保险学 第七章法律责任

保险学 第七章法律责任（通用8篇）

保险学 第七章法律责任 篇1

第七章 法律责任

第五十条 申请参加资格考试的人员提供虚假考试报名材料的，不予受理报名申请或者宣布考试成绩无效，该申请人在1年内不得参加资格考试。

第五十一条 参加资格考试的人员有考试作弊、扰乱考场秩序等违反考试纪律行为的，停止其继续参加考试，宣布其考试成绩无效，该申请人在3年内不得参加资格考试；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十二条 《资格证书》持有人代替他人参加资格考试，或者协助、参与、组织他人在资格考试中作弊的，中国保监会给予警告，并处1万元以下罚款。

第五十三条 《资格证书》申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申领证书的，中国保监会不予受理或者不予颁发《资格证书》，并给予警告；该申请人在1年内不得再次向中国保监会申请《资格证书》。

第五十四条 《资格证书》持有人以欺骗、贿赂等不正当手段取得《资格证书》的，中国保监会依法撤销并收回其《资格证书》，给予警告；该证书持有人3年内不得向中国保监会申请《资格证书》。

第五十五条 保险营销员违反本规定第二十九条至三十六条规定的，由中国保监会给予警告，处以1万元以下罚款。

第五十六条 保险公司组织、参与、协助保险营销员考试作弊的，由中国保监会给予警告，并处3万元以下罚款；对该保险公司直接负责的高级管理人员和其他责任人员，责令撤换，并处以1万元以下罚款。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五十七条 保险公司委托未取得《资格证书》和《展业证》的人员从事保险营销活动，支付其手续费或者佣金的，由中国保监会责令改正，给予警告，并处3万元以下的罚款；对该保险公司直接负责的高级管理人员和其他责任人员，给予警告，并处1万元以下的罚款。情节严重的，由中国保监会责令撤换该保险公司直接负责的高级管理人员和其他责任人员，并对其分支机构的设立申请，不予许可。

第五十八条 保险公司违反本规定第九条、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第四十三条、第四十五条至第四十九条规定的，由中国保监会责令改正，给予警告，并处3万元以下罚款；对该保险公司直接负责的高级管理人员和其他责任人员，给予警告，并处1万元以下罚款。

保险学 第七章法律责任 篇2

饲养动物损害责任是指:“饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担的侵权责任。……”[1]《中华人民共和国侵权责任法》第十章对这一特殊的侵权责任进行了系统的规定, 并在其后的条文中规定了特殊情况下的饲养动物损害责任。后文将对其一一阐述。

案例:2011年1月6日7时30分许, 杨某某、李某某分别带自己所豢养的宠物犬在临汾路某弄小区内遛狗, 两人的宠物犬碰到后发生冲突, 杨某某为避免自己的狗被咬伤而将其抱起, 在此过程中杨某某的大腿右侧受到犬伤。110民警接报后至现场处理, 向杨某某出具验伤通知书, 检验结论为:右侧大腿狗咬伤。杨某某当即被送至闸北区中心医院诊治, 后多次门诊复查, 期间杨某某支付医疗费人民币 (以下币种均为人民币) 883.30元。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心受法院委托于2011年2月28日对杨某某的护理、营养时限进行法医学鉴定, 结论为:被鉴定人杨某某因被犬咬伤右下肢, 致右下肢皮肤软组织损伤, 护理期为15日、营养期为15日。杨某某为此支付鉴定费900元。2011年5月, 杨某某诉至法院, 要求李某某赔偿医疗费882.30元、交通费286元、营养费500元、护理费450元、鉴定费900元、律师费3, 000元、精神损害抚慰金20, 000元。[2]

二、饲养动物损害责任的构成要件

(一) 饲养动物损害责任的一般构成要件

一般侵权行为的构成要件包括侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面。[3]而饲养动物损害责任是一种特殊的侵权责任, 它的特殊性表现在和其他的侵权行为相比, 过错并不是行为人承担侵权责任的必要要件, 所以, 属于特殊侵权责任范畴的饲养动物损害责任的构成要件一般情况下并不包括过错在内。

结合《侵权责任法》第七十八条:“饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任。”我国饲养动物损害责任的一般构成要件主要为:

1.饲养动物的加害行为

张新宝先生认为, “侵害行为应当是人的行为与动物的行为的符合。人的行为是指人对动物的所有、占有、饲养或管理。动物的行为是直接的加害行为。只有这两种行为相结合, 才能构成‘侵害行为’。否则, 缺少其中任何一方面都不可能出现侵害事实本身。”[4]笔者认为, 饲养动物损害责任之所以成为特殊侵权责任中的一种即在于它不以过错为构成要件之一, 不以过错为要件正是因为该侵权行为不由人的意志决定, 若由主人对其饲养的动物下指令造成侵权那应当适用一般侵权行为的构成要件, 此时的动物只是主人实施侵权行为的一种工具而已。饲养动物的加害行为既可以积极的方式做出, 也可以消极的方式做出。[5]

2.须存在损害结果

即被侵权人因饲养动物的加害行为遭受不利益, 才能产生饲养动物损害责任。这种不利益通常表现为被侵权人的人身损害或财产损害。人身损害一般表现为生命权、身体权、健康权等所受之损害。财产损害, 是指饲养动物造成财物损坏的客观后果。

3.饲养动物的加害行为与损害后果之间存在因果关系

是指饲养动物的加害行为与被侵权人遭受的损害后果之间的引起与被引起的客观关系。多数学者认为, 饲养动物损害责任因果关系的判断标准应以想当因果关系为依据, “所谓相当因果关系, 即以行为人之行为所造成的客观存在的事实, 为观察的基础, 并就此客观存在事实, 依吾人智识经验判断, 通常均有发生同样损害结果之可能者, 该行为人之行为与损害间, 即有因果关系。”“法官应当以普通人或经过训练、具有正义感的法律人的看法, 依据经验之启发及事件发生的正常经过来进行判断, 以确定行为与结果之间是否具有因果联系。”[6]

(二) 特殊情形下的构成要件

《侵权责任法》第十章中第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条规定了特别情形。它们的构成要件和第七十八条略有区别, 下面简要的对其进行总结:

第七十九条:“违反管理规定, 未对动物采取安全措施造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。”本条规定是我国立法所独创。其构成要件在符合一般的饲养动物损害责任构成要件的同时, 还要满足另一必要的特殊要件, 即违反管理规定, 未对动物采取安全措施。本条适用“绝对无过错”归责原则。

第八十条:“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。”笔者认为, 本条所述的侵权行为的构成要件应当为:一, 禁止饲养的烈性犬等危险动物有加害行为;二, 损害后果;三, 加害行为与损害后果之间的因果关系。本条适用“绝对无过错”归责原则。

第八十一条:“动物园的动物造成他人损害的, 动物园应当承担侵权责任, 但能够证明尽到管理职责的, 不承担责任。”本条适用的是推定过错归责原则。其构成要件更加接近一般侵权责任, 不同的是被告承担证明责任, 证明自己尽到了管理职责。

第八十二条:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的, 由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”本条又称为“丧失占有饲养动物损害责任”。本条所规定的侵权责任应当区分被遗弃或逃逸的动物的具体类型来予以确定。

(三) 结合案例

结合上述案例中的案情, 应当适用《侵权责任法》第七十八条, 该责任成立的构成要件为: (1) 李某某所饲养的宠物狗的加害行为; (2) 杨某某的受伤事实; (3) 前两个要件之间的因果关系。因此, 适用无过错责任原则, 除非被告李某某能够证明杨某某为故意或者重大过失, 则其必须承担侵权案责任, 对被侵权人进行赔偿。

三、饲养动物损害责任中的证明责任分配

(一) 饲养动物损害责任的证明责任分配理论

证明责任理论具有双重含义, 一方面是“行为意义上的证明责任”, 指当事人在诉讼中, 对自己所主张的事实, 有提出证据以证明其真实的责任, 即所谓的谁主张谁举证的原理。另一方面是“结果意义上的证明责任”, 指案件在审理过程中陷入真伪不明的状态, 如果某事实对应的法律要件事实不成立, 则主张该事实成立的一方要提供相应的证据说服法官, 否则、承担败诉的不利后果。

通过对《侵权责任法》和《民法通则》的规定作比较, 虽然立法有一定程度的变动, 但基本的立法原则并未改变。《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于被侵权人的过错造成损害的, 动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当承担民事责任。”

(二) 结合案例分析

《侵权责任法》第七十八条适用的归责原则为“无过错责任归责原则”, 如前述分析案例中所述, 适用本条确定的侵权责任不需要动物饲养人或管理人有过错。如果被侵权人有故意或重大过失的话, 动物饲养人或管理人可以不承担或者减轻责任, 但是此时, 证明责任由动物饲养人或管理人承担, 即如果动物的饲养人或管理人不能证明被侵权人为故意或重大过失, 则应当承担侵权责任。

上述案例由上海市第二中级人民法院进行二审, 二审确认了一审判决, 得出如下判决结果:判令杨某某自行承担40%的责任, 而由李某某承担60%的赔偿责任。符合法律规定。李某某作为动物饲养人, 对其所豢养的犬只致人损害应承担相应的赔偿责任。而杨某某在两只宠物犬发生冲突时采取的措施亦有所不当, 其对损害结果的发生亦存在一定过错, 可以减轻李某某的赔偿责任。本案原审法院的判决中有如下陈述:“而杨某某在两只宠物犬发生冲突时采取的措施亦有所不当, 其对损害结果的发生亦存在一定过错, 可以减轻李某某的赔偿责任。”笔者认为, 被侵权人具有故意或重大过失这一事实应当由动物的饲养人或管理人承担举证责任, 而不应当由法院主动提出。此乃证明责任的精髓所在。

四、总结

在经济急速发展的今天, 越来越多的家庭选择饲养宠物来丰富他们的生活, 如今因当年计划生育政策, 中国已经有将近二十万“失独家庭”, 宠物在他们的精神生活中尤其扮演着举足轻重的角色。由饲养动物产生的侵权责任相应的得到大家越来越多的重视和关注。有关饲养动物损害责任的更多理论将会继续丰富和成熟, 更明确的构成要件理论和证明责任分配原则将更有效地为司法实践服务。

摘要：饲养动物损害责任作为特殊侵权责任中的一部分, 在当今社会已经越来越受到学者和公众的关注。宠物在饲养宠物的家庭中发挥中不可忽视的精神作用, 大多数的家庭中多饲养着宠物, 因此, 由饲养的动物产生的侵权责任也不在少数, 本文侧重以《侵权责任法》第七十八条为讨论中心, 以饲养动物损害责任的构成要件和证明责任分配为主要内容来阐述。

关键词：饲养动物损害责任,构成要件,证明责任

参考文献

[1]中华人民共和国侵权责任法[Z].第七十八条.

[2]北大法意[Z]. (2011) 沪二中民一 (民) 终字第2186号.

[3]王占明.动物致害与物件致害侵权[M].北京:法律出版社, 2010.

[4]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社, 1998.

[5]尹志强.物件及动物致害责任例解与法律适用[M].北京:人民出版社, 2010.

环境责任保险法律制度研究 篇3

摘要：环境责任保险既可保障环境污染受害人及时获得补偿，也可避免企业因承担巨额赔偿而破产。本文通过分析我国环境责任保险制度存在的问题，提出完善我国环境责任保险法律制度的对策。

关键词：环境责任保险；缺陷；措施

一、环境责任保险概念

环境责任保险是指以被保险人因玷污或污染水、土地或空气等环境资源,依法应承担的赔偿责任作为保险对象的保险,它要求投保人依据保险合同按一定的保险费率向保险机构缴纳保险费,当被保险人因污染环境而应承担损害赔偿和治理责任时,就由保险公司代为支付保险金。

二、我国环境责任保险法律制度缺陷

我国环境责任保险制度尚处于起步阶段，其发展存在不少问题。

（一）环境责任保险推行缺乏法律保障，对企业是否参保无制度约束，加之目前我国环境责任事故大都由政府和社会买单，缺乏有效的环境事故责任追究制度，社会惩治氛围尚未形成，企业自身缺少参保动力，难以深入推进。另外，环境纠纷解决机制不健全，缺少责任赔偿和损害评估方面的法律规定，环境诉讼制度不明确，缺乏合理的程序保障，难以及时合理地确定环境责任。

（二）政府支持力度不足。环境污染风险具有多样性、分散性、突发性和破坏性的特点，污染事故往往给人身、财产造成重大影响，且我国环境责任事故进入高发期，仅依靠保险公司商业模式运作过于单薄。目前，部分试点省市虽给予了政策支持，但主要停留在给予投保企业保费补贴层面，缺乏税收以及风险保障基金等深层次支持措施。

（三）风险分散度小。从当前情况看，参保企业以危险化学品生产、经营、储存、运输、使用企业和钢铁、有色金属冶炼、电镀、危险废物处置企业及航运等风险相对集中的中小企业为主，而对于资金实力雄厚、污染防治工作相对到位的大型企业，其环境污染责任保险需求较弱，投保时存在逆选择，导致业务覆盖受限，风险无法有效分散。

（四）风险识别和量化难度较大。首先，由于环境污染事故涉及面广，因果关系比较复杂，责任较难认定；其次，缺乏历史损失数据，加上业务量小，风险概率难以确定，保险产品合理定价难。

三、构建中国环境责任保险机制的设想

尽管我国环境污染责任保险制度仍处于起步阶段，其建立和发展存在很多问题，为此，本文在此提出以下建议。

（一）建设相关法律制度

众所周知，一种法律制度并不能脱离它的生长环境而独立存在，我国的环境责任保险法律制度也不能脱离我国的政治、经济、文化等社会因素而自生自长。此外，其它相关法律制度的建设也将对环境责任保险法律制度产生直接的和间接的巨大影响。例如，环境责任追究法律制度就对环境责任保险法律制度的正常运行发挥着巨大的功效。

（二）扶持政策性保险机构，设立公共保险保障基金

环境侵害发生有突发性和渐发性两种。前者的责任保险应为商业保险，后者的责任保险应为政策性保险。我国环境侵害行为多为渐发性，从环境责任保险法律制度的长远发展考虑，国家应重点扶持政策性保险机构。

公共保险保障基金指保险组织为了有能力应付可能发生之巨额赔款，从年终结余中专门提存的后备基金。因环境责任保险具公益性，设立公共保险保障基金自然成为国家扶持政策性保险机构的重要手段之一。国家可通过税收拨付和环境行政征收费用转移的方式，把排污费等在上缴国库后按一定比例转移至公共保险保障基金中，保障基金属保险人的资本金，主要用于应付巨大污染事故的巨额赔款，只有在保险人业务收入和其他准备金不足时，保险公司方能动用此项基金。

（三）以强制性责任保险为主

环境责任保险在我国一般为自愿性保险。我国公民保险意识不高，通过保险分散环境赔偿责任的意识更为薄弱；同时，受害人的赔偿利益普遍无法得到及时保护。因此，我国适合确立以强制性责任保险为主的环境责任保险法律制度。此外，我们应立足行业，通过试点的形式逐步开展，对高危的突发性环境侵害行为尽量采取强制投保方式，而对低危的突发性环境侵权行为实行自愿性方式。

（四）确定适合国情的承保范围

我国环境法制的现状决定了我国不可能将所有的环境侵害行为都纳入责任保险的范围，应采取渐进方式推进环境责任保险法律制度。一般说来，可保的环境责任风险只有：①清理费用；②因污染而造成的对第三者身体的伤害或财产的损失；③因污染而造成的对生物多样性的损失。为使环境损害责任作为可保标的且具可操作性，还须具备以下条件：一是须有一个或几个可查明的污染者；二是损害须是具体、可计量的；三是损害与可查明的污染者间须有因果关系。环境责任保险险种的开办应与社会发展水平相协调，目前我国适宜建立一般环境责任险和环境恢复险。

（五）规定环境责任保险的索赔时效

环境责任保险事故的发生有突发性与累积性的，从而使保险人对被保险人发生在保险单有效期内的污染所造成的损害难以把握其未来的赔偿责任。国外保险人为限制其责任，在保险单中使用了“日落条款”，即在保险合同中约定自保险单失效之日起最长30年为被保险人向保险人索赔的最长期限：在此期限内，对保险单有效期内发生的被保险人环境侵害索赔事件，保险人承担保险责任;而超过这一期限向被保险人请求环境侵害责任赔偿的，保险人不再向被保险人承担保险责任。为平衡受害人和保险人的利益，我国应与国际并轨，规定较长的索赔时效。

参考文献

[1]张新宝.中国侵权行为法[J]，中国社会科学出版社,2009

[2]金瑞林.环境侵权与民事救济—兼论环境立法中存在的问题[J].中国环境科学,2010

[3]曹明德.环境侵权法[M].法律出版社,2009

[4]孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社,2007

[5]郑立,王作堂.民法学[M].北京大学出版社,2009

作者简介：

1.张婷芳（1987-），女，长安大学政治学院硕士研究生，经济法专业。

第七章 法律责任 篇4

第五十八条 公司未按照本办法第三十二条、第三十四条、第四十二条规定，擅自转让或者发行股票的，按照《证券法》第一百八十八条的规定进行处罚。

第五十九条 证券公司、证券服务机构出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，除依照《证券法》及相关法律法规的规定处罚外，中国证监会可视情节轻重，自确认之日起采取3个月至12个月内不接受该机构出具的相关专项文件，36个月内不接受相关签字人员出具的专项文件的监管措施。

第六十条 公司及其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》第一百九十三条的规定进行处罚。

第六十一条 公司向不符合本办法规定条件的投资者发行股票的，中国证监会可以责令改正，并可以自确认之日起在36个月内不受理其申请。

第六十二条 信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员，公司控股股东、实际控制人，为信息披露义务人出具专项文件的证券公司、证券服务机构及其工作人员，违反《证券法》、行政法规和中国证监会相关规定的，中国证监会可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、认定为不适当人选等监管措施，并记入诚信档案;情节严重的，中国证监会可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。

保险学 第七章法律责任 篇5

一、教学目的

通过对大学生进行社会主义法制教育，帮助他们懂得马克思主义法学和社会主义法律基本原理，理解社会主义法律的本质，树立社会主义法治观念，增强国家安全意识，加强法律修养，做一个知法懂法守法的合格公民。

二、教学内容

1、我国社会主义法律的内涵、本质；我国社会主义法律体系；我国社会主义法律的运行：制定、执行；建设社会主义法治国家。

2、树立社会主义法治观念：权利与义务的观念及其关系。

3、增强国家安全意识

4、加强社会主义法律修养

三、教学重点

1、法律的内涵及本质特征

2、建设社会主义法治国家的主要任务

四、教学难点

1、道德与法律的关系

2、提高大学生的法律修养

五、教学设计

1.课程导入

（运用故事和设问的方式把学生引入课程教学活动）:

人们常说，法律是空气、水，或者是面包，是人们一刻也不能离开的东西。法律本来是生活本质的呈现，直接决定了人们的生活态度和行为方式。为证明这一说法，请听一则所罗门的故事。据希伯莱传说，神赐给所罗门王极大的智慧，“如同海沙不可测量”。天下列王都差人听他的智语。《圣经•列王纪上》记载了这样一件事：一日，两妓女争夺孩子，久执不下。所罗门王令人将孩子一劈为二，各与半，一女愿劈，一女不愿，宁送子与彼。王遂判子归后者。而相同的智慧故事也在中国上演。在《管锥编》中，钱钟书先生举了很多相同的例子，如《风俗通义》中的黄霸判子案、《魏书•李崇传》中断子案、《灰栏记》第四折中的包拯断子案等等。裁判者与所罗门王使用的技巧完全相同。在故事中，所罗门王判案依据什么呢？(用2分钟，先让学生们自己相互交流和讨论，然后老师再深入引导。)

[教师总结]

所罗门王依据的是一种生活常识与生活经验——生母一般比其他人对孩子有更深厚的感情，舍不得让孩子被劈而死。这种生活常识与生活经验是世世代代积累下来的，可以超越时空岁月，为后世人们所用。所以说，法律与我们的生活息息相关，伴随我们从摇篮走向坟墓。从出生时起我们就穿上法律的外衣，直到临近死亡脱下法律的外衣并通过遗嘱加以处置，法律伴随我们人生的始终。因此，那些觉得法律离自己比较遥远，“法律与我何干？学法干什么？不犯法就行”的想法在现实社会生活中是不成立的。这里，我想首先特别引用一本名为《大学生法律安全指南》 的书中前言里的一段开场白----

年轻的朋友，当你戴着天之娇子的冠冕，欣欣然漫步大学校园，接受科学知识和高度文明教育的同时，你是否听到一丝丝不和谐的声音悄然袭来；当面对物质的诱惑，你会不会产生据为己有的欲望；当面对鲜艳的刺激，你会不会不能抑制青春的冲动；当面对暴力，你会不会手足无措；当面对伤害，你会不会束手无策„„作为跨世纪的大学生，面对纷繁芜杂的社会，不应该是“惶惶欲何之”的弱者。在加强社会主义民主法制建设的今天，大学生应该懂得用法律、纪律 规范自己的行为；懂得合法合理、适时适度处理大学学习阶段的问题；知道用什么方式、通过什么途径去维护自身的权益。了解法律知识，领会法律精神是其中的一条基本途径。

现在，我们就进入本章第一节领会社会主义法律精神内容的学习。

2.教学方法与手段

教师讲解、学生讨论相结合；案例教学法和讨论教学法相结合。运用ppt和视频案例，启发学生参与讨论。

六、材料实例

材料事例1：孙志刚事件

材料事例2：《张柏芝拒付违约金 “东洋之花”申请法院制执行》

材料事例3：顾昂然在九届全国人大常委会法制的讲座第二十八讲《宪法是治国安邦的总章程》

材料事例4：趣味法学

材料事例5：湖南嘉禾集体滥用行政权力案

材料事例6：审判陈希同

材料事例7：司法局卖盗版书

材料事例8：大学生法律意识调查

材料事例9:关于孙志刚案件的法律思考

材料事例10：一则案例

材料事例11:佘祥林案

材料事例12:《冲动的代价》视频

材料事例13:养路费要不要征用的问题

七、授课教案

[教师讲解] 第一节 领会社会主义法律精神

一、我国社会主义法律的内涵

（一）什么是法？

古汉语中对“灋”的解释是“刑也”。按照《说文解字》，“平之如水，从水。” 廌是传说中的一种独角兽，能够分辨当事人有罪还是无罪，对有罪的就“触”，对无罪的则不“触”。从词源看，汉字“法”意指“平”“正”、“直”和“公正裁判”，有实体和程序两种含义。与“法”字有关系的另一个字是“律”。据《说文解字》解释，“律，均布也”。所谓“均布”，古代调音律的工具。说明律有规范人们行为的作用，是普遍的人人必须遵守的规范。如果法与律连用，法强调平、正、直。律强调“人人必须遵守”、“范天下之不一而归于一”。

我们可以得出以下初步结论：

①国家判断人们行为的是非曲直的标准（法）

②体现国家判断人们行为的是非曲直标准的人人必须遵守的文件（法律）

（二）法律的一般含义

1、法律是由国家创制并保证实施的行为规范

创制法律规范的方式有两种：

一是制定，即由国家机关在法定的职权范围内依照法律程序，制定、补充、修改、废止规范性法律文件的活动。在我国，国家的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会，它们须按法定程序，依据宪法，创制国家的刑法、民法通则、教育法等法律。

二是认可，即国家机关，赋予某些既存社会规范以法律效力，或者赋予先前的判例以法律效力的活动。换言之，是指国家的立法机关，依据实际需要，对社会已存在的风俗习惯、道德规则、宗教教规等加以确认。例如，我国建国初期，婚姻法有关结婚年龄的规定，即女18周岁，男20周岁，就是依当时的实际情况对人们的习惯予以确认的。

2、法律是统治阶级意志的体现

从法律的起源和发展看，法律不是从来就有的，它是在社会发展的一定历史阶段上，随私有制、阶级和国家的出现而产生。法律是阶级矛盾不可调和的产物，随着社会关系发展和经济基础的变革而发展。法律的产生和存在与经济发展的一定历史阶段相适应，它不是永恒存在的，它以阶级和国家的产生存在为前提。法律随着阶级和国家的消亡必将消亡。

“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。

第一，法是“意志”的体现或反映。法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的体现或反映。那么，什么是意志呢?意志是指为达到某种目的(如满足一种要求，获得某种利益)而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志的反映、意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。

第二，法是“统治”阶级意志的反映。把法看作一种意志的反映，这并不是马克思主义的首创，如果停留在这里，也不是马克思主义。在马克思主义产生之前，剥削阶级思想家就曾经说过，法是“神的意志”、“民族意志”、“公共意志”、“主权者的意志”，等等。但是马克思主义创始人首次指出法是统治阶级的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此，“法律就是取得胜利，掌握国家政权的阶级的意志的表现。”不过，需要指出，虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时，不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。这种阻力会作为一种反馈信息，促使统治阶级调节其立法政策和法律规定。应当清楚地看到，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。

第三，法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。有些剥削阶级思想家在谈到法的意志性时，往往说法是“统治者”或“强者”的意志。这是非常含糊的。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。借用法国资产阶级启蒙思想家卢梭的术语，就是法所体现的是统治阶级的“公意”，而不是统治阶级的“众意”。统治阶级的意志虽不是各个个人的意志的简单相加，但也没有脱离个人的意志而产生和存在。正如马克思和恩格斯所指出的：统治者中的所有个人“通过法律形式来实现自己的意志，同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右„„由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”

第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思恩格斯说，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。正如马克思和恩格斯所指出：“一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”而“国家照例是最强大的、在经济上占统治地位的阶级的国家。”我们注意到,马克思恩格斯的这些论述中使用的是“法律”。他们之所以用“法律”，是由于法律是法的“一般表现形式”。但通观法的历史，法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论、由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。所以可以把马克思恩格斯所用的“法律”普遍化为所有法的形式。这样就可以说，统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。

3、法律由社会物质生活条件决定

法律取决于经济基础。法律的内容归根结底是由统治阶级的物质生活条件决定的。法律是一定经济基础上的上层建筑的组成部分，法律由经济基础决定。法律反映社会物质生活条件，但并非对社会物质生活条件的刻板摹写。法律和上层建筑其它因素可以反作用于社会物质生活条件，经济基础并不直接创造法律规范，它只是从最终意义上和总体上对法律起决定作用。

社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产、方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。马克思和恩格斯的一个伟大功绩，是发现了社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义。生产方式之所以是根本因素，是因为一方面正是通过生产力和生产关系使自然界的一部分转化成为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造了社会；另一方面，生产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系(包括对生产资料的占有关系，生产过程的交换关系，对产品的分配关系等)，其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产方式才能作用于法。

（三）我国社会主义法律的本质

主要表现在以下几个方面：

1、从法律所体现的意志来看，我国社会主义法律是工人阶级领导下的广大人民意志的体现。

我国宪法第一条就明确规定：中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。与此相适应，社会主义法的本质同社会主义国家本质一样，都是阶级统治的工具，具有鲜明的阶级性，是工人阶级和广大人民共同意志的体现。

2、从法律的实质内容看，我国社会主义法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，具有鲜明的科学性和先进性。

法的科学性是指法正确反映客观规律性的程度；法的公正性是指法反映着一定社会中占统治地位的正义观。在我国，工人阶级和它领导下的广大人民的 根本利益同社会发展的要求是一致的，所以我国社会主义法的科学性和公正性是统一的，它的性质决定了它有可能充分地反映客观规律，成为最有实效、始终起进步作用的法。但同时也要看到，尽管社会主义社会为法的科学性和公正性的统一提供了可能性，但真正实现这种统一，还需要立法者的主观努力，只有在充分发扬社会主义民主，尊重客观规律，实事求是，认真调查研究的基础上，才能使立法体现广大人民群众的愿望和客观规律的要求。

3、从法律的社会作用看，我国社会主义法律是中国特色社会主义事业顺利发展的法律保障。

第一，我国社会主义法促进和保障社会主义经济建设

第二，我国社会主义法保障人民民主及对敌专政和打击刑事犯罪。

第三，我国社会主义法促进和保障对外政治、经济、文化关系的发展。

二、我国社会主义法律体系

目前我国已经初步形成了以宪法为核心的法律体系。包括：宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、程序法等。

三、我国社会主义法律的运行

法律的运行是一个创制、实施到实现的过程。主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律执行（执法）、法律适用（司法）等环节。

1、法律制定

①法律的制定是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的活动。见教材P128

②立法程序

A、法律议案的提出：全国人大代表和全国人大常委会的组成人员,依照法律的规定，全国人大代表30人以上或者一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。

全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

B、法律议案的审议：全国人大有关专门委员会进行审议和立法机关全体会议的审议。

审议的结果包括提付表决、修改后提付表决、搁置、否定。

C、法律草案的表决和通过：宪法的修改由全国人大代表会议以全体代表的2/3以上的多数通过。法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。

D、法律的公布：法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。

2、法律遵守

法律遵守是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律规定行使权力和权利以及履行职责和义务兵的活动。

法律遵守（守法）意味着所有组织和个人都必须依法办事。

依法办事包括享有权利和履行义务两个方面。

3、法律执行

法律执行是指国家机关及其公职人员，在国家和公共事务管理中依照法定职权和程序，贯彻和实施法律顾问的活动。

狭义指行政执法，是指国家行政机关在行使职权过程中，贯彻和实施法律的活动。执法的特点：（1）执法名义具有国家权威性，（2）执法主体具有特定性，（3）执法内容具有广泛性，（4）执法活动具有主动性和单方面性，（5）执法过程具有强制性，（6）执法程序具有效率性。

4、法律适用

法律适用是指国家司法机关及其公职人员依照法定职权和程序适用法律处理案件的活动。司法机关是指国家检察机关和审判机关，通常我们称为：人民检察院、人民法院。

四、建设社会主义法治国家

（一）法治

从字面意思上说，法治就是“法律治理”国家，就是由法律而非“人”来治理国家。

现代“法治”是针对封建专制——人治而提出的另一种治国方略。人治即依靠贤君来治理国家，社会最高权威与某个人（或某些人）的人身紧密联系。人治是基于对人性的乐观估计，认为某个人或某些人具有超常的能力和良好的美德，把最高权力交由他们来掌握，就能很好地实现社会公平和正义。

人治社会中掌握权力的人随时都可能滥用权力，对人类社会构成极大的伤害。而法治则不然，亚里士多德认为“法律是没有感情的智慧”，“富有智慧而免除情欲”，“如果要求法律来统治，即使要求神氏和理智来统治；如果要求有一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会比被强烈的情欲引入歧途，唯有法律拥有智慧而免除情欲。”

现代法治社会的一个最重要最基本的特征就是社会最高权威非人格化，这个最高社会权威就是法律，法律是规范、限制人们行为的主要规范。

（二）法制与法治辨析

法制，顾名思义，就是国家的法律和法律制度，它和经济制度、政治制度共同组成一国的上层建筑，是国家形成的标志之一。所以，我们可以说，有了国家就有了法制。

法治，即“法律的统治”，是法律制度的一种特殊状态，在这种状态下，法制不再仅仅是现存的法律和制度，而是指一种结构，在这种结构中，法律具有至上的地位，国家以法律和制度来组织、管理、协调一切事务，使整个国家呈现出有效、有序的状态。

法制是法治的前提和基础，而法治则是对一定的法制提出的更高的要求。可以说，有了国家就有法制，但未必实现了法治，而要实现国家的民主管理，必须实现法治，所以，法治就是民主的法制。

第二节 树立社会主义法治观念

一、社会主义民主与法制观念

1、社会主义民主与法制观念是社会主义的重要特征

社会主义民主作为国家制度，核心是国家的一切权力属于人民，人民是国家和社会的主人。这和社会主义法制在本质上有共同性，是完全一致的。有什么样的国家制度就有什么样的法律。作为实现人民民主专政工具的社会主义法制，必然会把发展社会主义民主，保证人民当家作主的权利作为自己的首要任务和基本内容。广大人民群众只有通过法律的手段把当家作主的民主权利制度化、法律化，才能使人民民主具有现实性和不可抗拒的力量。不论是在革命战 争时期根据地政权的建设中，还是在社会主义革命和社会主义建设过程中，体现无产阶级和革命人民意志的法律对巩固革命政权。实现人民民主都起了巨大的作用。

2、党的领导是社会主义民主与法制建设的根本保证

我国的社会主义法制是在摧毁旧的剥削阶级法制以后，在中国共产党的领导下，根据党的路线、方针、政策，总结人民群众革命和建设的实践经验，在社会主义民主的基础上建立和发展起来的。社会主义法制充分体现工人阶级和广大人民群众的意志；保护社会主义生产资料公有制，保护社会生产力，保护人民的民主权利，维护社会秩序；坚持“从群众中来，到群众中去”，把调查研究，群众路线和专门机关立法、执法结合起来。社会主义法制的这些基本特征，是社会主义民主的体现。

中国共产党是社会主义民主与法制建设的领导力量，是维护和发展人民民主、实行并坚持依法治国的坚强保证。削弱党的领导，脱离党的领导，放弃党的领导，社会主义民主与法制就不可能建设好。

3、社会主义民主与法制相互依存、相互促进

社会主义民主与社会主义法制是相互依存的。二者中，社会主义民主处于主要的地位，对法制起着决定性作用。这也就是我们平时所说的，社会主义民主是社会主义法制赖以产生、发展和完善的前提和基础。这是因为：第一、只有当无产阶级和广大人民群众争得民主之后，才有可能产生社会主义法制。第二、只有充分发扬民主才能健全和完善社会主义法制。第三、只有通过发扬社会主义民主、社会主义法制才能得到真正的贯彻、落实。第四、只有发展社会主义民主，社会主义法制才能不断发展。综上所述，社会主义法制的建立、发展、完善和作用的发挥，都受到社会主义民主发展过程和建设程度的影响和制约。没有社会主义民主，也就没社会主义法制。

二、法律权利与义务观念

1、法律权利

法律权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。

权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；权利是法律承认和保障的利益；权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。

权利具有以下特点：

（一）它以法律的规定为前提。

（二）它是以权利人的需要和利益为目的。

（三）它是和义务密切联系的。

（四）它授予权利人一定范围内的行为自由。

法律权利包括作出肯定行为的权利、请求的权利和要求主管机关保护的权利。

2、法律义务

法律义务人指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。

义务具有以下特点：

（一）它是法律规范所规定的，具有法律上的强制力。

（二）它是满足权利人的需要和利益的法律手段。

（三）它界定了义务人履行义务的范围。

法律义务包括积极行为的义务、不作为的义务和接受国家强制措施的义务。

在法律调整状态下，权利是受法律保障的利益，其行为方式表现为意志和行为的自由。义务则是对法律所要求的意志和行为的限制，以及利益的付出。

3、法律权利与法律义务关系

（1）结构上的相关关系

逻辑上的对立统一，两者不可分。

（2）总量上的等值关系

在法律中，权利与义务永远是同时出现的，马克思说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”

（3）功能上的互补关系

互为目的与手段。就义务而言，或者是享有权利人应尽的义务，或者是其他人应尽的义务。

三、法律面前人人平等

公民的法律地位一律平等；任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；任何组织和个人的违法行为都必须依法受到追究。

法律面前人人平等，是法学理论和法律实践的一个十分古老的话题。在我国建国初期，尽管各方面的法律还很不健全，但在1954 年宪法中却有了“公民在法律上一律平等”的规定，这说明在当时，这项原则是受到尊重的。然而，自50 年代后期起，由于“左”的指导思想作祟，法律面前人人平等原则遭到愈来愈严厉的批判，以致在后来修改通过的1975 年和1978 年宪法中消失了。党的十一届三中全会之后，邓小平代表人民邓小平更加强调法律面前人人平等问题的重要性。1985 年他指出：“无论是不是党员，都要遵守国家的法律，对于共产党员来说，党的纪律里就包括这一条。”1986 年他指出：“越是高级干部子弟，越是高级干部，越是名人，他们的违法事件越要抓紧查处，因为这些人影响大，犯罪危害大。抓住典型，处理了，效果也大，„„高级干部在对待家属、子女违法犯罪的问题上必须有坚决、明确、毫不含糊的态度，坚决支持查办部门。不管牵涉到谁，都要按照党纪、国法查办。要真正抓紧实干，不能手软。”1989 年，在《组成一个实行改革的有希望的领导集体》的讲话中，邓小平又指出：“腐败、贪污、受贿，抓个一二十件，有的是省里的，有的是全国范围的。要雷厉风行地抓，要公布于众，要按照法律办事。该受惩罚的，不管是谁，一律受惩罚。”

思考题：

1、平等是不是等同?

2、平等是形式上的平等还是实质上的平等？

3、人人平等是理想式的还是现实可能的？

第三节 增强国家安全意识

一、确立新的国家安全观

国家安全关系到国家的生死存亡，高校历来处在意识形态领域斗争的前沿，是敌对势力推行“和平演变”战略、与我争夺接班人的重点目标。大学生作为21世纪我国社会主义现代化建设和参与世界竞争的骨干力量，他们的政治素质和法制观念尤其是国家安全意识如何，将直接关系到害国家安全和国家的长治久安，关系到我国社会主义现代化建设战略目标的实现。随着我国加入世界贸易组织，加强对大学生进行国家安全教育显得尤为重要和迫切。

新国家安全观：就是综合政治安全、军事安全、社会安全、经济安全、科技安全、文化安全和信息安全等在内的国家安全观。

新国家安全观从传统的领土和主权空间拓展到更广泛的国家利益空间，范围扩大了，它与社会生活空间、经济活动空间共同形成了三维安全空间结构。

安全问题一般分为传统安全和非传统安全。传统安全因素主要是指军事安全或领土完整，即主权不受侵犯。危及主权安全的因素主要是外来的军事威胁。非传统安全则主要指保证资源供给与维护生存环境，也可以解释为维护发展权、生存权。

传统的政治—军事安全不仅从领土、主权拓展到更广泛的海洋权益、太空权益和战略通道安全上来，而且新兴的社会安全、科技安全、文化安全和信息安全威胁还从社会生活中和经济活动中渗透进来。

全球化的国际大环境使国家安全问题产生了很大的变化，安全问题不再单纯局限在军事领域，而是外溢到经济、政治、文化甚至环保等领域，出现了许多影响安全的新因素，如民族问题，宗教信仰问题等。

二、掌握国家安全法律知识

（一）国家安全的一般法律制度

国家安全法律制度，顾名思义，即国家安全领域的法律制度。“国家安全”，是国家存在的基本条件，关系国家的生死存亡，涉及国家的主权独立自主、领土完整与统一、社会稳定等各个方面。国家安全法是指一国为维护其国家安全而制定的全部法律和制度，包括国家安全法、国家安全机关法、保密法、情报法、军事法、出入境管理法等行政法律、法规中的全部法律规范宪法、基本法律中有关国家安全的法律规范以及由这些法律规范所确立的各种制度。如国家安全侦查制度、国家安全预审制度、国家安全奖励制度、国家安全行政复议制度和国家赔偿制度等等。

（二）国防安全法律制度

1、我国国防安全法律制度主要由《国防法》、《反分裂国家法》、《兵役法》、《军事设施保护法》、《出境人境边防检查条例》等法律法规构成。

《国防法》是维护国防安全的专门法律，规定了国家机构的国防职权、武装力量、边防、海防和空防、国防科研生产、国防经费、国防动员和战争状态、公民、组织的国防义务和权利、军人的义务和权益、对外军事关系等。《反分裂国家法》明确规定了台湾问题的性质、以和平方式实现祖国统一、以非和平方式及其他必要措施制止“台独”分裂势力分裂国家等内容。

2、其相关主要内容

1993年2月22日第七届全国人大常委会第三十次会议通过并颁布实施了《中华人民共和国国家安全法》。1994年5月10日国务院制定了该法的实施细则。

A、危害国家安全行为的范围

该法规定，危害国家安全的行为，是境外机构、组织、个人实施或指使、资助他人实施的，或境外组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的下 列危害国家安全的行为：(1)阴谋颠覆政府、分裂国家、推翻社会主义制度的；(2)参加间谍组织或接受间谍组织及代理人任务的；(3)窃取、刺探、收买、非法提供国家机密的；(4)策动、勾引、收买国家工作人员叛变的；(5)进行危害国家安全的其他破坏活动的。

B、国家安全工作的主管机关

国家安全机关是国家安全工作的主管机关，它和公安机关按照国家规定的职权划分，各司其职，密切配合，维护国家安全。它在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。

C、公民和组织维护国家安全的义务和权利

（1）公民和组织的权利

任何公民和组织对国家安全工作及其工作人员超越职权、滥用职权和其他违法行为，都有权向上级国家机关或有关部门检举、控告。上级机关或部门应当及时查清事实，负责处理。对协助国家安全机关工作中依法检举、控告的公民和组织，任何人刁难压制和打击报复。

（2）公民和组织的义务

该法规定，机关团体及其他组织应当对本单位的人员进行维护国家安全的教育，动员、组织本单位的人员防范、制止危害国家安全的行为。公民和组织应当对国家安全工作提供便利条件或其他协助；公民和有关组织应当如实向国家安全机关提供有关情况和证据，不得拒绝；任何公民和组织都应当保守知悉的国家安全工作的国家秘密。

如：①、公民和组织对国家安全的支持和协助，是在积极履行《宪法》和《国家安全法》以及其他相关法律所规定的法定义务，理所当然的应受法律的保护。《国家安全法》第5条明确规定：“国家对支持、协助国家安全工作的组织和个人给与保护，对维护国家安全有重大贡献的给与奖励。”本条所说的“保护”，一方面是指公民和组织支持协助国家安全工作的行为，有权受到保护或奖励；另一方面对支持协助国家安全工作的公民和组织进行威胁和打击报复的，应当追究其法律责任。

②、对支持协助国家安全工作的组织和个人的人身安全、财产安全和其他合法权益进行保护，防止他们遭受危害国家安全的违法犯罪人员的侵害。《国家安全法实施细则》规定：“公民和组织支持、协助国家安全工作，有权要求国家安全机关、公安机关采取措施，防范、制止侵犯其合法权益。”《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲近亲属的安全。对证人及其亲近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的，依法给与治安管理处罚。”《民事诉讼法》第102条规定：“以暴力、威胁、贿买方法组织证人作证或者指使、贿买、胁迫他人做伪证的；对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《行政诉讼法》第49条也做了类似规定。新《刑罚》也加大了对证人保护力度。第307条和第308条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法组织证人作证或者指使他人做伪证的”和“对证人进行打击报复的”，最高刑可判7年有期徒刑。

3、我国的国防法律规范体系主要有哪些内容？

（1）宪法中国防内容；

（2）刑法中有关于破坏国防设施及军人犯罪的规定；

（3）民诉法及解释中有关于军婚离婚的规定。

（4）国际法中有关于军事船舶、大陆架、特别经济区等海权规定。

（5）在民法和商法体系中，如果国防单位作为平等主体参与，也应按照有关规定处理。

4、经济安全法律制度

我国目前虽然缺乏有关经济安全的专门立法，但很多经济法律法规都包含了有关国家经济安全的规定，具有维护国家经济安全的功能。例如，涉及外商投资方面的法律，有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》等；涉及金融监管方面的法律，有《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等；涉及能源管理方面的法律，有《矿产资源法》、《节约能源法》等。我国加入世界贸易组织以后，制定、修改了一批世贸组织相关的法律法规，特别是在外商投资企业法律、对外贸易法律等方面，加强了对国家经济安全的保障。

5、网络信息安全法律制度 见教材P137（1）网络信息安全法律、法规

20世纪90年代中期至今，我国已出台了一批专门针对网络和信息安全的法律、法规及行政规章。如全国人大常委会2000年12月通过的《关于维护互联网安全的决定》；国务院1994年2月18日颁布的《计算机信息系统安全保护条例》、1996年2月1日发布1997年5月20日修正的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》；1997年2月16日批准由公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》；2000年9月25日发布的《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》等。此外，1997年修订刑法，增加了第285、286、287条对电子计算机信息系统保护及利用计算机系统犯罪处罚的条文。

（2）网络安全的法律责任

①网络安全的监督管理机构

1994年2月18日国务院令147号发布《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（以下简称《计算机信息系统安全保护条例》），该条例规定，公安机关对计算机信息系统保护工作行使下列监督职权：

第一，监督、检查、指导计算机信息系统安全保护工作。

第二，查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件。

第三，履行计算机信息系统安全保护工作的其他监督职责。

公安机关发现影响计算机信息系统安全的隐患时，应及时通知使用单位采取安全保护措施。公安部在紧急情况下，可就涉及计算机信息系统安全的特定事项发布专项通令。此外，对计算机病毒和危害社会公共安全的其他有害数据的防治研究工作，也由公安部管理。

②网络安全的行政责任

违反电子商务安全法的行政责任是指电子商务法律关系的主体违反电子商务安全法所规定的义务而构成行政违法所应承担的法律责任。违反电子商务安全法律的行政责任的承担方式，按照承担责任主体的不同而有所差异。国家机关违反电子商务安全法律，主要是按照法定程序进行国家赔偿；国家公务员违反电子商务安全法律，主要是对其进行行政处分；计算机信息系统的使用单位和其他危害计算机信息系统安全的主体，主要是进行行政处罚。

③网络安全的刑事责任

2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过《维护互联网安全的决定》，决定指出，为保障互联网的运行安全，对有下列行为之一构成犯 罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

a、侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。

b、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害。

c、违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。

为维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

a、利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一。

b、通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密。

c、利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结。

d、利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。为维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一构成犯罪的，依刑法有关规定追究刑事责任：

e、利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传。

f、利用互联网损害他人的商业信誉以及商品声誉。

g、利用互联网侵犯他人知识产权。

h、利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。

j、在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

为保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

a、利用互联网侮辱或者捏造事实诽谤他人。

b、非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密。

c、利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。利用互联网实施上述所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚法》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。

6、生态安全法律制度

目前，作为人类社会生存和发展物质基础的生物多样性受到越来越严重的威胁，大量生物物种资源面临濒危或灭绝。世界自然保护联盟发布的“2004 年濒危物种红色名单”表明，1/3的两栖类动物、1/2以上的龟类、1/8的鸟类和1/4的哺乳动物正面临生存威胁，目前全球15000多个物种，包括脊椎、无脊椎动物以及植物和真菌正在消失。我国的生物种类正在加速减少和消亡，濒危或接近濒危的高等植物达4000～5000种，占高等植物总种数15%～20%。联合国《濒危野生动植物种国际贸易公约》列出的740 种世界性濒危物种中，我国占189种，占世界总数的1/4。

我国的生态安全法律制度包括两个组成部分：一部分是我国制定的有关生态安全保障的法律法规，如《自然保护区法》、《生物安全法》、《土壤污染防治 法》、《畜禽养殖业污染防治条例》等。

另一部分是我同缔结或参加的有关国际生态安全保护的条约。我国已经缔结或参加了60多个与环境保护和生态安全有关的国际条约。如《联合国气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《关于环境保护的南极条约议定书》等。

7、社会公共安全法律制度

近年来，我国相继发生了多起危害社会公共安全的事件，如：2006年4月22日哈尔滨齐齐哈尔制药有限公司生产的亮菌甲素注射液致人死亡案件、2006年9月13日以来，上海市连续发生多起因食用猪内脏、猪肉导致的瘦肉精食物中毒事故、2006年6月北京福寿螺事件等。社会公共安全问题突现。

为了保证社会治安、公共卫生安全和食品安全，国家制定了《刑法》、《治安管理处罚法》、《消防法》、《食品卫生法》、《突发公共卫生事件应急条例》等。2003年国务院公布并施行的《突发公共卫生事件应急条例》，明确规定了处理突发公共卫生事件的组织领导、遵循原则和各项制度、措施，明确了各级政府及有关部门、社会组织和公民在应对突发公共卫生事件中的责任与义务，还明确了违反该条例的法律责任，标志着我国突发公共卫生事件应急处理工作纳入了法制化轨道，全国突发公共卫生应急处理机制进一步完善。

三、履行维护国家安全的义务

1、依照法律服兵役和参加民兵组织的义务

2、保守国家秘密的义务

3、提供便利条件或其他协助的义务

4、如实提供证据的义务

5、及时报告危害国家安全行为的义务

6、不得非法持有、使用专用间谍器材的义务

第四节? 加强社会主义法律修养

一、培养社会主义法律思维方式

法律素质是法制社会的全体公民必须具备的有关法的最基本的素质，是指人们在接受法治教育的过程中，内化而成的具有稳定行为特征的身心结构，是在先天遗传素质的基础上，通过社会环境、法治教育和法律实践共同作用的结果。大学生应具备的法律素质由法律知识、法律意识、法律思维、法律能力四部分组成。法律知识是人们对各种法律规范的正确理解、认知与记忆。是否具备法律知识或法律知识的多少，是衡量一个人有无法律素质的最低层、最基本的环节。只有不断强化灌输、重复记忆法律知识，人们才能知法、懂法、守法并把法律知识转化为信念，形成法律意识。

法律意识属于社会意识的范畴，是人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称，包括对法的本质和作用的看法，对现行法律规范的理解、要求和态度，对社会成员的法律权利义务的看法和对人们的行为是否合法的评价，由法律心理和法律思想体系两部分构成。法律心理属于法律意识的感性认识阶段，是人们对法律现象的一种直观、自发的感觉和情绪；法律思想体系是人们关于法律现象的认识从感性上升到理性而形成的系统化、理论化的思想观点。法律意识的形成，标志着法律素质的进一步提高。

法律思维是指人们主动的接受和尊重法律，自觉的选择合法行为，避免违法行为的一种理性的严密的逻辑推理活动，使人们自觉的按照法律规定的“可为模式”和“应为模式”行动而不去触犯“勿为模式”。法律思维的形成，促使 法律素质从静态的法律知识和法律意识向动态的法律能力转化。

法律能力是人们运用法律定势思维，自觉援用法律手段解决生活中的现实问题，进行自我保护的一种能力。法律能力的形成，标志着法律素质的实现。

大学生法律素质是以上四个层面意思的融会，是法律精神、法律价值融于个人能力而形成的综合法律水准。

法律素质是指人们具备的法律知识、法律意识以及运用法律的能力。非法律人法律素质的养成就，是要求非法律人基本具备必要的法律知识，树立必要的和相关的法律意识（法律思想观念、法律心理等），做到学法、懂法，能依法办事，积极参加社会主义法制建设，不断提高其法制观念和法律素质。

法国思想家卢梭曾说过：“一切之中最重要的一种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。” 塑造现代法律意识是建立法治国家的必然要求。

法律意识指的是关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的统称。是对社会客观法律现象的主观反映。法律意识是法律素质的核心和关键。

1、什么是法律思维方式？

“在我们每天的日常生活中，我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款，是认为这是应该的；我们尊重邻里的财产，是因为那是他们的；我们靠马路右边走，是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为‘应该的’、‘他们的’或‘小心驾驶’的集体的判断和程序。”在一般公众的心目中，法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而，在我们的社会生活里，随时随地渗透着一种平常而实在的法律。”诸如出生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。在当代社会中，“我们对法律的体验既是陌生的，又是熟悉的；既是我们生活插曲式的事件，又是一种恒常的特征；既非常严肃，又是幽默和消遣的源泉；既与我们的生活不相干，又是组织我们生活的中心方式。”法律既平常又神秘，平常是因为其到处可见，而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业化的进程中，法律的神秘又被推到了极端，出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相反，在法治社会中也出现了另外一种倾向，即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样，大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。我们该如何认识这种矛盾呢？

法律思维是人们运用法律概念、法律判断、法律推理去思考问题，表达和阐释法和法律现象的复杂的心理过程。

法律知识固然重要，法律思维却是运用法律知识去解决实际问题的手段和方法，是法律知识价值的体现。

我国传统观念“重义务，轻权利”，人们权利意识淡薄，如一些侵权案件，侵权者不以为非，被侵权者不知道权利被侵犯或者知道了而不愿寻求法律的保护。我国大学生同样存在忽视自身权利或被侵权而不知维护权利的情况。如自己的研究成果被署上导师的名字发表而沾沾自喜，找工作时签订不利于自身条款的合同而无动于衷等。时代的变迁要求大学生改变过去“漠视”法律的态度，不能把法律仅视作抽象条款，而应真正认识到法律的本质不仅具有制裁性和强制性，同时也是保护自身合法权益不受违法行为侵犯的一种手段。“让法律为自己服务，让法律保护自己”是大学生法律素质教育的根本价值所在，也是大学生积极运用法律进行自我保护能力的一种体现。

现实社会生活中为何依然存在地方保护主义、部门保护主义？为何还时常 出现带有浓厚违法决策、违法行政色彩的“政绩工程”、“形象工程”？为何一些政府官员以侵权的方式“为民造福”、“为民做主”？为何人治社会的产物“人情思维”、“越轨思维”在一些人头脑中根深蒂固？这些现象的产生，有诸多原因，最直接也最关键的因素，是相当多的公共决策者、各级领导干部及一些群众还没有真正接受与依法治国和法治理念相适应的思维方式，还没有把“合法性”作为思考问题的前提，还未形成法律思维的习惯。对一个社会、一个国家来讲，法治能否取得成功，直接依赖于社会的公共决策者和广大公民是否普遍接受与法治理念相适应的思维方式———法律思维。

2.法律思维方式的特征

1、讲法律

（1）法律思维要求以法律为准绳来思考与处理法律问题

某种行为是合法行为还是违法行为，是一般违法行为还是犯罪行为，是否应当承担法律责任，应当承担什么样的法律责任，都应当以法律为标准做出判断。如果脱离开法律来思考与处理问题，就根本谈不上什么法律思维。请看一则案例（材料案例2）。某年山东省日照市一次110特别行动中，公安人员追歹徒到男青年甲的菜园里，并发生了搏斗。公安人员最终制服了歹徒。正当公安人员押着歹徒准备离开时，甲对着众多记者和摄影机突然提出，要求公安人员赔偿被损害的20多棵萝卜。此事经媒体报道后，社会舆论一遍哗然，邻居谴责说：“公安人员是为了抓坏人，是为了大家，甲作为新时代的青年，不应当要求赔偿20多棵萝卜。”当事公安人员也表示不可理解，说：“当时我们一个同事身负重伤，鲜血直流，可甲居然提出赔偿他20多棵萝卜。”甲所在单位专门召开了一周的批判会，批判甲。在当年日照市评选精神文明先进单位中，甲所在单位也因此而失去了资格。甲在社会舆论的重压下，不得不离家住到姐姐家中，并且对记者产生了严重的不信任和反感。

讨论：人们为什么对甲的行为都只有从道德而没有从法律视角去评价呢？

教师小结：人们的意识和观念还局限于道德领域，没有法律意识和法制观念；学习法律后，就应当树立相应的法律意识和法制观念。

结论: 以法律为准绳思考与处理法律问题，而这就是法治思想

（2）当遇到法与理、法与情的冲突时，要遵守有效的法律

在社会生活中，我们可能会遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情况。但是，即使人们感觉到法律明显不合理，也不能随意地抛弃或搁置法律。一项法律规定，只要它没有被修改或废除，就是有效的，人们就有义务遵守或执行。如果人们觉得某项法律规定不合理，可以向有关国家机关提出修改或废除的建议，由有关国家机关修改或废除该项法律规定。但在国家修改或废除之前，我们仍然必须遵守或执行。

案例与思考:养路费要不要征用的问题

观点一:反对征养路费

理由：2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第八条规定：“对非国有财产的征收只能制定法律。”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”第八十七条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条的权限予以改变或撤销：

（一）超越权限的；

（二）下位法违反上位法规定的。

总结：首先，作为法律的《中华人民共和国公路法》，其效力高于作为行政法规的《中华人民共和国公路管理条例》，在法律适用上当然优先适用效力高的 法律及条款。即1999年10月31日后，公路养护资金只能适用《中华人民共和国公路法》第三十六条征税筹措。其次，作为下位法的《中华人民共和国公路管理条例》第十八条规定的有关养路费征收内容既超出了上位法《中华人民共和国公路法》第三十六条关于公路养护资金只能征税筹集的法定范围，也直接违反了上位法的规定。再次，1999年10月31日后没有任何法律规定可以向拥有车辆的单位和个人征收养路费。因此，《公路管理条例》第十八条属于应该予以改变或撤销的范围，现实行政管理中第十八条在1999年10月31日后根本不能适用

观点二:征收养路费是依法行政

理由:《公路法》是在养路费制度的背景下制定的，准备推行燃油税。《公路法》规定，实施燃油税的具体办法和步骤由国务院制定。这个规定，实际上是对未来制度的一个设计，是表明了一个态度，要实施燃油税，但怎么实施，什么时间实施，则交给国务院制定，国务院至今没有制定，《公路法》没有明确停收养路费。因此，目前征收养路费是有依据的、合法的。

总结：通过上述两种观点征收养路费合法但不合理，实施燃油税肯定是方向，只是时间问题。对《公路法》1999年修订时对养路费条款的删除，《公路法》提出要实施以税收养路，表明一种趋向，但得不出马上实施的结论。删除了养路费条款，但没有禁止，说明是要进行转制，只不过这里删掉了，那里要接但没有接，衔接出了问题。立法部门和行政部门出现了脱节问题，但不能说明执法部门违法征收，这是两个问题。所以是合法的。但是实施燃油税没制定出来之前,仍然要征收养路费尽管存在不合理性.结论:当遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情况时，仍能遵守有效的法律。

启示:个案公平与社会公平

2、讲证据

法律思维要讲证据，以证据为根据思考与处理法律问题。正确地分析与处理法律案件，就要抓住两个关键问题：一是查清案件事实；二是正确运用法律。其中首要问题就是证据问题。只要收集到充分的证据，才能查清案件事实。一般来说，证据就是以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的事实。讲证据，意味着思考与处理法律案件时，既不能捕风捉影，更不能主观臆断。

法律上的证据不同于一般的事实。首先，证据要具有合法性，即证据的形式、收集和查证都必须符合法律的规定。说明证据的收集不仅要符合其形式要求，而且在收集的过程中必须符合法律的规定，否则就不具备合法性。

提问:非法言词证据能否作为证据？

《刑事诉讼法》规定：以刑讯逼供或者、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

其次，证据要具有客观性，即证据必须是客观真实的。

再次，证据还要具有关联性。也就是说，证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实具有证明作用。

例如：甲故意杀人案件中,公安机关在侦查过程中除了其他证据外,还收集到了下列材料,如果要认定甲犯有故意杀人罪,下列哪些不具备证据的相关性?

A 甲写给被害人的恐吓信。

B 甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为(未遂,被判过刑)。

C 甲吃、喝、嫖、赌，道德败坏。

D甲的情妇证明，在本案的作案时间中，甲曾与她一起在某电影院看电影，电影的名字是《泰坦尼克号》。

3、讲程序

（1）程序的含义

程序就是法律所规定的法律行为的方式和过程。程序告诉人们实施某种法律行为时，先做什么事情，后做什么事情，以及如何做这些事情。

（2）讲程序的重要性

法律思维要讲程序，从程序出发思考与处理法律问题。程序问题在法律领域居于非常重要的地位。法律是通过规定明确的程序来约束人们的行为的。可以说，与其他类型的思维方式相比，法律思维更为关心行为的程序问题。

（3）实践分析

用行政处罚程序的设计来说明法律如何讲程序。

举例:佘祥林案（材料案例3）

启示:它给我们的反思并非仅仅是冤狱、国家赔偿,更重要的是对法律程序的重视。

4、讲法理

法律思维要讲法理，为法律结论提供充分的法律论证与法律理由。法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更为重要的是提供法律结论的理由。当然，任何理性的思维都应当用适当的理由来支持所获得的结论。而法律思维对理由的要求有特殊之处。

（1）理由必须是公开的，而不能是秘密的。

（2）理由必须有法律上的依据。

（3）理由必须具有法律上的说服力。

就此而论，与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论，并寻求据此作出结论的理由——那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式，不符合法律思维方式的本质特征。

（三）培养法律思维的途径

对于普通公民来说，培养法律思维并不是一件轻而易举的事情，而是需要付出艰苦的努力。大学生可以通过学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践等途径，在日常生活中逐渐养成从法律角度思考、分析、解决法律问题的思维习惯。

1、学习法律知识

学习和掌握基本的法律知识，是培养法律思维方式的前提性条件。一个对法律知识一无所知的人，不可能形成法律思维方式。

法律知识通常包括两部分：一是关于法律规定的知识，二是关于法律原理的知识。这两部分法律知识对于培养法律思维都很重要。只有了解国家在某个问题上的法律规定，才能对该问题进行法律思维。只有了解法律的原理、原则和规范，才能把握法律思维的基本规律。

观看视频《冲动的代价》（材料案例4）

提问：为什么黄大哥解决问题采取那样自觉的合法的方式

总结：说明人们要解决自己权利受到侵害，不仅要有法律意识，而且还要学习法律知识，采取合法的方式去维护自己的合法利益。

2、掌握法律方法

法律方法是人们从法律角度思考、分析和解决法律问题的方法。法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。因此，法律方法构成法律思维的基本要素。培养法律思维方式，必须掌握法律方法。

应当指出的是，法律工作者使用的法律方法相当复杂，有法律解释的方法、法律推理的方法、填补法律漏洞的方法、认定事实的方法等，每一种基本方法又包括一系列的具体方法。普通公民不可能像法律工作者那样深入而系统地掌握各种法律方法，只能了解和掌握一些基本的法律方法。如掌握法律解释的一些基本方法，知道如何正确理解和解释法律。

3、参与法律实践

法律思维是一种在法律实践中训练、培养和应用的思维方式。离开活生生的法律生活和法律实践，不可能养成法律思维方式。只有通过反复参与各种法律活动，在法律实践中运用法律知识和方法思考、分析、解决法律问题，才能养成一种自觉的法律思维习惯。随着社会主义法治国家建设进程的不断推进，法律对社会生活的调整范围将越来越广泛，我们面临的法律事务必然会越来越多。这既对我们培养法律思维方式提出了迫切要求，也为培养法律思维方式提供了良好条件。

二、树立和维护社会主义法律权威

1、树立和维护社会主义法律权威意义

所谓法律权威，就是指在一个社会中居于至高无上的地位，享有崇高的威望，得到普遍的遵守和广泛的认同。法律在调控社会生活方面发挥基础和主导的作用，其他社会规范在法律的统帅下发挥作用。

法律至上是法治社会的基本原则和根本特征，法律是否享有至上权威是判断一个国家是否实现法治的一个基本尺度。法律是维护社会稳定、推动社会进步的条件，又是稳定和构建和谐社会的外在标志。人是法治建设的主体，是法治得以高效运行的能动因子与内在精神驱动力，也是法治建设的坚强后柱。在“任何一项伟大事业的背后，必然存在着一种无形的精神力量。一个国法治的实现不仅要靠良好的制度，也要靠操作与支持这些制度运作的人。

如果我们仅有制度设计与移植，而没有主体观念精神的支持配合，那这些制度也会由于缺乏动力支持而低效畸形运作。

我们虽已建立了一些现代的法律制度和体制，但制度框架内外的人却仍习以为常的按原有的思维方式和行为惯式，我行我素的去理解与执行这些好的制度，致使这些制度被偷梁换柱的操作与执行，或成为摆设，导致法律实施软弱无力，法律也就失去了其应有的权威与价值，所谓的法制现代化、实现法治也就徒具口号而已。

卢梭政治法律思想的最主要著作《社会契约论》。其中，卢梭提出了一个重要的命题：“法律只不过是我们自己意志的记录。”

在全民投票表决法律时，在何种情况下，才能决定法律表达了公意呢？卢梭认为，只要“每个人在投票时说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。”

2、自觉维护社会主义法律权威

①对法律的信仰。

法律信仰意指人们(发自内心的，对法律的一种神圣的，至高无上的信任，以及在这种情结下产生的一种归依感、忠实感和崇拜感。但它又是主体对法律理性的认同、偏爱与信任，而不是盲目的迷信与崇拜。

法律信仰主体对法律抱有深刻信念的一种强化的、高级的形式，法律信仰表现为社会主体对法律现象的理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对法律价值心悦诚服的认同感和依归感，并体现为主体严格依照法律的规定行使权利、履行义务，把内存的法律信念与外在的法律行为完美地结合起来。

当代美国法哲学家伯尔曼提供了一种崭新的答案，他说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉的献身，以及他的信仰。”“仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？”“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。

法律要被信仰，只靠外力强加是达不到的，它毕竟属于精神世界的东西，通过外力强加所达到的法律的权威也是不稳固的，这种没有正义性的权威必定会遭到被压迫者的反抗。法律被信仰的首要条件是，这种法律本身是公平的，符合人们心中的道德标准。

在中国，人们一方面信仰着充满道德的“礼治”，遵循着仁、义、礼、智、信等古老的训诫；另一方面又对权力顶礼膜拜，“朝为田舍郎，暮登天子堂”是传统知识分子的最大荣誉；“结驯连骑，束帛之币骋横诸侯”(即官商勾结)是中国传统商人财运亨通的成功秘诀；“天、地、君、亲、师”是中国传统农民崇拜的对象。

这种传统文化的特点，极大地影响了我国普通民众和官员对法律的信仰，人们更多地习惯于看重人情和关系，而法律却往往遭到沦落。但对法制社会而言，法律是至上的，“法律神圣”成为“空气般地存在”。

因此我们要建设有中国特色的、以法律为信仰主体的社会主义法制国家，必定面临着这样一个严峻的现实，以法律替代人们以往对权力的崇拜毫无疑问是一项任重道远的“工程”。

②积极宣传法律知识。

包括A、主体意识。即每个人都意识到自己是自在、自为、自主、自立的人，自己是社会生活的主体，而不是被他人利用的一个客体。

B、权利意识。它意指“人们对自己正当权利的感知，正确理解和坚决的观念，表现为人们认识到权利是自己人格精神上的生存条件这一重要性。”(它包括三方面内容：了解并主张自己权利、薄重他人权利、捍卫自己权利。法律以“对个人权利的彻底尊重与关怀为根本目的。”这要求法律教育应以权利教育为根本的价值取向，我们应教给人们如何争得权利，捍卫权利，并尊重他人权利，使公民佳得自己的权利并非别人踢予的，而是自己应有的，自己的权利要靠自己去争取，而不应该、也不可能等待别人给予；使人们位得享有权利是履行义务的逻辑前提，从而使社会形成一种权利本位的价值观念。

C、平等意识。即每个人都是权利主体，在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。每个人的人格、尊严与价值等方面都是平等的，任何人(包括自己在内)没有任何理由享有特权，更不应当利用自己的职位在社会资源的分配中谋取私利，特别是担任公职的公民更应当牢固树立平等的观念，强化平等的意识。

③公共参与精神。敢于同违法犯罪行为作斗争。

即意识到公民的本质在参 与，参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利，也是自己的义务。它主要包括公民参与选举投票，参与公共问题的辩论，参与立法、政策、执法的制订讨论监怪，公民参加集会、结社、游行、示威，以及公民的批评、建议、申诉、控告、检举以表达自己的意愿，防止权力异化滥用等方面。“实现法治最大的危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心。”

课后思考题

法律思维方式有什么特征？

大学生应如何增强法制观念，维护法律权威？

第八章 了解法律制度 自觉遵守法律

（一）一、教学目的

通过本章的学习,旨在让学生了解宪法和有关法律制度的基本精神和主要内容，帮助学生从整体上了解我国社会主义法律体系的基本框架。增强社会主义法制观念，正确处理成长成才过程中遇到的法律问题，努力做到依法行使公民权利，履行公民义务，维护法律尊严，以适应依法治国，建设社会主义法治国家对大学生法律素质的要求。

二、教学内容

1、我国宪法规定的基本制度：宪法的概念、特征、原则和我国的基本制度；我国公民的基本权利和义务。

2、我国的实体法律制度：我国的行政法律制度、我国的民事法律制度、我国的经济法律制度、我国的刑事法律制度。

3、我国程序法律制度：我国的行政诉讼法律制度、我国的民事诉讼法律制度、我国的刑事诉讼法律制度、我国的仲裁法律制度。

三、教学重点

1、什么是宪法？如何理解宪法的母法地位？

2、我国人民代表大会制度的优越性。

3、各实体法律制度的基本原则。

4、我国的诉讼制度和仲裁制度。

四、教学难点

1.如何正确理解和正确行使公民的基本权利？

2.掌握我国的实体法律制度和程序法律制度

3、增强大学生社会主义法制观念，提高学生法律素质

五、教学设计

1.课程导入

叶利钦逝世的思考

叶利钦逝世，又再一次引发了人们对苏联历史上那一次剧变的关注，因为叶利钦可以说是其中起关键因素的人物。

1991年8月19日，由叶利钦主导的、被西方称为 “三人帮 政变”的明斯克协议宣布了苏联的实际解体。存在了69年的苏联不复存在，独立国家联合体取而代之。

独立后的俄罗斯依然风起云涌，动荡不定。叶利钦依然处于政治漩涡的中心。自俄成为独立国家以来，两大权力中心—政府与议会之间在国家体制、权力分配和经济改革等一系列问题上存 在相当大的分歧。叶利钦主张实行总统 制，即总统拥 有决定国家事务的最高权力，但议会要求拥有立法权和至高 无上的 监督权，双方反反复复较量。

在这种情况下，叶利钦怎么办？——叶利钦决定另起炉灶通过新宪法草案，1993年11月9日，叶利钦颁布了新宪法草案。这是一部总统制共和国的宪法草案，它赋予了总统至高无上的权力。12月1日，新宪法草案获得通过，总统帛国家政治体制为叶利钦控制局势提供了宪法保证。尽管叶利钦仍然面临着诸多的难题，但根据这一宪法，叶利钦至少将在总统位置任期至1996年，即保证他三年内的执政方针的实行。叶利钦带给了俄罗斯什么财富？

(用2分钟，先让学生们自己相互交流和讨论，然后老师再深入引导。)

[教师总结]俄罗斯作为前苏联最大的独联体国家，其经济实力和军事实力是相当强大的。但是在叶利钦成为苏联解体后最大的国家俄罗斯的命运如何？前途向何处发展，就摆在了叶利钦等领导人的面前。凡事预则立，不预则废。作为叶利钦领导的新俄罗斯，其留给俄罗斯这个国家的最大财富就是：新宪法。

现在，我们就进入本章第一节的学习。

2.教学方法与手

多媒体教学，教师讲授，案例分析，指导学生参与讨论并思考相关问题。

六、材料实例

材料事例1：宪法司法化案例——真假齐玉苓

材料事例2：15岁女孩买手机行为是否有效？

材料事例3：中国博士生招考行政诉讼第一案。

材料事例4：暑期报名打工中介乱收费用

材料事例5：她是否应当获得国家赔偿

材料事例6：彩电事件

材料事例7：经营者免责声明的效力

材料事例8：伪造人民币事件

材料事例9：的哥撞死劫匪，触动情法天平

材料事例10：“小偷”起诉见义勇为者喊抓小偷者侵犯名誉权？

七、授课教案

[教师讲解]

第一节

我国宪法规定的基本制度

背景知识——关于宪法

近代宪法是资产阶级革命的产物。17-18世纪，英国资产阶级在与封建阶级的斗争和妥协中，逐渐形成了一些宪法性文件和宪法惯例。

1787年美国制定的联邦宪法，是世界上的第一部成文宪法。

1918年制定的苏俄宪法，是第一部社会主义国家的宪法。

我国第一部带有“宪法”字样的法律文件，是清朝末年形成的《钦定宪法大纲》。

中华人民共和国成立以来，先后于1954年、1975年、1978年和1982年颁布了四部宪法。我国现行宪法是1982年颁布的《中华人民共和国宪法》及其1988年、1993年、1999年和2004年修正案。

一、宪法的特征和原则

1.宪法的概念

宪法是国家法律体系的基础和核心，是集中体现统治阶级意志、确认国家制度和社会制度的基本原则、规定公民基本权利和义务，具有最高法律效力的 根本大法。

2.宪法的基本特征

（1）宪法的内容是关于国家最根本、最重要的问题；

宪法的内容中规定了国家的根本制度和根本任务，即宪法的内容具有根本性。

根本制度，即国家制度和社会制度的基本原则，包括国家性质、政权组织形式、国家结构形式、基本经济制度、国家机构及其组织与活动基本原则、公民的基本权利和义务等。

根本任务，即根据邓小平理论，集中力量进行社会主义现代化建设。

这些问题都是立国之本。而普通法律所规定的内容，只涉及国家和社会生活某一方面的重要问题。

（2）宪法具有最高的法律效力，国家的一切法律、法规和规范性法律文件的制定都必须服从宪法，不得同宪法相抵触；

宪法的最高法律效力可以从两个方面来理解：

①宪法的法律效力高于普通法律和行政法规

我国宪法规定，本宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，否则该普通法律全部无效或抵触的部分无效。

②宪法是任何组织和个人活动的根本准则

我国宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

（3）宪法的制定和修改程序更为严格。

由于宪法所规定的内容是国家生活中的根本性问题，所以其制定和修改程序及通过的要求比普通法律更为严格。我国宪法规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数同意才能通过。法律和其他议案只要全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”

3.宪法的基本原则

我国宪法的基本原则主要有：

（1）人民主权原则；

（2）保障公民权利和自由原则；

（3）法治原则；

（4）民主集中制原则。

二、我国的国家制度

（一）人民民主专政制度

1.国家性质的概念

国家性质又称国体，是指国家的阶级本质，即社会各阶级在国家中的地位。

2.我国的国家性质

我国的国家性质是人民民主专政的社会主义国家。人民民主专政实质上是无产阶级专政，是新型民主与新型专政的有机结合。

（二）人民代表大会制度

1.我国的政权组织形式

政权组织形式又称政体，它是一个国家的根本政治制度，是指统治阶级采 取何种原则和方式来组织自己的政权机关，实现自己的统治。

我国的国家性质决定了人民是国家的主人，人民代表大会制度是我国的政权组织形式。

2.人民代表大会制度

人民代表大会制度，是由人民按照民主集中制原则直接或间接选举的代表组成全国和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，行使国家权力的制度。

3.选举制度

选举制度是关于选举国家代表机关代表和国家公职人员的各项制度的总称。它是我国人民代表大会制度的重要组成部分。我国的选举制度的基本原则有：普遍性原则、平等性原则、直接选举和间接选举并用的原则、秘密投票的原则。

（三）中国共产党领导的多党合作和政治协商制度

中国共产党领导下的多党合作制是一项具有中国特色的社会主义政党制度，是我国民主制度的重要组成部分。宪法规定：“中国共产党领导的多党合作制度将长期存在和发展。”

中国共产党的领导是我国政党制度的重要内容和基本方面，也是我国政党制度的最基本特征。中国共产党是我国社会主义事业的领导核心，是执政党。各民主党派是是参政党。

我国的多党合作必须坚持中国共产党的领导，必须坚持四项基本原则，这是我国实行多党合作的政治基础。“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与公”，是中国共产党同个民主党派合作的基本方针。

（四）民族区域自治制度

民族区域自治，是指在党和国家的统一领导下，按照宪法和法律的规定，以各少数民族聚居的地区为基础，建立民族自治地方，设立自治机关，由少数民族自主地管理本民族、本地区的事务。

（五）基本经济制度

1.经济制度

经济制度是指社会发展到一定阶段上的生产关系的总和。生产资料所有制是经济制度的核心内容，它决定着生产关系的其他方面。

2.我国的基本经济制度

我国在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。社会主义公有制是我国社会主义经济制度的基础，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是我国社会主义市场经济的重要组成部分

3.分配制度

我国社会主义初级阶段的分配制度是以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

三、我国公民的基本权利和义务

公民是指具有一国国籍，并根据该国宪法和法律规定享有权利、承担义务的自然人。凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。

（一）公民的基本权利、平等权

我国宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这我国公民 的一项基本权利，也是社会主义法制的一个基本原则。其基本精神是：凡我国公民都平等地享有宪法和法律规定的各项权利，也都平等地履行宪法和法律规定的各项义务；任何公民的合法行为，都平等地受到法律保护，违法犯罪行为也都平等地受到法律的制裁；任何公民都不得有超越宪法和法律的特权。、人身自由权

（1）公民人身自由的含义

公民的人身自由是公民参加各种社会活动和享有其他权利的先决条件，它包括生存权和自由权。

（2）公民人身自由的主要内容

人身自由；人格尊严；住宅不受侵犯；通信自由和通信秘密

第一，人身自由权：即公民的人身自由不受侵犯，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

第二、人格尊严：即公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

第三、住宅不受侵犯：禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。

第四、通信自由和通信秘密：即公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由国家安全部门、公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。侵犯公民的上述人身自由权利构成犯罪的，应当受到刑事制裁。、政治权利和自由

政治自由和权利包括两部分内容：

一是政治权利，含选举权和被选举权；二是政治自由，含言论出版自由、集会结社自由和游行示威自由。

（1）选举权和被选举权

这是公民参加管理国家事务的一项最基本的政治权利，体现了我国人民当家作主，管理国家事务的主人翁地位。我国法律规定，凡年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但依法被剥夺政治权利的人除外。

（2）政治自由

这是公民表达个人见解和意愿，进行正常社会活动，参加国家管理的一项基本权利。但公民的这些政治权利和自由必须依法行使，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由，否则不仅得不到法律的保护，反而要受到法律的制裁。、宗教信仰自由、监督权和取得赔偿权

（1）监督权

公民对国家机关及其工作人员进行批评、建议、申诉、控告或者检举的权利。

（2）取得赔偿权

由于国家机关及其工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依法取得赔偿的权利。、社会经济权利

社会经济权利的内容包括以下方面：

（1）劳动权

即有劳动能力的公民有获得工作并取得相应报酬的权利。劳动是一切有劳动能力的公民的权利和义务。国家采取各种措施和途径，创造劳动就业的条件，加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利待遇，保障劳动权利的实现。

（2）休息权

即劳动者为保护身体健康和提高劳动效率而休养生息的权利。国家发展劳动者休息和休养设施，规定职工的工作时间和休假制度，保障劳动者休息权利的实现。

（3）退休人员的生活保障权

国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度，并保障退休人员的生活水平不降低。

（4）物质帮助权

即公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家建立待业保险、养老保险、社会救济、医疗卫生等社会保障制度，以保障公民享有和行使这一权利。、教育、科学、文化权利和自由

我国宪法规定，公民有受教育的权利和义务，国家培养青少年和儿童在品德、智力、体质等方面全面发展；公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，国家对于从事教育、科学、技术、文化、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助，并保障公民享有和行使这些权利和自由。、妇女、婚姻、家庭、母亲、儿童和老人受国家保护

我国宪法规定，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活各方面享有同男子平等的权利。国家依法保护妇女的合法权益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部的政策。同时宪法还规定，婚姻、家庭、母亲、儿童和老人受国家保护；实行计划生育是男女双方的义务；父母有抚养教育未成年子女的义务；成年子女有赡养扶助父母的义务；禁止破坏婚姻自由，禁止虐待儿童和老人；对虐待儿童和老人，以及拐卖妇女和儿童的犯罪，依法严厉惩处。

（二）我国公民的基本义务

1．维护国家统一和全国各民族团结

这是我国公民必须履行的基本义务之一。国家的统一和全国各民族的团结，是建设有中国特色社会主义事业取得胜利的基本保证，也是实现公民基本权利的保证。全体公民必须自觉履行这一义务，坚决反对任何分裂国家和破坏民族团结的行为。

2．遵守宪法和法律，尊重社会公德

我国宪法和法律是工人阶级领导的广大人民群众共同意志和利益的集中体现和反映，遵守宪法和法律就是尊重人民的意志，维护人民的利益；尊重社会公德，是社会主义精神文明的重要内容，是维护社会安定团结的需要。所以，每个公民都应自觉遵守宪法、法律和社会公德，与一切违反宪法和法律、破坏社会公德的行为作斗争。

3．维护祖国安全、荣誉和利益。

这是保障社会主义现代化建设和改革开放顺利进行的需要，任何公民不得 为一己私利或小集团的利益而有损国家的安全、荣誉和利益。如果危害国家安全，给国家利益造成损害，要依法追究其刑事责任。

4．保卫祖国，抵抗侵略，依法服兵役和参加民兵组织

保卫祖国，抵抗侵略是每一个公民应尽的职责，也是维护国家独立和安全的需要，是保卫社会主义现代化建设、保卫人民的幸福生活的需要。所以，每一个公民都必须自觉地依法履行这一光荣义务和神圣职责。

5．依法纳税

税收是国家财政收入的重要来源之一。它“取之于民，用之于民”。公民依法纳税，对于增加国家财政收入，保证国家经济建设资金的需要，改善和提高人民生活都具有重要意义。每个公民应自觉遵守和执行国家税收法规和政策，与偷税、漏税、抗税的违法行为作斗争，以维护国家的利益。

四、我国的国家机构

国家机构是指统治阶级为实现国家职能而建立起来的国家机关体系。

我国的国家机构体系包括

1.全国人民代表大会及其常务委员会

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关，又是国家立法机关，在国家机构体系中居于最高地位。全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，是全国人大闭会期间经常行使国家权力的机关。

2.中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是中华人民共和国的代表。由全国人民代表大会选举产生，根据全国人大及其常委会的决定行使国家元首的职权。

3.国务院

国务院即中央人民在政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它对全国人大及其常委会负责并报告工作。

4.中央军事委员会

中央军事委员会领导全国武装力量，是我国武装力量的最高领导机关。

5.地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关，包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会。地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。

6.民族自治地方的自治机关

民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。

7.人民法院和人民检察院

人民法院是国家的审判机关，它依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民检察院是国家的法律监督机关，它依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

教学小结：通过本节学习，使我们了解和掌握了我国的宪法制度，宪法是国家的根本法是治国安邦的总章程；正确理解我国宪法关于公民基本权利和义务的规定，依法正确行使公民的基本权利和自由，依法自觉履行公民的基本义务和责任。

思考题：

1、为什么说宪法是根本法？

2、如何坚持和完善我国的人民代表大会制度？

3、如何理解民族区域自治制度？

4、如何理解我国公民的基本权利和义务？

第二节 我国的实体法律制度

案例分析：她是否应获得国家赔偿

案情：1999年4月21日晚9时许，毛某等4人到王某家追讨债务。王某见人多势众，遂打电话请求余某前来解围。余又转告了吴某。吴随后纠集聂某等多人赶到王某家。期间，毛某等人与王某发生争吵并殴打了王某。闻讯赶来的吴某、聂某等与毛某等人发生争吵、打斗。打斗中，聂某挥刀乱刺，将毛某刺伤致死。

区公安分局于1999年4月22日以王某涉嫌故意伤害为由，将王某予以刑事拘留，5月21日，改变强制措施为取保候审。10月13日，区人民检察院又以王某涉嫌寻衅滋事为由，批准对王某执行逮捕，并于当天执行。2000年5月15日，市人民检察院向市中级人民法院提起公诉，指控王某触犯刑法，构成寻衅滋事罪。在开庭后，检察院又向法院申请撤回起诉，法院予以准许。2000年7月10日，王某因犯罪情节显著轻微而被释放。

2002年2月，王某以自己被错误追诉，失去人身自由等为由，向区人民检察院提出刑事赔偿申请。区检察院随后作出不予赔偿的决定。王某又向市人民检察院申请复议，市检察院维持了区检察院的决定。

2002年8月20日，王某向市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，要求法院裁决检察机关作出国家赔偿，赔偿其损失7856元。

(用2分钟，先让学生们自己相互交流和讨论，然后老师再深入引导。)【教师总结】

市中级人民法院经过审理后认为，市人民检察院撤回对王某寻衅滋事一案的起诉，之后区公安分局又以情节显著轻微为由释放了王某，是对王某错误逮捕的确认。但是，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第三项的规定，对王某错误逮捕的情形，国家不承担赔偿责任。据此，法院于2002年10月作出决定：驳回赔偿请求人王某要求区人民检察院对其错误逮捕承担国家赔偿责任的申请。

［评析］

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权的，如对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留；对没有犯罪事实的人错误逮捕的；刑讯逼供造成公民身体伤害或者死亡；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡等等，受害人有取得赔偿的权利，国家应给予赔偿。但是该法第十七条同时规定了当事人被错误羁押后，国家却不必承担赔偿责任的例外情形，其中就包括刑事诉讼法第十五条所规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的情况。对照本案，请求人王某被确认属于这种情况，尽管被错误逮捕，国家也不必予以赔偿。因而，市中级人民法院裁决驳回王某的赔偿请求显然是正确的。

根据法律的明确规定，司法机关裁决不必国家赔偿无可厚非。但是，在肯定司法机关这一裁判正确性的同时，我们不得不反思一下相关法律规定的科学性和合理性。

众所周知，国家赔偿制度的制定，目的是当公民或法人在其权利受到国家 机关及其工作人员的侵害时，由法律规定一套专门的补救方法，由国家予以适当的补偿。在刑事诉讼中，逮捕是剥夺人身自由，强迫接受审查的一种最严厉的强制措施。刑事诉讼法为此规定了严格的条件，还对提请逮捕、审查批准、执行逮捕等程序都作了明确的规定，要求确能证明犯罪事实存在，并履行严格的程序后才能对当事人实施逮捕。如果司法机关对不应逮捕的人施行逮捕措施，造成公民被无辜羁押，属于严重侵害公民人身权利的行为，理应由国家予以赔偿，以达到“权利救济”的目的。本案当事人王某被司法机关逮捕，后却因“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”而被释放。显然，对王某的逮捕是错误的，司法机关也是实际认可的，国家法律应当将此情形纳入国家赔偿的范围。

从文义上分析，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，是指当事人有轻微违法行为，但尚不构成犯罪的情况。“不认为犯罪”当然就是没有犯罪，对照国家赔偿法第十五条的有关规定，对这种人施行逮捕措施，应给予国家赔偿。而该法第十七条又规定“不认为是犯罪”是“例外”，不必国家赔偿，显然二者是自相矛盾的。

在1995年国家赔偿法开始实施时，考虑到国家法律制度不是十分健全，司法机关在执法和采取刑事强制措施方面还有一些不足，对于部分错误羁押有保留地不予赔偿还是情有可原。但是在国家赔偿法颁布施行8年后，对于错误逮捕，法律还设置种种“例外”，就显然非常遗憾了。特别是公民权利保障日益受到重视的今天，过去那种“抓得正确，放得不错”等不合理、不公平现象应该成为历史。

此外，对错误逮捕给予国家赔偿，还能加强对司法人员的监督，改善司法机关的工作，提高每一个司法机关工作人员的政治、业务素质。通过赔偿，能提醒司法人员在执行公务时，应当慎用强制措施。如果滥用逮捕措施，不仅给他人带来痛苦，还会给国家机关的威信带来损失。因此，司法人员应增强责任心，尽可能减少或避免因工作失误给公民人身权利带来的损害。

一、我国的行政法律制度

（一）行政法概述

1、行政法及调整对象

行政法是调整国家行政机关在履行其职能过程中所发生的行政机关与其他国家机关之间、行政机关内部、行政机关与其他社会组织之间、行政机关与公民个人之间的各种社会关系的法律规范的总称。它是国家行政机关履行职能的法律依据，是我国社会主义法律体系的一个重要分支部门。我国目前尚没有完整、统一的行政法法典。

行政法的调整对象是行政关系。主要包括四类：即行政管理关系；行政法制监督关系；行政救济关系；内部行政关系。

2、行政法的渊源

行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。行政法的渊源是按照制定行政法规范的国家机关的不同，而决定其法律地位和效力的不同的各种行政法律规范的表现形式。在我国，行政法渊源包含在社会主义法律体系的各种法律渊源中，作为我国具体的法律规范表现形式的宪法、法律、行政法规和行政规章、地方性法规和规章、自治条例、单行条例以及正式(有权)法律解释中都包含有行政法律规范，它们共同构成行政法部门。此外，我国缔结和参加的国际条约或协定也是行政法的渊源。狭义的行政法只包括法律、地方性法规。

3、行政法的基本原则

行政法的基本原则贯穿于国家行政机关活动的所有环节，是全部行政法规范所反映出来的共同原则。行政法基本原则有：

（1）行政合法性原则，又称依法行政原则或行政法治原则。包括主体合法、内容合法、程序合法。行政职权的取得、变更和消灭要有法律依据，不能与法律相冲突；一切行政职权的行使都必须遵守法律，任何行政法律主体都应严格依法行政，不得超越职权，不得享有法外特权；一切违反行政法规或者越权的行为都是无效的违法行为，行政违法主体应当承担相应法律责任。

（2）行政合理性原则。是指行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。其内容是：行政行为必须符合行政立法的目的；行政行为的内容必须合乎情理；行政行为应建立在正当考虑的基础上，即应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素。行政合理性应以行政合法性为基础。

(3)行政应急性原则。行政应急性原则是指某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取某些没有法律依据或与法律相抵触的必要措施。行政应急性原则是行政合法性原则的例外。行政应急性措施必须符合下列条件：一是确实存在明确无误的紧急危险；二是非法定机关行使紧急措施权力，事后应由有权机关予以确认；三是行政机关作出应急措施的行为应受有权机关的监督；四是应急措施权力的行使应该适当，应将其负面损害控制在最小程度和范围内。

（二）国家行政机关和国家行政工作人员

1、国家行政机关

国家行政机关又称国家管理机关或政府，是指依照法律规定，运用国家权力，为实现国家目标和任务，组织和管理国家行政事务的机关。是行政法律关系的主体之一。是国家权力机关的执行机关，必须贯彻权力机关的法律和决定，不能将其混同于独立行使职权的司法机关和军事机关，更不同于企业事业单位或社会团体。

国家行政机关的行政权利包括：行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政执法权、行政强制权、行政处罚权和行政监督权。而国家行政机关的行政义务包括：执行法律，依法办事；保护公民和社会组织的合法权益，积极高效地为人民服务；承担法律责任，依法接受监督，纠正不当、违法行为和依法应诉、赔偿、补偿。

国家行政机关的结构分为宏观体系结构和微观内部结构两个部分。我国行政机关的宏观体系从最高层到最基层为：国务院，省、自治区、直辖市的人民政府，市(设区的市)、自治州的人民政府，县级市、县、自治县的人民政府，乡、民族乡、镇的人民政府。上述各级人民政府中，国务院领导地方各级人民政府，上级人民政府领导下级人民政府。我国行政机关的微观结构，即从国务院到地方各级人民政府，每一层级都设立了若干工作部门。它们之间是分工、合作、平等和协调的关系。

2、国家行政工作人员

国家行政工作人员是指在国家行政机关中在编，能代表行政机关履行行政管理职能的专门人员。国家行政工作人员是公务员，但公务员并非都是国家行政工作人员。所谓公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。根据2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第14条规定，按 照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。

（三）行政行为

行政行为是指国家行政机关在其职权范围内，对其外部行使公共权力并产生法律效力的行为。行政行为可以分为行政立法行为、行政许可行为、行政处罚行为、行政强制执行行为、行政裁决行为和行政复议行为。

行政行为成立的共同要件主要有：第一，行为的主体合法，即行政机关的产生和存在都有合法依据，具备行政主体资格。第二，行为必须在行政机关的权限内，越权无效。第三，行为的内容合法，即内容要符合公共利益和法律规定。第四，行为符合法定程序。第五，行为符合法定形式。行政行为只有具备了以上条件，才有效力。

下列行为不属于行政行为：第一，行政组织系统内部基于行政隶属关系、按照行政组织原则处理内部事务的行为，即内部行为；第二，行政机关以民事法律关系主体身份和当事人处于平等地位所进行的行为，即民事行为；第三，行政机关与权力机关或以政府的名义与其他国家机关之间的行为，即政治行为。

行政行为的内容主要指行政行为作用于行政管理相对人所产生的影响或效果。行政行为的内容主要有：设定权利和义务，撤销权利和免除义务，赋予能力和剥夺能力，变更法律地位，确认行政管理相对人的法律地位或行为的合法，赋予特定物以法律性质。

行政行为的效力包括三个方面：一是确定力。指行政行为有效后，非依法律规定不得随意变更或撤销，即不可变更力。二是拘束力。指行政行为的内容对行政相关人员的约束效力，包括对行政机关自身的拘束力和行政管理相对人的约束力。三是执行力。指行政行为成立后，行政机关依法采取一定手段，使行政行为的内容得以完全实现的效力，又称为实现力。

（四）行政责任和行政赔偿

1.行政责任

行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律或者不履行行政法律义务依法应承担的行政法律后果。承担行政责任必须同时具备以下要件：第一，必须有违反行政法律义务的行为；第二，必须有承担法律责任的法律依据；第三，行政法律关系主体主观上必须有过错。

行政机关是代表国家参与行政法律关系和履行职责的，是行政法律关系的主体之一，其承担行政责任的方式主要有：通报批评，赔礼道歉、承认错误，恢复名誉、消除影响，返还利益，恢复原状，停止违法行为，履行职务，撤销违法的行政行为，纠正不当的行政行为和行政赔偿等。

2.行政赔偿

行政赔偿是指国家行政机关和行政机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利，由国家负责向受害人赔偿的制度。构成行政赔偿必须具备以下条件：第一，损害必须是行政机关和行政机关工作人员的行为造成的。经国家法律、法规授权的组织或行政机关委托的组织违法行使职权造成的损害，国家也必须承担赔偿责任。第二，必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的。凡从事与职权有关的活动因违法造成他人损害的，均应由国家负责赔偿。国家行政机关及其工作人员从事与职权无关的民事活动，因个人行为造成的损害，国家不承担 赔偿责任。第三，损害必须是违法行为造成的。违法行为是指违反法律规定的行为。第四，损害必须是现实已经产生或者必然产生，而不是想象的；是直接的损害而不是间接的损害。

（五）行政处罚与行政复议

1、行政处罚

1996年3月17日八届全国人大第4次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》，是我国规范行政处罚的主要法律依据。

行政处罚包括人身罚(如行政拘留、劳动教养、驱逐出境、禁止入境或出境、限期出境等从财产罚(如罚款、没收等)、行为罚(如责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等)，申诫罚(如警告、通报批评等)。

2、行政复议

是行政机关系统内部自我监督的一种主要形式，也是行政相对人对其被侵犯权益的一种救济手段。

行政复议的主要特点是：它是一种行政行为；它是一种由行政相对人提起的依申请而产生的行为；它是一种行政司法行为或“准司法行为”。

第八章 了解法律制度 自觉遵守法律

（二）二、我国的民事法律制度

在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家 ——孟德斯鸠

（一）民法的概念和原则

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。我国民法的基本原则有：

1、平等原则。

平等原则是民法的核心原则。国家对民事领域的干预，也不得违背这一原则。平等原则要求：

a、任何当事人都只能以平等主体的资格参与民事活动。不得因职业、身份、年龄、民族、宗教信仰等方面的不同或所有制性质和经济实力的差异而处于特权地位。

b、当事人平等地享受民事权利和承担民事义务。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

c、当事人的民事权利平等地位受法律保护。即在适用法律上不得因民事主体的不同有任何特殊。

2、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

所谓自愿，是指平等当事人在确立、变更或终止民事法律关系时，要以各自的真实意思明确表示自己的意愿，互不强制。

所谓公平，是指民事主体双方当事人权利义务要对等，所进行的民事活动是互利的，不允许一方损害另一方或第三者的利益。

所谓等价有偿，是指当事人在民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益，不允许一方无偿占有、调拨或剥夺他人的财产，或进行不等价交换而侵犯他人的利益。

所谓诚实信用，是指当事人在民事活动中应当真诚相待，恪守信用，不允许尔虞我诈、弄虚作假，用不正当的手段牟取利益。

3、禁止民事权利滥用的原则。

依据民法通则规定，公民和法人享有的民事权利、承担的民事义务受法律保护。但是，行为人在行使自己权利时，不得损害他人、国家、集体和社会公共利益。民法禁止行为人滥用民事权利，并将其作为一项基本原则加以规定。

禁止民事权利滥用原则的主要内容：民事活动必须遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会利益，不得扰乱社会经济秩序。

（二）民事主体

民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。

1.公民（自然人）

公民的民事行为能力。是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的能力。

我国民法通则根据公民的不同年龄和智力状况，将公民的民事行为能力分为三种：

(1)完全民事行为能力人。

▲18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

(2)限制民事行为能力人。

▲10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(3)无民事行为能力人。

▲不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理进行民事活动。

2.法人

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人应当具备的条件：

▲依法成立；

▲有必要的财产或者经费；

▲有自己的名称、组织机构和场所；

▲能够独立承担民事责任。

（三）民事行为

民事行为不等于民事法律行为．我国《民法通则》规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是指自然人、法人以及其它组织以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。

根据我国民法通则的规定，民事法律行为的有效条件是：

(1)行为人具有相应的民事行为能力。对公民而言，完全民事行为能力人可以单独实施法律行为，但限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力相当的法律行为，无民事行为能力人则不能实施民事法律行为；对法人而言，法人的行为能力不能超出法律或章程规定的业务范围。所以法人实施民事法律行为，必须要在核准登记的生产经营和业务范围之内。

（２）意思表示真实。意思表示是民事法律行为的核心要素。意思表示真

实，即要求行为人的内心意愿为行为人自觉自愿而产生的，同时与其所表达的意思相一致。

（３）不违反法律和社会公共利益。所谓不违反法律，指的是意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权或任意性规定以规避法律，还应该包括不违反国家政策；所谓社会公共利益，是社会全体成员的共同利益，社会经济秩序、政治安定、道德风尚等皆应包括在内。

这里所说的“法律”，既包括国家颁布的各种法律、法规和各级政权机关发布的决议、命令、条例等行为规范，也包括国家现行政策。不违反社会公共利益是指行为人实施的行为必须符合全体人民的共同利益，不得有损社会公共秩序和社会公德等。

任何一种民事法律行为，必须同时具备以上三个条件才能有效，也才能产生相应的法律效力和法律后果。

（四）民事权利

1、物权

包括财产所有权和与财产所有权有关的财产权利。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

2、债权

从发生的根据上看，债可以因合法行为而发生，也可以因不法行为而发生。

(1)合同所生之债。合同是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，它是最普遍的法律事实，是债最主要的发生根据。

2)侵权行为所生之债。侵权行为是指非法侵害他人的人身权或财产权的行为。因侵权行为在侵害人和受害人之间会产生损害赔偿的债权债务关系，所以它也是债的发生根据。

(3)不当得利所生之债。不当得利是指没有法律或者合同的根据，使他人受损失而自己获得利益。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

(4)无因管理所生之债。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿为他人管理事务或财物的行为。无因管理发生后，管理人与受益人之间产生债权债务关系，管理人有请求受益人给付报酬及偿付为管理其事务支出的必要费用的权利。

3、人身权

人身权是指法律赋予民事主体与其人身生命、身份延续不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权与权利主体的人身紧密相联，不可分离。二者相伴而生，相随而终。

人身权可以分为人格权和身份权两种。

▲人格权主要包括：生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、自由权。

▲身份权主要包括：（1）知识产权中的人身权。如署名权；（2）监护权；（3）公民在婚姻家庭关系中的身份权。

法律保护权利主体的人身权，侵犯人身权的行为要承担民事责任。构成犯罪的，要追究刑事责任。

4、继承权

继承有广义、狭义之分在古代社会，人们从死者承受的仅是财产权利，更重要的是身份上的权利。因此，古代继承就有财产继承、宗祧继承、户主继承

等；现代社会，人们从死者承受的只能是财产权利，即财产继承，继承的仅为遗产。

5、知识产权

知识产权法律体系主要是由著作权法、专利法、商标法等构成。

（五）民事法律责任

民事责任是民事主体违反民事义务，侵犯他人合法权益，依照民法所应承担的民事法律责任。包括违反合同的民事责任和侵权行为的民事责任。

1、违约责任的概念

违反合同的民事责任，亦称违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件而应当承担的法律责任。

根据民法通则规定，违反合同承担民事责任的形式主要有以下几种：

(1)继续履行合同。

(2)采取补救措施。

(3)支付违约金。

(4)赔偿损失。

2、侵权责任的概念

▲侵权行为民事责任是指行为人因自己的过错，实施非法侵犯他人的财产权利、人身权利及知识产权的行为，行为人在造成他人权益损害时，应对受害人负赔偿的民事责任。

（六）民事诉讼时效制度

诉讼时效，是指权利人在法定期限内不行使自己的权利，法律规定其胜诉权归于消失的时效制度。

超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

▲诉讼时效分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效两类。

1、一般诉讼时效

一般诉讼时效是指由民法统一规定的诉讼时效期限。一般诉讼时效期间为2年。

2、特殊诉讼时效

特殊诉讼时效是指民法通则特别规定的短期时效和各种单行法规规定的时效期限。特殊诉讼时效优先于一般诉讼时效。

合同法规定，因国际贸易合同争议提起诉讼或申请仲裁的诉讼时效为4年。

我国民法通则规定以下四种性质的案件，其诉讼时效期间为1年：

(1)因身体受到伤害要求赔偿的；

(2)出售质量不合格的商品未声明的；

(3)延付或拒付租金的；

(4)寄存财物被丢失或者毁损的。

（七）合同法律制度

现行《中华人民共和国合同法》是1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日起施行的。

▲合同法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它是由双方当事人的法律行为所引起，因双方当事人的意思表示一致而成立。

▲合同的订立。合同的订立，是合同当事人依法就合同内容，经过协商达成一致意见的法律行为。

▲合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

(1)当事人的名称或者姓名和住所；

(2)标的；

(3)数量；

(4)质量；

(5)价款或者报酬；

(6)履行期限、地点和方式；

(7)违约责任；

(8)解决争议的方法；

▲当事人订立合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。

（1）口头形式，是以口头语言的方式订立合同，其意思表示是用口头语言的形式来表示的。

（2）书面形式，是以文字等有形的表现方式所订立的合同。如合同书、信件和数据电文。

（3）其他形式是指不同于书面形式和口头形式的公证形式、鉴证形式等。

订立合同采用何种形式，通常由当事人自由选择。但法律、行政法规规定采用书面形式的，或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

▲订立合同的步骤：

要约。是要约人希望和他人订立合同的意思表示，也称为订约提议、发盘或发价。

要约应当符合下列规定：一是内容具体确定；二是要约一般是向特定的受要约人发出，但也可以向非特定人发出，如在商店标价卖货；三是要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约到达受要约人时生效。在要约的有效期内，要约人不得随意变更或撤回要约。合同法第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达受要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。

承诺。是受要约人同意要约的意思表示，也称为接受提议或接盘。

法律意义上的承诺应具备下列条件：①承诺的内容应当与要约的内容一致。合同法规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺仍为有效。合同的内容以承诺为准。②承诺的方式必须符合要约的规定。承诺应当以明示的方式作出，即以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，可以用行为表示承诺。③承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，自承诺到达要约人时生效。

（八）知识产权法律制度

知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念。知识产权是指民事主体对其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。▲知识产权的特征：

知识产权是一种民事权利，它与物权、债权等其他民事权利相比，具有以下几

个特征：

(1)无形性。也就是说知识产权的客体是一种无形的财产，是一种智力成果。也就是说人们是无法用五官可以感知的，也不是某种物质实体，没有形体，不占有空间。

(2)专有性。即知识产权专属于作者、发明人、设计人、发现人等权利主体；对某一项智力成果的专有权，国家只能授予一次，它排除了他人享有同样权利的可能性。一部作品、一项专利、一个商标，都只授予一次专有权。

(3)地域性。即知识产权是一种受地域限制的权利。一国法律所确认和保护的知识产权，只能在这个国家领域内有效。

(4)时间性。即知识产权的保护是有一定期限的，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消失，任何人都可以自由使用，且无需支付任何报酬。

根据民法通则的规定，我国民法所保护的知识产权共有下列六种：著作权、专利权、商标权、发现权、发明权、科技成果权。

知识产权法律体系主要是由著作权法、专利法、商标法等构成。

《伯尔尼公约》和《巴黎公约》是知识产权领域中的重要公约。

民法案例分析

黄某和张某都是某进出口公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派黄某去公司设在深圳的办事处工作一年。黄某临行时，将自己的一台36cm国产彩色电视机委托给张某保管和使用。三个月后，黄某给张某宇写信，说自己在深圳又买到一台日本产51cm彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机梁某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你可以给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降低价格出售。张当时有些犹豫，但考虑到自己同梁关系不错，经常让梁开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系。同时，有一次公司派张出去买啤酒，张私自把啤酒运到自己家中两箱，梁知道此事。因而就按照梁的意思给黄某写了信，黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某答复说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，王某一家及邻居戴某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤王某及戴某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的南量隐患。根据上述案情，回答下列问题：

（1）张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为，效力如何？

（2）黄某可以请求张某、梁某承担什么责任？

（3）梁某与王某买卖彩电的行为是否有效？为什么？

（4）王某可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？

（5）戴某可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？

答案；

（1）张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。

（2）黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。

（3）梁某与王某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。

（4）首先，王某可向梁某要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，王某可在两个请求权中任选其中一行使；另外，王某也

可以向彩电销售者和彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。

（5）戴某可向彩电生产者和销售得者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权

解题思路

本案例5个问题可分为两个部分，第（1）～（3）问为第一部分，意在考查代理制及其相关规则，关键要把握第（1）问，即代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为效力及法律后果。第（4）～（5）问为第二部分，核心在于考查产品责任问题，需要运用《合同法》及《消费者权益保护法》、《产品质量法》的相关规定予以解答。

法理详解：

（1）、（2）解决和处理本案的关键是确认被告张某和梁某买卖彩电的行为为双方恶意串通，损害第三人利益的民事行为。

代理权的行使，必须以能够达到被代理人所希望的法律后果或者客观上符合被代理人的利益为目的，如果代理人行使代理权时，不够谨慎和勤勉，疏忽大意，甚至违反法律或者社会公共利益，这种有损被代理人利益的民事行为就属于代理权的滥用。代理权的滥用是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行使代理权的行为。构成代理权的滥用应该具备以下四个要件：

1、代理人有代理权，这是滥用代理权的前提；

2、代理人已经实施了代理行为；

3、代理人行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则；

4、代理人的行为有损被代理人的利益。

常见的滥用代理权行为有以下三种情况：1代理他人与自己进行民事活动，代理人以被代理人的名义对自己为法律行为，或者自己对被代理人为法律行为而又以被代理人的名义予以受领，即自己代理；2代理双方当事人为同一民事行为，即代理人以一方当事人的名义对他方为民事行为，同时又以他方当事人的名义受领其行为后果，即双方代理；3代理人与第三人恶意串通。《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人和第三人恶意串通，从民事法律行为的准则上来说，属于因欠缺合法性而无产的民事行为。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合违反国家指令性计划的：

（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”本案中被告张某和梁某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。张某作为原告黄某的代理人，与梁某恶意通谋是滥用代理权的行为，其买卖彩电的行自始不具有法律效力。

（3）所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受认人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。善意取得的构成要件是：a受让人取得财产时出于善意；b取得的财产必须是依法可以流通的动产；c受让人必须

通过交换而取得财产，本案中梁某并未取得彩电的所有权，其占有黄某的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。但是，王某作为善意第三人，其与梁某的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。

（4）、（5）回答第（4）问的难度是较大的，需综合运用合同法、消法及产品质量法的相关知识。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能和选择其中的一个请求权行使，而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，梁某与王某为买卖彩电的合同双当事人，梁某交付的彩电存在严重隐患，造成加害给付行为的发生，王某可依违约之债或侵权之债请求梁某承担责任。

《消费者权益保护法》第35条第2款规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产乾责任的，销售得赔偿后，有权向生产乾追偿，属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。此外，《产品质量法》亦有类似规定。据此，作为”消费者“的王某与作为”其他受害人"的戴某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任

三、我国的经济法律制度

（一）经济法概述

1、经济法的概念

经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。经济法调整对象是在国家协调经济运行过程中发生的经济关系，包括：企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系、社会保障关系。经济法是以维护国家利益和社会公共利益为目的的法律制度。经济法以奖励与惩罚相结合为调整方法。

2、经济法律关系

经济法律关系是符合经济法律规范，经济主体之间具有经济权利和经济义务内容的社会关系。经济法律关系由主体、内容和客体三要素构成。

经济法律关系的主体是指经济法律关系中享受权利和承担义务的当事人。分为三类：经济决策主体；经济管理主体；经济实施主体。包括国家机关、企事业单位和社会团体、企业内部组织、个体工商户、农村专业户和自然人等。

经济法律关系的内容，是指经济法律关系的主体依法享有的经济权利和承担的经济义务。经济权利主要有经济职权、财产所有权、经营权、请求权。经济义务指主体依法必须为一定行为或不为一定行为的责任，如：贯彻国家的方针、政策，遵守法律法规，履行经济管理职责及法定的或约定的经济义务等。

经济法律关系的客体是经济法律关系主体在履行经济职权承担经济职责、享有经济权利和经济义务时所直接指向的对象。包括经济干预行为如国家对国有资产管理的行为，对产业进行宏观调控的行为；干预行为所及的物如国有资产、税金等；科学技术成果；经济信息。

3、经济法的渊源

经济法律的表现形式多种多样。依据不同的标准可以划分为不同的类别。依据调整对象范围的不同划分为经济主体法、市场秩序管理法、宏观经济调控

法、环境保护法与自然资源保护法以及劳动法和社会保障法。其中，经济主体法包括企业法、国有企业法、集体所有制企业法、中外合资企业法、私营企业法、公司法等；市场秩序管理法律制度包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、证券市场监管法、期货市场监管法、城市房地产管理法等。宏观经济调控法律制度包括计划法、统计法、产业法、投资法、金融法、财政法、价格法、国有资产和资源管理法、对外贸易法律制度等。社会保障法律制度包括社会保险法、社会救助法、社会福利法和社会优抚法等。

（二）税法

1、税法的概念

税收是国家为了实现其职能，凭借国家权力，依法向纳税人征收货币或实物，参与国民收入分配和再分配，取得财政收入的一种形式。税收具有强制性、固定性和无偿性的特征。税法是国家调整税务机关与纳税人之间产生的税收征纳关系的法律规范的总称。我国目前调整税收关系的法律规范主要有：个人所得税法、外商投资企业和外国企业所得税法、税收征收管理法以及海关法和有关税收的法规。

2、我国现行税收种类

(1)流转税：是以商品流转额和提供劳务的销售额为征税对象的税种。包括：增值税；营业税；消费税；关税；土地增值税。

(2)所得税：也称收益税，是以纳税人的收益额为征税对象的税种。主要包括企业(内资企业、涉外企业)所得税、个人所得税等。

企业所得税以实行独立经济核算的企业或者组织为纳税人，在每一纳税年度内某企业在中国境内、境外的生产、经营所得和其他所得额为计税依据，企业所得税率采用33%的比例税率。

个人所得税的纳税人包括凡在中华人民共和国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，以及在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，只要达到我国税法规定的纳税标准的人，以其个人取得的各项所得为计税依据，不同的收入项目分别采用不同的税率形式。我国个人所得税法规定，下列各项个人所得应缴纳个人所得税：工资、薪金所得；个体工商户生产、经营所得；对企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；以及经国务院财政部门确定征税的其他所得。在税率方面，上述前三项所得适用超额累进税率，其他所得适用比例税率。

个人所得税应纳税额以应纳税所得额为计税依据，基本计算公式为：应纳税额=应纳税所得额×适用税率。个人所得税，采取支付单位代扣代缴为主和纳税人自行申报为辅两种征纳方法。

在税收减免方面，省(部、军)以上单位及国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育等方面的奖金，国债利息，国家规定的补贴、津贴、福利费、抚恤金和救济金，军人的转业费、复员费、离退休工资、补助等均应免税。残疾、孤老人员和烈属的所得等，经批准可以减征。

(3)财产税：是以纳税人拥有的财产数量和价值为征税对象的税种。主要包括：房产税、地产税、契税、车船使用税等。

(4)资源税：是以各种自然资源及其级差收入为征税对象的税种。它包括：资源税；城镇土地使用税；耕地占用税。

(5)行为税：亦称特定目的税，是对某些特定行为征收的税种。主要包括：

固定资产投资方向调节税、屠宰税、印花税、城市维护建设税等。

3、税收征收管理

税收征收管理是指国家税务机关对纳税人依法征收税款和进行税务监督管理活动。我国《税收征收管理法》规定了以下主要内容：税务管理、税款征收、税务检查。

4、违反税法的法律责任

违反税法的法律责任是指违反税法的行为人所应承担的法律后果。纳税人违反税务申报、登记、账簿和凭证管理规定的，由税务机关责令限期改正或处以相应罚款。纳税人偷税、欠税、抗税、骗税，未构成犯罪的，由税务机关追缴其不缴、少缴、拒缴的税款，并处以相应税款5倍以下的罚款。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

税务机关及其工作人员违反税法规定任意减税、免税、或串通进行偷税活动、滥用职权、营私舞弊的，应分别情况追究其行政、经济和刑事责任。

在市场经济条件下，在我国还存在着许多偷逃税款的违法行为，给国家造成了很大的损失。我们应给予严厉的打击。

（三）消费者权益保护法

1、消费者权益保护法的概念

消费者是指为了生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人或单位。消费者权益是消费者依法享有的权利和应得的利益。消费者权益保护法是指国家在调整保护消费者权益过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

2、消费者的权利与经营者的义务

根据我国消费者权益保护法的规定，我国消费者主要享有下列权利：人身和财产的安全权；知悉真情权；自主选择权；公平交易权；依法求偿权；依法结社权；获取知识权；获得尊重权；监督批评权。

经营者的义务有九项：向消费者提供商品或服务，应履行法定或约定的义务；听取消费者对其提供商品或服务的意见，接受消费者监督；对提供的商品或服务符合保障消费者人身和财产安全的要求；向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；提供商品或服务，应按国家规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据；向消费者提供符合质量要求的商品或服务；不得从事不公平、不合理的交易；履行法定或约定的包修、包换、包退义务；不得侵犯消费者的人身权，不得对消费者进行侮辱、诽谤；不得搜查消费者的身体和携带的物品，不得侵犯其人身自由。

3、消费者权益的保护

（1）国家的保护。国家通过立法、行政管理和惩处违法犯罪行为保护消费者的权益。

（2）社会的保护。保护消费者权益是全社会的共同责任，国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者权益的行为进行社会监督。大众传媒应做好维护消费者权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。

（3）消费者组织的保护。消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行监督、保护消费者合法权益的社会团体。发挥消费者协会和其他消费者组织在咨询服务、监督检查、调查调解、舆论监督、支持起诉等方面保护消费者权益的重要作用。

4、争议的解决

消费者与经营者之间发生消费权益争议时，可通过五种途径解决，即：与

经营者协商和解；请求消费者协会调解；向有关行政部门(工商、物价、计量等管理部门)提出申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构裁决；向人民法院提起诉讼。

经营者免责声明的效力

案例：

1994年11月张某参加由繁晨纺织品有限公司主办的服装展销会，在展销会的第12号博佳皮衣厂的柜台前，看到一件价格为2100元的皮大衣，款式新颖，张某决定购买。张某选衣时，看到柜台显眼处写有“当面查验，概不退换”的告示。张某买衣后即穿用，但没想到10天后，张某给皮衣上油时，发现皮认外皮有脱落现象，皮衣上斑斑点点十分难看，张某即拿衣服到展览会要求退换，但展览会已经结束，博佳皮衣厂的人员已经撤走。张某十分气愤，遂打电话到电视台反映博佳皮衣厂产品质量有问题，新闻媒介将此事曝光，博佳皮衣厂皮衣销量大减。博佳皮衣厂诉至法院，称在出售皮衣时，本厂已声明“当面查验，概不退换”，张某也知道仍购买，说明其同意对皮衣质量风险由自己负责。现在张某的行为侵犯了本厂的名誉，要求张某消除影响、赔礼道歉，并赔偿经济损失。张某在答辩时向法院提交了商检部门出具的张某购买的皮衣质量不合格的证明。

问题：

1、博佳皮衣厂的“当面查验，概不退换”的告示是否有效？为什么？

2、博佳皮衣厂认为张某侵犯了该厂的名誉权是否成立？为什么？

3、张某就皮衣质量问题是否有权向繁晨纺织品有限公司索赔？

评析：本案涉及经营者免责声明的效力，消费者的监督权以及消费者的索赔方法问题。

经营者向消费者提供商品或者服务，即与消费者成立合同关系，双方应当依约享受权利和承担义务。但是由于经营者和消费者在经济实力和消费知识上有较大差距，经营者经常会制定不合理、不公平的规定，以免除自己的责任，有损于消费者的利益。《消费者权益保护法》第24条对这种情况规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”经营者具有提供质量合格的商品和服务的义务，博佳皮衣厂以“当面查验，概不退换”的声明，将产品质量的担保义务自行免除，将质量的风险转嫁给消费者，显然是不公平、不合理的做法，故该声明无效。

根据《消费者权益保护法》第6条、第15条的规定，消费者可以通过大众传播媒介等多种渠道行使对商品和服务的监督权。问题在于消费者行使监督权不能够侵害经营者的名誉。监督权和名誉权的合法界点即是消费者对外的陈述是否符合客观事实。本案中，张某购买的皮衣确实存在质量问题，其将此情况反映给报纸和电视台时作了客观陈述。并无虚假事实，因此其行为是正确行使消费者监督权的行为，并未侵害经营者的名誉权。

商品或服务存在质量问题造成消费者损害一般由经营者赔偿。但在特殊情况下，如展览会，是一种短期销售行为，展销会过后，向经营者索赔有困难，就不宜选用一般规则，《消费者权益保护法》第38条规定：消费者在展销会期间受到损害，可以向销售者或服务者索赔。展销会结束，也可以向展销会的举办者索赔。展销会举办者赔偿后，有权向经营者追偿。故张某有权向繁晨纺织品有限公司索赔。

四、我国的刑事法律制度

刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。

——贝卡利亚

（一）刑法概述

1、刑法的概念

刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。它规定哪些行为是犯罪并给犯罪人以何种刑罚处罚。我国刑法是国家的基本法律之一。刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法仅指国家立法机关制定和颁布的刑法典。广义的刑法是指国家制定和颁布的关于犯罪和刑罚的一切法律规范的总称，包括刑法典、单行刑法、附属刑法及相关司法解释。

中华人民共和国刑法的任务，是适用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

2、刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指刑法所固有的、贯穿于刑法始终，指导刑事立法和司法全过程的全局性、根本性的准则。刑法的基本原则是：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

3、刑法的效力

刑法的效力范围，又称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么地域、对什么人具有效力。

（1）地域效力。

《刑法》对地域的适用范围，有三个方面的规定：一是在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用《刑法》。二是在我国船舶或者航空器内犯罪的，在我国驻外使领事馆内犯罪的，也视为在我国领域内犯罪，适用《刑法》。三是犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪，适用《刑法》。

（2）对人的效力。

《刑法》对人的效力分为对中国公民的适用范围和外国人或无国籍人的适用范围。对中国公民：一是中国公民在中国境内一律平等地适用《刑法》。二是中国公民在境外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。三是中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。对外国人和无国籍人：一是外国人在我国境内犯罪，适用《刑法》，但是，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。二是外国人在中国境外对我国国家和公民犯罪，按照我国《刑法》规定，最低刑为3年以上有期徒刑，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。三是对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的义务范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

（3）时间效力。

《刑法》的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间与溯及既往的效力。我国现行《刑法》自1997年10月1日发生法律效力。刑法的溯及力，指刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定或未裁定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则有溯及力，否则就没有溯及力。关于溯及力的规

定我国《刑法》采取了从旧兼从轻的原则。

（一）犯罪

犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。

———— 达雷尔

1、犯罪的概念、特征和分类

犯罪是指刑法规定的具有社会危害性并且应当受到刑罚处罚的行为。刑法第13 条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，犯罪必须具备三个基本特征：即严重的社会危害性，这是犯罪的最本质的特征；刑事违法性；应受刑罚处罚性。犯罪的三个基本特征紧密相联，不可分割。

犯罪的种类：我国刑法分则规定了十大种类的犯罪，包括：危害国家安全罪；危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪；

2、犯罪成立的一般要件

犯罪成立的一般要件即犯罪构成。所谓犯罪构成是指我国刑法规定的、决定某一行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的总和。任何犯罪都必须具备犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面四个要件。

（1）犯罪客体，是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。某种行为如果没有或者不可能侵犯任何一种刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。侵犯刑法所保护的社会关系，包括实际侵害的事实，也包括有侵害的危险。犯罪客体不同于犯罪对象。按照犯罪行为侵犯的合法权益的范围的不同，可将犯罪客体划分为一般客体、同类客体、直接客体。

（2）犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现，包括危害行为和危害结果，以及犯罪的方法、犯罪的时间、地点等。危害行为是犯罪构成的核心要件，是任何犯罪不可缺少的，没有危害行为也就没有犯罪。在我国任何犯罪必须由行为构成，没有行为，单纯的思想活动，不构成犯罪。危害行为的客观表现形式多种多样，可概括为两种：即作为和不作为。危害结果，是指行为对犯罪客体造成或可能造成的危害，或者说是危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的具体损害事实。它是犯罪客观方面的一个重要内容，但危害结果并不是一切犯罪构成的共同要件。在一般情况下，危害结果是区分犯罪既遂与未遂的标准。犯罪的时间、地点和方法，是犯罪客观方面的选择要件。

（3）犯罪主体，是指刑法规定的实施犯罪行为，并且承担刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体，是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，实施危害行为、触犯刑律、依法应受刑罚处罚的有生命的人。自然人犯罪主体可分为一般主体和特殊主体。

我国刑法规定：不满14周岁的人，为完全不负刑事责任的人，其所实施的任何行为，都不构成犯罪；已满14周岁不满16周岁的人，除犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪外，不负刑事责任；已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。此外，我国刑法还规

定：对已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。对因不满16周岁的人犯罪不予处罚的，责令其家长或者监护人加以管教；必要时，也可由政府收容教养。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。间歇性的精神病人在精神正常时的犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。

（4）犯罪的主观方面，是指犯罪主体实施犯罪行为时，对其危害社会的行为及其危害社会的结果所持的心理态度。犯罪心理态度的基本内容是故意和过失，又称罪过，此外还有犯罪目的与动机。任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失，这是犯罪构成的必备要件。犯罪的主观方面可分为犯罪故意和犯罪过失。

犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意分为直接故意和间接故意。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生的心理态度；间接故意，是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生的心理态度。故意犯罪应当负刑事责任。

犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种危害结果的心理态度。犯罪过失，法律有规定的才负刑事责任。犯罪过失分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失，是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因轻信能够避免，以致发生这种危害结果的心理态度。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种危害结果的心理态度。

行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的属于意外事件，不构成犯罪，行为人不负刑事责任。

3、正当防卫与紧急避险

刑法第20条规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫必须具备以下条件：必须出于防卫目的的正义性；必须是对不法侵害行为实行防卫；必须是对正在进行的不法侵害实行防卫；必须是针对不法侵害者本人实行防卫；不能明显超过必要限度造成重大损害。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险必须具备以下条件：必须是为了保护较大的合法权益；必须是对正在发生的危险而采取的；必须是在不得已的情况下实施的；避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险不适用于职务上、业务上有特定责任的人。

4、犯罪的预备、未遂和中止

犯罪的预备、未遂和中止在刑法学上通常称为犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其发生、发展过程中，由于某种原因而停止下来的各种犯罪形态。

为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。犯罪预备与犯意表示不同。

已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

5、共同犯罪

共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪必须具备三个要件，两个以上的犯罪主体；共同的犯罪故意；共同的犯罪行为。根据不同的标准，共同犯罪的形式可分为：任意的共同犯罪和必要的共同犯罪；事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；简单共同犯罪和复杂共同犯罪；一般共同犯罪和有组织的共同犯罪。

集团犯罪是一种特殊形式的共同犯罪。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

在共同犯罪中，由于各个共同犯罪人所处的地位和所起的作用以及对社会的危害程度不同，因而各个共同犯罪人的刑事责任也不同。我国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，分别处以不同的刑罚。

（三）刑罚

1、刑罚的目的和体系

刑罚，是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的一种强制性法律制裁手段。刑罚目的，在于惩治和预防犯罪。

我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑，是指只能独立适用，不能附加适用的刑罚。一个罪只能适用一种主刑，不能同时适用几种主刑。主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑，是指补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用，也可以独立适用。附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

2、量刑及量刑制度

（1）量刑，是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的活动。量刑的一般原则是：以事实为根据，以法律为准绳。

量刑情节包括法定情节和酌定情节。法定情节是刑法明文规定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节。酌定情节是人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。如果犯罪分子不具有法定减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

（2）量刑制度。

累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在5年内再故意犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。累犯应当从重处罚。我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯。

自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。对于自首犯，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

立功，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为、查证属实的，或者提供重要线索、从而得以侦破其它案件的表现。有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

重大立功是指犯罪分子揭发、检举其他犯罪分子的重大罪行、查证属实的，或者提供重要线索、从而得以侦破其他重大案件的，或者检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪行或犯罪线索、查证属实的行为。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

数罪并罚，是指对同一个人所犯数罪的合并处罚。在我国，数罪并罚是指对犯罪分子一个人所犯数罪，分别定罪量刑，然后按照法定的原则和方法，决定应当执行的刑罚的量刑制度。我国刑法采用折中的原则进行数罪并罚。

缓刑，是指对于罪行较轻的犯罪分子，有条件地不执行原判刑罚的制度。缓刑不是刑种。其适用条件是：缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑而且不是累犯的犯罪分子；根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，对犯罪分子适用缓刑确实不致危害社会。

3、刑罚执行制度

减刑，是指对于判处一定刑罚的犯罪分子，在刑罚执行期间，确有悔改或者立功表现，依规定减轻其原判刑罚的制度。减刑不是改判，也不是量刑中的减轻处罚。

假释，是指对于犯一定之罪被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定期限之后，确有悔改表现、不致再危害社会，可以附条件地提前释放的刑罚制度。

4、刑罚消灭制度

我国刑法规定，经过一定的期限，对刑事犯罪不得追诉。但是，在侦查机关立案侦查或者审判机关受理案件后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期内提出控告，司法、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

刑法「案情」

被告人：孟宪忠，男，31岁，山东省安邱县人，原系北京市劳改警察学校干部，1987年离职经商。1991年1月8日被逮捕。

被告人：俞昌明，男，28岁，福建省福清市人，农民。1991年1月5日被逮捕。

被告人：何昌明，男，41岁，福建省福清市人，个体理发师。1991年1月5日被逮捕。

被告人：毛培金，男，61岁，福建省福清市人，原系福州市仑山区奇春园饭店承包人。1985年因走私罪被判处有期徒刑五年。1991年1月5日被逮捕。

被告人：林良海，男，42岁，福建省长乐县人，原系福州市农工商建筑公司经营部承包人。1991年1月5日被逮捕。

被告人：吴顺官，男，31岁，福建省长乐县人，农民。1991年1月8日被逮捕。

1990年3月18日，被告人何昌明在福建省莆田市涵江区向王金森（另案处理）贩卖伪造的人民币时，被当地公安机关当场抓获，并缴获伪造的人民币40余万元。何交代了参与孟宪忠走私贩运伪造的人民币的犯罪事实，并协助公安机关逮捕了孟犯。

被告人孟宪忠从1987年离职经商后，认识了被告人俞昌明。1989年2月，孟、俞二人乘台湾轮船从福建省平潭县海岸偷渡到台湾，在台滞留一个多月。孟在台湾期间结识了不法台商林耀基等人，林曾向孟提出走私伪造的人民币之事。同年3月、10月，林耀基等人以到大陆了解投资环境为名，先后到秦皇岛、46 青岛与孟宪忠会面，策划从台湾向大陆走私伪造的人民币。孟将此事告诉了俞昌明。随后，孟到福建省福州市，住在闽江饭店等处，与台湾的林耀基等人保持通讯联系。同年12月16日，孟按照林的电话通知前往福建省外贸中心酒店，取得林耀基委托他人转来的信件（后被孟烧毁），信中指定了在海上接运假人民币的方位和联络暗语等。孟即指使俞昌明雇用船只。俞以接运电子集成块为名，雇用了其舅高吓春（平潭县人，在逃）等人的运输船。1990年2月初，孟宪忠接到林耀基的“接货”电话后，指派魏功辉（在逃）随船出海接回内装假人民币的铁罐24个，于2月10日运到福清市俞建潮（另案处理）家中。孟宪忠、俞昌明、魏功辉共同打开铁罐进行清点，把一部分印刷质量差的假人民币当场烧毁，尚余面额100元的假人民币381万余元。孟将部分假人民币分别藏匿在毛培金、黄敬机（在逃）等处。

同年2月中旬至3月中旬，孟宪忠先后将假人民币交给下列同案被告人帮助贩卖：1.孟交给俞昌明假人民币54.3万元，言明以100元假人民币卖25元真人民币的比价与俞最后结算。俞转卖后得真人民币7.15万元，连同剩余的假人民币全部交给孟。俞未得利，是为了让孟帮助他推销锡箔纸。2.孟对何昌明说假人民币来自台湾老板，并交给何昌明90.22万元，言明以100元假人民币卖28元真人民币的比价与何结算。何将其中20万元转卖后得真人民币2.28万元，从中自得2800元，交给孟2万元。3.孟向毛培金说假人民币来自台湾老板，并交给毛培金假人民币7万元，言明以100元假人民币卖30元真人民币的比价与毛结算。毛将假人民币5万元交给林良海（剩余的假人民币后来被毛烧毁），并对林良海说，假人民币来自北京老板。林良海又将这5万元假人民币转交给吴顺官进行贩卖，吴将其中3万元转卖后得真人民币1.75万元，全部交给林良海，林从中自得2000元，付给毛培金1.55万元。至案发前，毛尚未向孟交付真人民币。吴顺官将其余2万元假人民币中印刷质量差的3700元退还林良海，将16300元假人民币存在家中。4.孟交给张可云（在逃）假人民币80万元，言明以100元假人民币卖30元真人民币的比价与张结算。案发前，张交给孟真人民币6万元。综上，各被告人各得赃款（真人民币）如下：孟宪忠得15.15万元（被俞建潮拿走7000元）；何昌明得2800元；毛培金得1.55万元；林良海得2000元；俞昌明、吴顺官未得赃款。

案发后，公安机关向孟宪忠等人追缴假人民币240万余元，追缴赃款真人民币5.6万余元及一些赃物。「审判」

福建省福州市中级人民法院经过公开审理后认为，被告人孟宪忠偷渡台湾省与不法分子相勾结，偷运伪造的人民币380余万元入境，并在福州市、福清市等地出卖231万余元，共得赃款人民币15.15万元。案发后，除已被追回假人民币240万余元外，其余假人民币流散在社会上，严重危害社会主义经济秩序，孟宪忠的行为已构成走私罪，情节特别严重，系本案的主犯。被告人俞昌明与孟宪忠共同偷渡去台湾，为孟雇船出海接运走私的假人民币，并且取得假人民币54.3万元进行贩卖，其行为已构成走私罪。被告人何昌明明知是走私的假人民币，从孟宪忠处取得90.22万元进行贩卖，从中得赃款人民币2800元，其行为已构成走私罪，归案后有立功表现。被告人毛培金曾因走私罪被判刑，明知是走私的假人民币，从孟宪忠处取得7万元，转手贩卖假人民币5万元，从中得人民币1.55万元，其行为已构成走私罪。被告人林良海、吴顺官明知是伪造的人民币而进行贩运，林良海从中得人民币2000元，林、吴的行为均已构成贩

运伪造的国家货币罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第一百二十二条、第五十二条、第五十三条、第六十条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条、第七条第（1）项的规定，于1991年6月12日判决如下：

一、被告人孟宪忠犯走私罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、被告人俞昌明犯走私罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

三、被告人何昌明犯走私罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

四、被告人毛培金犯走私罪，判处有期徒刑八年。

五、被告人林良海犯贩运伪造的国家货币罪，判处有期徒刑五年。

六、被告人吴顺官犯贩运伪造的国家货币罪，判处有期徒刑四年。

七、随案移送的赃款赃物予以没收，上缴国库。

宣判后，孟宪忠以“假币质量差，危害小，本人不是主犯，认罪态度好”；俞昌明以“受骗参与走私，未得利”；何昌明以“帮助推销，应定贩运伪造的国家货币罪”；毛培金以“不知是假币，主动交待罪行”；林良海以“不是贩卖，是介绍买卖假币”；吴顺官以“是代销假币，未分赃”为理由，向福建省高级人民法院提出上诉。何昌明的辩护人以“何作案系因家庭经济困难，是转手倒卖”；吴顺官的辩护人以“吴系代卖伪币”等理由，分别进行辩护。

福建省高级人民法院二审审理后，经审判委员会讨论认为，上诉人孟宪忠、俞昌明、何昌明、毛培金的行为均已构成走私伪造的货币罪；林良海、吴顺官的行为应类推定贩卖伪造的货币罪。一审对各上诉人定罪不准，但对孟宪忠、俞昌明、毛培金、林良海、吴顺官的处刑适当；对何昌明的处刑尚可再从轻。上诉人孟、俞、毛、林、吴的上诉理由及吴的辩护人辩护理由，均不予采纳。上诉人何昌明的上诉理由及辩护人的辩护理由部分有理，予以采纳。该院于1992年4月1日依法判决如下：

一、撤销原审对各上诉人的定罪。

二、以走私伪造的货币罪，维持原审对孟宪忠、俞昌明、毛培金的处刑。

三、以走私伪造的货币罪改判何昌明有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；

四、以贩卖伪造的货币罪，维持原审对林良海、吴顺官的处刑。

五、没收随案移送的赃款赃物，上缴国库。

该院依照刑法第七十九条、刑事诉讼法第一百四十五条第二款的规定，将本案报送最高人民法院核准。

最高人民法院依照刑事诉讼法规定的死刑复核程序和刑法第七十九条的规定，对本案进行复核后认为：被告人孟宪忠与境外不法分子相勾结，将伪造的人民币走私入境进行贩卖，其行为构成走私伪造的货币罪，数额特别巨大，情节特别严重，应予依法严惩。被告人林良海、吴顺官贩卖伪造的人民币，其行为构成贩运伪造的国家货币罪，应予惩处。福建省高级人民法院二审判决认定孟宪忠、林良海、吴顺官的犯罪事实清楚，证据确凿。对孟宪忠的定罪量刑正确。但对林良海、吴顺官类推定罪不当。依照刑法第一百一十八条、第一百二十二条、第五十三条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条的规定，于1992年9月2日裁定如下：

一、核准福建省高级人民法院以走私伪造的货币罪判处被告人孟宪忠死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决部分；

二、撤销福建省高级人民法院刑事判决中对被告人林良海、吴顺官类推定罪部分；

三、维持福建省福州市中级人民法院刑事判决中以贩运伪造的国家货币罪判处被告人林良海有期徒刑五年、吴顺官有期徒刑四年的部分。「评析」

本案一审判决引用了全国人大常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条和第七条第一款第（1）项，但认定被告人孟宪忠、俞昌明、毛培金犯走私罪尚欠准确。《补充规定》第一条规定：“走私鸦

片等毒品、武器、弹药或者伪造货币的，处七年以上有期徒刑；情节较轻的，处七年以下有期徒刑，并处罚金。”由于走私伪造的货币，与走私毒品、武器、弹药一样，比走私一般的货物或物品对社会的危害性更为严重，所以《补充规定》单列一条，并且规定了严厉的刑罚。本案被告人孟宪忠、俞昌明从海上偷运伪造的人民币入境，并且进行贩卖，是走私犯罪行为；何昌明、毛培金虽然没有直接参与从台湾走私假币入境的活动，但他们明知是走私伪造的人民币而参与贩卖，是走私犯罪的延续。他们四人走私、贩卖的对象不是一般的货物或物品，而是《补充规定》第一条规定的特定物品之一：伪造的货币。因此，二审判决认定上述四名被告人的行为构成走私伪造的货币罪，是准确的。

二审判决根据刑法第七十九条的规定，比照刑法第一百二十二条，类推认定林良海、吴顺官犯贩卖伪造的货币罪，也欠准确。刑法第一百二十二条规定的贩运伪造的国家货币罪，是指明知是伪造的国家货币而从甲地贩运到乙地出卖牟利的行为。这里所说的“贩运”，不仅指运输行为，也包括买卖行为；这里所说的甲地与乙地，可以是本地与外地，也可以是本地之内的不同地点。林良海、吴顺官明知是伪造的人民币而贩运牟利，直接构成贩运伪造的国家货币罪，不必类推。因此，最高人民法院裁定维持一审判决以贩运伪造的国家货币罪对被告人林良海、吴顺官分别处刑，是正确的。

（四）犯罪种类

我国刑法规定的犯罪有十大类。（见教材P167）

教学小结：通过本节学习，使大家了解和掌握了我国主要实体法律制度，加深了对实体法律的认识，有利于增强同学们的法律意识和法制观念，提高遵守各种实体法律的自觉性。

思考题

1、如何理解行政合法性原则？

2、行政行为都有哪些分类？

3、什么是公民的民事权利能力和民事行为能力？

4、我国民法有哪些基本原则？

5、法律规定消费者的主要权利是什么？

6、税收的意义及税种是什么？

7、谈谈你对我国刑法基本原则的理解。

8、如何理解共同犯罪？

9、我国的刑罚体系包括哪些？

第八章 了解法律制度 自觉遵守法律

（三）第三节

我国程序法律制度

一、我国的行政诉讼法律制度

（一）行政诉讼法概述

1、行政诉讼法的概念

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为国家行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，并由人民法院进行审理和裁判的一种诉讼活动。

行政诉讼法是指规定人民法院、诉讼参加人以及其他诉讼参与人进行行政诉讼活动，及其在诉讼活动中形成的各种关系的全部法律规范的总称。

2、行政诉讼法的基本原则

（1）人民法院对行政案件独立行使审判权原则；

（2）人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查原则；

（3）当事人在行政诉讼中法律地位平等原则；

（4）在诉讼过程中，不停止具体行政行为执行的原则；

（5）行政诉讼不适用调解的原则；

（6）辩论原则。

（二）行政诉讼受案范围

行政诉讼受案范围是指人民法院对行政机关的哪些行政行为有审判权，亦即人民法院受理行政案件的权限。《行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

第一，对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政行处罚不服的。

第二，对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。

第三，认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的。

第四，认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的。

第五，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。

第六，认为行政机关没有依法发给抚恤金的。

第七，认为行政机关违法要求履行义务的。

第八，认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

第九，法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。

根据《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不予受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

第一，国防、外交等国家行为。

第二，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

第三，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。

第四，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

（三）行政诉讼管辖

行政诉讼中的管辖，是指各级人民法院受理第一审行政案件的内部分工权限。

1、级别管辖

级别管辖是指具体规定各级法院对第一审行政案件的审判权限。根据《行政诉讼法》第3章的规定：

基层人民法院管辖除上级人民法院管辖以外的第一审行政案件。

中级人民法院管辖的第一审行政案件有：确认发明专利权的案件、海关处理的案件；对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为提起诉讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件。

高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

保险学 第七章法律责任 篇6

税收征收管理法律制度

在最近3年的考试中，本章的平均分值为10分，2012年的分值为10

分。其中，最近3年的不定项选择题均有1～2个小题涉及本章内容。在2013年的考试中，本章分值估计在10分左右，考生应重点关注本章和第四章相结合的不定项选择题。

2013年教材的主要变化

2013年教材对本章内容进行了重大调整，其主要变化是：（1）对“发票管理”的内容进行了调整；（2）对“税务行政复议”的内容进行了重大调整；（3）删掉了“税收优先权”、“税务机关的代位权与撤销权”、“税款的追征和补缴”的全部内容；（4）删掉了“税务行政诉讼”的全部内容；（5）对“税收法律责任”的内容进行了删减。

第一单元 税务管理

一、税务登记管理（★★★）（P366-P372）1.税务登记范围

（1）从事生产经营的纳税人

企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位，均应办理税务登记。

（2）除国家机关、个人和无固定生产经营场所的流动性农村小商贩外，其他负有纳税义务的纳税人，也应当办理税务登记。

2.税务登记证件

（1）从事生产、经营的纳税人应当按照国家有关规定，持税务登记证件，在银行开立基本存款账户和其他存款账户，并自开立基本存款账户或者其他存款账户之日起15日内，将其全部账号向主管税务机关报告。（2011年不定项选择题）

（2）纳税人办理下列事项时，必须提供税务登记证件（2012年多选题）： ①开立银行账户； ②领购发票。（3）纳税人办理其他税务事项时，应当出示税务登记证件，经税务机关核准相关信息后办理手续，包括： 重 要

①申请减税、免税、退税；

②申请办理延期申报、延期缴纳税款； ③申请开具外出经营活动税收管理证明； ④办理停业、歇业。

【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，纳税人办理的下列事项中，必须提供税务登记证件的有（）。（2012年）

A.纳税申报 B.开立银行账户 C.领购发票 D.缴纳税务罚款 【答案】BC 【解析】纳税人办理下列事项时，必须提供税务登记证件：（1）开立银行账户；（2）领购发票。

3.税务登记的内容

我国现行税务登记制度包括设立（开业）税务登记、变更税务登记、注销税务登记、外出经营报验登记以及停业、复业登记等。

（1）设立税务登记（2010年不定项选择题）

从事生产、经营的纳税人应当自领取工商营业执照（含临时工商营业执照）之日起30日内，申报办理税务

登记。纳税人在申报办理税务登记时，应当提供的证件和资料：

①工商营业执照或其他核准执业证件； ②有关合同、章程、协议书； ③组织机构统一代码证书；

④法定代表人或负责人、业主的居民身份证、护照或者其他合法证件。（2）变更税务登记（先工商后税务）

①需要办理工商变更的：自工商行政管理机关变更登记之日起30日内，向原税务登记机关办理变更税务登记。

②不需要办理工商变更的：自税务登记内容实际发生变化之日起30日内，向原税务登记机关办理变更税务登记。

（3）停业、复业登记

实行定期定额征收方式的个体工商户需要停业的，应当在停业前向税务机关申报办理停业登记，纳税人的停业期限不得超过1年。

（4）注销税务登记（先税务后工商）

①纳税人应当在向工商行政管理部门申请办理注销登记之前，向税务机关申请办理注销税务登记。【解释】开业登记、变更登记的顺序：先工商后税务；注销登记的顺序：先税务后工商。

②纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照的，应当自营业执照被吊销之日起15日内，向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

③纳税人办理注销税务登记前，应当向税务机关提交相关证明文件和资料，结清应纳税款、多退（免）税款、滞纳金和罚款，缴销发票、税务登记证件和其他税务证件，经税务机关核准后，办理注销税务登记手续。

二、账簿、凭证管理（★★★）（P372-P374）

1.从事生产、经营的纳税人应自领取营业执照或者发生纳税义务之日起15日内，按规定设置账簿。

2.扣缴义务人应当在法定扣缴义务发生之日起10日内，按照所代扣、代收的税种，分别设置代扣代缴、代收代缴税款账簿。

3.从事生产、经营的纳税人应当自领取税务登记证件之日起15日内，将其财务、会计制度或者财务、会计处理办法，报送税务机关备案。（2011年单选题）

【解释】在单选题中注意时间起点（自领取营业执照之日还是自领取税务登记证件之日起）。4.账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他涉税资料应当保存10年。

三、发票管理（2013年调整）（★★★）（P374-P377）1.发票的领购

（1）需要领购发票的单位和个人，应当持税务登记证件、经办人身份证明、按照国家税务总局规定式样制作的财务印章或发票专用章的印模，向主管税务机关办理发票领购手续。（2007年多选题、2010年不定项选择题）

【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列各项中，单位和个人在首次申请领购发票时应向税务机关提供的有（）。（2007年）

A.税务登记证件 B.经办人身份证明 C.工商营业执照

D.财务印章或发票专用章印模 【答案】ABD

【解析】需要领购发票的单位和个人，应当持税务登记证件、经办人身份证明、按照国家税务总局规定式样制作的财务印章或发票专用章的印模，向主管税务机关办理发票领购手续。

（2）需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。

（3）税务机关对外省、自治区、直辖市来本辖区从事临时经营活动的单位和个人申请领购发票的，可以要求其提供保证人或者根据所领购发票的票面限额以及数量交纳不超过1万元的保证金，并限期缴销发票。按期缴销发票的，解除保证人的担保义务或者退还保证金；未按期缴销发票的，由保证人或者以保证金承担法律责任。税务机关收取保证金应当开具资金往来结算票据。（2006年判断题、2007年判断题）

2.发票的开具

（1）销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。特殊情况是指：收购单位和扣缴义务人支付个人款项时；国家税务总局认为其他需要由付款方向收款方开具发票的。

（2）开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。（3）任何单位和个人不得有下列虚开发票行为： ①为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票； ②让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票； ③介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

3.发票的使用（2010年判断题）

任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票，不得有下列行为：（1）转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品；

（2）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输；（3）拆本使用发票；（4）扩大发票使用范围；（5）以其他凭证代替发票使用。

4.发票的保管

（1）开具发票的单位和个人应当建立发票使用登记制度，设置发票登记簿，并定期向主管税务机关报告发票使用情况。开具发票的单位和个人应当按照税务机关的规定妥善存放和保管发票，不得擅自销毁。

（2）已开具的发票存根联和发票登记簿应当保存5年。保存期满，报经税务机关查验后销毁。【相关链接】账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他涉税资料应当保存10年。

5.发票的检查（2006年多选题）

税务机关在发票管理中有权进行下列检查：

（1）检查印制、领购、开具、取得、保管和缴销发票的情况；（2）调出发票查验；

（3）查阅、复制与发票有关的凭证、资料；（4）向当事人各方询问与发票有关的问题和情况；

（5）在查处发票案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录、录音、录像、照像和复制。【解释】税务人员进行检查时，应当出示税务检查证。

四、纳税申报（★★★）（P377-P379）

1.纳税人在纳税期内没有应纳税款的，也应当按照规定进行纳税申报。（2012年判断题）

2.纳税人享受减税、免税待遇的，在减税、免税期间应当按照规定办理纳税申报。（2005年判断题、2011年判断题）3.经核准延期办理纳税申报的，应当在纳税期内按照上期实际缴纳的税额或者经税务机关核定的税额预缴税款，并在核准的延期内办理税款结算。结算的时候，预缴税额大于应纳税额的，税务机关退还多缴的税款，但不支付利息；预缴税额小于应纳税额的，税务机关补征少缴的税款，但不加收滞纳金。

4.纳税申报的方式

纳税申报方式包括：直接申报（自行申报）、邮寄申报、数据电文申报和其他方式。

第二单元 税款的征收

一、税款的征收方式（★）（P379-P380）

1.查账征收

适用于财务会计制度健全，能够如实核算和提供生产经营情况，并能正确计算应纳税款和如实履行纳税义务的纳税人。2.查定征收

适用于生产经营规模较小、产品零星、税源分散、会计账册不健全，但能控制原材料或进销货的小型厂矿和作坊。3.查验征收

适用于纳税人财务制度不健全，生产经营不固定，零星分散、流动性大的税源。4.定期定额征收

适用于经主管税务机关认定和县以上税务机关（含县级）批准的生产、经营规模小，达不到《个体工商户建账管理暂行办法》规定设置账簿标准，难以查账征收，不能准确计算计税依据的个体工商户（包括个人独资企业）。

二、税款的征收措施（★★★）（P380-P384）

1.核定应纳税额

税务机关有权核定应纳税额的情形（2008年单选题）

（1）依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的；（2）依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的；（3）擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；

（4）虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的；

（5）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；

（6）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。

【解释】（1）纳税人不办理“税务登记”的，由税务机关责令限期改正；逾期仍不改正的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照；（2）纳税人未按照规定期限办理“纳税申报”，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的，税务机关有权核定其应纳税额；（3）纳税人“欠缴税款”，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳税款的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关有权采取税收强制执行措施。

【例题1·单选题】某酒店2007年12月份取得餐饮收入5万元，客房出租收入10万元，该酒店未在规定期限内进行纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报。根据税收征收管理法律制度的规定，税务机关有权对该酒店采取的税款征收措施是（）。（2008年）

A.采取税收保全措施 B.责令提供纳税担保

C.税务人员到酒店直接征收税款 D.核定其应纳税额 【答案】D 【解析】发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍未申报的，主管税务机关有权核定其应纳税额。

【例题2·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列情形中，税务机关有权核定纳税人应纳税额的有（）。A.纳税人按法律、行政法规规定应当设置但未设置账簿的

B.纳税人设置的账簿账目混乱难以查账的

C.纳税人未按照规定的期限缴纳税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的 D.纳税人成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的 【答案】ABD 【解析】选项C：税务机关应采取税收强制执行措施。

税款的征收措施（★★★）（P380-P384）

2.责令缴纳、加收滞纳金（2007年单选题、2011年单选题）

纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关可责令限期缴纳，并从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

【解释】加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。

【例题·单选题】某餐饮公司2010年8月应缴纳营业税60000元，城市维护建设税4200元。该公司在规定期限内未进行纳税申报，税务机关责令其缴纳并加收滞纳金，该公司在9月30日办理了申报缴纳手续。税务机关核定该公司营业税和城市维护建设税均以1个月为一个纳税期；从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款0.5‰的滞纳金。根据税收征收管理法律制度的规定，该公司应缴纳的滞纳金金额是（）元。（2011年）

A.60000×0.5‰×15＝450 B.（60000＋4200）×0.5‰×15＝481.5 C.60000×0.5‰×30＝900 D.（60000＋4200）×0.5‰×30＝963 【答案】B 【解析】纳税人以1个月为一个纳税期的，自期满之日起15日内申报纳税。在本题中，8月份应缴纳的营业税、城建税应当最晚于9月15日申报缴纳，该公司实际缴纳税款的日期为9月30日，滞纳天数为15天，应缴纳的滞纳金＝（60000＋4200）×0.5‰×15＝481.5（元）。

3.责令提供纳税担保（1）适用纳税担保的情形

①税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可在规定的纳税期限之前，责令其限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税收入迹象的，责成纳税人提供纳税担保的。

②欠缴税款、滞纳金的纳税人或者其法定代表人需要出境的。

③纳税人同税务机关在纳税上发生争议而未缴清税款，需要申请行政复议的。④税收法律、行政法规规定可以提供纳税担保的其他情形。

【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列情形中，税务机关有权责令纳税人提供纳税担保的有（）。A.欠缴税款、滞纳金的纳税人或者其法定代表人需要出境的

B.纳税人同税务机关在纳税上发生争议而未缴清税款，需要申请行政复议的

C.税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的

D.未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的 【答案】AB 【解析】（1）选项C：税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为时，可以责令纳税人在规定的纳税期之前限期缴纳应纳税款；只有在限期内，发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税收入迹象的，税务机关才有权责令纳税人提供纳税担保；（2）选项D：税务机关有权核定其应纳税额。

（2）纳税担保的范围（2012年多选题）

纳税担保的范围包括税款、滞纳金和实现税款、滞纳金的费用。费用包括抵押、质押登记费用，质押保管费用，以及保管、拍卖、变卖担保财产等相关费用。

【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列各项中，属于纳税担保范围的有（）。（2012年）

A.应纳税额

B.实现税款的费用 C.税款滞纳金

D.实现税款滞纳金的费用 【答案】ABCD 【解析】纳税担保的范围包括税款、滞纳金和实现税款、滞纳金的费用。

4.税收保全措施（2007年单选题、2009年多选题）

税务机关责令具有税法规定情形的纳税人提供纳税担保而纳税人拒绝提供纳税担保或无力提供纳税担保的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：

（1）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（2）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

【解释1】税收保全措施仅适用于从事生产、经营的纳税人。对不从事生产、经营的纳税人，或者扣缴义务人和纳税担保人，不能适用该措施。

【解释2】个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品（不包括机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房），不在税收保全措施的范围之内。税务机关对单价5000元以下的其他生活用品，不采取税收保全措施。（2012年单选题）

【例题·单选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列个人财产中，不适用税收保全措施的是（）。（2012年）A.机动车辆 B.金银首饰 C.古玩字画

D.维持生活必需的住房 【答案】D 【解析】个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。5.采取强制执行措施

从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：

（1）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；

（2）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。【解释1】税务机关采取强制执行措施时，对纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的“滞纳金”同时强制执行，但不包括罚款。

【解释2】（1）个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行的范围之内；（2）税务机关对单价5000元以下的其他生活用品，不采取强制执行措施。

【解释3】适用拍卖、变卖的情形：（1）采取税收保全措施后，限期期满仍未缴纳税款的；（2）设置纳税担保后，限期期满仍未缴纳所担保的税款的；（3）逾期不按照规定履行税务处理决定的；（4）逾期不按照规定履行税务行政复议决定的；（5）逾期不按照规定履行税务行政处罚决定的；（6）其他经责令限期缴纳税款，逾期仍未缴纳税款的。

【例题·单选题】根据税收征收管理法律制度的规定，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以依法对纳税人采取税收保全措施。下列各项中，不属于税收保全措施的是（）。（2007年）

A.责令纳税人暂时停业，直至缴足税款 B.扣押纳税人的价值相当于应纳税款的商品 C.查封纳税人的价值相当于应纳税款的货物

D.书面通知纳税人开户银行冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款 【答案】A 【解析】税收保全措施包括：（1）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（2）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

6.阻止出境

欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。

【例题】某球员转会国外一家俱乐部，在出境时，税务机关以其尚未结清应纳税款，又未提供担保为由，通知海关阻止其出境，税务机关的做法是正确的。（）（2005年）

【答案】√

三、税务检查（★★）（P384-P385）1.税务检查的权限（2007年多选题）

（1）检查纳税人的账簿、记账凭证、报表和有关资料；检查扣缴义务人代扣代缴、代收代缴税款账簿、记账凭证和有关资料。（2）到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税的商品、货物或者其他财产；检查扣缴义务人与代扣代缴、代收代缴税款有关的经营情况。

（3）责成纳税人、扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料。（4）询问纳税人、扣缴义务人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的问题和情况。

（5）到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或者其他财产的有关单据、凭证和有关资料。

（6）经县以上税务局（分局）局长批准，凭全国统一格式的检查存款账户许可证明，查询从事生产经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。税务机关在调查税收违法案件时，经设区的市、自治州以上税务局（分局）局长批准，可以查询案件涉嫌人员的储蓄存款。税务机关查询所获得的资料，不得用于税收以外的用途。

【解释1】（1）查询纳税人存款账户：县级以上税务局（分局）局长批准；（2）查询涉嫌人员储蓄存款：市级以上税务局（分局）局长批准。

【解释2】税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，否则，被检查人有权拒绝检查。【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，税务机关在实施税务检查时，可以采取的措施有（）。（2007年）A.检查纳税人会计资料

B.检查纳税人货物存放地的应纳税商品

C.检查纳税人托运、邮寄应纳税商品的单据、凭证 D.经法定程序批准，查询纳税人在银行的存款账户 【答案】ABCD

【解析】税务机关进行税务检查时享有的权利：（1）查账权；（2）场地检查权；（3）询问权；（4）责成提供资料权；（5）存款账户检查权。

2.税务机关调查税务违法案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录、录音、录像、照像和复制。【相关链接】在查处发票案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录、录音、录像、照像和复制。

3.税务机关对从事生产、经营的纳税人以前纳税期的纳税情况依法进行税务检查时，发现纳税人有逃避纳税义务行为，并有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入迹象的，可以按照《征管法》规定的批准权限采取税收保全措施或者强制执行措施。税务机关采取税收保全措施的期限一般不得超过6个月；重大案件需要延长的，应当报国家税务总局批准。（2013年新增）

第三单元 税务行政复议

一、税务行政复议的范围（P386）

1.税务机关作出的征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

2.行政许可、行政审批行为。

3.发票管理行为，包括发售、收缴、代开发票等。4.税收保全措施、强制执行措施。

5.税务机关作出的行政处罚行为（2011年多选题）：（1）罚款；

（2）没收财物和违法所得；（3）停止出口退税权。

6.税务机关不依法履行下列职责的行为：（1）颁发税务登记证；

（2）开具、出具完税凭证、外出经营活动税收管理证明；（3）行政赔偿；（4）行政奖励；

（5）其他不依法履行职责的行为。7.资格认定行为。

8.不依法确认纳税担保行为。

9.政府信息公开工作中的具体行政行为。10.纳税信用等级评定行为。

11.通知出入境管理机关阻止出境行为。12.其他具体行政行为。

【解释】纳税人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可一并向复议机关提出对该“规定”（不包括规章）的审查申请：（1）国家税务总局和国务院其他部门的规定；（2）其他各级税务机关的规定；（3）地方各级人民政府的规定；（4）地方人民政府工作部门的规定。

【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，税务机关的下列具体行政行为中，属于行政处罚的有（）。（2011年）A.确认适用税率 B.确认纳税期限 C.没收财物和违法所得 D.停止出口退税权 【答案】CD 【解析】（1）选项CD：税务机关作出的“行政处罚”行为包括：罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权；（2）选项AB：属于税务机关作出的“征税行为”。

二、税务行政复议的管辖（P387）1.复议管辖的一般规定

（1）对各级国家税务局的具体行政行为不服的，向其上一级国家税务局申请行政复议。

（2）对各级地方税务局的具体行政行为不服的，可以选择向其上一级地方税务局或者该税务局的本级人民政府申请行政复议。（3）省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府对地方税务局的行政复议管辖另有规定的，从其规定。（4）对国家税务总局做出的具体行政行为不服的，向国家税务总局申请行政复议。对行政复议决定不服，申请人可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。国务院的裁决为终局裁决。

2.复议管辖的特殊规定

（1）对计划单列市税务局的具体行政行为不服的，向省税务局申请行政复议。

（2）对税务所（分局）、各级税务局的稽查局做出的具体行政行为不服的，向其主管税务局申请行政复议。（3）对两个以上税务机关共同作出的具体行政行为不服的，向共同上一级税务机关申请行政复议；

（4）对税务机关与其他行政机关共同作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。

三、税务行政复议的申请（P387～P388）

1.申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。因不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限的计算应当扣除被耽误的时间。

2.申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。

3.税务行政复议和税务行政诉讼的选择（2010年单选题、2012年单选题）

（1）申请人对税务行政复议范围中“第1项规定的行为”不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议；对行政复议决定不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。

（2）申请人对税务行政复议范围中“第1项规定”以外的其他具体行政行为不服的，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

【解释1】申请人按照前款规定申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以在实际缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。

【解释2】行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

【例题1·单选题】根据税收征收管理法律制度的规定，税务机关作出的下列行政行为中，纳税人认为侵犯其合法权益时应当先申请行政复议，不服行政复议决定再提起行政诉讼的是（）。（2012年）

A.加收税款滞纳金 B.没收财物和违法所得 C.罚款 D.停止发售发票 【答案】A 【解析】对税务机关作出的“征税行为”不服，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，才能提起行政诉讼。征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

【例题2·单选题】根据税收征收管理法律制度的规定，纳税人对税务机关作出的下列具体行政行为不服时，可以选择申请行政复议或者直接提起行政诉讼的是（）。（2010年）

A.确认适用税率 B.收缴发票 C.确认计税依据 D.加收税收滞纳金 【答案】B 【解析】选项ACD：对税务机关作出的“征税行为”不服，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，才能提起行政诉讼。征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

【例题3·单选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列各项中，纳税当事人应当先申请税务行政复议，对行政复议决定不服，才可以提起税务行政诉讼的有（）。

A.对税务机关作出的税收保全措施不服

B.对税务机关作出的没收财物和违法所得行为不服 C.对税务机关加收滞纳金的行为不服

D.对税务机关作出的通知出入境管理机关阻止出境行为不服 【答案】C 【解析】（1）选项ABD：当事人可以先申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼；（2）选项C：当事人应当先向复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。

【例题4·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，下列各项中，当事人可以直接提起税务行政诉讼的有（）。A.对税务机关征收税款、加收滞纳金的行为不服 B.对税务机关的税收保全措施不服 C.对税务机关的税收强制执行措施不服 D.对税务机关的罚款行为不服 【答案】BCD 【解析】选项A：当事人应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。

四、税务行政复议的受理（P388～P389）

1.复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，决定是否受理。2.行政复议期间具体行政行为不停止执行。但有下列情形之一的，可以停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。

五、税务行政复议的决定（P389）

1.复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂、不能在规定期限内作出行政复议决定的，经复议机关负责人批准，可以适当延长并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。

2.行政复议书一经送达，即发生法律效力。

3.行政复议决定的类型

（1）具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的，决定维持。（2）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。

（3）具体行政行为有下列情形之一的，行政复议机关应决定予以撤销、变更或者确认其违法： ①主要事实不清、证据不足的； ②适用依据错误的； ③违反法定程序的； ④超越或者滥用职权的； ⑤具体行政行为明显不当的。

【解释】决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为；但复议机关以原具体行政行为违反法定程序而决定撤销的，被申请人重新作出具体行政行为的，不受前述限制。

第四单元 税收法律责任（★★★）

1.税务登记

（1）纳税人“未按照规定期限办理”税务登记、变更或注销登记，由税务机关责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款；情节严重的，处以2000～10000元的罚款。

（2）纳税人“不办理”税务登记的，由税务机关责令限期改正；逾期不改正的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照。（2009年单选题、2012年单选题）

【例题·单选题】甲公司2012年5月10日取得营业执照并开业经营，但一直不办理税务登记。税务机关发现后责令限期改正，该公司在限期内仍未改正。根据税收征收管理法律制度的规定，税务机关有权对其采取的措施是（）。（2012年）

A.处以2000元以下的罚款 B.没收经营所得

C.提请司法机关查封财产

D.提请工商行政管理机关吊销营业执照 【答案】D

【解析】纳税人不办理税务登记，由税务机关责令限期改正，逾期不改正的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销营业执照。

2.纳税申报

（1）纳税人“未按照规定期限”办理纳税申报的，由税务机关责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款；情节严重的，可以处以2000元以上10000元以下的罚款。

（2）纳税人“不进行”纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款。

3.偷税

（1）偷税行为的界定（2004年多选题）

纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的行为。

（2）偷税行为的法律责任（2007年多选题）

对于纳税人的偷税行为，由税务机关追缴其不缴或少缴的税款、滞纳金，并处以不缴或少缴税款50%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【例题·多选题】根据税收征收管理法律制度的规定，纳税人发生偷税行为时，税务机关可以行使的权力有（）。（2007年）A.追缴税款 B.加收滞纳金 C.处以罚款 D.处以罚金 【答案】ABC 【解析】（1）选项ABC：对于纳税人的偷税行为，由税务机关追缴其不缴或少缴的税款、滞纳金，并处以少缴税款50%以上5倍以下的罚款；（2）选项D：罚金属于刑事责任，不属于税务机关的权力范围。

4.逃税

纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的，由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金，并处欠缴税款50%以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5.抗税

抗税，是指纳税人、扣缴义务人以“暴力、威胁”方法拒不缴纳税款的行为。对抗税行为，除由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金外，依法追究刑事责任。情节轻微、未构成犯罪的，由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金，并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款。

6.骗税

纳税人有骗税行为，由税务机关追缴其骗取的退税款，并处骗取税款1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

7.扣缴义务人

试论环境污染责任保险之保险条款 篇7

随着步入工业化发展关键阶段, 我国突发环境事故进入高发期, 环境风险隐患不断集聚, 对我国公众人身、财产安全和环境安全构成巨大威胁。环境污染责任保险具备分散转移企业经营风险、落实环境损害赔偿、预防和化解环境风险、维护社会稳定等社会管理功能, 是新时期加强环境风险管理的必要举措。我国环境污染责任保险自20世纪90年代起经历了起步、停滞、发展等阶段, 特别是2013年《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》颁布和2015年新环保法明确国家鼓励投保环境污染责任保险以来再度高涨, 但不可否认我国环境污染责任保险正面临着实施难、操作难的实践困境。而环境污染责任保险条款是环境污染责任保险实践操作之直接依据, 对环境污染责任保险实施效果起决定性作用, 因此健全、完善环境污染责任保险条款乃是我国摆脱环境污染责任保险实践困境之必然要求。

2 环境污染责任保险条款概述

2.1 环境污染责任保险条款概念及特征分析

环境污染责任保险是以企业发生污染事故对第三者造成的损害依法应承担的赔偿责任为保险标的的保险, 是责任保险在生态环境领域中的特殊类型, 其法律关系的产生以环境污染责任保险合同的签订为前提和依据。按照合同法理论, 合同内容通过合同条款予以固定和表现, 因此环境污染责任保险条款是用以固定和表现环境污染责任保险权利义务关系, 将投保人与保险人就保险权利义务关系之协议内容条理化、系统化的法律形式, 是当事人履行合同义务、承担法律责任的可操作性依据, 以《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司环境污染责任保险条款》为例, 一般包括总则、保险责任、责任免除、责任限额与免赔额、保险期间和追溯期、保险人义务、投保人和被保险人义务、赔偿处理、争议处理、其他事项等条款内容, 并具备以下特征:首先, 就其性质而言, 环境污染责任保险条款一般为格式条款, 即除特殊情况外, 保险条款先由保险人单方制定, 经监管部门审批, 投保人只能对其表示接受与否, 即同意保险条款并购买保险或不同意保险条款并拒绝购买保险, 即使提出变更某些内容要求, 也只能采纳保险人事先准备的附加条款。其次, 就其制定主体而言, 环境污染责任保险条款一般由保险人即保险公司单方制定, 这是导致我国企业投保环境污染责任保险积极性不高的重要因素。再次, 就其制定原则而言, 应遵循依法、公平、自愿、诚实信用、协商一致等基本原则。最后, 就其效力而言, 环境污染责任保险条款具备合同相对属性, 仅约束投保人、被保险人及保险人等合同主体, 不具有普遍的强制性约束力。

2.2 环境污染责任保险核心条款———保险责任条款分析

环境污染责任保险的责任条款可谓保险条款之核心, 其对承保风险、保险标的、保险责任范围作出直接限定, 是判断企业所发生污染事故是否属于环境污染责任保险事故、保险公司是否承担环境污染保险责任的直接依据。纵观人保财险环境污染责任保险条款、平安财险环境污染责任保险条款、太保财产环境污染责任保险条款, 不难发现具有极其相似性, 因此本文以《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司环境污染责任保险条款》为例对保险责任条款进行分析。其第三条规定:“在保险期间或本保险合同载明的追溯期内, 被保险人在本保险合同列明的保险地址内, 依法从事生产经营活动过程中, 由于突发的意外事故或安全生产事故导致有毒有害物质的排放、泄露、溢出、渗漏, 且被县级以上 (含县级) 环境保护部门认定为环境污染责任事故, 造成承保区域内第三者的人身伤亡或直接财产损失, 由受害人在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求, 依照中华人民共和国法律应由被保险人承担经济赔偿责任的, 保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。本保险合同所指‘承保区域’是指保险地址外围一公里以内的范围”, 据此可对实践中环境污染保险责任做出以下判断:第一, 承保风险是突发性、偶发性环境污染责任事故, 需具备县级以上 (含县级) 环境保护部门出具的环境污染责任事故认定;第二, 保险标的是被保险人因保险事故对保险地址外围1km以内第三人应依法承担的人身、财产损害赔偿责任。实践中也常常因环境污染责任保险条款设计不科学、不合理而围绕“企业发生事故是否为承保风险事故, 保险公司是否承担保险责任”产生环境污染责任保险之责任争端和纠纷。

3 我国环境污染责任保险实践困境

3.1 我国环境污染责任保险实践困境之表现

1991年我国大连等五市开展环境污染责任保险试点, 但以失败而告终;2007年至今, 国家先后出台《关于环境污染责任保险工作的指导意见》和《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》以及有关环境污染责任保险的法律法规, 环境污染责任保险一度高涨, 2014年试点省市增加至22个, 投保企业增长至近5000个, 然而, 据环保部2015 年全国投保环境污染责任保险企业名单显示近4000家投保企业仅覆盖17省份, 证明当前我国环境污染责任保险事业正面临发展瓶颈和实践困境, 其中包括以下两方面:一是企业投保内在动力严重不足、积极性不高。各地环境污染责任保险实践普遍出现企业参保率非常低的困境, 大多参保企业是基于国家强制责任保险之法律约束或受政府相关政策影响使然, 而自愿参保企业严重不足, 大量环境风险较高、环境污染较重的企业尚未投保。二是相关保险责任争议较多, 保险理赔实践操作困难。如投保人与保险人往往就环境污染责任保险事故认定、环境污染保险责任范围产生争议, 导致环境污染责任保险实践操作困难, 阻碍我国环境污染责任保险制度的发展和完善。

3.2 我国环境污染责任保险实践困境之原因

我国环境污染责任保险陷入实践困境, 由诸多因素造成, 如起步晚、经验不足, 缺乏完备法律规范指引和保障, 缺少国家财政、税收政策激励和扶持, 企业环境风险防范意识淡薄等, 但究其根源应为当前环境污染责任保险产品特别是环境污染责任保险条款本身设计不能激发企业投保环境污染责任保险的积极性以及不利于环境污染责任保险理赔的实践操作。例如, 保险合同采用格式条款, 由保险人单方制定, 作为经济理性人出于自身利益考虑, 使得保险条款难以保证投保人、保险人利益之平衡, 难以满足投保人的利益需要。如《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司环境污染责任保险条款》将“承保区域”限定于保险地址外围一公里以内的范围, 显然不能满足投保人对环境污染责任保险的实际需求。无论松花江水污染事件、紫金矿业污染事件、广西龙江镉污染事件等国内污染事故, 还是印度博帕尔污染事件、墨西哥湾原油泄漏事故、福岛核泄漏事故等他国污染事故, 都证实突发环境污染事故具有损害范围广泛特征, 特别是特大、重大环境污染事故所造成的损害一般会超过保险地址外围一公里的范围。该条款对环境污染保险责任范围的限制, 难以发挥保险分散企业风险的功能, 同时博弈于高额保费与低额赔偿之间, 影响了企业投保环境污染责任保险的积极性。其次, 上文提及三大保险公司环境污染责任保险条款极其相似, 保险条款同质化现象严重, 使得不同行业不同风险企业适用同一保险条款, 难以体现不同环境风险企业对环境污染责任保险的不同利益需要, 保险条款设计不具有科学性、针对性。再次, 保险条款缺乏有关环境污染责任保险事故的释义, 也没有明确环境污染责任事故具体类型, 或者说没有对所承保风险按照一定方式进行细化, 不仅造成保险人与投保人因约定不明发生争议, 也造成保险市场因保险品种单一不能满足环境风险企业需求而难以发展。最后, 保险责任条款要求保险事故需经环保机关作出环境污染责任事故认定以及要求被保险人提交国家环保部门污染事故认定书, 但对于环境污染责任事故认定的形式和内容要求尚未明确, 如实践中环保局因投保企业发生突发环境污染事故而作出行政处罚并出具行政处罚决定书, 企业与保险公司易就该行政处罚决定书能否作为环境污染责任事故认定或能否作为企业发生保险事故证据发生争议。而且, 有别于道路交通事故, 一些发生小事故企业将博弈于环保部门追责和保险公司理赔之间, 为避免环境事故行政处罚而不愿向环保部门申请认定, 放弃向保险公司要求理赔的机会, 导致环境污染责任保险理赔率低;此外, 因《突发环境事件调查处理办法》规定突发环境事件60日的最长调查期限并且不包括污染损害评估所需时间, 环保部门环境污染责任事故认定不可预期, 导致企业因缺乏事故认定而不能及时获得理赔以及受害人不能及时获得有效赔偿, 违背环境污染责任保险设立的初衷。

4 我国环境污染责任保险条款之设计

合理设计和规范我国环境污染责任保险条款是激励环境风险企业投保积极性, 平衡企业与保险公司双方利益, 解决我国环境污染责任保险实践困境的不可不缺的重要举措。环境污染责任保险合同作为生态领域中特殊的保险合同, 既要遵循合同法有关一般合同和保险法有关保险合同的订立规则, 也要考虑环境污染事故赔偿责任的特殊性, 设计出符合我国环境污染责任保险市场需要的保险合同条款。据此, 提出以下几点建议:

4.1 强化平等、公平、协商一致的制定原则

要提高企业投保环境污染责任保险的积极性, 首先要转变企业在制定环境污染责任保险条款中的被动地位, 增强企业的积极主动性。因此, 在订立保险合同时, 应由投保人与保险人对保险条款进行协商, 对于保险事故类型及其认定、保险标的、责任范围、承包区域等特殊事项应由双方根据企业环境风险实际状况和特点作出特殊约定, 维护双方的公平利益, 克服保险条款由保险人单方拟定、格式化、同质化的缺陷和弊端。此外, 为平衡企业与保险公司在环境污染责任保险中的利益, 可借鉴德国环境责任保险条款制定模式即由中国保险行业协会统一制定并公布《环境污染责任保险一般条款》, 当事人可选择使用, 并在此基础上根据双方实际需要另行作出不同约定。特别是对于保险责任范围的约定, 应充分尊重双方的意思自治, 根据企业潜在风险以及可能造成损害状况, 由双方在公平原则下就承保区域的大小、承保损失的范围共同设计。

4.2 明确保险人的特殊说明义务

《合同法》第39条规定了提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款的义务。因此, 为解决实践中环境污染责任保险理赔困境, 在订立环境污染责任保险合同时, 保险人除对免责条款作出特殊说明外, 仍应对环境污染责任保险标的、保险事故、保险责任条款等关系环境污染保险责任的事项作出特殊的提醒、注意或说明, 例如对于环境保护部门的环境污染责任事故认定问题。实践中, 以《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司环境污染责任保险条款》为例, 并没有对环境污染责任事故认定作出特殊提醒, 而导致投保企业在申请保险理赔时因缺乏环境污染责任事故认定不能获得及时赔付, 最终影响投保企业续保的积极性。

4.3 明确环境污染责任保险事故类型及其认定

以《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司环境污染责任保险条款》为例, 实践中就环境污染责任保险事故一般在保险责任条款中采用“依法从事生产经营活动过程中, 由于突发的意外事故或安全生产事故导致有毒有害物质的排放、泄露、溢出、渗漏造成第三人人身、财产损失, 且被县级以上 (含县级) 环境保护部门认定为环境污染责任事故”的条款模式作出相似性、笼统性约定, 导致是否属于环境污染责任保险事故之判定困难。因此, 为了避免或减少环境污染责任保险争议, 增强环境污染责任保险条款的可操作性, 在环境污染责任保险条款设计时, 应以独立的保险事故条款严格界定环境污染责任保险事故之涵义, 根据企业环境风险类型和风险评估结果由保险合同双方约定环境污染责任保险事故具体类型, 据此设计不同的环境污染责任保险险种, 以及不同的承保范围、保险费率、保险期间、免责事由及免赔额等条款。此外, 就环境污染责任保险事故认定要求问题, 应由双方根据保护被保险人利益和简化理赔手续及程序的原则对认定主体、认定形式、认定内容等事项作出特别约定, 根据认定不能的事由和后果合理分配责任。

4.4 化解环境污染责任保险条款争议

上文揭示环境污染责任保险争议发生之困境, 其实质为环境污染责任保险条款之争议, 究其原因在于环境污染责任保险条款的抽象性、概括性, 因此条款解释成为解决环境污染责任保险争议之必要, 除设计当事人协商、申请仲裁、提起诉讼等争议解决途径条款外, 还需明确和强化条款解释的规则, 即法院或仲裁机构在所作法律裁判中应根据《保险法》第30条和《合同法》第41条的规定作出有利于被保险人或受益人的解释。此外, 应尊重双方在保险合同中明确表达的真实意思, 适用保险市场的习惯做法;应当运用保险市场所要求的特定的科学含义, 使用统一的、特定的行业标准。因此, 可赋予保险行业协会对争议保险条款的解释权利, 在投保人与保险人对保险条款发生争议时可由保险行业协会作出统一解释。

5 结语

我国环境污染责任保险正面临实践困境。合理设计、统一规范环境污染责任保险条款实乃必要举措, 转变投保人在环境污染责任保险制定中的被动地位, 提高企业投保环境污染责任保险的积极性;明确界定环境污染责任保险事故涵义、类型及认定等内容, 减少环境污染责任保险争议, 提高环境污染责任保险理赔率, 才能使得企业在环境污染责任保险博弈中自愿投保, 从而充分有效发挥环境污染责任保险对防范环境风险、应对突发环境事件、维护公众权益、保障环境安全、推进生态文明建设的重要作用。

摘要：以《中国人民财产保险股份有限公司江苏省分公司环境污染责任保险条款》为例, 分析了作为内生因素的环境污染责任保险条款之现状, 指出了存在同质化现象严重、保险责任条款设计不合理、保险条款多争议等弊端, 表明健全环境污染责任保险条款是我国当今环境污染责任保险制度发展之重任。

关键词：环境污染责任保险,责任保险,保险条款,环境污染事故

参考文献

[1]翟建华.保险学概论[M].大连:东北财经大学出版社, 2009:37~38.

[2]竺效.环境责任保险的立法研究[M].北京:法律出版社, 2014.

[3]陈方淑.理念与制度的调适:环境责任保险之社会化进路探析[M].昆明:云南人民出版社, 2013.

[4]白江.论德国环境责任保险制度:传统、创新与发展[J].东方法学, 2015 (2) :135.

[5]中国科技网.环境污染责任险推广难, 2015年全国投保企业减[EB/OL].[2016-01-06].http://www.wokeji.com/gaoxinqu/gxly/nyhb/201512/t20151228_2092695.shtml.

保险学 第七章法律责任 篇8

关键词：油污损害； 责任保险； 油污基金

一、我国海洋油污责任保险法律制度现状

我国的海洋油污责任保险法律制度主要由国际公约和国内法两方面组成。在国际公约方面，我国已加入《1969年国际油污损害民事责任公约》、《1969年民事责任公约1992年议定书 》、《2001国际燃油污染损害民事责任公约》等公约。在国内法方面，我国尚未制定形成有关海洋油污责任保险的专门立法，涉及到此内容的规定散见于《中华人民海洋环境保护法》、《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》和《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》等法律、法规之中，而且大多为原则性规定。

关于海洋油污责任保险的原则性规定主要体现在《中华人民共和国海洋环境保护法》中。该法第六十六条规定：国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度；按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。此外，《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第九条也规定，企业、事业单位和作业者应具有有关污染损害民事责任保险或其他财务保证。

除国际公约、全国性的法律法规外，石油运输业比较发达的沿海港口城市也先后出台了关于海洋油污责任保险的相关规定：例如，1999年3月，深圳市人大制定了《深圳经济特区海域污染防治条例》，规定进出深圳港载货油2000吨以上油轮必须进行油污责任保；2001年5月24日，珠海市通过了《珠海市防治船舶污染水域条例》，其中第13条规定：“载运散装油类的船舶应当按规定投保油污责任险或者提供有效的财务信用担保”。

概括起来，我国目前对于海洋油污责任保险的规定主要为：对于航行国际航线2000总吨以上的散装货油船舶必须进行强制责任保险或者取得财务保证，而对于航行国内航线的1000总吨以上的船舶，也必须进行强制保险，但对航行于国际航线1000总吨至2000总吨以及航行于国内航线1000总吨以下载油船舶则无规定。

二、海洋油污责任保险制度缺陷

通过第一部分对于海洋油污责任保险现状的分析，我们可以看到，目前我国的油污责任保险法律制度存在以下问题：

（一）专门法律缺位

我国关于海洋油污责任保险的规定散见于《海洋环境保护法》、《防治船舶污染海洋环境管理条例》等法律法规之中，而且通常为一个条款，没有专门的章节，更没有专门的法律来规范。

（二）具体法律制度不完善

由于相关的国际公约只规定了2000总吨以上船舶的强制责任保险制度，对具体的操作标准鲜有表述，而国内在承袭国际公约规定的基础上，针对国内具体情况，并没有更为具体细致的规定，主要是颁布一些原则性规定，一旦发生事故，给各地各法院的法律适用留下了很大的空白。

（三）未建立油污基金

由于我国未加入《1971年设立国际油污损害赔偿基金公约》及其1992年议定书，所以在我国尚未建立油污损害赔偿基金，以至于油污损害事件发生之后，即使存在油污损害责任保险，受害人仍无法得到合理赔偿。

（四）政府政策支持力度不够

海洋油污事故一旦发生，其影响和损失往往是巨大的，甚至是毁灭性的，目前我国又处在油污事件的高发时期，单纯依靠油污责任保险法律制度和保险公司商业运作依然无法实现可持续发展。目前，虽然有部分沿海城市政府给予了政策支持，但仅仅停留在制度层面，缺乏深层次的支持措施。

三、海洋油污责任保险制度的完善

对于我国海洋油污责任制度的完善，笔者提出以下建议：

（一）明确保险范围

在实践中，我国船东互保协会和承保海洋油污责任保赔保险的商业保险公司分别制定了自己的保险范围。^[1]我国是CLC公约的缔约国，同时根据国内现有的实践尝试，笔者以为在完善我国海洋油污责任保险法律体系之时，应将保险的范围界定为：a.因海洋石油污染造成的目前可见的人身、财产损失；b. 为避免或减轻污染损害而采取合理措施所支付的费用，以及因采取合理措施造成的进一步损失费用；c.海洋环境、产业中长期损失费用；d.除外责任，包括被保险人的故意、战争风险、核风险、非法贸易等。^[2]

（二）引入第三人直接诉讼制度

直接诉讼是海上强制责任保险制度的灵魂，依据该制度，索赔人有权直接向保险人或其他保证人提出索赔。^[3]在1992年《国际油污损害民事责任公约》、1996年《国际海运有害有毒物质污染损害赔偿责任公约》（HNS）、2001年《燃油公约》和2002年《雅典公约》议定书都确立了受害人可以直接对保险人提起诉讼的原则。

在我国海洋油污责任保险法律制度中，确立直接诉讼制度有其合理依据。首先，海洋油污责任保险合同作为被保险人转嫁风险的一种措施，不能等同于普通合同。该保险的本意是确保受害者获得赔偿，如果固守合同相对性原则，损害发生后，应由船舶登记所有人先行赔付，在其无力承担债务而破产倒闭时，责任主体归于消灭，不能很好地保障受害人权益；其次，直接诉讼制度可以减少受害人求偿的波折，节省纠纷解决成本，是公平原则的体现；最后，有利于诉讼双方地位的平衡。

（三）建立油污损害赔偿基金

基金是海上海洋油污责任保险制度的重要补充机制，目前就学术界的主流观点而言，无论是否主张加入基金公约，都主张在我国建立油污基金。交通部海事局于2000年11月1日向相关单位下发了《关于征求对建立我国船舶油污损害赔偿机制意见的通知》，通知中附有船舶油污强制保险和建立国内油污基金实施办法的征求意见稿，以广泛征求相关行业的意见，使我国这两项制度尽早建立。

目前我国航运企业和保险公司目前的经济实力决定了我国在实行海洋油污责任保险时保险金额不会很高，污染事故发生后，仅仅依靠保险赔付是不足以弥补巨大的损害的，从另一方面来说，石油货主也是海洋石油运输和生产的最大获益方之一，在石油污染事故中也应该负有一定的责任，建立油污基金后，石油货主可以根据企业的经营实力进行摊款，设立油污基金，更好地保障受害者权益，使得环境中长期恢复拥有更强大的经济支撑。（作者单位：北京航空航天大学法学院）

参考文献：

[1]参见中国船东互保协会1997年保险条款第5条第11款。

[2]参见CLC公约第1条第6款。