖方作为其当事人, 货运保险由卖方负责办理, 则“仓至仓”条款可以全程适用。如货物在卖方仓库至装运港码头越过船舷期间发生货损, 可以由卖方作为被保险人向保险人索赔;货物在越过船舷之后, 卖方可以通过转让使买方成为保单的合法持有人, 买方在保险单背书转让之后即享有与卖方相同的保险索赔权利, 这能充分运用“仓至仓”条款的承保范围, 实现保险单“仓至仓”的完整意义, 使卖方在装船前的风险得到保障。

3.4 采用信用证付款方式

信用证作为一种支付方式虽然以国际贸易合同为前提和基础, 但信用证一经开立即与贸易合同相分离, 成为一份独立的法律文件。在信用证项下, 只要受益人提交了符合信用证要求的单据, 就应得到付款, 这一权利不会因为与信用证相关的其他法律关系所存在的瑕疵而受到任何影响;即使货物在运输途中遭受承保风险发生灭失或损坏, 只要卖方提交的了符合信用证要求的单据, 开证行作为第一付款人仍应对受益人即卖方付款。在信用证付款方式下, 卖方的利益通过开证行的银行信用得到充分的保障, 卖方无须另行投保卖方利益险。

参考文献

[1]朱东红.可保利益与“仓至仓”条款[J].对外经贸实务, 2004, (12) .

[2]姚新超.国际贸易保险[M].对外经济贸易大学出版社, 2006.

[3]黄仙姜.FOB合同中卖方的风险及防范措施分析[J].赤峰学院学报, 2009, (9) .

保险合同解除问题法律研究 篇7

一 、保险合同解除的特征

(一)从合同解除权行使的对象来看,保险合同解除的对象是已经成立且合法有效的保险合同

合同法设立合同解除制度的目的是为了解决依法成立的有效合同提前消灭的问题,保险合同的解除亦是提前终止已经有效成立的保险合同。保险合同的解除需要同时具备如下两项基本条件。

1.保险合同必须是已经依法成立的有效合同。如果保险合同的内容违反法律的强制性规定、损害国家或者第三人的利益,违反社会公共利益或者公序良俗,出现无权代理、双方代理的情形时,则该保险合同无效,即自始不产生法律效力,更无提前终止其效力之说。

2.该保险合同没有履行或者没有完全履行。由于保险合同是一种射幸合同,合同约定的保险事故是否发生、什么时间发生以及发生后会产生什么法律结果,均为不确定的事件。而且双方当事人的主客观情况会随着时间发生许多的变化,将对保险合同的正常履行产生重要的影响,或许提前终止保险合同的履行对当事人更有利。保险合同一旦履行完毕,双方的权利义务关系已经消灭,也就不存在保险合同解除的问题,仅仅涉及到合同的终止问题。

(二)从合同解除权行使的条件来看,保险合同对双方当事人行使法定解除权的限制程度因当事人地位的不同而有所区别

根据《保险法》第15条的规定,我们可以得知在保险合同中,投保人行使解除权的条件比较宽泛,从某种意义上来说是任意的,而保险人行使解除权的条件却较为严格。《中华人民共和国合同法》第68条规定:“依法成立的合同,对当事人具有拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。”这充分说明了国家对依法成立且有效的合同进行全面的保护,合同的当事人均要遵守法律的规定或合同的约定,任何一方不得随意解除合同。而《保险法》第15条却明文规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。”本条对保险合同的投保人赋予了任意解除权,依据该规定,在一般情况下投保人可以任意解除合同,即投保人的保险合同解除权基本上不受限制,而保险人只有在法定或约定解除条件成就时才能行使解除权。

(三)从合同解除权行使的方式来看,保险合同的解除依解除权人单方的意志即可发生法律效力,无须对方的同意

合同的解除权是指在法律规定或合同约定的合同解除条件成就时,合同一方或双方所享有的可以单方解除合同的权利。解除权行使之后发生合同解除的法律效果。解除权的行使不需要对方当事人的同意,只需要解除权人通知对方即可,通知到达时合同被解除。保险合同的当事人亦享有合同的解除权。《中华人民共和国合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同自通知到达对方时解除。”由此我们可以清晰地得出结论:保险合同的任一方当事人均有权行使解除权,但应当通知对方,保险合同自通知到达对方时即宣告解除;如果对方对解除合同提出异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

二 、保险人解除保险合同

保险人的合同解除权是保险人享有的一项重要权利,对于维护保险人的合法权益具有重要意义。保险人解除合同的权力来源于保险法的规定和保险合同的约定。保险人的合同解除权分为法定解除权和约定解除权。

(一)保险人的法定解除权

所谓法定解除权,是指在法律直接规定的合同解除条件具备时,当事人一方或双方所享有的合同解除权。根据《保险法》第15条的规定,保险人签订保险合同后,非依法律的明文规定,保险人不得行使其法定解除权。由此可知,法律对于保险人解除保险合同采取审慎的态度,对保险人的法定解除权的行使进行了非常严格的规制。那么,保险人在什么情况下才能行使合同解除权呢?

我国保险法直接规定的保险人享有解除权的情形主要有以下几种:(1)因投保人虚假陈述而产生的解除权。保险法第16条第2款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。”(2)谎称保险事故或者故意制造保险事故而产生的解除权。保险法第27条第1款、第2款规定:“未发生保险事故,被保险人或者受益人谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任;除本法第43条规定外,不退还保险费。”(3)因违反防灾义务而产生的解除权。保险法第51条第3款规定:“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”(4)因危险显著增加而产生的解除权。保险法第52条第1款规定:“在合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人,保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的,应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。”(5)因人身保险复效不能而产生的解除权。保险法第37条规定:“合同效力依照本法第36条规定中止的,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后,合同效力恢复。但是,自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的,保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同的,应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”(6)因保险标的部分损失而产生的解除权。保险法第58条规定:“保险标的发生部分损失的,自保险人赔偿之日起三十日内,投保人可以解除合同;除合同另有约定外,保险人也可以解除合同,但应当提前十五日通知投保人。”

(二)保险人的约定解除权

除《保险法》另有规定外,保险人可以在保险合同中与对方当事人约定保险合同解除的条件,当约定的条件成就时,保险人可以行使约定解除权解除保险合同。保险合同约定的保险人解除权,完全是双方当事人自由意志的体现,只要合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定,都是合法有效的,受法律的保护。

三、投保人解除保险合同

我国《保险法》第15条明文规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。”这说明,投保人有解除合同的自由,这种自由不以特定法律事实的存在为条件。从这个意义上来说,保险合同成立后,投保人可以随时向保险人提出解除保险合同,既可以在保险事故发生之前,也可以在保险事故发生之后;既可以在保险责任开始之前,也可以在保险责任开始之后。

当然,任何权利都不是绝对的。虽然投保人享有任意解除权,但这并不意味着投保人可以随心所欲、不受任何限制地行使解除权。这种限制主要体现在《保险法》另有规定和保险合同另有约定上。一般而言,法律是不允许通过保险合同的约定来限制投保人的任意解除权的,因此这种限制只能体现在法律法规的强制性规定上,主要是针对以高风险、高流动性物品为保险标的的保险合同和强制性保险合同。例如,《保险法》第50条规定:货物运输保险合同和运输工具航程保险合同,保险责任开始后,合同当事人不得解除合同。本条是对航程保险合同解除权禁止的规定,即航程保险的保险责任已经开始,投保人不得解除合同。再如,《海商法》对投保人的任意解除权也作了相应的限制。《海商法》第228条规定了货物运输和船舶的航次保险,保险责任开始后,保险合同的当事人不得要求解除合同。

四、我国保险合同解除制度存在的问题

1.针对保险合同解除权时效应作明确具体的规定。我国保险法第54条规定了当投保人申报的年龄不实时,保险人解除保险合同的期限为合同成立后2年。鉴于立法上的统一,有的学者建议将我国保险合同解除权时效规定为2年,以督促权利人尽快行使权力。笔者赞成上述观点,因为它有利于维护当事人的合法权益,同时也可以实现时效制度的宗旨。

2.《保险法》应该对保险合同解除是否具有溯及力的问题作出统一的规定。既可以制订出细致的、具体的法律条文处理实践中出现的案件,也可以在确定总的原则的前提下,制订例外的规定,以便于案件的审理和法律的实施。

3.区分保险责任开始的时间,限定投保人解除合同的时间范围。我国保险法第15条赋予了投保人任意解除权,这不利于合同的正常履行,同时也与合同立法的一般原理不相吻合。笔者认为,将投保人的任意解除权限定在保险责任开始前较为适宜。因为在保险责任开始前,投保人要求解除保险合同的,应当向保险人支付手续费,保险人应当退还保险费,这是合同解除具有溯及力的体现。

摘要：保险合同的解除是保险合同的当事人行使合同解除权而使合同的效力归于消灭的一种法律事实。虽然保险合同的解除在性质上与合同法所称的“合同的解除”并没有差异,均为合同当事人消灭合同约束力所为的法律行为,但保险合同解除与一般合同解除相比具有解除原因的特殊性、解除后果的不确定性及解除权时效的复杂性。因此,认真分析保险合同解除与一般合同解除的区别,正确把握保险合同解除的特征,积极探讨解除权行使的条件,在理论和实践中都有重要的意义。

新型保险合同负债计量研究 篇8

一、保险合同负债计量模式

ED的核心内容是保险合同的计量, 其复杂性成为保险合同会计中的一个难点。为了使保险公司提供更相关可靠的信息, 消除资产负债不配比现象, 增加财务报告的可比性, ED建立了以原则为导向的保险合同会计处理方法, 建议所有保险合同的准备金计量采用构建模块法。这种方法将计量保险合同的金额归于三个模块, 分别是:未来现金流量、货币时间价值、风险调整和剩余边际。

(一) 未来现金流量

保险合同的未来现金流包括:主要由保费收入引起的现金流入;主要由保险事故发生后的赔付支出以及发生的相关费用、保险合同承诺的保证利益、构成推定义务的非保证利益及内嵌衍生工具产生的现金流引起的现金流出。对于具有参与分红特征的保险合同, 还需考虑, 未来给付的红利。

ED强调采用明确的当前、无偏估计, 即保险人站在自身角度, 根据资产负债表日可供利用的所有信息更新 (包括保险人履行保险合同产生的现金流量金额、时间和不确定性相关的信息) , 基于未来可能的现金流量的概率加权平均值 (即期望值) 来估计未来现金流, 估计结果应尽可能与可观察到的市场数据相一致。在每一个资产负债表日, 保险人都应当重新估计履行保险合同产生的未来现金流出减去未来现金流入的预期现值, 如有变化, 变动额应计入当期损益。此外, 对于保单取得成本, ED规定, 增量保单取得成本包含于履行保险合同产生的未来现金流出现值, 非增量保单取得成本在发生时计入当期损益。

(二) 货币时间价值

由于大多保险合同特别是寿险合同涉及较长的期间, 因此, 保险人必须考虑货币时间价值, 采用当前的市场折现率 (反映负债现金流的货币时间价值) 对估计的未来现金流量进行货币时间价值调整。ED要求采用的折现率不得锁定, 应当与金融工具的可观察当前市场价格一致, 这里所说的金融工具需反映保险合同负债现金流量特征 (如计价货币、时间、流动性等方面) 。如果保险合同的现金流量依赖于特定资产的业绩, 那么折现率需要反映这一情况。

IASB目前倾向性的意见是:对于未来保险利益不受对应资产组合投资收益影响的合同 (比如传统险、非寿险) , 应当根据与负债现金流出期限和风险相当的市场利率确定折现率, 该折现率可采用无风险利率加低流动性溢价调整进行估计, 溢价需考虑流动性风险、税收效应及信用风险等。而对于未来保险利益随对应资产组合投资收益变化的保险合同 (比如分红险) , 应当根据对应资产组合预期产生的未来投资收益率确定折现率。该折现率需考虑下列因素的影响:当前及未来账户的资产组合、资产当前和预期投资收益情况、账户的投资管理、投资策略和再投资策略、当前市场利率、投资费用等。

(三) 反映不确定性和未来利润的边际

1. 风险调整。

由于未来现金流存在不确定性, ED通过风险调整来补偿保险人承担的风险, 即根据未来现金流时间和金额的不确定性进行调整。风险调整的计量金额, 应当等于保险人为了不承担风险所愿意合理支付的最大金额, 这里的风险是指最终履约现金流超过预期现金流的情形。关于计量风险调整的具体方法, ED为避免多种方法所带来的实务多样化、降低计量相关性等问题, 只允许保险人采用置信区间法、尾部条件期望法和资本成本法。笔者根据研究的需要, 按保险对象将保险合同分类为非寿险和寿险合同, 就我国相关意向性指导标准分别进行阐述。具体见下表。

(1) 非寿险合同。风险调整=合理估计负债×边际率。其中, 未到期责任准备金的合理估计负债=未来现金净流出的现值;未决赔款准备金的合理估计负债应确定一个基数, 对负债期限大于1年的计量单元进行折现;边际率可采用我国行业指导置信水平:未到期3%、未决2.5%。

(2) 寿险合同。出于我国现实情况的考虑, 目前建议使用情景对比法进行计量:风险调整=不利情景下的未来现金流现值-合理估计负债。这里的不利情景的确定应基于对保险负债未来现金流的不确定性的分析 (目前尚未出台指导性标准) , 通常考虑的因素有:死亡率的变动 (定期寿险应考虑死亡率增加, 年金险通常应考虑死亡率减少) 、退保率的变动 (根据产品特征确定退保率的变动方向) 、费用增加的情景、非分红险应采用和合理估计负债相同的折现率、分红险需考虑预期投资收益的变动。值得注意的是, 在每个会计报告日, 保险人都要全部予以重新计量风险调整, 其变动额计入当期损益。

2. 剩余边际。

剩余边际只有当初始确认保险合同负债存在首日利得时才存在, 是为避免确认首日利得而存在的边际。

(1) 在首日计量时, 会出现两种情形:

情形一:当可观察的保险合同负债的市场价值> (未来合理估计负债+风险调整) 时, 产生首日利得。根据ED的规定, 为防止在保险合同负债初始计量日产生首日利得, 保险人应当将其确认为剩余边际, 作为保险合同负债的一部分, 不计入当期损益, 即剩余边际=首日利得。此时, 剩余边际需要在后续保单年度进行摊销。

情形二:当可观察的保险合同负债的市场价值< (未来合理估计负债+风险调整) 时, 产生首日损失, 应当予以确认并计入当期损益, 此时剩余边际=0, 不需要在后续保单年度进行摊销。

其中, 可观察的保险合同负债的市场价值=保费收入-市场一致的获取成本, 合理估计负债是保险合同产生的预期未来现金流出的现值。

(2) 后续计量时, ED要求保险人对剩余边际按期计提利息, 并采用系统、合理的方法, 基于时间基础 (或预期赔付的时间) , 按某项利润驱动因素予以释放或摊销, 释放部分确认为利润, 计入当期损益。如何选取利润驱动因素, 各国间差异较大。IASB与FASB也尚未对剩余边际的释放模式达成一致意见。

我国《保险合同相关会计规定》没有对利润驱动因素的选择明确规定, 仅指出保险公司对首日确定的剩余边际进行后续计量时, 在分析保险合同的利润释放模式的基础上, 选择合理的利润驱动因素 (应当与公司承担风险和提供服务的模式相匹配) 来摊销, 包括风险调整、预期未来赔付的现值 (寿险) 、预期未来保费收入的现值、预期未来有效保单红利成本的现值 (分红险) 、账户价值 (万能险和投连险) 、保单剩余的时间 (即直线法) 、两个或多个利润驱动因素的组合。如果存在利润驱动因素不递减的情况, 需要考虑利润驱动因素的选取是否合理。

(3) 评估假设变更后的后续计量。从表中可以看出, 确定未来现金流的无偏加权估计值涉及到多个变量假设 (根据资产负债表日可供利用的更新信息确定) , 假设一旦变更会影响到剩余边际的后续计量。IASB和FASB在2010年2月的联合会议上对此问题进行了讨论, 暂时投票支持下述做法:在首日计量时确定每期边际摊销额和利润驱动因素的比例K (摊销比例) , 这一比例不随假设的变化而调整。后续计量时, 评估时点未摊销的边际=K×根据调整后假设计算的利润驱动因素的现值。该做法的优点是将所有评估假设引起的合理估计负债的变化计入当期损益, 能立即体现在利润表上, 提供给使用者有用的信息。

(四) 针对短期合同的简化处理

ED要求保险期间小于或接近于1年, 且不包含重大影响现金流量变动性的嵌入期权或其他衍生工具的保险合同, 应当按照简化方法 (快捷方法) 对其索赔前负债进行计量。此简化方法适用于所有提供短期保险且条款简单的合同。简化方法如下:在初始计量日, 索赔前负债金额=初始确认日已经收到的保费 (首期保费) +未来将收取保费的预期现值-增量保单取得成本。在后续计量日, 采用直线法按时间基础进行摊销, 减少索赔前负债的账面价值 (即通过收益转出) ;如果预期赔付的时间不同于时间基础, 保险人应当以预期赔付的时间为基础降低索赔前负债的账面价值。对于索赔后阶段, 保险人应当使用三个构建模块进行计量, 同时将所有剩余边际转入收益。

(五) 保险合同负债的主要新增列报和披露

1. 汇总边际法。

这是ED提出的全新的综合收益表列报方式, 其遵循“模块法”计量模型的理念, 重在清晰地反映提供保险服务和承担风险而赚取的收益, 直观地反映利润的各项来源。在综合收益表上应当列示:承保边际变动、首日利得或损失、非增量保单取得成本、经验调整和估计变更当期影响额、保险合同负债的利息。

2. 充分披露保险合同准备金计量信息。

ED要求披露重大假设选取过程, 包括折现率及相关低流动性溢价的选取方法。

3. 简化方法的披露。

需要进行负债充足性测试并披露采用未赚保费的分析及采用相应收益模式的理由。

二、提高保险合同负债计量可靠性的建议

(一) 单独计量保险合同权利与义务

ED将保险合同权利和义务之间的净额确认为一项资产或负债的模式, 即确认一项负债净额, 只能反映公司未来净现金流, 而不能反映公司未来可能支付的赔款和给付, 也不能反映未来可能的现金流入。此外, 收益列报采用的汇总边际模式, 无法反映保费收入、费用、赔款、退保金等重要信息。因此, 亟需制定一种基于保险合同的权利和义务单独计量原则的列报方式, 使得会计信息使用者可以一目了然地掌握更详细的核心利润信息, 更易于理解保险公司的财务报表。

(二) 加大研究力度, 完善计量准则

在对保险负债问题的研究中, 由于风险调整和剩余边际这些新概念的复杂性, 对风险调整和剩余边际进行明确计量将大幅度增加会计信息提供者的成本, 尤其在相关准则、操作指南没有细化之前, 计量结果很可能降低保险业财务报告的可靠性, 从而违背了会计准则制定者的初衷。同时从会计实务操作角度考虑, 实务上难以区分风险调整和剩余边际, 且ED也未对其计量方法和后期转入利润的模式做出具体的规定, 操作难度较大。因此, 加强保险领域研究力度, 完善相关保险合同负债计量的公认准则迫在眉睫。

(三) 提供更多的专业判断空间

模块法中涉及的变量, 只有权益价格和利率等少数变量可以通过观察直接从市场取得;而譬如疾病率、死亡率、未来理赔的频率和程度、退保率等大部分变量, 需要在综合各种可获得的信息后主观作出专业判断。同时, 利率与未来现金流量的测算、风险调整的明确计量、边际的校准等会计核算都离不开精算技术的参与。因而精算师和财务人员的客观独立性与职业道德备受考验。提高保险精算人员的业务素质水平, 保证保险公司精算结果的准确性和损益不受任意操纵, 是一个重要课题。

摘要：保险负债因其复杂性和特殊性成为保险合同会计中的一个难题。本文基于IASB《征求意见稿——保险合同》的相关规定, 主要分析构建模块法下的负债计量问题, 并给出了提高保险合同负债计量可靠性的相关建议。

关键词：保险合同,负债计量,三要素,模块法

参考文献

[1] .薛艳.国际保险合同会计准则演进研究[J].财会月刊, 2011, (5下) .

国际保险合同法律研究 篇9

关键词：文化产业促进法律,商业保险,法律制度

一、文化产业促进法律与商业保险法律制度概念厘定

(一) 文化产业促进法律概念界定

文化产业 (Cultural Industry) 概念产生于1947年, 由霍克海默和阿多尔诺两位学者在于《启蒙的辩证法》一书中首次提出。[1]促进型法 (Promoted Law) 是指具有激励、推动作用, 蕴含促进激励措施, 采取柔性执法手段的法律类型。因此, 文化产业促进法律是指调整我国文化产品生产和提供文化及相关服务, 以推动经营性文化行业发展为主, 以监管文化产业市场秩序为辅, 促进社会主义文化大发展大繁荣的法律体系, 包括法律、法规、规章等法律文件。

(二) 商业保险法律制度基本定义

保险法律制度属于金融法律制度范畴, 而金融法律制度属于经济法法律制度范畴。保险一分为二, 包括由政府主导的社会保险和由市场主导的商业保险。其中商业保险主要作用于市场经济活动:通过《保险法》《中华人民共和国外资保险公司管理条例》《国务院关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知》等法律法规与科教文卫体领域紧密联系。因此, 结合我国《保险法》第二条对保险的定性, 可定义商业保险法律制度概念:是指基于保险合同约定, 调整投保人、保险人和被保险人之间权利义务关系的经济法制度体系。它不仅以专行法律法规的形式出现, 也因为融入到其他法律法规中而形成了以该项法律法规为主体、商业保险法律制度为补充的样态。

二、文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状与问题

(一) 文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状

我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现:首先, 国家立法上, 仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》 (以下简称《通知》) 唯一部门规章, 其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨, 回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》 (以下简称《意见》) 。其次, 在地方立法层面, 《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持;安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际, 发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。

(二) 文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题

1. 暂缺文化产业无形资产保费定价机制。

2011年, 故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国, 其仅可获赔30余万元, 这与文物的实际价值相去甚远, 引发了民众对文物保险价值的争论;与之相同, 文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中, 合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是, 每个人对同一文化创意可能估价不同, 这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此, 法律可以建立专业文化保险机构准入制度, 构建商业保险法律定价机制, 推动无形资产保费定价机制形成。

2. 难对文化产业侵权行为提供保险服务。

商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿, 但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证, 导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度, 因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容, 其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则, 并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。

三、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度

(一) 建立文化企业无形资产评估体系

商业保险公司具有融资功能, 其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系, 为金融机构处置文化类无形资产提供保障”, 为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此, 商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司, 在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值, 然后提供其相应的保险服务, 最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。

(二) 设立文化创意商业保险费率标准

面对侵犯文化创意的行为, 法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则, 建立文化产业保险风险数据库, 依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率, 专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。

(三) 扩宽商业保险法律制度适用范围

《通知》规定, 文化产业保险市场由人保财险公司、太平洋财保公司、出口信用保险公司三家保险公司进行试点。人保财险公司鉴于故宫博物院文物失窃案, 适时推出了包括艺术品综合保险、文化活动公共安全综合保险及涉及演艺、动漫领域的多类险种。这类担保能力强、经营规模大的综合性保险公司可依据《目录》所鼓励发展的文化产业类型增加保险险种, 拓宽至网络文化业、文化休闲娱乐服务业、文化科技服务业等领域, 丰富其险种类型和拓宽其影响范围。

参考文献

[1]傅守祥.文化经济视野中的文化产业发展[M].北京:法律出版社, 2011.

国际保险合同法律研究 篇10

关键词：《公约》；《合同法》；风险转移比较

一、关于风险的概述

我国针对风险这一概念，大致存在两种定义：一种定义是强调风险所表现出来的不确定性；而另一种定义则强调风险表现为损失的不确定性。对于风险的内涵在国际上也存在多种定义，但不管是国内还是国际上对于风险二字的看法，它都强调了一点，那就是它表现出来的不确定性。

二、《公约》与《合同法》中关于风险转移的比较

（一）《公约》针对三类典型合同中风险转移的规定

在国际条约以及各国立法中，关于货物毁损灭失的风险转移主要存在两种立法原则——物主承担原则、交货风险转移原则，关于《公约》的规定可以分为以下三种情况讨论：

1.买卖合同中涉及到货物的运输

根据《公约》第67条，我们可以知道，如果合同约定卖方有义务在指定地点将货物交付给承运人，则该指定地点即为风险转移的地点。如果卖方没有这一义务，那么自货物交付给第一承运人时，风险转移至买方。对于控制货物处置权的单据卖方有权予以保留，这对于风险的转移没有影响。

2.运输途中销售的货物

根据《公约》第68条，可知在一般情况下，对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险转移至买方。《公约》也规定了例外情况，即如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同的单据的承运人时起，风险就由买方承担。

3.直接交付货物

根据《公约》第69条的规定表明，在直接交付货物的情况下，风险自买方接收货物时起转移。如果买方失约时，风险自买方违约时起转移。如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，交货时间已到且已放置于指定地点时，自买方知道或是应当知道这一信息时风险转移。

（二）《合同法》针对三类典型合同风险转移的规定

1.买卖合同中涉及到货物的运输

根据我国《合同法》第133条、第141条、第142条的规定，可知涉及到货物运输的买卖合同当中，关于风险转移的规定与《公约》第67条大致相符，但是《合同法》中却并未涉及卖方是否有权保留控制货物处置权的单据这一内容。

2.运输途中销售的货物

我国《合同法》第144条、第145条关于运输途中风险转移之规定，与《公约》第68条的规定一致，并无不符之处。对于在途货物，买卖双方在订立合同之时，倘若卖方将提取标的物的单证一并交付给买方，这也意味着卖方交付的完成。

3.直接交付货物

我国《合同法》第142条和第143条规定表明在直接交付货物的情况下，自交付时起风险转移，这与《公约》第69条之规定并无不符之处。

三、网络交易合同对我国《合同法》的挑战

随着网购的活跃，为了改善经营管理也为了提升自身服务水平，一些网站推出了提供发票以及七天无理由退货等保证，像这种规定了退货期和反悔期，其实就等于是通过这些承诺赋予消费者在一定期限内可以单方面解除合同的权利。那么，在这之间货物发生毁损灭失的风险又应该由谁来承担呢？因为这期间该货物并非均没有完成交付，也可能交付之后方认为标的物并不符合网络上承诺的性能、质量，致使买方主张退货，这样就实现了消费者的解除权。我国虽在最新修订的《消费者保护法》中明文规定了消费者无理由退款的内容，但是现实中，这些网站的承诺即便在法律的强制力作用下，往往面临实际操作麻烦，步骤繁琐且退款时间漫长等一系列问题，我国《合同法》面对此问题略显力不从心。

四、为完善我国风险转移制度的相关建议

（一）关于风险转移范围的完善

风险转移的范围在本文中是指在合同签订时至合同履行结束这一段时间。风险转移的范围就是指在这一阶段中可能发生风险转移的时间节点。但这只是大家公认的范围，在《合同法》和《公约》中却并未作明确的解释。当然，适用风险转移制度的前提是确定合同有效。

（二）关于违约情况下的风险转移

我国《合同法》关于违约情况下的风险转移只规定了卖方违约以及买方违约这两种情况。首先可以确定的是，风险转移和违约责任二者是彼此独立存在的，虽然时常会出现对应的情况，但二者是不能等同的，我国关于买方违约的情况规定的有些简单。面对这一问题，我们可以规定在影响风险发生的违约行为中需要由买方承担风险，在不影响风险发生的违约行为中按照一般规则处理即可。

随着，国际贸易的迅速发展以及我国在对外贸易中所表现出的实力，令不少国家对我国采取限制打击的方式，以此来削减其自身在出口贸易中的劣势。因此，我们更要不断完善自己，方能维护我们的合法权益。

参考文献：

[1]贺克宏.关于国际货物买卖合同的风險转移制度的思考[J].中国商贸，2011，（6）.

[2]赫钎宏.货物风险转移的比较研究[J].法治在线，2010，（7）.

[3]王慧.国际贸易法原理[M].北京：北京大学出版社，2011.

[4]杨大明.国际货物买卖[M].北京：法律出版社，2011.

作者简介：

黄璐玮（1990.08～），女，河南洛阳人辽宁大学法学院在读研究生。

国际保险合同法律研究 篇11

所谓工伤, 是职业性伤害的简称, 包括工作意外事故和职业病所导致的伤残与死亡。在工业社会中, 机器的使用和工业的发展, 一切生产领域和公务活动中普遍存在着突发性意外伤害事故和持续性职业病的可能, 现代人面临着频频发生的工伤事故和职业病危害的威胁。工伤事故既是劳动安全问题, 也是社会问题, 更是社会保险需要解决的基本问题之一, 所以需要建立工伤保险制度来补偿工伤受害者的各种损失。

所谓工伤保险, 是指向法定范围的劳动者补偿其因职业病或工伤而导致的全部直接经济损失, 由国家或企业单位对其生活给予一定物质补偿的保障制度 (包括医疗服务、生活保障、经济补偿、职业康复、供养亲属抚恤等) , 它是一种以雇员在就业活动中遭受的各种意外伤害和职业伤害为保障风险的社会制度。它包括因工伤亡所造成的个人直接经济损失和预防、治疗护理、康复和疗养的费用。

二、学术专著关于工伤保险的国际比较

从历史上看, 19世纪是西方机器生产与工伤事故并存的时代, 工伤事故一直是一个严重的社会问题, 煤矿是许多骇人听闻的不幸事件的场所和劳动者及其家属的伤心之地。为此, 西方国家也采取相关法律与措施来减少这一社会问题的危害性。从西方工伤保险制度产生与发展的历程来看, 工伤保险实际上是其产生最早的一项社会保险, 也是西方国家立法较为普遍、发展最为完善的一项制度。1884年德国颁布实施的《工伤事故保险法》, 成为世界上第一个实行工伤社会保险的国家, 是政府介入工伤赔偿行为的开始, 到20世纪初, 几乎所有西方工业化国家在劳动法规中都有关于职业伤害补偿方面的具体内容。工伤保险成为其社会保险中历史悠久、待遇优厚和普及最广泛的制度。

随着时间的推移, 工伤保险的范围不断扩大, 而且更加重视预防工作。从20世纪60年代起, 西方国家就把工伤保险的立足点放在预防上面, 通过法律、规章制度等强化预防工作, 强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合, 甚至把预防工作放在首位, 强调康复和重返工作岗位。到20世纪末, 工伤社会保险不仅从人道主义出发, 而且以保障公民人权为原则, 形成了包括工伤预防、经济补偿和职业康复三大环节在内的职业伤害社会保险体系。也就是说, 到目前为止, 西方国家早就形成了一套极为健全并且执行得很好的工伤保险制度, 无论从立法原则、具体内容与精神理念上还是执法力度、管理细节与技术措施上都有很多值得我们借鉴的有益之处。

在工伤保险立法上, 曾经长期存在有制度而没有法制的时代, 大量的行政性红头文件取代了法律法规。从工伤保险法规本身来说, 2003年4月7日颁布的《工伤保险条例》里面没有关于工伤事故与职业病预防的规定, 存在着制度漏洞。我们很多人还习惯上把“工伤”理解为工作中的人身伤害这种不规范、不准确的片面看法, 缺乏工伤保险方面的常识性知识。这些法规对当今涉及社会底层民众的生存威胁与生存危机问题避重就轻, 因为工伤不但是一种职业伤害, 而且还是一种负外部效应极强的社会风险和社会问题。回避现实生活中民众的生存问题, 从长远来看这种现象并不是学术界的福音。

三、学术论文关于工伤保险研究的国际比较

我国目前对国外工伤保险的情况介绍与研究, 从数量上看极为稀少, 从地域与国别分布上看, 涉及的国家与地区极为有限与集中, 主要限于欧美等极少数几个国家, 其中德国相对突出一些。对这几个国家以外的其他100多个国家工伤保险介绍完全是空白。与养老保险、医疗保险、失业保险关于国外情况的介绍与分析比较起来, 工伤保险的国外情况介绍与研究是最薄弱的、最落后、最为忽略的。这种极为落后的状况反映了对工伤保险在西方国家的发展史以及先进经验的极端漠视, 而且对于发达国家完善的工伤保险|社保之窗·社保论坛|SHEBAOLUNTAN

制度经验的漠视达到了令人难以置信的程度, 当今矿难频发及其引起的严重社会问题也许可以从这里窥见一些社会思想与文化矛盾根源。

从时间上看, 我国对工伤保险的探讨起步非常晚, 从实质上说, 是20世纪90年代才开始出现的, 并且有明显的时间分界点, 特别是2003年是工伤保险研究的一个突出分水岭, 即在2003年以前研究从文献数量上都非常稀少, 在2003年以后有较为显著的增加。从内容上看, 2003年以前在研究质量上处于极为低级的初始状态, 在研究范围上比较狭窄, 根本无系统性、整体性可言, 这种状况在2003年以后有比较明显的改观。从时间变化过程来看, 2003年以前变化不明显, 或者说简直没什么变化, 在2003年以后变化显著, 而且这种变化的趋势很可能还会延续下去。

从学位论文方面来看, 博士论文很少。在硕士论文方面, 在数量上几乎没什么差别, 数量都很少。从时间上看, 都是2003年以后的毕业学位论文, 说明这方面的研究时间非常晚。从内容上看, 关于工伤保险法律制度、赔偿等方面的内容稍多, 探讨的范围都很狭窄, 研究水平基本上处于较低层次, 缺乏系统性与理论深度。从专业分布角度看, 法学、社会保障专业稍多一点。在学校分布上, 都比较零散, 这方面研究没有非常突出的高校, 其中武汉大学、对外经济贸易大学稍多一点。这些都反映了我国工伤保险研究的落后状况。

从文献主要内容来看, 属于基础知识方面的内容占据的比例太大, 而研究性、理论性方面的内容太少。在这部分文献数量比较少的制度性、理论性研究方面, 没有像养老保险、医疗保险研究那样具体明显的不平衡性特点, 没有特别突出的方面, 即没有出现畸轻畸重的现象。对国外工伤保险情况的介绍与研究基本上是空白, 对于发达国家特别是对于他们注重工伤事故预防, 强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合等目前为我国极为缺失的方面介绍得极为不够。对于本国的工伤保险研究处于边缘化状态, 特别是对于事故受害者的权益维护、储备金问题、风险防范、意识培育等基础性、迫切性问题几乎没有述及, 不管这种现状是研究者的一种主观上的故意回避还是思想意识上的原初缺失, 这种现状与工伤事故成为当前中国日益严重的社会问题并且亟待解决的迫切要求极不相称, 远远落后于当今的社会现实, 更谈不上为工伤保险制度的发展提供先导性思想指导了。

四、今后需要重点研究的问题

关于工伤保险研究, 现在我们需要进一步思考的问题有很多, 其中有几点也许应该特别予以关注或强调:从历史对比来看, 在社会保障制度建立与发展的过程中, 为什么西方国家最早建立的是工伤保险制度, 而且是通过国家立法形式出现的, 并且是当今发展最为完善的社会保险制度, 而我国到目前为止还没有国家立法层次的工伤保险制度, 工伤保险的制度性与法制性建设长期迟滞最根本的阻碍因素是什么?中国工伤保险制度建立与完善的人性假设基础与政治哲学基础应该是什么?人权理论、宪政理论、新公共管理理论与工伤保险制度之间存在一种什么样的关系?如何实现它们之间关系的良性互动?为什么计划经济时代在职能上接近“全能政府”这种形式却没有专门性和独立性的工伤保险法规?对于当今的官员参股, 政府的责任与边界如何确定?当今我们提出政府改革和建立服务型政府, 那么在工伤保险制度的完善过程中政府实现服务型政府理念对于工伤保险来说应该从哪些方面进行改革以达到这种新的执政理念的实现?在具有可行性以及操作性层面上, 工伤保险应该加强哪些方面的制度性建设?《工伤保险条例》第15条中规定:“在工作时间和工作岗位, 突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤, 确立以48小时为界的理由是什么?在第50小时死亡者为什么就不能享受工伤保险?当前中国学界对西方工伤保险的介绍与研究基本上处于空白状态, 造成这种状态的根本原因是什么?当今学界对“国学”的热炒与对工伤保险的忽视, 是否有某些思想文化上的根源, 如果有, 那么其深层思想文化根源是什么?对于见义勇为而受伤和死亡者, 是否应该享受工伤保险?过劳死是否应该纳入工伤保险的范围, 其基本理由是什么?对于国外信息的引进, 在中国学界存在一个“资中筠困惑”, 这种困惑在当前工伤保险研究中特别突出, 在工伤保险制度建设与管理方面应该如何解除这种困惑?在一些发达国家, 临时工、钟点工、家庭教师和保姆都享受工伤保险, 在工伤保险的扩面问题上, 这些人员与兼职者是否也应该纳入中国工伤保险的范围?

对比国外对工伤保险方面的立法, 我国在此方面的研究确实有待加强, 希望我国的立法部门能够立足于我国的实际问题, 把工伤保险制度存在的问题逐步修正, 真正保护广大劳动者的合法权益。 (作者单位郑州金融学校) ■