保证保险法律

保证保险法律（共12篇）

保证保险法律 篇1

一、合同相对性、个人消费信贷保证保险合同与合作协议

(一) 合同相对性简要介绍

在引出本文的问题之前, 我们首先来讨论一下合同相对性, 合同相对性作为合同法下的一项帝王原则, 可以说在任何类型的合同当中都扮演着极其重要的角色。[1]合同相对性的重要内容在于:合同的义务和责任应由当事人承担, 除法律和合同另有规定外, 第三人不对合同当事人承担合同上的义务与责任。合同乃是双方之间有关权利义务安排的一致协议, 合同约束的对象即缔结合同的双方当事人, 合同下的约定内容也仅对合同双方具有约束力, 他人不能基于合同当事人的违约行为而向违约方提出合同上的请求。

(二) 个人消费信贷保证保险合同

个人消费信贷保证保险合同是保证保险合同的一种, 保证保险是《保险法》中明确规定的一个险种, 属于财产保险范畴 (1) 。有关保证保险的概念, 最高人民法院在有关复函 (2) 中有明确定义:“保证保险是由保险人为投保人向被保险人 (即债权人) 提供担保的保险, 当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务, 给被保险人造成经济损失时, 由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任”。

(三) 合作协议

在个人消费信贷保证保险业务中, 保险公司首先是与银行就个人消费信贷保证保险业务协商签订合作协议。有关理赔、保险事故等事项均是保险合同与合作协议下重点约定的内容, 保险合同与合作协议中当事人的利益差异会导致就同一事项做出差异的安排, 这种差异的安排固定在合同中哪些属于是有效的约定, 哪些又是属于无效的约定是需要经过斟酌的, 无效的约定写在合同里当然是没有必要的, 也会给当事人行使纸面上的权利带来障碍, 成为“镜中花, 水中月”, 当事人以为已经就相关事项做出具体的约定或变更, 其实已经突破了合同的相对性而不具备法律上的生效条件, 下文就具体提出的一些问题进行分析研究, 讨论合作协议与保险合同条款下相同事项冲突约定的效力鉴别。

二、合作协议有关约定与保险合同条款存在冲突的具体情形

(一) 关于保险人保险合同解除

在银行、保险公司及投保人之间的利益博弈中, 银行显然是不希望保险合同解除情况的发生, 因为保险合同一旦解除, 银行的贷款就失去了一层保障, 只能向债务人追偿债务, 债务人的履约能力总是在发生变化的, 银行当然希望是一个有还款能力的主体来承担贷款债务, 保险公司自然的还款能力应该是有保障的, 故而银行作为保险合同下的被保险人是无论如何不希望保险合同解除的;另一方面, 合同的解除是当事人的法定权利, 故而, 保险公司与投保人之间存在有关合同解除的约定也是理所当然的。

所以, 在实践中, 银行总是试图在合作协议中限制保险公司在保险合同中的解除权, 表面上看, 合作协议中有关保险人在保险合同中不得与客户解除保险合同的约定是突破了合同相对性的原则, 因为银行不是保险合同当事人, 不能就保险合同的解除事宜与任一方作出约定而对其他方有约束力。笔者认为, 在合作协议中, 银行与保险人之间有关保险合同解除的约定是双方真实意思表示, 保险合同下解除权是一种权利, 可以由当事人处分, 保险人对解除权有自由处分的权利, 保险公司放弃保险合同下的合同解除权是合作协议下的一项义务, 且放弃保险合同解除权没有加重投保人义务, 对保险合同相对人的权利没有影响, 故而合作协议中有关保险合同解除的内容合法有效。

从另外一个角度也可以做一些理解, 有一种合同叫做附条件合同, 附条件生效或者附条件终止的合同, 以条件成就或者不成就作为合同生效或终止的要件。那么在这样一种合同中, 所附条件就很有可能指向其他合同, 并且对附条件合同的当事人施加相应的义务, 合作协议中如果明确约定保险人放弃保险合同解除权, 否则合作协议终止的话, 可以直接认定合作协议为附终止条件的合同, 这样, 附条件的合同显然没有突破合同相对性原则, 因而也是有约束力的。

(二) 关于保险合同生效时间

保险合同生效及保险期间只能够由保险人与投保人约定, 银行与保险人之间合作协议有关保险合同生效的约定对投保人来说没有意义。保险合同在保险人与投保人就保险事宜达成一致时即告成立, 而保险合同在没有约定的情况下属于成立即生效的合同, 如果合作协议中有关保险合同自签发保单之日起生效的约定有效, 那么保险合同自保单签发之日起生效, 保单签发之日通畅在保险人与投保人就保险事宜达成约定之后, 意味着保险合同生效时间被合作协议做了调整, 这样一来对保险合同的当事人———投保人而言显然是不公平的, 投保人与银行之间仅具有借贷法律关系, 银行不能够通过合作协议来调整投保人在保险合同中的权利与义务。

三、问题分类

(一) 合作协议中对仅涉及保险合同中保险人权利义务的变更

上述具体问题实际上可以分为两大类, 第一类即是合作协议对仅涉及保险合同中保险人权利义务的变更, 且约定了在合作协议与保险合同就同一事项约定不一致时以合作协议为准的, 对于这类约定, 原则上应属于有效约定, 出现纠纷时, 保险人的权利义务以合作协议为准。

也就是, 在合作协议中, 有关权利义务的安排还是仅仅在银行与保险公司之间做出, 即使涉及投保人的权利义务, 也只能够在不加重投保人义务的前提下, 合作协议中的有关约定才为有效。

最后, 银行与保险公司之间的保证保险合同合作协议的性质不因保险合同而局限, 在最高法院对有关案件的回复中, 最高院认为保证保险实质上就是保险公司对银行贷款的担保, 是保证 (3) , 合作协议在一定程度上是保证协议。因此, 保证协议中保证人与被保证人之间的约定与保证人与借款人之间的约定即借款人与被保证人之间的约定均是独立的, 尽管各协议之间有所牵连, 但这并不影响在各自独立的合同下, 合同当事人就各自权利义务所做的对各自的具体安排。

(二) 合作协议中涉及变更投保人权利义务的约定

这种情形就很好考虑了, 合作协议是由银行与保险人就保证保险合作所做的约定, 投保人没有参与合作协议的谈判与缔结, 即投保人没有涉及银行与保险人之间合作协议的任何意思表示, 故而合作协议不能扩及对投保人的权利与义务的安排。

例如, 在合作协议中可以约定保险人在任何情况下均不得解除保险合同, 但合作协议中如果约定投保人在任何情况下均不得解除保险合同, 或者对保险合同的生效、保险合同的期间等作出约定就是没有意义的。

本文所探讨的保证保险合作协议的法律问题, 其实也就是在探讨合同相对性的问题, 在具体的合同中, 合同相对性的表现形式是不一样的, 但合同相对性的实质永远都是不变的。当然, 合同相对性并不是绝对的, 在特定条件下, 合同以外的当事人也能够介入到合同关系当中来, 最典型的就是债的保全 (4) 。所以, 问题不是绝对的, 但, 变更的前提是要对现有法律制度要有深刻理解, 不能因为对现有法律制度的理解不到位而错误地认为现有法律制度已经跟不上发展的社会生活。故而, “徒法不足以自行”, 作为法律人必须要不断学习, 正确理解并运用法律才能够实现法律人的价值, 才能够为社会进步做出贡献。

摘要：保险通常是基于保险合同在保险人与投保人之间所做的权利义务安排, 在个人消费信贷保证保险业务中, 保险人与受益人即商业银行之间往往会在保险人开展特定保证保险业务前, 首先就保证保险合作做出相应的安排, 这种安排会涉及对保险合同有关条款的变更, 显然就突破了合同相对性的原则, 本文通过对保险人与受益人之间合作协议法律问题的研究以期望能够将有关疑问阐述明晰。

关键词：合同相对性,保证保险,合作协议

参考文献

[1]王利明.论合同的相对性[J].中国法学, 1996 (4) :69.

[2]徐静.对突破合同相对性原则的再认识[J].法学论坛, 2012 (1) :129.

保证保险法律 篇2

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一、概述

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而保险是指投保人根据合同的约定向保险人支付保险费、保险人对保险合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同规定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保证与保险是不同的法律关系，前者为担保关系，后者为保险关系，在适用法律上有不同。随着社会发展，经济活动丰富多彩，应运而生的汽车消费贷款保证保险（简称“车贷险”）合同更是将前两者与消费贷款合同融于一炉。

根据车贷险业务的内容，我们可以看出它：1.承保主体为财险公司；2.它以特定危险为对象，投保人不履行贷款合同的还本付息义务即产生危险；3.保险以对已经发生的损失进行赔偿为目的。

二、车贷险的特征和法律性质

一般认为，汽车消费贷款保证保险是指购车人为获得银行的按揭贷款，到保险公司购买这个险种，保险合同签订后，如果借款人不能按约还款，由保险公司向银行承担赔偿损失责任的一种保险。

自1998年保险公司推出这个险种以后，伴随着汽车消费需求的增加，汽车消费贷款保证保险业务迅猛增长，成为有效保障银行汽车消费信贷安全的重要手段，成为汽车消费市场的重要支柱之一。但近期，随着车贷险期限过半或到期，保险公司的赔付率不断上升，不良车贷险不断增加，各保险公司损失惨重。车贷险问题已经成为一个严重影响金融秩序，严重影响社会稳定，严重影响国民经济持续健康发展的社会问题。

从2003年下半年开始，各保险公司开始停办车贷险，车贷险被保险公司视为畏途，红火的车贷险一度陷入低谷。同时，全国法院系统受理的汽车消费贷款及相关的保证保险合同纠纷案件也不断上升。由于这类案件类型复杂，涉及法律关系较多，大家在适用法律的认识上仁者见仁、智者见智，导致各地裁决结果很不一致，一定程度上影响了法律实施的严肃性、公正性和效率。故此，有必要对车贷险的现存问题与法律对策做一定的探讨：

1、车贷险属于履约保证保险

履约保证保险是指保险公司向履约保证保险的受益人（即债权人，这里专指银行）承诺，如果被保险人（即债务人，这里专指借款人）不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。

车贷险合同的主体有三方当事人，包括保险人、被保险人、投保人。保险人是指经营车贷险的各家金融机构；被保险人是指经人民银行批准开办汽车消费贷款业务的商业银行；投保人是指与被保险人订立《汽车消费贷款合同》或《分期付款购车合同》的个人。车贷险保险理赔针对的是投保人的债权人即银行的损失，而不是对投保人即借款人的损失；车贷险以购车借款人的还款信誉保证为前提，显然，车贷险属于履约保证保险的一种。

2、车贷险是一种财产保险

财产保险，是指以财产以及同财产有关的利益为保险标的的保险。车贷险具有财产保险的性质，首先它不具有人身性，换句话说，车贷险并不以人的生命和身体为保险标的。其次财产保险以赔偿被保险标的的损失为直接目的，严格贯彻损害填补原则。无损失即无保险，保险事故所导致的损失，必须在经济上能够计算价值，否则，保险的补偿将无法实现。在车贷险合同中，发生保险事故所产生的损失，就是借款人不按照借款合同履行还款义务所导致的损失。车贷险是补偿性保险，且只有借款人不履行约定或法定义务给银行财产造成实际损失时，保险人才承担经济补偿责任。

三、车贷险现存的问题及其原因

车贷险一度停办，其主要存在以下几个问题：（1）车贷险经营成本过高，保险公司入不敷出；（2）车贷险赔付率急剧上升，不良车贷大大增加；（3）承担保险责任后，保险公司的利益不能得到有效的补偿。笔者认为，产生上述问题的原因主要包括以下几个方面：

（一）车贷险市场的无序竞争

车贷险市场的无序竞争主要表现在：为挣抢业务客户，各保险公司之间互相压价，降低保险费率；为帮捆享受其他利率高的车险，将车贷险压到不能再底的价格；为了抢占市场份额，设立过多的分支机构；甚至有些保险公司在展业中采取了滥提手续费及提前支付统保优待金和无赔款优待等做法来争取客户，抢占市场份额。无序的市场竞争加大了保险公司的经营成本，保险公司入不敷出。

（二）事前审核不严，恶意骗贷现象严重；事后监管不力，无财产可供执行

在购车人办理车贷并办理车贷险过程中，其资信、车辆及购车情况需经过银行和保险公司的严格审查，但是，由于利益的驱动，银行在有车贷险保障的情况下不严格按照操作程序审核，保险公司员工为了卖出保险拿回扣，对购车人资格及购车情况也不关心，造成恶意骗贷现象严重；保险公司由于事后监管不严，承担保险责任后，往往出现找不到人，找到人找不到财产的情况，保险公司的损失无法挽回。

（三）保险责任及承保方式过于宽泛

不难发现在保险合同或保险公司与银行签订的保险合作协议上有以下规定：当出现保险事故时，由保险公司直接承担全部赔偿责任。车贷险变成了连带责任保证，大大增加了保险公司的风险，直接导致了保险公司的高赔付率。

（四）没有相应的担保

在出现保险事故，保险公司承担赔偿责任后，出现找到车但不能扣车、车已易主的情况，而出现这些状况的主要原因就是未办理车辆抵押登记。银行已经有保险公司作为后盾，而保险公司又没有约定银行必须办理抵押，从而造成车辆可以任意买卖。

（五）汽车降价过快，借款人丧失信用

随着中国加入WTO，汽车价格以每年5%到10%的幅度大幅下跌，而且汽车的性能越来越高，一部分借款人偿还部分欠款后，就宁可不还欠款，让保险公司取回旧车拍卖，而自己用钱买一辆性能更好的车；而另有一部分借款人则存在看势头侥幸不还款的心理或确实由于收入能力下降造成不良车贷险的产生。

（六）与银行签订的保险合作协议极不规范

在车贷险合同之外，保险公司往往同银行签订一份《保证保险合作协议》以确定双方之间的业务协作关系。通过签订此协议能使保险公司业务量大大增加，但同时，由于该协议增删了保险条款的部分内容，而变更后的保险条款往往对保险公司更加不利，使本已逐步完善的车贷险合同形同虚设。不规范的《保证保险合作协议》也是上述问题的重要原因。

三、案件法律问题分析

这类案件中，保证保险合同纠纷的处理环节，是全案处理的难点，由于法律没有对保证保险做出明确的规定，司法实践中的分歧和争议很大，主要表现为：汽车消费贷款保证保险究竟是保险还是保证担保？究竟应当适用《保险法》还是《担保法》？

（一）保证保险的法律定性

对于保证保险的法律性质问题，最高人民法院在其《关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中，提出过这样的观点：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。保证保险法律关系的当事人为保险人（保险公司），权利人（债权人、受益人），投保人（合同的债务人、被保证保险人）。”“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法。”由于上述司法解释稿尚在征求意见阶段，还没有被赋予法律效力，我们姑且只能作为一种学术观点看待。就保险、法律的理论学术界和保险实务界（保险监管机构和保险公司）来说，意见分歧也很大，有人认为保证保险就是保险，也有人认为保证保险本质上是保险公司以保险的形式提供的一种保证担保，谁也说服不了谁。

通过对司法实践的一定分析、结合有关法律法规和法律文件精神，笔者认为：保证保险还是属于保险，保证保险合同首先应当定性为保险，应当适用《保险法》来调整。其主要的、核心的理由是：虽然保证保险某种程度上具有保障合同债权实现的功能，但是，界定民事法律行为法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。无论银行是否与保险公司是否签定了保险合作协议，特定的保证保险关系的成立，还是必须以借款人就特定的汽车消费贷款向保险公司投保并签定保险合同为前提。保险关系更加符合合同当事人真实的意思表示。

（二）保证保险纠纷中银行与保险公司民事关系的认定

这个问题，也是在处理这类案件中分歧较大的问题之一。

实践中，往往既有保险公司向购车人出具的体现保险关系的保险单及保险条款，也有保险公司与银行之间签订的汽车消费贷款保证保险业务合作协议，有的案件中还有银行、保险公司及汽车经销商三方签订的“三方合作协议”。问题的焦点在于：在既有保证保险合作协议，也有保证保险条款的情况下，究竟谁的效力优先问题。

司法实践中，有的法院认为，银行与保险公司之间的保证保险合作协议，或者“三方合作协议”，是银行与保险人（或者加上经销商）为合作开展汽车消费贷款及保证保险业务签订的协议，针对的是将来一定时间内发生的各个具体的保证保险业务，该协议与之后实际发生的各个业务中的保证保险条款共同构成保险合同的内容。故合作协议或者“三方合作协议”和各个具体保证保险单后所附的保证保险条款应同时适用。因此在合同有效的情况下，应注意

审查基础合同关系的履行情况。结合保险条款以及合作协议对于免责事由以及各方当事人权利义务的具体规定，确定责任的承担。

也有法院认为，保险公司与银行一般成立保险人与被保险人的关系。然而，由于银行与保险公司之间有合作协议的存在，并且，保险合同成立并被银行接受，某种程度上就是合作协议的履行结果。故应认为银行与保险公司还成立合作合同关系。因此，保证保险纠纷中，银行和保险公司实质上存在两个层次法律关系的竞合---合作合同关系及因此产生的保险关系。同时认为，理解银行和保险公司民事关系的两重性的实质，对于正确调处两者之间的保证保险纠纷十分重要，但鉴于银行和保险公司签订的合作协议实质上也是保险活动当事人就开展保证保险活动所做的约定，为合理高效解决纠纷，避免民事审判出现泛技术化倾向，审判中，应将银行起诉保险公司请求赔偿贷款损失案件（不论起诉依据是合作协议还是保险合同）的案由确定为保证保险纠纷。同时，对于银行依据保险合同起诉请求保险公司赔付贷款损失的同时又提交合作协议作为证据的案件，应将合作协议也作为审判的依据，不宜以银行仅依保险关系起诉为由不审查合作协议。关于合作协议与保险条款的关系，鉴于实践中保险合同订立在合作协议之后，故银行接受与合作协议不一致的保险合同，则应视为银行和保险公司在特定保证保险关系中达成了以保险合同约定变更合作协议相应约定的默示协议。从而以保险合同的相应约定作为界定银行和保险公司权利义务及风险负担的依据；但如果银行和保险公司在合作协议中已明确约定保险合同和合作协议约定相冲突时以合作协议约定为准的，则仍旧以合作协议约定作为界定银行和保险公司权利义务和风险负担的依据。

总之，车贷险还是一个仍不成熟的险种，现正处于发展中的低谷阶段，但是，广阔的汽车消费市场，使保险公司没有哪一家会轻易放弃这块诱人的大蛋糕。车贷险又是关系到金融秩序、社会稳定和国民经济持续健康发展的一个重要方面，我们司法实务界有必要对其进行深入的研究分析并及时总结审判经验，以期有利于社会经济的发展。

海上保险中保证制度问题 篇3

关键字：1906年海上保险法；海上保险；保证

1、海上保险保证制度的起源：

英国海上保险中的保证最早出现在十七世纪晚期的 Jeffries v. Legandra案例中，而后 Lord Mansfield 通过Hore v. Whitemore、De Hahn v. Hartley 等案最终确立了英国保险法上的保证制度。"[1]英国《1906 年海上保险法》的颁布，是海上保险法学界的一个里程碑式的事件，因此，要研究海上保险的保证制度，应该借鉴英国保险法的一些规定。

2、海上保险中保证的含义：

在英国《1906 年海上保险法》第33条明确规定：保证是指允诺性的保证，即被保险人保证去做或不去做某些特定事情，或履行某项条件，或者肯定或否定存在某些事实的特定状态。在我国的《保险法》和《海商法》都没有明确规定保证的含义。

2.1 违反保证的后果：

1.法律后果

在英国的保险实践中，The Good Luck一案[2]是关于违反保证的法律后果的权威判例。该案争论的焦点是保赔协会停止承保 Good Luck 的时间。银行认为，保赔协会在船舶违反保证之时即银行追加贷款之前就停止了承保；保赔协会认为，自己是在因船舶违反保证而决定解除合同的时候即银行追加贷款之后才停止承保的。双方产生分歧的根本在于对违反保证后产生的法律后果认识不同，是因为违反保证而自动解除责任，还是按照合同法的规则保险人需要主动采取措施解除合同。初审法院采纳前一种观点判决银行胜诉。而上诉法院则认为违反保证赋予了无过错方解除合同的权利，在其行使此项权利之前合同继续有效。上议院支持了初审法院的观点。英国《1906 年海上保险法》明确规定保险人自违反保证之日起解除保险责任。Goff 勋爵对于这一规定作出如此分析："保险人是自动解除责任，保险合同的终止并不依赖于保险人所做的任何决定。"[3]可见，英国法对于违反保证的法律后果采取的是自动解除责任原则。

2.违反保证后的缓和条件：

按照英国法的自动解除原则，违反保证的法律后果非常严厉。这种做法虽然可以使合同迅速解除，但是并没有充分考虑当事人的意愿，特别是享有解约权一方的利益，使得保证制度有时候起到适得其反的效果。在这种情况下，存在一些缓和这种严厉后果的方法。主要包括两个方面，一是履行保证的免除，一是保证被违反后可采取的缓和措施。英国《1906年海上保险法》对于这两方面都有作了相关规定。

（1）免除履行保证的义务英国《1906年海上保险法》第34条第1款规定了两种法定的免除履行保证的情况：当情势变迁时，保证不再适用于合同的情况下；执行保证被后来颁布的法律视为违法的情况下。第二种情况可以说对《1906年海上保险法》第41条合法性保证规定作了某种程度的补充。

（2）弃权和续保

在商业实践中，保险人为了某些利益可能会选择放弃被保险人违反保证，放弃法律赋予他的权利即解除权。英国《1906年海上保险法》第34条第3款保险人可以放弃对违反保证的追究，即使是在违反保证发生以后。但是，此时这种弃权行为跟"自动解除赔偿责任"的规定又相互矛盾，使得保险人要选择弃权也成为了不可能。

续保条款是事前对违反保证的严厉后，做出的防止自动解除的努力。这正是契约自由原则，与英国《1906年海上保险法》第33条第3款的任意性法律规定想呼应，因此应当充分尊重当事方的契约自由，如果当事方在保险合同中订立了相反协议，则按规定行事。由此可以视为续保是保险人在被保险人违反特定的保证时，而选择的事先弃权。

3、我国保证制度的发展现状：

虽然在我国的《海商法》中出現了"保证"字样，但是在《保险法》没有规定保证制度。保证制度在我国是否存在引起了很多学者的争议。从我国最高院的司法解释中，对于保证条款的具体规定确认了我国在海上保险中是存在保证制度的。在中国人民保险公司船舶保险条款中也有类似于保证条款的规定。所以我国是存在保证制度的。[4]如《海商法》第235条以及《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若千问题的规定》第六条、第七条第八条都是关于海上保险中保证的规定。

4、完善我国海上保险保证制度的建议：

我国海上保险市场的实际情况应与当前海上保险理论与实践的发展相同步，我国应该适当借鉴《1906年海上保险法》，并且关注当前英国保险法的改革，从而完善我国海上保险的保证制度。

4.1明确保险中保证的定义

一个制度的正确应用应该有明确的定义，并且严格限制"保证"的适用， 以避免保险合同中关于被保险人义务的所有条款都变成是保证条款， 防止保险合同变为"保证"合同。我国《海商法》第235条关于保证条款的规定，保险人有解除合同的权利，但是此规定倾向于条件条款。笔者认为，保证的定义应该清晰明确的表示，如保证条款以承诺、保证、担保或类似用语予以明确表示， 否则， 不视为保证条款。"这样在实践过程中也比较好应用，也减少因自由裁量权而产生后果的巨大差异。

4.2 确定默示保证的范围以及确定保证条款的标准

众所周知，保证条款是为了保险人为了控制保险风险而产生。随着科技水平的发展，控制风险能力也逐步增强。在保险合同中应明确默示保证的范围，在明确范围外的默示保证，规定其为无效。保险人对于保证条款，应该参考风险变更制度，在保证中引入重要性标准，只有对风险有重要影响的事项才可以被列为保证条款。

4.3 明确规定违反保证的处理方式

首先，在违反保证条款时，法律应当赋予无过错方即保险人以选择权：保险人有权解除合同，或者要求修改承保条件，包括相应增加保险费等。其次，而在保险条款中，保险人与被保险人应该对违反保证事项的后果而产生的责任做出约定。

参考文献：

[1]邢海宝：《海上保险的保证》，《中外法学》2005 年第 2 期，第 240 页

[2]王欣.论违反海上保险合同中的保证的法律后果.中国海商法年刊.2001年第12卷，第66页

[3]王欣.论违反海上保险合同中的保证的法律后果.中国海商法年刊.2001年第12卷，第67页

保证保险法律 篇4

一、保证保险合同性质在机构中认定并不统一

1999年8月,中国保监会《关于保证保险合同纠纷案的复函》(下称保险会复函)中提出:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人不履行合同义务,致使权利人遭受到了一定的经济损害,保险人应当承担赔偿责任。

中国人民银行“银复[1997]48号”《关于'保证保险'业务的批复》中指出:“由于保证保险业务是信用保险业务之一,根据《中华人民共和国保险法》第九十一条关于财产保险业务包括信用保险的规定,同意中国人民保险(集团)公司所属中保财产保险有限责任公司开办'保证保险'业务。由此可见,人民银行对于保证保险的性质,认为应归于财产保险一类。

2000年8月28日,最高人民法院“(1999)经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中提出:保证保险是由保险人为投保人向被保险人提供担保的保险,当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务,给被保险人造成一定经济损失时,由保险人按照保险合同的约定向被保险人承担代为补偿的责任。

由此可见,保监会、人民银行以及最高院对于保证保险法律性质的认定并不统一。并未形成统一观点的局面即在客观上造成了保证保险合同性质处于不确定的状态,无法确定主流的操作指南,以供今后实践中保证保险合同规范明确指引。

二、当下主要存在的学说

目前在学术界的争鸣焦点无论是对保证保险的保险性还是担保性的论证,对保证保险性质的研究仍有失偏颇,故笔者认为尚有深入探索研究的空间与需要。

国内学术界与实务界关于保证保险的法律性质问题主要学说有:保证保险“保证说”、保证保险“保险说”、保证保险“二元说”。上述的争论非单纯的学术争鸣,而是引发一系列保险实务问题的根源。

(一)“保证说”认为:

保证保险是保险公司以保险方式开办的保证业务。其主要依据在于:一般保险仅为双方当事人,但是保证保险合同有三方的当事人,包括金融机构、债务人及其公司。保证保险合同是借款合同的从合同,具有从属性,此属于保证合同的性质。在法律适用上,应当是适用担保法解决法律问题。

此观点在法律依据上也得到了强有力的支撑:在《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》中:明确指出了保证保险合同具有担保属性。

(二)“保险说”认为:

保证保险应当归于财产保险的范畴,因此保证保险应当适用财产保险的相关规定,即适用保险法来解决,保险人只需要承担在保险合同中所规定的责任范围内的损失补偿责任。

(三)保证保险“二元说”认为:保证保险合同的法律关系具有交叉性,保证保险同时具备保险性和担保性。

笔者认为,“二元说”的理论依据在于:投保人、被保险人、保险人在保证保险合同中都是不可分割的重要主题,各自均扮演着法律关系中的重要角色,且角色均具有双重性,其中任何一种关系的缺失,都会导致理论上研究的不全面。从合同主体入手,依保险性角度观之,保证保险合同的主体是保险人(保险公司),投保人和被保险人(银行);依担保性角度观之,投保人和被保险人(银行)签订的贷款合同,双方主题的关系是债务人和债权人,保险人(保险公司)是保证人,保险合同中同时包含了债权人与保险公司的权利义务关系。因此,用非此薄彼的单一“保险说”或者“保证说”没有办法全面的理解保证保险合同中的复杂法律关系。

此理论的法律依据在于:于2003年12月9日,最高法院公布的《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释(征求意见稿)》中规定:“保证保险为保障合同债务人的完全履行而订立的合同,其具有担保性;当保险人承担保险责任后,有权依照合同约定向投保人追偿,人民法院审理保证保险合同纠纷时,适用保险法,保险法没有规定的,适用担保法”。此《征求意见稿》中规定了保险人有权向投保人追偿,这实质上保证其中的追偿权问题,折射出保证保险合同中的保证性质。而且,在保险法没有规定的情况下,适用担保法,这同样体现了保证保险合同的二元化的双重性质。

综上所述,笔者认为保证保险属于一种特殊的具有双重性质的财产保险,是以保险形式外观提供的具有内在担保属性的财产保险。

三、司法实践中的处理

那么若承认保证保险合同具有保险性和担保性,司法实践中又应当具体操作呢?是应当适用《保险法》还是《担保法》,甚至是《合同法》呢?在实务中的案例当中,探究保证保险的合同性质往往是由于争议中追偿权是否可以行使的问题。倘若合同性质主要定性为保证合同,那么保险公司依法取得向投保人行使追偿权的权利而无须其他的合同约定,若合同性质主要定性为保险合同,未另行约定,则保险公司在赔付后不可行使追偿权。

以《人保机动车辆消费贷款保证保险条款》为例,条款规定:被保险人获得保险人给予的保险赔偿的同时,应将其有关追偿权益转让给保险人。该条款即在法律上明确赋予了保险人的追偿权,无需合同另行约定。但是需要注意的是,此条款是特别条款还是一般条款呢?其是否预示着一般保证合同,在法律上都赋予了保险人的追偿权,而无需合同另行规定呢?其他的一般保证保险合同参照此条款规定,赋予保险人承保后追偿的权利呢?

笔者认为,保证保险“二元说”更能精准全面的阐述保证保险合同的性质。其能够将保险的二元次性质展露的更为全面、具体。保证保险应当是兼具保险性与担保性的保险,任何非此即彼得单一论都无从全面阐述该保险中的合同主体以及法律关系的复杂性。但是追偿权的行使,应当就具体保证保险合同的法律性质来进行权衡明确,《人保机动车消费贷款保证保险条款》中有关追偿权的规定,应当视为是保证保险中的特别条款,不能适用所有一般的保证保险合同,不可以比照上述条款规定类推适用一般保证保险合同。

因此,对保证保险合同的法律性质的分析判断,必须结合具体合同“具体问题,具体分析”。对个案中保证保险合同性质的判断,应当以个案中具体合同的约定为切入口。全方位观之,保证保险合同具有二元性的特征是不可否定的,那么最终合同性质的认定应当由当事人协商所签署的协议加以认定。好比秤砣上一边一个保险性的砝码,一边一个担保性砝码,两者趋于平衡。当事人签订的协议中若添加了追偿权的内容,则合同的性质偏向于担保性一侧倾斜,应认为此合同更趋向于保证合同,则保险人有权行使追偿权;同理,若保单中对保险人追偿权未作约定,即减弱了合同中的保证性质,保险人不可享有追偿权。

据此,我国一般保证保险合同的法律性质问题是今后值得法律人深究的。没有明确的法律法规的规定以及各机构规定的不统一,势必会使得保证保险合同性质处于不稳定状态,不利于保险业和银行业实践操作,也不利于司法实务操作中的统一。因此,保证保险合同性质法律上的明确,是立法机关在今后《保险法》修订中必须着眼关注的问题。

参考文献

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[6]韦宜萍.《贷款保证保险合同法律问题探析》.中国法院网,2012.8.

履约保证保险 篇5

履约保证保险概述

履约保证保险是指保险公司向履约保证保险的受益人（即债权人，这里专指银行）承诺，如果被保险人（即债务人，这里专指借款人）不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。具体而言，该履约保证保险具有如下性质：

1、履约保证保险实质上是一种财产性保险。

因为履约保证保险的目的是为了补偿由于借款人不履行约定或法定义务给银行财产造成的实际损失。它不具有人身性，换句话说，履约保证保险不以人的生命和身体为保险标的，而且在该种保险中保险人具有代位求偿权，即当借款人不能及时归还贷款是由于第三人的原因造成的，保险人在赔付给银行相应的贷款本息后，可以在赔偿额度内取得借款人对第三人的赔偿请求权。

2、履约保证保险承保的风险具有信用性。

保险从社会角度来看是一种分散风险，消化损失的经济制度；从法律角度来看，保险是一种契约或是由于契约而产生的权利义务关系。风险的存在是构成保险的第一要件，但是并非任何风险都可以构成保险风险，只有保险公司予以受理的风险才构成保险风险。因此，保险公司在签订履约保证保险合同时，为了实现其自身的利益，必然对借款人的经营状况、资产状况及偿债能力有一定的认识，对借款人的信用有一定的了解。如果，企业信用状况极差，根本没有履约能力，保险公司自然是不会对其履约能力予以保证的。

然而从理论上讲，履约保证保险业务的诞生是基于债权人对债务人是否履约的不确定性而产生的，而保险公司开展这项业务的最终受益人也是债权人，因此根据保险的基本原理，投保人正常情况下应为债权人即银行。但是由于现实当中，贷款利率的固定性，如果银行承担履约保证保险的保费交付义务，那么势必加重银行的负担。但从另一方面而言，由债务人投保也不符合民商法的平等原则，因为这样的做法同时也加重了债务人的负担。然而在现实条件下，由于借款人自身的偿债担保能力较差而同时国有商业银行、股份制银行的政策性又较强，因此借款人投保也不为一个权宜之计。

3、保险人资格的特许性。

根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，保险公司应当采取股份有限公司形式或者国有独资公司形式。同时该法的第七十条和七十一条又规定了保险公司的设立条件。但是并非符合上述条件的保险公司都可以经营履约保险业务。九十年代前期，只有中国人民保险公司一家做履约保险业务，形成行业垄断之势。近期随着市场经济的发展，保险业日趋繁荣，越来越多的保险公司开始关注履约

保证保险业务。在这种情况下，虽然很多保险公司都在形式上具备了经营履约保证保险业务的能力，但是只有那些经过国家保险监管部门审核批准的保险公司才能经营此类业务。这不仅在我国保险人资格需要有特许性，在世界各国也大抵如此的。

履约保证保险的特性

根据上述履约保证保险的性质，我们会发现它与一般的保险业务不太一样，而究竟不同在哪里呢？现将该类保险的特征总结如下：

1、履约保证保险法律关系的主体有三方当事人，即保险公司、借款人、银行。而一般的保险法律关系的当事人仅为投保人和保险人两方，而将受益人列为保险合同的关系人。这是因为一般的保险理赔是保险人对投保人直接的无任何阻隔的赔偿，而履约保证保险赔偿针对的不是对投保人即借款人损失，而是针对投保人的债权人即银行的损失。

2、履约保证保险合同是一种从合同，而一般的保险合同是独立的合同。保险合同是指投保人交付规定的保险费，而保险人对承保标的因保险事故所造成的损失，在保险金额范围内承担赔偿责任或在合同约定的期限届满时，承担给付保险金义务的协议。这里所说的保险标的，对一般的财产保险而言是指特定的财产或者与财产相关的财产利益；相对于人身保险而言则是指人的生命或健康。而相对于履约保证保险而言，其标的是“履约”，而履约并不是一个独立的一个标的，它依附于债务人的作为或不作为是否符合主合同中有关对债务人义务的规定，这种保险是对债务人的债务偿付、违约、失误承担附属性责任的书面承诺，因此履约保证保险合同不能脱离主合同而单独存在。

3、被保险人对保险人有偿还的义务。履约保证保险是一种财产险，因此保险人对被保险人有代位求偿权在此就不再详述。只是值得一提的是在履约保证保险业务中，一旦保险公司对银行进行赔付后，它就取得了借款人的债权人的地位，此时保险公司的权力很大，其对借款人的债权追索权已经不仅仅局限于借款人的债务人，在法律允许的范围内，保险公司基于其债权人的地位可以就被保险人的一切财产行使追偿权。

4、保险公司对借款人的资信审查格外严格。由于保险公司在办理履约保证保险业务时其所承保的风险具有很强的信用性,因此保险公司对借款人的资信的审查是非常小心的。只有在他们对借款人按时还款有信心的情况下，他们才会承保，因此对保险公司而言，其所承办的大多数的履约保证保险业务中借款人所交付的保险费实质上只是一种投保的手续

履约保证保险与担保方式的区别

履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一项保险业务，但是针对银行而言，履约保证保险则是一种不折不扣的足以使其放心的担保方式。而

从履约保证保险的最终的作用来看，它也确实担负着担保的职能。但是根据《中华人民共和国担保法》，它所规定的担保方式只有抵押、质押、保证、留置、定金五种。那么为什么有了上述的诸种担保方式后，银行仍然还有时要选择履约保证保险呢？担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？

1、为什么有了担保法所规定的五种担保方式，银行仍然还会选择履约保证保险？

大家都知道，银行所采用的主要的担保方式是抵押和保证，而这两种担保方式在履行担保任务时又存在着一定的弊端。

首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权是一种担保物权，抵押权人基于此项权利可以直接对物享有权利，可以对抗物的所有人及第三人。这种担保方式在银行发放贷款时经常使用，但是这种担保方式在实际中存在这一些弊端，具体而言（1）就抵押标的价值而言，一方面由于物的有形损耗和无形损耗可能使其在被处置时的价值小于设定时的价值，从而在一定程度上，使债权人的债权得不到预期的清偿。另一方面，随着一些技术含量高的抵押物和配套抵押物的出现，增加了对抵押物价值评估的难度。（2）就抵押登记而言，我国银行借贷业务中的抵押合同都是在双方签订的时候成立，而自抵押登记之日起开始生效。但是办理抵押登记的程序又较为繁琐。（3）就抵押物的变现而言，银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时，往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖，还要经过法定的一系列的程序，这就增加了银行将其债权变现的难度，进而影响了银行资金的正常运营。

其次就保证担保方式而言：保证担保方式分为一般保证和连带责任保证。针对银行，其所运用的保证担保方式都是连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证相对于一般保证责任加重了保证人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是显而易见的：（1）保证在理论上属于人保范畴，因此根据担保法及其司法解释的规定，同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任。当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，保证在债权的追索方面不具有优先权。（2）担保法对保证人的资格限制性很强，例如担保法的第八条、第九条、第十条，担保法司法解释的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较的模糊，在认定上模棱两可，这也给银行的债权带来了风险。（3）现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性并存，一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这样的一个问题，即保证人在设保时经营状况良好，而到它该履行保证责任的时候已经完全没有清偿能力，从而使银行的债权落空。

2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？

鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是抵押和保证，现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。

根据担保法及其司法解释，大家都知道抵押和保证并存于同一债权的关系是：同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任，当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保，债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证，或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢？相信通过下面的阐述，大家可以自己得出答案。

履约保证保险体现了两种法律关系：一种是担保法律关系，另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的保证书；它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关系，更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢？

根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权可以与主债权一同转让，而根据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知，债权人转让债权对债务人仅有通知的义务，而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知，债权人转让债权的，受让人取得与该债权有关的从权利。

基于上面的论述，我们就会发现履约保证保险的存在与担保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时，无论在理论上还是在实践中都不存在着障碍，履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下，与保险公司签订履约保证保险合作协议书。同时在该协议书中注明：当借款人不能如期还款时，保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金到位后，银行将转让其对借款人的主债权和担保权给保险公司，银行将不再介入原来的债权债务法律关系。

履约保证保险业务是一项特殊的财产保险业务,它是指保险人为被保证人(债务人)向被保险人(债权人)提供保险产品而成立的保险法律关系。当借款人不按期归还借款本息时,保险人需向被保险人(银行)赔付所有未还贷款本息。其几方当事人的权利义务关系:

(1)投保人向保险人支付保费,购买以银行为被保险人的履约保证保险;

(2)银行审查借款人还款能力及履约保证保险保单,发放借款;

(3)一旦出现保险事故时,保险人向被保险人赔付保险金。

银行适用履约保证保险时的风险防范

1、保费交付的问题

为什么说到适用履约保证保险的风险防范时首先提到的就是保费交付的问题呢？回答这个问题要追溯到对保险合同性质的认定上。

保险合同是实践性合同还是诺成性合同，至今学术界仍颇有争议。而理论界的这种争议，则直接影响到了实践中相关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同，根据《中华人民共和国保险法》第十二条的规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意思表示一致，保险合同即告成立。可是在这种情况下，投保人不交付保险费，保险人又没有提出异议，以致后来保险事故发生了，保险人应该承担什么样的责任呢？难道要双方依照合同约定各自履行双方的义务即保险人履行保险义务，而投保人履行交费义务？这似乎有失公允。因此根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定 “保险合同成立后，投保人应当按照约定交付保费；保险人按照约定的时间承担保险责任。”部分学者又主张保险合同是实践性合同。可是这种主张保险合同的成立必须以投保人交费为条件的论调，对分期分批交付保险费的保险合同中又该如何解释？这个条件的成就是以投保人交付完所有保险费为准还是以交付第一期保险费为准？

综上所述，对于银行而言，在接受履约保证保险时为了债权的安全起见，银行应督促借款人一次性全部交付保险费。如果借款人与保险公司协议采取分期分批交付保险费的，那么应要求保险公司在与银行签订的履约保证保险协议中明示，履约保证保险协议自投保人第一次交付保费之日起生效。

2、履约保证保险的除外责任

银行可以通过履约保证保险取得债权清偿的保障这一点是毋庸置疑的，但是这种保障是有一定的限度的，因此对于这个限度又一个明确的认识，有助于银行更好的实现自己的债权。

履约保证保险仅仅是针对由于借款人的主观过错（故意或过失）而不能如期偿还债务给债权人的债权带来的财产损害承担保证责任。银行在与保险公司签订履约保证保险协议书时，应特别注意保险公司所答应的承保的范围。一般而言，保险公司对下述的几种情况是不予以承保的：

（1）由于意外事故或者不可抗力而导致借款人不能偿还贷款的。众所周知，不可抗力和意外事故都是不能预见、不能避免并且难以克服的客观情况。这种情形与履约保证保险所保险的由于借款人主观过错而不能正常履行义务的初衷有

悖，因此保险公司在正常情况下会在履约保证保险中排除此种情形的赔付。而银行业应该防范于未然，针对此种情形下可能发生的损失，与借款人商定风险的分担或者采取其他的保险险种和担保方式予以化解风险。

（2）对于产品质量问题而导致借款人不能如期还款的情形。保险公司在办理履约保证保险业务时的立场通常是对借款人在运用借款所购得标的物由于质量问题或者交付问题引发合同纠纷而影响其如期还款的情形不予以赔付。原理相同，因为借款人不能还款的原因并不是他自己的主观过错，履约保证保险所担负的职责已经被超越，这种情形应该属于产品质量保险的范畴。此时银行可以与借款人商定，由供销商对此种情况承担保证责任，或者采取其他的担保方式和保险方式。

3、履约保证保险协议书不能发挥预期效力的情况

（1）主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部的转让给第三人的情况。保险公司在借款人不能届期偿还贷款的情况下对银行进行赔付后，本应享有债权的追索权，这点在此之前已经详述。可是一旦主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部转让给第三人就意味着银行是借款人的唯一债权人，借款人除对银行外不再对其他人负有偿付义务，因此保险公司对银行进行赔付后，借款人并没有求偿权。也就是说这时的保险公司只负有义务而不享有相应的权利，这不仅在实践中保险公司难以接受，在理论上讲也违背了平等和诚信的民法原则以及履约保证保险的基本原理。这时履约保证保险协议书可能会被认定为无效，从而银行的债权面临风险。

（2）在担保合同中担保人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担担保责任。保险公司作为一个营利机构，它做履约保证保险业务的目的不仅仅是赚取可观的手续费，而且它们还知道在为数不多的需要它们赔付的案件中它们还可以在借款人和借款人的担保人身上挽回部分的损失。因此，保险公司会在履约保证保险协议中与银行约定，在银行得到保险公司的赔款的同时，银行要将银行对借款人的一切追索权转让给保险公司。可是如果先前银行与担保人在合同中约定担保合同部可以转让，那么银行就无法将它对借款人的担保权转让给保险公司，而保险公司可以依据同时履行抗辩权不对银行进行赔付，从而使得履约保证保险协议书形同虚设。另外，履约保证保险通常还对由于借款人的原因导致合同无效而给银行造成的损失承担赔负责，如果银行与担保人约定主合同无效，担保合同也无效的话，又与保险公司约定转让担保权与获得赔付同时进行，仍让存在着影响履约保证保险效力的情况。

保证保险法律 篇6

关键词：无效保证；合同；擔保；保证合同

一、无效保证合同的含义

无效保证合同是合同中的一种，这种合同是保护债权人的利益的合同，这就是保证合同而保证合同又是主合同的从合同，而从其生效要件上判断，分为有效保证合同与无效保证合同。我国的观点大致与域外的观点大致相似。是指当保证人与债权人之间达成保证合同后，保证合同不产生我国现行法律中应该产生的效力的时候，从而使保证合同变成无效。我国的主流观点认为保证合同如果被认定无效，即其法律效果上为自始无效，当然无效，绝对无效。

二、无效保证合同的确认立法现状

（一）保证合同违反合同法规定的保证合同无效

在我国现阶段的立法中对于合同无效条件的规定有一下几种：①一方以欺骗动机是当事人作出的意思表示所订立合同，并且这种合同侵犯了国家利益；②当事人非善意的串通杂一起，去损害公共利益或者个人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤合同不遵守法律的规定和行政约束。而对于担保合同的无效情形没有特别规定我国学者主流的观点是主合同无效保证合同会无效。

（二）保证合同中保证人主体资格不合法的保证合同无效

保证是一种标准的民事行为，它的主体是有一定要求的，主体必须是要有一定的民事行为能力与民事权利能力的自然人或者法人。不具备民事权利能力或者民事权利能力的其他组织所作出保证行为无效。关于保证人的具体规定，法律没有具体说明，但是应该与法人或其他组织有所区别。

（三）保证合同中保证人的意思表示不真实的保证合同无效

保证合同有效成立是必须要有明确意思表示去保证债务的实施履行。而合同的首要的精髓就是意思表示真实与一致，保证合同是由债权债务关系中的债权人与保证债务之人之间签订的。如果意思表示不真实就是合同就是无效，不管债权人用什么方法只要意思表示不真实就是无效。

三、无效保证合同的确认的缺陷

（一）关于无效保证合同确认法律规定的缺陷

1.保证合同对相对无效和绝对无效区分界限不明显

保证合同在我国的主流理论中是没有相对无效保证合同这一说法的。在普通情况下，无效保证合同是绝对没有效力的，任何人都可以自己主张无效，而法院也是可以依照自己的职权来确定保证合同无效。但是合同法立法中这种区分绝对无效与相对无效不尽完善，没有考虑到社会生活中一些必要的事实所以有一定的缺陷性。

2.关于无效保证合同未确认区分强制性规范与禁止性规范

从中国的传统来看我国现阶段把禁止性规范归为强行性规范这实际上是不合理的。但是身为大陆法系的德国对此区分的比较详细。我国现代合同法有着这样的规定：违反现行法律的规定与违反行政规范的合同一律认定为无效合同。比如有些禁止性的物品的规定。所以对涉及此类物品的合同就应当对其合法效力予以否认，其无效。这样就不管当事人的主观意愿直接认定其无效。在现代生活中，在我国现行的合同法中规定，有在合同法的领域明确的区分这两种规范而只是简单的混合，且扩大的解释为强行性规范。这样把强制性规范扩大成强行性规范直接导致很多情况下干涉合同的自由性。这样严重限制了民事主体在合同中的自由性。这样不仅加大司法成本，社会成本而且不利于合同在社会经济社会中发挥作用。

（二）无效保证合同确认中立法理念的缺陷

1.无效保证合同的确认注重公共利益的保护而忽视合同自由

根据我国在合同领域的立法是更加重视对于公共利益的保护与对风险的控制。而诚实守信原则作为公共利益的代表也体现了对合同自由在社会中的比重较少。而且在我国的法律体系中，同自由原则的确立的时间也是明确晚于以公共利益为代表的诚实守信原则。这种现象的产生是当时社会必然所产生的也是无可避免的，这是由社会经济政治文化这些重要的因素所决定的。当时我国还存在于一种不可比拟的特殊时期。市场经济在那时有着重大的缺陷所以我们对合同自由的限制在那个时期是十分必要的。

2.保证合同是实现合同交易公平正义的合同

针对市场中合同交易的公平正义，节约交易成本是我国现行合同法的重要精神。保证合同是保证主合同债权债务关系正确履行与适当的合同，保证合同同时也是实现主合同公平正义的一种附属性的合同。保证合同保证债务的按时履行，不拖欠。这样就保证了债权人的权利。以保证人的身份来保证合同的公平正义的履行。以其的人格或者财产作为担保。保证主合同的相对公平。保证合同保证主合同这就是变相的鼓励交易促进社会经济打发展，并有效的结尾了交易成本。

四、无效保证合同的确认以及其的法律思考

（一）无效保证合同是诚实守信原则对于合同自由原则的制约

诚实信用原则对于合同自由原则的制约是无效保证合同制度的一种解释。根据时代的发展社会的进步诚实守信原则对合同的约束越来越明显，但是也越来越不适用与合同中效力的确认。而合同自由原则在现代生活中保证主合同的是否有效中地位越来越明显。当时的一种特殊的时期当然是不能完全否定诚实守信原则。虽然在当时是一种特殊过渡时期诚实守信在合同中的确是一个十分重要的原则。只是现在的作用不是那么明显了。

（二）保证合同应当限制公权力对合同自由的制约

根据我国现阶段的经济水平与政治水平，以及立法者对法律的理解。对于公权力对合同自由原则的制约是十分应当限制的。对于公权力的制约应该是重中之重，无数的行政法规，规章等等，就连地方政策都可能干涉保证合同效力问题，这样就给司法上造成可巨大的损失。虽然公权力的发挥在一定程度上有利于合同交易，社会的稳定，经济的进步。但是过度了就导致妨碍了合同的自由精神从而交易受到限制不利于市场经济的发展。公权力对保证合同有效性的一种限制，这在无效保证合同制度的一定程度上有所体现。

无效保证合同制度的目标不可能仅仅是确认保证合同无效而设立的，其深处就本质的含义是维护社会经济社会的稳定与交易的发展，节约在交易中本部应该浪费的成本。因此我国的法律就应该顾及到这一方面。确定相对无效的概念。使有些可以救济的或者只是效力有小瑕疵的保证合同被确认有效。解决社会中很多时候遇到的问题都是可以用相对无效的概念。而在我国传统的观点中认为，相对无效是只侵犯个人的一些财产利益与人身留意并且绝对没有涉及相对比较严重公共利益与国家利益。由此可见区分这两者的关键是在于是否涉及公共利益与国家利益，但是其具体完善却没有具体的规定，这样就对司法实践有着巨大负面影响。很容易导致本来应该可以相对无效的但却没有，不利于社会交易。我国现阶段的立法只是作了一些原则性的说明并没有具体的规定而这些原则性的规定只能作为区分合同不同效力的基本原则而不能作为其的具体规则。所以我国急需将相对无效的具体准则确立出来。

参考文献：

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“保证保险”的伪保险性探讨 篇7

一、“保证保险”业务与保险业务的区别

1. 存在原因不同。

从“保证保险”产生的背景来看, 保证业务由产生到近代均由个人做出, 且往往是无偿的。但随着经济发展, 由公司经营保证业务的情况逐渐产生。19世纪后半叶, 便出现了专门的担保公司, 以收取费用为代价提供保证业务, 保证由无偿走向有偿。20世纪60年代, 出现了银行为国际工程建筑项目提供独立担保业务, 20世纪70年代保险公司也开始涉足这一业务, 由此产生了“保证保险”。在实际操作中, 债务人以“投保人”的身份选择“保证保险”作为债务的担保形式, 债务人作出这样的选择主要基于这样的理由, 即保险公司作为保证人, 具有雄厚的资本, 可以获得债务人的信任。

2. 运作方式不同。

“保证保险”和普通保险业务的一个重大区别在于其运作方式上的不同。保险是保险公司根据大数法则和概率论预测保险标的的可能损失的情况, 据以计算保险费率并向投保人收取保费, 表面上看是保险公司将单个个体的风险集于一身, 但实际上则是保险人以中介人的身份聚集共同的社会基金, 从而将单个人的风险分散给众多投保人, 体现为一种“我为人人, 人人为我”的互助共济关系 (由图1所示) 。

但在“保证保险”中, 保险人 (保证人) 一一收集研究投保人 (被保证人) 的信息, 在经验判断的基础上收取担保金, 而独立承担被保证人的违约风险 (由图2所示) 。

3. 履约前提不同。

“保证保险”履约的前提必须是债务人 (被保险人) 无力承担对于权利人所造成的利益损失, 只要债务人有承担这种损失的能力, 即使这种担保事件的发生属于保险人的担保范畴, 保险人也不承担任何责任。而在普通保险业务中, 只要发生保险责任范围内的损失, 无论被保险人是否有能力承担, 保险人都必须按照保险合同约定对其进行赔偿, 不能以被保险人有能力承担损失为由拒绝承担赔偿责任。

4. 赔偿要求不同。

在“保证保险”中, 投保人 (也是“保证保险”的被保险人, 即债务人) 对于保险人支付给债权人的任何补偿都有偿还的义务, 即保险人并不因为债务人支付了“保费”并且是合同保护的对象而放弃向其追偿的权利, 这一点和普通保险业务大不相同。在保险业务中, 保险合同规定保险事故发生, 保险人向被保险人履行经济赔偿责任后, 除了可对造成保险事故的第三者进行追偿外, 不得以任何借口要求被保险人偿还保险人所付出的经济赔偿。

5. 损失预想不同。

在一些“确实保证保险”的业务进行过程中, 保险人 (保证人) 经过认真审查投保人 (被保证人) 的担保申请和与权利人签署的合同文本, 除了收取以保费名义的担保金外, 还要求被保证人办理反担保手续。从这一点我们可以看出, 在“确实保证保险”中并无预想的损失, 名义上的保费实则是保险公司收取的担保金;而普通保险非但有预想的损失, 而且据以为保费计算的根据。

6. 客户动机不同。

保险的根本职能在于保障, 在普通保险业务中, 投保人是通过交纳保险费积累共同的保险基金, 转移自己的风险, 其根本动机在于风险事故发生时获得保险赔偿;而在“保证保险”中, 投保人 (债务人) 是利用保险人 (保证人) 的经济实力和影响力为其提供保证担保, 从而间接提高其资信度, 以获得和受益人 (债权人) 的合作机会。

二、保证保险“保险说”的存在原因及缺陷

1.“保险说”的存在原因。

(1) 保证合同是单务无偿性合同, 而保险合同为双务有偿性合同, 故“保证保险”合同符合保险合同之特征。 (2) “保证保险”中的保险人享有诸多权利, 可积极制约投保人, 控制风险, 不同于保证人被动消极的给付。 (3) “保证保险”中保险人的责任是一种定额责任, 一经确定便独立存在, 而保证责任是一种补充责任。 (4) “保证保险”是以转嫁被保险人 (即债权人) 所面临的投保人 (即债务人) 不能履行债务的风险为目的的一种保险, 其经营的是信用风险。

2.“保险说”存在的重大缺陷:

(1) 以“有偿性”作为“保证保险”从保证业务走向保险业务的桥梁的观点并不能令人信服。由担保和“保证保险”的发展历史我们可以看到, 早在19世纪后半叶, 就出现了以收取费用为代价提供保证业务的专业担保公司。显然, 以收取费用为判断“保证保险”性质的依据并站不住脚。 (2) 在“保证保险”中, 保险人虽然比担保公司的保证人有更多可以制约被保证人的权利, 但在实践中我们可以看到, 在一些确实保证中, 保险人甚至做出了要求投保人提供反担保这一有违保险经营原则的条件, 而且在履行赔偿责任后, 保险人具有了向被保险人追偿的权利。这一点也和普通保险大相径庭。 (3) “定额责任”只是保险人控制风险的一种手段, 保险人将其代债务人偿还的债务额限定在一定范围内, 实际上这与保证合同中的保证人对其责任范围加以明确并无本质区别。 (4) 对于“‘保证保险’经营的是信用风险”之说实则没有弄清信用保险与保险公司经营的保证业务之间的区别。信用保险是债权人投保, 以转移其面临的债务人不能偿还债务的风险, 它才是真正的经营信用风险的保险;而“保证保险”则是债务人通过交纳担保金, 以寻求保险公司对其偿还债务的能力予以担保, 当债务人不能偿还债权人的债务时, 由保险人代其偿还, 它实际上只是保险公司经营的保证业务。

三、法律承认“保证保险”保险性质的影响及建议

在对“保证保险”性质的界定尚存在很大争议的情况下以法律形式承认其的保险属性, 会对保险业的发展起一定误导作用, 尤其是在中国保险公司盲目发展、管理松弛的现状下, 势必会导致保险公司对于“保证保险”的滥用, 以为其可以应用于一切合同保证保险之中, 而忽略其所存在的风险。鉴于“保证保险”的风险性, 英美等西方国家对其应用范围有严格的限制, 尤其是不涉及借贷合同项下的借贷保证。纵观中国“保证保险”的发展我们可以看到, 从1997年7月中国人民银行批准中国平安保险公司试办汽车分期付款“保证保险”起, “保证保险”被广泛应用于房屋、汽车销售及其他信贷领域。自1998年汽车消费信贷保证保险开办至2003年8月这一期间, 全国各大保险公司汽车消费信贷保证保险保费收入为39.7亿元, “保证保险”的发展达到了鼎盛时期。在这个过程中, 往往是银行和保险公司签订《合作协议》, 在“互惠互利”的基础上开办信贷业务, 表面上达到了“一举三得”的良好效果:银行的信贷业务飞速发展, 保险公司的保费迅速上升, 而借款人也能更加便捷地从银行贷款。但实则是保险公司成了最终受害者:产险公司的平均赔付率高达135.57%, 个别保险公司的赔付率竟达到400%。保险业不得不于2003年8月全面停止汽车消费信贷保证保险这一业务。

“保证保险”在中国的发展刚刚十余年, 人们对其的认识和理解还不完善, 在新保险法允许财产保险公司经营“保证保险”业务的情况下, 笔者提出如下建议:首先, 监管部门应加强监管, 对“保证保险”的应用范围进行严格审批, 并对其保费的确定依据、准备金的计提标准给予明确的规定, 以加强风险控制, 不做被“信用保证”压倒的第二个AIG;其次, 在贷款“保证保险”业务中, 保险公司应注意“保证保险”流入时的风险控制, 防止银行等贷款部门因为借款人投了保而放松对于借款人资信度进行审查;再次, 相比“保证保险”, 业界更应引导债务人利用人寿保险、健康保险、意外伤害保险等更具保障性质的险种来保障其自身利益;最后, 学界不该因为保险法对于“保证保险”的保险性给予肯定而放弃对于其性质的研究, 相反, 我们更应加强对于“保证保险”理论的深层次探讨, 以指导实践发展。

摘要：新保险法对于财产保险公司业务范围重新界定, 增加了保证保险, 但无论从存在原因、运作方式、履约前提, 还是赔偿要求、损失预想、客户动机上, “保证保险”和普通保险业务都有很大不同, 而“保险说”又存在明显缺陷。故在新保险法即将实施的背景下, 从中国保险业自身的稳定出发, 立法部门及监管部门应对保证保险业务范围进行严格限定, 对其费率及准备金计提给予规定。

关键词：保证保险,保险性,性质

参考文献

[1]郝演苏.保险学教程[M].北京:清华大学出版社, 2006.

[2]郝演苏.财产保险[M].北京:中国金融出版社, 2006.

[3]樊启荣, 李娟.保证保险性质之探讨——兼论中国保证保险之误区[J].云南财贸学院学报, 2005, (5) .

[4]黎毅.保证保险法律性质之探讨[J].法制与社会, 2008, (8) .

[5]梁慧星.保证保险合同纠纷案件的法律适用[N].人民法院报, 2006-02-20.

[6]李文中.试论信用保险、保证保险和保证之间的关系[J].保险职业学院学报, 2008, (1) .

保证保险法律 篇8

无论在发达国家还是在发展中国家对于企业的类型都会划分为大、中、小, 确定标准建立在企业所在的地域、行业和时间的不同。我国现行对于中小企业的界定具体内容为:中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要、增加就业、符合国家产业政策、生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。同时该法还规定, 中小企业根据企业职工数、销售额度、资产总额等指标同时结合行业特点划分。

2 信用保证保险的概念

信用保证保险以信用风险为保险标的, 由保险人 (保证人) 为信用关系中义务人 (被保证人) 提供信用担保的一类保险业务。由于业务习惯, 投保人在信用关系中身份的不同将其分为信用保险和保证保险两类。

3 中小企业的风险分析

3.1 企业所处的行业风险

3.1.1 行业成本结构。

企业的产品由固定成本和流动成本两部分组成, 不同的行业对应不同的成本结构。高经营杠杆行业是固定成本在总成本中占比相对高的行业, 平均的成本会跟着生产规模扩大会有显著下降, 盈利水平随着产品销量的增高而上升。反之, 低杠杆行业是变动成本在总成本中占比相对高的行业, 生产规模扩大对成本和盈利水平的影响不明显。

3.1.2 行业生命周期。

行业生命周期分为新兴、成熟和衰退三个阶段。在市场经济条件下, 企业因其所经营的行业所处的生命周期阶段不同, 有着不一样的风险和机遇。新兴阶段的行业的销售以每年20%至100%的成长速度增长。新兴行业的技术和产品更新快, 但是也会因为行业的相关经验不足, 新的竞争者不断加入这一行业, 会导致企业的淘汰率增高, 还贷来源的稳定性受到一些影响, 风险会稍微高一些。成熟阶段行业的销售额增长速度是0~20%/年。产品技术与行业标准基本成熟, 竞争焦点在价格和售后。这种行业申请贷款主要用于解决流动资金暂时短缺和厂房建造、设备更新。生产经营稳定, 还贷来源相对容易控制, 贷款风险程度小于新兴行业。衰退行业销售额为降低趋势, 企业的主要问题是维持生存, 已经开始进行资源转移和市场收缩, 行业风险最大。

3.1.3 行业与经济周期的关系。

行业发展具有一定的经济周期, 一些行业经济形势的变化与经济周期是一致的, 会随着经济的繁荣而繁荣、萧条而萧条。例如珠宝首饰行业、房地产行业等耐用消费品或奢侈品行业。一些行业反周期特征明显, 经济衰退期会比经济繁荣期的经营状况更好, 如维修业。也有部分行业不受经济周期影响, 属于非周期性的行业, 如食品工业、教育产业等。

周期性行业的经营状况受经济周期的波动性影响较大。分析借款人经济周期规律是, 需要注重行业周期和经济周期时间差。行业周期可能滞后、同步或者超前于经济周期。

3.1.4 行业盈利水平。

盈利是整个行业和企业持续经营的基础。若行业平均利润率长期低于社会水平, 甚至企业整体亏损, 该类行业企业的借贷人, 未来经营状况和还贷能力是值得关注。考虑行业盈利水平时, 还要注意现金流研究, 尤其在竞争激烈、大量采取赊销的行业, 通常应收账款拖欠严重, 而企业虽有盈利, 但现金流不佳。行业的盈利水平与行业周期也是密切相关的。

3.1.5 行业产品的可替代性。

可替代的产品指其他行业的产品有相似或相同功能或能满足相同需求的产品。行业的产品是否存在可能被代替的风险, 与替代品的多寡和顾客使用替代产品的转换成本的高低有关。行业产品的替代性高其风险也会相应大一些, 因为我们不会知道该企业的产品是被替代的还是替代其他产品的有竞争力的产品, 因此也要从多方面考虑。

3.1.6 行业法律、政策及宏观经济环境分析。

法律的调整会在一定程度上促进行业的发展, 也会在一定程度上对行业的生存和发展产生负面影响。因此借贷时的法律环境会影响借贷人的还贷风险。在借贷人提出借贷时要评估这个行业是不是具有良好的法律环境, 这样的法律环境对该行业经营与发展的重大影响。

3.2 经营管理风险

3.2.1 经营循环时间。

经营循环指企业收到顾客定单到向顾客销售产品提供服务的全过程。对于企业来说保证其经营环节的顺利进行, 才能保证企业的持续经营和资产的转换, 才能保证贷款的及时偿还。

3.2.2 产品特征。

企业的产品特征体现在其产品的竞争力。产品的竞争力取决于产品自身的性能价格比, 如果产品的性能先进、质量稳定、价格合理, 那么其在市场上的竞争力较强, 也会受到消费者的青睐, 能为企业赢得一定的市场利润。当企业的产品定价出现问题或者质量有不稳定状况时, 经营问题随之产生。

3.2.3 市场状况。

企业在行业中的地位也是衡量其经营风险重要因素。评价企业的市场状况的主要指标有市场份额、企业客户的分散程度、企业对市场需求和价格的控制能力、企业保持和发展目标客户能力、企业声誉等。

3.2.4 企业管理风险。

企业拥有完善管理机制与管理思想, 企业人员具有良好的素质是衡量企业管理是否健全的重要标准。一个优秀的企业离不开良好的体制与思想, 要将思想与体制更好地落实下去也离不开优秀的管理层。因此企业的管理风险也是企业的借贷风险的重要因素。

3.2.5 企业核心竞争力。

企业的核心竞争力是文化、产品、技术、管理在市场优劣程度的综合体现, 建立在企业核心资源基础上。三个基本特征是:顾客价值———提供基本利益或效用;独特性———独树一帜, 区别与同行业;延伸性———在以后市场的竞争中取得优势并获取更大的利润。企业核心竞争力能为企业发展带来长期竞争优势, 取得同行业的服务领先地位, 带动企业发展, 成为企业能够长久发展的重要指针。企业核心竞争力的优越就会减小企业还贷的风险。

4 银行信贷管理的风险分析

4.1 银行对中小企业的信用审查风险

银行对需要贷款的中小企业的授信资料及其他相关材料的审查的严密、认真、准确性, 确定其材料的真实可信性对中小企业的还贷风险有着重大的影响。如果中小企业的授信信息的虚假程度足以影响其公司的贷款情况, 那么便属于银行的重大过失, 银行和保险都会受到影响。

分析银行对中小企业的审核系统是否完善严谨, 能否保证客户信息的真实可靠性。银行提供给保险公司的中小企业的证件信息, 中小企业的既往逾期状况的真实性对保险公司对中小企业的保险损失的评价的影响是显著的。

4.2 银行信贷管理风险

银行的贷款能否按时、足额的收回取决于银行信贷管理的强度。银行的信贷管理的有效性表现在银行是否准贷了违法、违规的贷款, 或者准贷了不符合银行信贷政策与管理制度的贷款, 或是即使贷款文件不够完备就批准了贷款。银行拥有有效的贷款监管机制对不良贷款可以进行有效的管理。

4.3 对逾期客户的管理风险

银行对于有逾期历史的不良客户应该有一定的管理机制, 一个有逾期先例的企业发生再次逾期的可能性会更大一些。同时, 逾期时间的长短也可以判断企业的信誉问题。

5 保险公司内部风险分析

5.1 保险公司对银行信贷的管理风险

保险公司拥有完善的体制制度, 可以有效地评价银行对中小企业的评价标准的合理、有效、全面性。那么保险公司便可以直接应用银行调查的关于中小企业的风险状况, 避免工作的重复性, 提高工作效率。保险公司研究并制定评判银行对中小企业的评价标准对中小企业借贷逾期有重要的影响。

5.2 保险公司人员管理风险

保险公司制定了健全的评价体制与管理体制, 在运行中少不了企业员工的配合。保险公司的员工对工作的懈怠程度和差错率也会影响到中小企业贷款保证保险的风险概率。因此, 保险公司对其员工的管理、评价价值与奖惩制度的合理性影响着员工对工作的认真度, 对自身员工的合理管理可以减小风险。

参考文献

[1]唐金成.发达经济体中小企业信用保证保险制度比较研究[J].东南亚纵横, 2012 (01) .

[2]王建丽.保险公司开展中小企业贷款信用保证保险的利弊与对策[J].南方金融, 2012 (08) .

网络营销的产权法律保证研究 篇9

一、网络营销的定义及运行方式

(一) 网络营销的定义。关于网络营销的定义, 不同学者曾从不同角度为其定义[1]。其中广为人们所接受的一种是网络营销, 作为一种营销手段, 广义上讲是指以互联网为主要工具所进行的, 为达到一定营销目的所开展的营销活动。从中可看出, 在企业开展网络经营的过程中, 网络营销始终存在并且在每一阶段都起了十分重要的作用。

(二) 网络营销的运行方式。尽管网络营销与传统营销所采用的开展方式大相径庭, 但二者的本质是相同的, 即首要了解顾客需求, 而后满足这些顾客的需求。与单纯的促销不同, 网络营销是企业宣传等所用的具有长期效果的手段, 目前互联网在国内的影响进一步得以扩大, 令人们对网络营销这一概念的理解也进一步加深, 与此同时, 越来越多成功的网络营销案例的出现, 也让人们开始逐渐意识到网络营销的优势, 并且做更多的尝试进行网络营销推广。利用网络营销的方式, 企业不仅能宣传自身打造的品牌, 吸引越来越多的客户, 还能因此建立与客户之间的信任, 增加客户粘性, 提高企业知名度等。同时, 开展网络营销可依托的方式也是多种多样, 且在不断的创新中, 如搜索引擎营销 (SEM) :即用户可以通过企业所开通的搜索引擎输入所需产品相关的关键词, 而后进入链接浏览其所需产品的网页查看产品价格和相关信息, 最后通过与企业客服沟通达到购买目的;BBS营销、博客营销、微博营销:这三者依靠的原理相同, 即通过BBS、博客、微博来推广产品宣传企业文化, 增加品牌影响力的营销方式, 随着科学技术的不断进步, 后来还发展出了许多新型的网络营销方式, 如视频营销、软文营销、体验式微营销、O2O立体营销等。这说明现代的网络营销已经不仅仅是一种营销工具, 而更体现为一种文化, 这是当下的信息化社会出现的新文化, 最终媒体会在网络营销的引导下探索出一种新模式。然而, 正是由于网络营销方式的快速发展以及其形式的多样化, 网络营销所承载的信息量也随之加大, 这其中所能宣传的不仅有企业的产品, 还有企业所形成的文化、企业对产品的创意, 而这些关于企业的文化、产品所体现的创意、产品的专利申请、产品商标、产权等都有着被抄袭的风险, 最终不仅损害了企业利益, 还侵犯了企业的合法权益。因此, 网络营销的产权亟需相关法律来保护其不受危害。

二、网络知识产权法律保护的现状及面临的问题

(一) 我国网络知识产权法律保护的现状。网络知识产权指在网络环境下权利人就其创造的具有创新性的智力成果依法享有的独占权[2]。由于大规模的拷贝复制的出现, 知识产权极容易受到侵害, 且损失程度极大, 甚至达到难以挽回的地步。自我国颁布知识产权法以来, 政府、企业、个人无疑都加强了对网络知识产权法律保护的认识, 可是现阶段, 由于利益需要、法律制度的不完善, 人们法律意识薄弱等原因, 在经济社会中仍存在着大量网络知识产权的侵权现象。我国先后加入多个世界条约来约束知识产权侵权行为, 但是这些条约都缺乏关于网络知识产权的专门规定, 不利于网络营销在市场经济中的健康有序发展。另外, 自从2005年以来到现在, 我国针对知识产权法律的保护颁布了许多法律, 例如, 《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》、《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》, 知识产权法律体系已经在进一步改善。但总体来说, 我国目前的关于我国网络知识产权的立法并不完善, 单单仅为分项立法, 而缺专项立法。

(二) 我国网络知识产权法律保护面临的问题。

1.侵权方式多样化。网络营销中的产品销售多为网络渠道进行复制, 网络在为其产生优势的同时, 也增加了对其产权的危险性。虽说我国已经针对网络侵权的行为制定了很多相关法律, 但是由于法律本身的保守性, 法律的成熟发展程度远远不及网络的传播, 导致了许多不法营销者会利用法律的漏洞来进行产品的非正当交易。

2.公民法律意识淡薄。作为产品发明与制造者, 并不维护自己所创造产品品牌的知识产权, 对于法律常识知之甚少。而对于商品销售者而言, 一味地追求利益, 与同类产品进行竞争, 新媒体运营商作为网络营销的主要媒介, 同样为了获利, 利用网络新媒介并利用法律的漏洞来帮助营销商进行不正当交易, 不仅侵害了产品的知识产权, 同样侵犯了消费者权益。而公民个人作为网络营销下的受益者, 享有诸多便利的免费资源, 但对知识产权的法律保护意识极为淡漠, 不仅忽视自身知识产权的维护, 并间接影响了他人正当的知识产权保护。

三、网络营销知识产权法律保护的途径及意义

(一) 我国网络营销知识产权法律保护的途径。

1.加强网络营销监管力度。网络营销在法律施行的过程中需要执法部门监管的配合, 这样才能达到实现网络产权法律保护的目的。国家对于侵权行为已经开展了多次打压行动, 每一次的打压都是立法和执法的双向配合, 都会收到一定的积极效果。网络营销利用网络技术创造了新型的侵害知识产权的行为, 如果没有监管, 那么网络营销市场便毫无章法可言, 最后也不利于网络市场的有序发展。所以加强网络营销的执法监管力度对于网络营销知识产权的法律保护是有积极作用的, 网络营销者应与国家一致共同维护法律权威, 共建和谐文明的网络市场。

2.提高公民法律意识。为了产权有法律保证, 提高公民每个人的法律意识是十分必要且急需的。提升公民的产权法律保护意识除了应对其大力普及产权法等相关的法律知识外, 还应着重提升其内在的法律素养。利用法律进行普及多采用专题讲座等形式, 另外还可以利用新媒体, 例如微博、微信等平台加强法律的宣传。法律宣传及普及不仅能够提升公民的法律意识和道德素养, 并且能内化为公民的法律意识, 逐步减少网络营销中产权侵权的问题。

3.设立专项法律维护网络产权。总体来说, 我国目前的关于我国网络知识产权的立法并不完善, 单单仅为分项立法, 而缺专项立法。再加上侵权手段的新型化和多样化, 面临网络营销中的产权维护的难题, 设立专项法律更具有针对性和直接性。

(二) 我国网络营销知识产权法律保护的意义。

1.网络营销商方面。对网络知识产权进行法律保护有利于保护其创造品牌的正当利益, 从而在市场经济竞争中获得优势, 并形成优势网络产品链, 为其产品进行大规模区域经济的拓展有深远意义。

2.网络消费者方面。网络营销知识产权法律的保护有利于打击不法经营者滥用品牌制假造假侵犯消费者权益的行为。消费者在利用网络进行消费时更加有保障, 这样才使得消费者更加放心使用网络进行便捷的互联网交易。

3.我国法律方面。建立专项针对网络产权的法律, 有利于弥补之前法律的漏洞, 建立健全我国法律制度, 有利于保障全社会的经济主体, 有利于网络社会干净、健康、有序的良性循环。

四、结语

总之, 针对我国目前关于网络知识产权的立法并不完善, 单单仅为分项立法, 而缺专项立法的现状, 通过加强网络营销监管力度、提高公民法律意识、设立专项法律维护网络产权等途径, 对于网络营销商、消费者、国家都有重要的现实意义。

摘要：随着经济的发展与社会的进步, 网络营销作为一种企业宣传推广自身的方式广为人知。然而, 网络在为企业和顾客提供便利的同时也给网络营销过程中企业的知识产权带来了冲击和挑战。因此, 研究网络营销的产权法律保证对企业产权保护有十分重大的意义。

关键词：网络营销,知识产权,法律保护

参考文献

[1]赵丽霞.我国网络营销的现状与发展趋势研究[J].改革与发展, 2012, 4

试论推行住宅质量保证保险机制 篇10

1 我国法律法规关于住宅工程质量保修制度的主要规定

我国《建筑法》规定“建筑工程实行质量保修制度”,并明确保修期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。在《建设工程质量管理条例》中进一步明确工程质量保修的责任主体、最低期限和法律责任。在建设部《房屋建筑工程质量保修办法》中明确了工程质量的保修是指对在保修期限内的质量缺陷的修复,并定义质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

另外,在《城市房地产开发经营管理条例》和《商品房销售管理办法》中也有相应的关于质量保修的规定。该条例和办法明确的质量保修的责任主体是房地产开发企业,保修期从房屋交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期;存续期少于《规定》(《商品住宅实行质量保证书和使用说明书制度的规定》)中确定的最低保修期限的,保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。

2 对当前住宅质量保修制度的分析

2.1 业主、开发商和施工单位之间关于工程质量保修的关系

根据以上法律法规的规定及相关合同示范文本的约定,业主与开发商是商品房买卖关系开发商对所售出的商品房有保修责任;开发商与施工单位是建设工程的承发包关系,也是一种特殊的“买卖”关系,施工单位对其所承建的建筑工程对开发商负有保修责任;若房屋工程质量出现问题,在保修期限和保修范围内,业主向开发商报修,开发商通知施工单位进行维修。

2.2 当前住宅质量保修制度存在的弊端

1)业主、开发商和施工单位对工程质量问题认定标准不一。

对于开发商和施工单位来讲,在工程质量验收和评定时,依据的是国家现行的验收规范和标准。从理论上讲,对于一个合格的单位工程是允许存在不合格点的。况且,在质量验收时还存在将不合格点误判为合格点的概率。对于业主来说,住房往往是一个人一生中的最大投资,加之售楼人员的美好说辞,业主对未来的住房常常存有很多美好的想象,这个“美好的想象”就是他的验收标准。

2)对质量缺陷缺少公正的第三方的认定。

前文所讲,在《房屋建筑工程质量保修办法》中对工程质量缺陷有明确的定义,但在处理工程质量保修时却缺少公正的第三方认定(除非是涉及到结构安全的质量缺陷)。一方面,由于大多数的业主不是建筑行家,对住宅工程中的一些真正的质量缺陷不能识别,即使有怀疑也可能被开发商或施工单位蒙骗过去;另一方面,一些不属于质量缺陷的瑕疵却被业主当成质量缺陷加以放大,提出保修甚至赔偿。这样,由于缺少公正的第三方的认定,就可能造成业主的权利受到侵害或过度维权现象。

3)开发商和施工单位承担过大的质量风险。

开发商是工程项目的投资者,自己拥有的真正资源是资金,开发商利用雄厚的资金,通过整合社会资源(设计、施工、监理、材料、设备等)实现项目的开发。可以说,住宅工程质量是诸多企业工作质量的集成,是社会生产力水平的反映。所以,对开发商来讲,工程质量缺陷风险是客观存在和无法避免的。

施工单位是建筑工程的实施者。当前,我国建筑业发展水平较低,无论是工程技术,还是从业人员的素质,都处于一个非常低的水平。在这样的一个客观条件下,工程质量要想超越当前的技术水平而大幅度提高是很困难的。也就是说,对施工单位来讲,工程质量缺陷风险也是客观存在和无法避免的。

4)企业寿命与保修期限存在矛盾。

目前我国正处于社会转型期,由传统的计划经济过渡到当前的社会主义市场经济。投资主体多元化使我国企业形式呈现出百花齐放的形态,企业的寿命也由过去的“长生不老”转变为短寿型。而我国规定的屋面及有防水要求的房间保修期限最低为5年,结构保修期限为结构寿命期(一般结构寿命为50年～100年)。

5)企业的流动性造成工程质量保修困难。

由于国内房地产市场和建筑市场的开放,近年来异地开发和异地施工已很普遍,这给工程质量的保修带来了困难。

6)涉外房地产交易的业主更希望对工程质量缺陷的处理与国际接轨。

3 国外住宅质量保证保险的情况简介

住宅质量保证保险源于法国,名为潜在缺陷保险,简称IDI,又称“建筑物十年期责任保险”。IDI保险有着悠久的历史,1804年拿破仑法典规定,建筑师和设计师必须在建筑完工10年内负有对房屋结构缺陷做修正的严格责任。在10年保证期后,除非能证明建筑师或设计师有欺诈行为,否则建筑所有者本人将对建筑负完全责任。后来法国对原法典进行了修订,开发商、承包商、部件生产商都要对房屋质量问题负连带责任。现在建筑结构工程的保证期是10年,非结构工程的保证期是2年,房屋的建造商必须对其在法典中法定责任投保责任保险。

针对IDI保险,法国制定了一套复杂的建筑技术评定检查机制,在技术评定检查过程中发现的问题,只要建筑商没有按要求整改,技术评定检查机构就有权要求工程停工。技术评定检查机构对建筑工程签发的合格证书是IDI保险生效的前提条件。

继法国创立了住宅质量保证保险以后,英国、新加坡、意大利、芬兰、印度尼西亚、西班牙、瑞典、加拿大等许多国家逐步借鉴和引入该运行机制。

4 我国推行住宅质量保证保险机制的必要性

当前,我国住宅业蓬勃发展,住宅质量缺陷的处理,已不仅仅是个技术问题,更是一个社会问题。涉及到个人的切身利益,也影响到党和政府的形象及社会的稳定。因此,引入良好的质量保证机制具有迫切的必要性。

4.1 能真正保护业主的切身利益

房屋存在一定的潜在缺陷是无法避免的,如果解决不好,将会损害到业主的切身利益。在目前的机制下,如前所述,由于责任人(即开发商、施工单位)的寿命可能短于保修期,或企业异地经营,造成责任无法落实或很难落实,使业主应该享有的保修权益受到损害。推行住宅质量保证保险,将使住宅质量的潜在缺陷风险由保险公司承担,业主的权益能得到根本的保证。住宅质量保证保险机制与国际接轨,能保护购房者的切身利益。

4.2 能转嫁企业的质量风险

住宅质量保证保险能够消除开发商及施工单位因非欺诈行为而引起的潜在质量缺陷风险,减少因此造成的损失。同时由于有一套严格的理赔程序,使质量缺陷的处理规范化、程序化,有利于问题客观公正地解决,也使开发商和施工单位从这些繁杂的事务中解脱出来发展自己的企业。

4.3 能促进社会均衡健康的发展

住宅质量保证保险应该是社会保障体系的一个有机组成部分,其越健全,就越能减轻和分担企业和个人所面临的各种风险,消除由于面临各种风险而引起社会心态的失衡和社会矛盾的加剧,促进社会和谐、均衡、健康地发展。

5 对我国住宅质量保证保险机制的设想

5.1 建立严格的合格认证机制

建立有保险公司参加的工程质量检查评定体系,即在目前的工程项目管理体系的基础上,由保险公司参加对建设各方责任主体质量行为的监督,政府退出工程质量的监督,只进行有关建设程序的管理。由于工程质量的好坏直接影响到保险公司利益,所以保险公司能对各方责任主体进行很好地监督,能最大限度地避免整个工程过程中的腐败和欺诈行为,减轻政府质量监督的负担,提高住宅工程质量。

5.2 健全住宅质量保证保险的法律法规

建议设立《住宅质量保证保险法》,对于所有新建住宅要求强制投保,保险期限为10年,对不满10年的二手房交易,保单可随房屋产权的交易而一并交易,保险期限为其续存期。保费由开发商支付,购房者在购买房屋时同时获得保单。废除原先的住宅保修办法,规范建设各方主体在住宅工程质量形成过程中的权利义务和责任。凡属于任何一方主观故意行为造成质量缺陷的,由该行为人承担责任。除此以外的一切质量缺陷责任由保险公司承担。对于房龄超过十年的,可由房屋所有人自愿投保。

5.3 完善质量缺陷认定和维修体系

建议设立房屋工程质量缺陷法定认定机构,由其出具的工程质量缺陷的认定书作为业主向保险公司理赔的依据。另外,由于房屋维修是一项具有专门维修技术和较强实践经验的工作,建筑公司虽然能新建房屋,但不一定能维修好房屋,建议由社会力量成立经过国家资质认定的专门从事房屋维修的法人企业,为社会提供房屋工程缺陷的维修。

住宅工程质量是社会关注的焦点,也是政府关心的热点,如何适应当前形势,改革目前的住宅保修机制,本文只是笔者较为粗浅的想法,望能引起大家对该问题的关注。

摘要：论述了当前我国关于住宅工程质量保修的制度,分析了其存在的弊端,简要介绍了国外住宅质量保证保险的情况,论述了我国推行住宅质量保证保险机制的必要性,并提出对我国住宅质量保证保险机制的设想。

保证保险法律 篇11

3月7日，《投资者报》记者获悉全国政协委员、工商银行副行长张红力的六项提案，包括“加快推进资本项下人民币国际化”、“加快金融立法，提高我国金融体系的国际竞争力”、“建议制定《金融稳定法》”、“加大政府支持与产融结合，增强走出去业务竞争力”、“设立企业走出去专项外汇资金池”、“建立政协委员监督机制”。

其中，两项提案都指向金融立法。张红力认为，金融领域的法制建设至关重要。“法律制度的健全，是金融业保持稳定、发挥作用的前提和基石。近年来，各国都在总结金融危机教训的基础上加大了金融立法和修法力度。我国金融行业的健康、迅速发展也要求重视金融立法工作，要求金融法律能与时俱进，要求立法和修法工作具有一定紧迫性和实效性。”

加快金融立法步伐

与国外相比，我国的立法速度和修法进度都比较慢，难以适应金融立法、修法所要求的时效性和紧迫性。

据张红力分析，原因有多个方面：如常委会通常两个月召开一次，立法过程中还要不断向国务院及其相关组成部门，乃至全社会广泛征求意见，涉及的范围较广，环节较多。加之法律的制定和修改，通常会涉及社会经济关系和利益格局的界定和调整，面临阻力和纠葛。有时候甚至因为一个条款无法达成共识，就要搁置数年。

金融业的发展日新月异，金融市场瞬息万变，现行法律体系已出现一些未能覆盖但又亟须法制保障的立法盲区，有必要制定一些新的法律；同时一些早年适用的法律条文已无法适应新形势的要求。如现行的《人民银行法》和《商业银行法》都是在1995年生效后，仅于2003年修订过一次。《刑法》等法律中与金融犯罪相关的规定也有修改的必要。为此，必须加快金融立法、修法工作的进度和步伐。

张红力建议从两个方面加大金融立法、修法的专业性、及时性。

第一，加大立法人才的队伍建设，提高金融立法工作的专业性。

首先要加强专职队伍的建设。在充分发挥现有的具有金融专业知识的人大常委作用的同时，考虑吸纳一些懂金融、有实战经验兼具前瞻眼光的专职委员，使他们成为立法工作的骨干和主力。

其次要充分发挥兼职队伍的力量。全国人大现有的人员日常工作已然十分繁重，无法抽出大量时间进行立法和修法所必需的调研学习。建议聘用更多的具有金融知识的专业人员，辅助做好立法的技术工作和基础工作。还可考虑由全国人大，根据不同法律的具体的立法需求，组织社会力量和行政部门中了解情况的人（以个人身份参与）共同组成起草班子。

第二，加快金融立法、修法速度。张红力认为，目前的《立法法》对于立法程序有明确规定，保障了立法、修法的严肃性、规范性。但是在操作中，修法工作往往耗费时间较长。可以考虑在《立法法》的框架下进行试点：对一些金融法律的修法程序尽可能简化，并加快修法进度，保证一些不涉及基本原则但又明显不适应客观需要的细节问题，在较短时间内能够修改。

制定《金融稳定法》

瞬息万变的国内外金融形势，令金融稳定面临诸多挑战和潜在风险。

张红力认为，目前我国的金融体系仍以间接融资为主，直接融资比重虽不断增加，但大量债券的实际持有者仍是商业银行，风险并未从银行体系充分转移和释放。一旦遭遇经济下行期，或面临产业结构调整，银行的资产质量就会受到考验。

我国在危机化解方面积累了相应经验，但还缺少充分的法律保护和制度保证。当前立法体系中只有《中国人民银行法》原则规定了人民银行负有维护金融稳定的职责，但鲜有任何条款和内容实际聚焦金融稳定，更遑论金融稳定的问责机制。而在机构设置上，央行虽已设立金融稳定局，但其层级并不足以从全局的高度维护金融稳定。

金融危机之后，金融市场比较发达的国家，纷纷出台专门的《金融稳定法》。

以稳健著称的德国，2008年便出台了《金融市场稳定法》；英国议会也不断抛出金融体制改革的建议和法案，加强中央银行和其他金融机构在维护金融稳定中的责任始终是其核心要义；欧盟也不断通过立法来加强维护金融稳定的长效机制。

而美国在危机后出台的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》第一部分即为“金融稳定法”，法案将整合监管资源、维护金融稳定作为主要改革目标，以防范系统性风险。

张红力认为，《金融稳定法》应当对于金融稳定问题提供全面、完整的法律框架，使得金融稳定工作有法可依。

《金融稳定法》应允许维持金融稳定的机构，从维护金融稳定的角度，对金融机构、金融市场，乃至尚未纳入监管范畴但关乎金融稳定的新型机构，实施常规监控、现场检查，确定重点监控的金融机构，加强清算支付系统的建设和动态监管，必要时采取紧急措施包括接管安排、特殊贷款等一系列措施。建立诸如存款保险制度、证券投资者保护制度等事后补救措施。应将金融稳定预警、应急机制写入其中，并赋予政府采取必要手段维护金融稳定的权利。

他同时提醒，要正确处理稳定与创新的关系，避免因噎废食，矫枉过正。在控制风险、确保金融稳定的同时，也要确保和鼓励金融机构特别有系统重要性的金融机构能够继续独立进行商业决策和产品创新。对于风险、创新等有相对明晰、便于执行的边界，有利于厘清金融机构的责任和义务。

保证保险法律 篇12

作为小微企业信用贷款的一个重要增信手段, 小额贷款保证保险能让小微企业、农业种植养殖大户、农村各类生产经营性合作组织等贷款户可在无需提供抵押和担保的条件下, 以合理的融资成本获得贷款。目前, 通过自愿申报方式, 确定了18家参与试点的银行机构, 通过政府采购公开招标方式, 确定了4家保险公司组成共保体, 一旦发生贷款本金损失风险, 银行与保险公司将分别按3:7的比例承担风险。省财政的风险补偿资金将对赔付率超过120%的超额部分给予80%的补偿。

在试点中, 银行贷款利率最高不超过同档期基准利率的30%, 共保体的保险年费率不得高于贷款本金的2.7%, 如果企业自愿提供抵质押和担保, 应执行较低的贷款利率和保费费率。对小微企业和农村各类生产经营性合作组织的贷款, 单户累计不得超过300万元贷款额, 农村种植养殖大户单户累计不超过50万元贷款额度。一旦赔付率达到120%, 或者是贷款逾期率达到10%时, 相关金融机构应暂停业务。

目前, 云南省科技厅、省商务厅、省旅发委、省工商联正分别确定科技、商贸、旅游服务、工商等类别小微企业的推荐标准, 省农业厅、省林业厅确定农业种植大户、农村各类生产经营性合作组织的推荐标准, 第一批推荐名单将在10月底前完成。