社会保险法律

社会保险法律（精选12篇）

社会保险法律 篇1

摘要：美国社会学法学派学者庞德以实用主义为哲学基础, 提出了社会控制理论说。从庞德的《通过法律的社会控制》一书出发, 论述了法律的目的和利益学说, 最后反思理论中的几点限制并对中国借鉴该理论提出了构想和建议。

关键词：社会控制,法律目的,利益说

1 社会控制

“社会控制”是由美国社会学者爱德华·罗斯在1896年提出的。他在《社会控制》中指出, 人类经历从自然秩序走向社会秩序是从混乱到有序的过程, 一旦社会复杂化, 人类的情感不再维系自然秩序, 因而需要一种机制来稳定人类社会且不受情感的影响, 这样的机制就是社会控制, 它就是“稳定的、不受人的情感影响的关系。”庞德引用了这个概念, 从更宽泛的意义上解释了这个名词。社会控制手段包括法律、宗教和道德。与其他手段不一样的是, 法律靠强力实施。一些法学家对强力这个词并无好感, 因为从古希腊的诡辩论者宣布了怀疑现实主义的立场开始, 人们始终在找寻着强力背后某种永恒的东西。对此笔者认为是可笑的, 理论本身的缺陷和人类思维本身的形而上使得永恒是不可能达到的, 诚如自然法学派无法避免落入公平是为何物的思维桎梏中, 越想宣称“是什么”, 宣称的越是“应该是什么”, 既然最终的问题始终是“应该是什么”, 那就应该中立地看待这个词。

2 法律的目的和利益学说

2.1 法律的目的

作为一名实用主义者, 庞德的研究兴趣在于功能性解释法律上——必须追问“你到底有什么用?”那么, 法律又有什么用呢?对于目的理解, 庞德深受耶林思想的影响。耶林认为, 人与自然界是相通的, 自然界中有因必有果, 对人类社会来说, 包括法律在内的所有社会制度都是有目的社会行动的产物, 法的核心问题是法律的目的, “法律概念乃是为人而存在的-他们是实现人之目的手段, 而不是人为法律的概念而存在的;因此法律科学的核心问题就在于发现正当和正义在此时此地所提出的要求。”庞德辩证地吸收了耶林的观点, 他引出了法律的目的在于实现社会的控制功能, 而判断控制的标准就是正义。随之, 庞德对法之历史发展阶段进行梳理, 企图从史实中探寻出法律的目的。

2.1.1 从法律史的角度考察

庞德将法律体系的发展分为五个阶段:原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法以及社会法阶段, 它们的对比图如下:

另外, 庞德还提出了世界法的构想, 未来的世界法律秩序就是要促进全人类的普遍利益。

2.1.2 从法律思想史的角度考察

庞德将法律思想史划分为古希腊、古罗马、中世纪、新教法学、西班牙法学、17世纪、18世纪、19世纪、20世纪等九个发展阶段。我们可以总结出这九个阶段的思想路程:维护治安和和平一维护社会现状-东西各归所有-保护个人利益-强调自然权利-自我主张的最大化一保护社会利益。

无论从法律史还是法律思想史的角度, 庞德都想为我们指出法律的目的是有规律地前进着的, 我们可以从历史中寻得法律目的。可惜的是, 庞德谨慎的态度反而使得法律目的模糊化, 我们知道从社会法的视角延续下去, 法律这种社会控制手段是符合历史发展规律的, 但还是没有办法得出一个明确的概念。当然, 庞德从另一方面——利益学说方面对法律目的进行了细致的探讨。

2.2 利益学说

利益到底是什么?庞德沿用了耶林的观点, 把要求、愿望或需要定义为利益。“一个法律制度通过下面一系列办法来达到, 或无论如何力图达到法律秩序的目的:承认某些利益;由司法过程 (今天还要加上行政过程) 按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认和实现那些利益;以及努力保障在确定限度内被承认的利益。”

当然, 并不是所有的利益都可以得到保护的, 庞德提出了三类可以承认的利益:个人利益、公共利益和社会利益。其中包括了人格、家庭、物质、公共安全、道德和国家等各方面的利益, 涵盖面广, 对此, 美国法哲学家帕特森给予了高度评价, 认为其可以和门捷列夫的化学元素表所起的作用相媲美。当然, 作为一位思维缜密的法学家, 庞德自然不是随意杜撰和列举出这些利益类型, 这是他通过对法律文献和法的发展历史结合实际分析而成的, 他也为这些利益寻得了正当的依据, 即法律的价值。“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益界限, 最终都是按照一个确定的价值尺度来进行的。”那么, 法的价值又是如何获得的呢?他认为一是从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突和重叠的利益得到调整, 并同时给予这种经验以合理发展的方法, 经验和理性相辅相成, 共同成长;一是按照一定时间和地点的文明的假说来进行评价, 这些假说把价值和现实联系起来, 由此理论联系了实际, 社会控制背后的理想成分不再脱离社会现实;一是关于法律秩序一种公认的传统的权威性观念, 这实际上是法律秩序的“理想图景”。

综上我们可以看出, 庞德试图从三种价值原则中去说明这么一点:支撑利益学说的法律原则来源于生活, 基于利益学说的法律目的是要服务于社会生活, 而对利益的界定是要保障法律正当地控制社会。

3 反思和借鉴

庞德信奉实用主义, 他相信特定时空限制下, 利益说也能最大满足社会需求以完成法律之目的。但是, 庞德的理论也存在着不可避免的缺陷, 笔者归纳如下:

3.1 法律目的推定的漏洞, 利益的主体不明确

庞德的法律目的是来源于生活, 服务于生活, 但理论部分却是由五点假设得来。既然如此, 我们不禁要质疑了, 这种真实的程度到底是多少, 真的已经足够接近真实了吗?我们不得而知, 庞德也无法给我们确切的一个答案, 这就是他推理过程中不可避免的一个薄弱环节。

再次, 庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三种类型, 社会利益为最高。但社会利益是个大而泛的名词, 总体上是无法把握的, 社会利益具体落实到个体, 应该如何操作?究竟是多大组合的个体才能够代表社会的利益, 这个组合之外的个体利益应该如何保障?这些问题没有得到解决, 利益的主体仍不明朗。

3.2 法律的生命力受到挑战

庞德将法律类比于一种社会工程, 法律的目的是要实现社会控制, 社会是法律的安身立命之所。由此可以看出, 庞德的思想中带有法律工具主义色彩, 法律只是实现社会目标的工具和手段。但法律也有其独特的生命, 它有着自身的价值和力量, 它有独立和骄傲的一面, 是需要人类来信仰的。法律过多地围绕着社会转, 那它的生命力将会被削弱, 同时, 也可能出现像纳粹利用法律进行屠杀的滥用法律这个社会控制手段的情形。

庞德的法律控制理论, 抛弃了单纯对法律理想主义的憧憬, 将视野转移到法律对社会控制的实际功效上来, 对当今的中国法治建设有着重要的意义。他让我们更加看清法律的重要性, 充分发挥法律的作用, 推动中国文明社会的发展。庞德对利益的分类并把社会利益推至最高地位, 对我国处理个人和社会关系也有着指导作用。法作为一种社会调控手段, 在保障个人获得最低限度人类生活权利的同时, 应该站在更高程度上发挥更大的实用主义功效, 使得整个转型时期的中国社会能朝着正确的方向向文明社会迈进, 这就是庞德之法对我国法社会发展的借鉴意义。

社会保险法律 篇2

社会保险是与劳动风险相对应的饿概念。简言之，即对劳动风险的社会保障。是指为了确保劳动者生存和劳动力再生产，国家和社会对因丧失劳动能力或劳动机会而不能劳动或暂时中止劳动的劳动者，给予物质帮助，使其能维持基本生活需要。

社会保险的主要模式：

1、“传统型”社会保险模式；

2、“福利国家型”社会保险模式；

3、“国家保障型”社会保险模式；

4、“个人储蓄型”社会保险模式；

5、“雇主责任型”社会保险模式。

社会保险当事人包括保险人、投保人、被保险人和受益人，在保险人与投保人之间、被保险人和受益人之间都存在着互利互让义务关系。

用人单位补充保险，是由用人单位根据自己的经济实力，自主地为劳动者建立的，旨在使本单位劳动者在已有基本生活保障的基础上进一步获得物质帮助的社会保险，是对基本保险的补充。

个人储蓄保险，是由劳动者个人根据自己收入情况自愿以储蓄的形式为自己建立的社会保险，是对国家基本保险和用人单位补充保险的补充。

社会保险待遇享受条件：

1、具备被保险人和受益人的资格；

2、实际发生法定的社会保险事故（是指劳动者衰老、失业、伤残、疾病、生育等劳动风险事故）。

社会保险基金，是指为了使社会保险有可靠的资金保障，国家通过立法要求社会统一建立的，用于支付社会保险待遇的专项资金。

社会保险基金统筹是指在社会范围内，对社会保险基金的各种来源和用途作出统一的规定、规划和安排，并根据此对社会保险基金进行统一的收支、管理和运营，以保证其收支平衡、合理使用和安全、保值、增值，充分发挥其社会保障功能。

养老保险，是指劳动者在因年老或病疾而丧失劳动能力的情况下，退出劳动领域，从国家和社会获得物质帮助，以满足其老年生活需要的社会保险制度。

失业保险，我国曾称为待业保险，是指劳动者在事业期间，由国家和社会给予一定物质帮助，以保障其基本生活并促使其再就业的社会保险制度。

工伤保险，又称为职业伤害赔偿保险，是指职工因工伤而致伤、病残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险制度。

职业病一般是指劳动者在劳动的过程中接触职业性有害因素所导致的疾病。

医疗保险，是指保障劳动者及其供养亲属因工病伤后从国家和社会获得医疗帮助的社会保险制度。生育保险，是指女职工因生育而从国家和社会获得医疗、休息等方面的物质帮助的社会保险制度。死亡保险，又称遗属保险，是指保险的被保险人供养亲属在被保险人死亡后，或者被保险人在其供养亲属死亡后，从社会上获得物质帮助的一种保险制度。

二、养老保险法律制度

（一）养老保险的含义

养老保险，又称“年金保险”，是指劳动者因年老而失去工作能力后，按照法律规定，由国家或社会给予一定收入补偿和提供物资帮助的一种社会保险制度。

我国的养老保险制度，即通常所说的退休待遇制度建立于50年代。

（二）养老保险的保险对象

养老保险的保障对象是指劳动者享受养老保险待遇的范围。我国养老保险保障对象的未来目标是：

1、将基本养老保险的实施范围扩大到各类企业；

2、将基本养老保险的实施范围扩大到城镇各类企业的全部劳动者；

3、将基本养老保险的实施范围逐步扩大到城镇个体、工商户及其帮工；

4、将基本养老保险的实施范围扩大到城镇私营企业主，有条件的地区还可以扩大到自由职业者。

（三）养老保险基金

养老保险基金是国家为保障退休人员的基本生活而设置的专项基金，由各方缴纳的养老保险费构成。根据《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，我国实行养老保险基金社会统筹制度，由国家、企业、个人三方面共同负担。

（四）养老保险待遇

养老保险待遇是指对符合一定条件的劳动者因年老、丧失劳动能力后，从社会保险机构获得的多种物资帮助。我国现阶段的养老保险待遇分为离休保险待遇和退休保险待遇两类。

三、失业保险法律制度

（一）失业保险的含义

失业保险是指劳动者因各种原因失去工作而中断收入时，由国家或社会保险机构按照法律规定给予一定物资帮助的一种社会保险制度。

（二）失业保险的保障对象

在我国，失业保险的保障对象不断扩大。主要适用于下列对象：

1、依法宣告破产的企业职工；

2、濒临破产的企业在法定调整期间被精简的职工；

3、按照国家有关规定被撤消、解散企业的职工；

4、按照国家有关规定停产整顿企业被精简的职工；

5、终止或解除劳动合同的职工；

6、企业辞退、除名或者开除的职工；

7、依照法律、法规规定，享受待业保险的其他职工。

（三）失业保险基金

失业保险基金是国家为保障失业职工的基本生活需要而设置的专项基金。这种专项基金的来源，应贯彻国家、企业（用人单位）、劳动者三方合理负担的原则。

（四）失业保险待遇

失业保险待遇是指对失业保障对象因失业造成生活困难，为保障其基本生活而给予的各种物资待遇。我国失业保险待遇的内容主要有：

1、失业救济金；

2、失业期间医疗费、丧葬补助费、其供养直亲亲属的抚恤费；

四、医疗、疾病保险法律制度

（一）医疗保险法律制度

1、医疗保险的含义

医疗保险是指劳动者在非因公造成患病，损伤时，获取所需医疗费用帮助的一种社会保险制度。

2、医疗保险的保障对象

我国现行的医疗保险形式主要有三种：（1）公费医疗；（2）劳保医疗；（3）农村的合作医疗。其中，前两种基本属于个人免费医疗。

3、医疗保险待遇给付制度

医疗保险待遇给付是指被保险人需要就医治疗时，由保险系统向医疗单位支付医疗费用的行为。目前，我国医疗保险待遇给付方式有三种：（1）后付制；（2）预付制；（3）结合制。

（二）疾病保险法律制度

1、疾病保险的含义。

疾病保险是指劳动者在非因公造成疾病、损伤时，给予其生活上帮助的一种社会保险制度。

2、疾病保险待遇

疾病保险待遇项目主要有：

（1）疾病津贴；（2）伤残津贴。

五、工伤保险法律制度

（一）工伤保险法律制度概述

1、工伤保险的定义

工伤保险是指劳动者因工造成伤残、死亡或职业病后，对受到伤害者及其家属给予一定物质帮助的一种社会保险措施。

2、工伤保险的特征

工伤保险与其他社会保险相比具有以下几个明显特征：

（1）工伤保险既具有补偿性，还具有赔偿性；

（2）保险费用的分担由企业或雇主缴纳；

（3）保险项目齐全，但常常与失业、医疗、医病等社会保险相互交叉；

（4）保险待遇标准普遍高于其他社会保险。

（二）工伤保险的事故范围

1、因工负伤

因工负伤是指劳动者在工作时间及工作区域之内，因执行职务（业务）而受到的伤害。

2、职业病

职业病是指劳动者从事某种职业、因职业有害因素所导致的疾病。它同特定职业有关，是职业性有害因素对劳动者造成的慢性伤害。

（三）工伤赔偿责任的归责原则

工伤赔偿责任的归责原则，是指工伤事故发生后由谁承担赔偿责任的准则。这一准则经历了三个阶段：

1、劳动者自己负责原则；

2、雇主过失赔偿原则；

3、补偿不究过失原则；

（四）工伤保险基金。

工伤保险基金是工伤社会保险制度顺利实施的物质保证，其主要来源有：

1、企业缴纳的工伤保险费；

2、工伤保险费滞溜金；

3、工伤保险基金的利息；

4、法律法规规定的其他资金。

（五）工伤保险待遇

工伤保险待遇即职工因工造成伤亡或职业病时所获得的各种物质帮助。

我国现行的工伤保险待遇的结构由下以几部分组成：

1、工伤医疗待遇；

2、工伤津贴；

3、伤残待遇；

4、工亡待遇。

六、生育、遗属社会保险法律制度

（一）生育保险法律制度

1、生育保险的定义

生育保险是国家设立的对女职工因生育子女而暂时失去劳动能力时，获得必要的物质帮助的制度。

2、生育保险待遇

生育保险待遇包括：（1）生育医疗费用；（2）产假；（3）产假期间的工资。

（二）遗属社会保险法律制度

1、遗属社会保险的含义

遗属社会保险，是指劳动者因工或非因工死亡后，由国家和社会对死亡者本身所需的丧葬费用以及死亡者遗属基本生活需要，给予一定的物质保障的社会保障制度。

2、遗属社会保险的保障对象

遗属社会保险的保障对象，是指由死者所供养的直系亲属。包括：

（1）祖父，父（包括养父），夫，满60岁无工作或完全丧失劳动能力者；（2）祖母，母（包括养母），妻，未从事有报酬的工作者；（3）子女（包括婚生子女、非婚生子女）、弟妹年龄未满16岁者；

（4）孙子女年龄未满16岁，其父死亡或完全失去劳动能力，母未从事有报酬工作的。

3、遗属社会保险待遇

中国法律的社会特质 篇3

摘 要：中国古代稳定社会的方法从礼治到法治，即便是刑律在维持着社会的稳定，但是两千多年的儒家思想一直在起着支配作用，古代的法律在社会中的运用也是坚持着儒家所提倡的伦理观念。中国社会所具有的特点影响着法律的制定与实施。人们彼此之间处理问题的方式也是延续着传统的方法，所以现代法律与现代社会之间也是存在着融合与冲突的问题。而只有渗入到社会中，使人们从内心接受法律的存在才能够更好的实现法律的社会效果，维持社会的稳定与人们之间的和谐。

关键词：中国社会；古代法律；社会特质；礼与法

一、中国社会的浅观

（一）社会结构——差序格局

关于中国的社会结构，费孝通先生在《乡土中国》一书中给了一个十分清晰又符合我国社会特点的概念，他认为中国的社会基础是乡土社会，社会结构是差序格局。每个人都以自己为中心，然后在根据与自己关系的亲疏向外伸展，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心，被圈子的波纹所推及的就发生联系。”在古代中国，人们的社会关系网络的形成大部分都是根据与自己关系亲属而建构的。

（二）社会的基本单位——家族

中国的家族是父系的。瞿同祖先生首先为我们详细划定了古代中国的家族范围。“以世代言之，包含自高祖至玄孙的九个世代，所谓九族是。以服制言之，由斩衰推至缌麻，包含五等服制。”這里所谓的族长权力跟费孝通先生所说的“长老权力”其实是一个概念，都是指在一个家族中要服从于具有最高权威的族长或长老。同时也表明了在一个家族中族长的最高权威与绝对统治。

本书中，瞿同祖先生根据古文资料的记载为我们描述了关于家族中族长对于族人的生命、财产、自由、婚姻等权利的控制。族人几乎事事都要听从于族长的安排。族长在家族中还担任着法官和执行者的角色。

（三）社会阶级

中国古代是一个阶级分明的社会。在社会中要维持贵贱、良贱之序。儒家关于君子小人及贵贱上下的理论仍为社会的中心思想，孔子一直主张人们生而不同并且应该不同人不同待。所以“一九一一年以前的中国社会，欲望的满足是与社会地位成正比例的，生活方式互不相同。”中国古代对于不同身份的人分别有着不同的法律规定。

瞿同祖先生在书中关于不同阶级的衣、住、行等一些基本生活方式和婚姻、丧葬、祭祀进行了详细的说明，不同的阶级有着相对应的生活方式，有着不一样的婚姻步骤和不一样的丧葬规模等。其追求的原则就是良贵优于贱和“上得兼下，下不得僭上。”

二、中国古代法律所突出的社会特点

（一）法律中对礼的重视

古代的法律是立足于社会的基础上制定的。一方面是为了巩固统治者的政权，另一方面就是为了与社会上普遍存在的思想不相冲突。儒家思想是社会的主流思想，并且人民的价值观念也一直被礼治时代所具有的礼所束缚而成为了中国特有的传统。持续一千多年的礼治时代所形成的传统不可能直接销声匿迹。一些礼义思想仍然是被人们传承了下来，礼还是稳定社会的重要手段，只不过是被成文化在了具体的刑律中。可见，中国古代法律中礼义或者是道德是作为主要的制定原则的，在具体的案件中也是主要被援引的。

（二）古代法律具有明显的阶级特色

在上文中我们也提到了，古代中国是一个阶级分明的社会。这种阶级是一开始的礼治社会所推崇的维护社会稳定手段的特色。礼治的手段就是使每个人在社会上处在适合自己的位置，并按着规定好的相应的礼仪去活动。

对于犯罪后的处理，因为社会地位的不同而处以不同的刑罚的现象更是明显。种种贵族的特权无不显示出法律的阶级属性。

（三）古代法律的社会实现效果

法律一旦被制定出来，就要被适用到社会中去。在瞿同祖先生对法律的描述中，我们可以看出来刑律就连人们的生活方式都规定的如此详尽。但是人们会不会一一地遵守呢？法律被制定出来以后，并不是每个人都能够知悉的，只是一些需要科举考试或者官吏们才能够知道。大部分的人不了解刑律的具体规定，基本上还是以长辈们的留下来的传统处理问题。在有关生活方式的规定中，瞿同祖先生也为我们列举了大量的例子来说明法律在社会中的现实效果并不是乐观。许多人并没有真正的服从于法律规定的生活方式。

三、现代法律与社会之间的融合与冲突

（一）人们对法律内容上的不理解与排斥

现代法律由于向西方学习了自由平等主义后，大量移植西方法律。甚至连处理结果都照搬过来，而没有考虑中国的环境是否适合西方法律的推进与实行。没有考虑这种方式是否真正的是中国人所乐于接受的。如在电影《秋菊打官司》中，秋菊所要的处理结果不过是村长的一个真挚的道歉，可最后却是被警局的人给带走了，对于这样的结果，秋菊只能望着警车满是茫然与无措。这不只是法律普及的不够，还有就是人们从内心深处对结果的排斥和不可理解。

（二）处理方式上的观念冲突

在费孝通先生的《乡土中国》一书中我们了解到，中国的基层社会是熟人社会。在中国古代基本上是无讼的，并且儒家的思想要求人们以和为贵，要求人们克己复礼，人们会以诉讼为耻。在现代社会中，法律制定与一些司法机构的设置无疑是提倡人们通过诉讼来解决纠纷，但是这与传统的无讼观念是相对的。所以对于纠纷的处理方式就会发生观念上的冲突。

（三）法律本身的问题在社会上实施的效果

具有中国特色的社会主义法律体系已经基本建成，这只能表明我国的法律部门已经相对完备，但体系内部之间的冲突还是存在着的。比如说法律部门之间相互重叠与冲突，或者是同一位阶上的法律之间的冲突，还有就是现在法律解释体系的不完备与司法解释的越权问题等，如此之多的法律本身的问题，若是运用到实际社会中去，必然会产生许多问题，当然社会效果也就不尽人意。

国家之间的交流，世界一体化的趋势使得中国社会不断地发生变化，外界环境的改变使得我们的法律也会变化。目前面临的一大难题就是如何让人们接受法律的存在，使法律成为像乡土社会中的传统那样深深的镌刻在人们的心中。照搬西方的法律根本不是维护国家长治久安的长久之计，因地制宜才能得到最好的结果。我们要在现代国人的思想上去制定科学的公平的法律，这样才能更好的使人们接受并将法律视为像古代的礼一样的地位，成为人们内心的自觉。

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社会保险法律 篇4

关键词：文化产业促进法律,商业保险,法律制度

一、文化产业促进法律与商业保险法律制度概念厘定

(一) 文化产业促进法律概念界定

文化产业 (Cultural Industry) 概念产生于1947年, 由霍克海默和阿多尔诺两位学者在于《启蒙的辩证法》一书中首次提出。[1]促进型法 (Promoted Law) 是指具有激励、推动作用, 蕴含促进激励措施, 采取柔性执法手段的法律类型。因此, 文化产业促进法律是指调整我国文化产品生产和提供文化及相关服务, 以推动经营性文化行业发展为主, 以监管文化产业市场秩序为辅, 促进社会主义文化大发展大繁荣的法律体系, 包括法律、法规、规章等法律文件。

(二) 商业保险法律制度基本定义

保险法律制度属于金融法律制度范畴, 而金融法律制度属于经济法法律制度范畴。保险一分为二, 包括由政府主导的社会保险和由市场主导的商业保险。其中商业保险主要作用于市场经济活动:通过《保险法》《中华人民共和国外资保险公司管理条例》《国务院关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知》等法律法规与科教文卫体领域紧密联系。因此, 结合我国《保险法》第二条对保险的定性, 可定义商业保险法律制度概念:是指基于保险合同约定, 调整投保人、保险人和被保险人之间权利义务关系的经济法制度体系。它不仅以专行法律法规的形式出现, 也因为融入到其他法律法规中而形成了以该项法律法规为主体、商业保险法律制度为补充的样态。

二、文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状与问题

(一) 文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状

我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现:首先, 国家立法上, 仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》 (以下简称《通知》) 唯一部门规章, 其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨, 回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》 (以下简称《意见》) 。其次, 在地方立法层面, 《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持;安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际, 发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。

(二) 文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题

1. 暂缺文化产业无形资产保费定价机制。

2011年, 故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国, 其仅可获赔30余万元, 这与文物的实际价值相去甚远, 引发了民众对文物保险价值的争论;与之相同, 文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中, 合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是, 每个人对同一文化创意可能估价不同, 这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此, 法律可以建立专业文化保险机构准入制度, 构建商业保险法律定价机制, 推动无形资产保费定价机制形成。

2. 难对文化产业侵权行为提供保险服务。

商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿, 但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证, 导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度, 因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容, 其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则, 并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。

三、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度

(一) 建立文化企业无形资产评估体系

商业保险公司具有融资功能, 其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系, 为金融机构处置文化类无形资产提供保障”, 为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此, 商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司, 在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值, 然后提供其相应的保险服务, 最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。

(二) 设立文化创意商业保险费率标准

面对侵犯文化创意的行为, 法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则, 建立文化产业保险风险数据库, 依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率, 专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。

(三) 扩宽商业保险法律制度适用范围

《通知》规定, 文化产业保险市场由人保财险公司、太平洋财保公司、出口信用保险公司三家保险公司进行试点。人保财险公司鉴于故宫博物院文物失窃案, 适时推出了包括艺术品综合保险、文化活动公共安全综合保险及涉及演艺、动漫领域的多类险种。这类担保能力强、经营规模大的综合性保险公司可依据《目录》所鼓励发展的文化产业类型增加保险险种, 拓宽至网络文化业、文化休闲娱乐服务业、文化科技服务业等领域, 丰富其险种类型和拓宽其影响范围。

参考文献

[1]傅守祥.文化经济视野中的文化产业发展[M].北京:法律出版社, 2011.

劳动合同与社会保险法律制度习题 篇5

一、单项选择题

1.（2012年）周某于2011年4月11日进入甲公司就职，经周某要求，公司于2012年4月11日才与其签订劳动合同。已知周某每月工资2 000元，已按时足额领取。甲公司应向周某支付工资补偿的金额是（）元。

A.0

B.2000

C.22000

D.24000

2.（2012年）郑某于2012年6月15日与甲公司签订劳动合同，约定试用期1个月。7月2日郑某上班。郑某与甲公司建立劳动关系的时间是（）。

A.2012年6月15日

B.2012年7月2日

C.2012年7月15日

D.2012年8月2日

3.（2012年）某企业实行标准工时制。2012年3月，为完成一批订单，企业安排全体职工每工作日延长工作时间2小时，关于企业向职工支付加班工资的下列计算标准中，正确的是（）。

A.不低于职工本人小时工资标准的100%

B.不低于职工本人小时工资标准的150%

C.不低于职工本人小时工资标准的200%

D.不低于职工本人小时工资标准的300%

4.（2012年）韩某在甲公司已工作10年，经甲公司与其协商同意解除劳动合同。已知韩某在劳动合同解除前12个月平均工资为7 000元，当地人民政府公布的本地区上职工平均工资为2 000元。甲公司应向韩某支付的经济补偿金额是（）元。

A.20000

B.24000

C.60000

D.70000

5.（2011年）孙某与甲公司签订了为期3年的劳动合同，月工资1200元（当地最低月工资标准为800元）。期满终止合同时，甲公司未向孙某提出以不低于原工资标准续订劳动合同意向，甲公司应向孙某支付的经济补偿金额为（）元。

A.800

B.1200

C.2400

D.3600

6.（2011年）2011年3月1日，甲公司与韩某签订劳动合同，约定合同期限1年，试用期1个月，每月15日发放工资。韩某3月10日上岗工作。甲公司与韩某建立劳动关系的起始时间是（）。

A.2011年3月1日

B.2011年3月10日

C.2011年3月15日

D.2011年4月10日

7.（2011年）根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，用人单位与劳动者可以不签订书面劳动合同的是（）。

A.试用期用工

B.非全日制用工

C.固定期限用工

D.无固定期限用工

8.（2010年）方某工作已满15年，2009年上半年在甲公司已休带薪年休假（以下简称年休假）5天；下半年调到乙公司工作，提出补休年休假的申请。乙公司对方某补休年休假申请符合法律规定的答复是（）。

A.不可以补休年休假

B.可补休5天年休假

C.可补休10天年休假

D.可补休15天年休假

9.（2010年）工人李某在加工一批零件时因疏忽致使所加工产品全部报废，给工厂造成经济损失6000元。工厂要求李某赔偿经济损失，从其每月工资中扣除，已知李某每月工资收入1100元，当地月最低工资标准900元。该工厂可从李某每月工资中扣除的最高限额为（）元。

A.500

B.220

C.200

D.110

二、多项选择题

1.（2012年）根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，职工不能享受当年年休假的有（）。

A.依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的B.请事假累计20天以上，且单位按照规定不扣工资的C.累计工作满1年不满10年，请病假累计2个月以上的D累计工作满20年以上，请病假累计满3个月的2.（2012年）某公司拟与张某签订为期3年的劳动合同，关于该合同试用期约定的下列方案中，符合法律制度规定的有（）。

A.不约定试用期

B.试用期1个月

C.试用期3个月

D.试用期6个月

3.（2012年）根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，劳动者可以单方面与用人单位解除劳动合同的有（）。

A.用人单位未为劳动者缴纳社会保险费

B.用人单位未及时足额支付劳动报酬

C.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护

D.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件

4.（2012年）根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，可导致劳动合同关系终止的有（）。

A.劳动合同期满

B.劳动者达到法定退休年龄

C.用人单位被依法宣告破产

D.女职工在哺乳期

5.（2012年）劳动者因用人单位拖欠劳动报酬发生劳动争议申请仲裁的，应当在仲裁时效期间内提出。关于该仲裁时效期间的下列表述中，正确的有（）。

A.从用人单位拖欠劳动报酬之日起1年

B.从用人单位拖欠劳动报酬之日起2年

C.劳动关系存续期间无仲裁时效期间限制

D.劳动关系终止的自劳动关系终止之日起1年

6.（2011年）张某2010年8月进入甲公司工作，公司按月支付工资，至年底公司尚未与张某签订劳动合同，关于公司与张某之间劳动关系的下列表述中，正确的有（）。

A.公司与张某之间可视为不存在劳动关系

B.公司与张某之间可视为已订立无固定期限劳动合同

C.公司应与张某补订劳动合同，并支付工资补偿

D.张某可与公司终止劳动关系，公司应支付经济补偿

7.（2011年）下列各项中，属于劳动合同订立原则的有（）。

A.公平原则

B.平等自愿原则

C.协商一致原则

D.诚实信用原则

8.（2011年）根据劳动合同法律制度的规定，下列各项中，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同的情形有（）。

A.劳动者在该用人单位连续工作满10年的B.连续订立2次固定期限劳动合同，继续续订的C.国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满5年且距法定退休年龄不足15年的D.用人单位初次实行劳动合同制度，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的9.（2011年）根据劳动合同法律制度的规定，下列劳动争议中，劳动者可

以向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的有（）。

A.确认劳动关系争议

B.工伤医疗费争议

C.劳动保护条件争议

D.社会保险争议

10.（2010年）根据劳动合同法律制度的规定，下列各项中，可导致劳动合同终止的情形有（）。

A.劳动合同期满

B.用人单位决定提前解散

C.用人单位被依法宣告破产

D.劳动者达到法定退休年龄

三、判断题

1.（2012年）劳动者不能胜任工作岗位，用人单位应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可按程序与其解除劳动合同。（）

2.（2012年）劳动者与用人单位发生劳动争议申请仲裁时，用人单位被吊销营业执照或者决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，其出资人、开办单位或者主管部门应作为共同当事人。（）

3.（2011年）用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（）

4.（2011年）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（）

5.（2010年）用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。（）

四、不定项选择题

（2010年考题）孙某曾应聘在甲公司工作，试用期满后从事技术工作，2年后跳槽至乙企业成为该企业的业务骨干„„关于以下4个问题，8分

（1）劳动合同中约定条款应用

（2）法定医疗期期限

（3）病休期间工资待遇

（4）甲公司与孙某各自责任的判断

详见本课程最后的不定项选择题专题

◆本章典型例题

一、单项选择题

1.石某的日工资为160元，每周工作5天，每天8小时。他在2012年10月的一个工作日中加班工作了2个小时，在“十一”国庆节法定假期加班了三天。则石某10月份可以获得的加班工资为（）元。

A.540

B.1020

C.1440

D.1520

2.张某准备到甲公司应聘工作。如果合同期限为2年，试用期满后第一个月工资为3000元。该合同下列其他约定正确的是（）。

A.试用期为3个月

B.试用期工资不低于2400元

C.试用期满后开始计算劳动合同期限

D.试用期内劳动者可以随时解除劳动合同

3.用人单位和劳动者已建立劳动关系，但却未同时订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位的正确做法是（）。

A.无需向劳动者支付经济补偿

B.依法向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同

C.无需向劳动者支付经济补偿，但是应当向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬

D.向劳动者支付1年的工资

4.根据《劳动合同法》的规定，以下属于劳动合同必备条款的是（）。

A.劳动报酬

B.试用期

C.保守商业秘密

D.福利待遇

5.某公司为员工马某提供专项培训费用5万元，对其进行专业技术培训，双方约定服务期5年，违约金5万元。工作满2年时，马某辞职，马某最多应向该公司支付违约金（）。

A.0元

B.2万元

C.3万元

D.5万元

6.下列情形中，用人单位不必向劳动者支付经济补偿的是（）。

A.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的B.劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的C.用人单位被吊销营业执照而终止劳动合同的D.用人单位被责令关闭、撤销而终止劳动合同的7.用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法规定向劳动者支付赔偿金，支付赔偿金的标准是（）。

A.依照劳动合同法规定的经济补偿标准的50%以上100%以下

B.依照劳动合同法规定的经济补偿标准的1倍

C.依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍

D.依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍加经济补偿

二、多项选择题

1.竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，其中包括（）。

A.所有管理人员

B.所有技术人员

C.高级管理人员

D.高级技术人员

2.下列情形中，与单位约定服务期的劳动者解除劳动合同，用人单位不得要求劳动者支付违约金的有（）。

A.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护

B.用人单位未及时足额支付劳动报酬

C.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费

D.用人单位违反法律、行政法规强制性规定

3.张某在甲公司做销售员，签订有1年期劳动合同。公司对销售员每月定有销售指标，规定3个月完不成指标属于不能胜任工作。张某已连续3个月没有完成指标。下列分析判断中，正确的有（）。

A.甲公司可以以不能胜任为理由通知解除与张某的劳动合同关系，不需向其支付经济补偿

B.如果甲公司和张某协商解除劳动合同，张某表示同意，则双方可以解除劳动合同，但甲公司应支付张某经济补偿

C.如果甲公司和张某协商解除劳动合同，张某不同意，则甲公司应对张某进行培训或者调整工作岗位，如张某仍不能胜任工作，则甲公司可以提前30日书面通知张某解除劳动合同，并向张某支付经济补偿

D.如果甲公司和张某协商解除劳动合同，张某不同意，则甲公司应对张某进行培训或者调整工作岗位，如张某仍不能胜任工作，则甲公司在额外支付张某1个月工资的情况下可以通知张某解除劳动合同，并向张某支付经济补偿

4.劳动合同解除后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形有（）。

A.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的B.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的C.用人单位决定提前解散而终止劳动合同的D.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的5.下列社会保险项目中，不需要劳动者缴纳的有（）。

A.基本养老保险

B.基本医疗保险

C.工伤保险

D.生育保险

三、判断题

1.劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（）

2.经济补偿金的支付主体是劳动者，而违约金的支付是用人单位。（）

3.在规章制度和重大事项决定实施过程中，如果规章制度违反法律规定损害劳动者权益的，劳动者可以据此解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（）

4.在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。（）

5.用人单位可以设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，但不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（）

社会保险法律 篇6

关键词：社会保险；社会保险统筹基金；信托；社会保险法

一、问题的提出：社会保险统筹基金属于谁的，如何管理运营

（一）社会保险统筹基金的现状

中国是最大的发展中国家，正在实施全球规模最大的社会保障计划。我国社会保险事业的发展使得社会保险基金以较高速度增长，依据人力资源和社会保障部发布的《2009年人力资源和社会保障事业发展统计公报》，2009年五项社会保险基金收入合计16116亿元，比上年增长2420亿元，增长率为17.7%。基金支出合计12303亿元，比上年增长2378亿元，增长率为24.0%。目前，五项社会保险基金累计结余已经超过上万亿元，全国企业年金基金累计结余近2千亿元，全国社会保障基金资产规模超过3千亿元。然而，我国目前社会保险基金管理运营制度不完善，社会保险基金面临大案频发、通胀侵蚀、保值增值等各类问题。

2006年上海社保大案之后，各地各类“社保基金案件”时有发生，违规问题资金被审计发现。随着个人账户的逐步做实，到2020年，中国养老保险基金滚存将在10万亿元以上，但近年来中国养老金账户投资的收益率不到2%，而在过去9年里，CPI平均为2.2%，面对高于收益率的CPI，社保基金受到通胀的巨大侵蚀。[1]根据郑秉文的研究，中国十年间CPI平均涨幅为2.2%，而五项社会保险基金的收益率仅为2%，加上工资的平均增长率，资金购买力实际下降了1个百分点。以央行公布的一年期定期人民币存款利率2.25%计，在2010年4月CPI涨幅已达2.8%，实际上存入银行的社保基金已在“缩水”。[2]这些事例暴露了我国社会保险基金管理运营过程中存在的问题，立法层次较低，监管部门执法乏力，基金保值增值问题严重，基金支付环节问题突出。同时也说明社会保险基金内在的增值冲动与目前只能用来购买国债与银行存款之间的矛盾纠结。

（二）问题的提出：钱是谁的，如何管理运营

社会保障国家作为法治国家的新蓝图，社会保险基金累计日益增长的客观现实要求建立完善的社会保险基金法律制度，保证社会保险基金的安全、流动与增值。社会保险保基金法治化运行首先需要明确两个重要的问题：钱是谁的，如何管理运营。在我国现实生活中，存在着各类社会保险基金，既有社会统筹基金，又个人账户基金，还有全国社会保障基金与企业年金基金，这些基金是属于谁的，它们是自我管理运营，还是他人代为管理运营，如果是他人代为管理运营，又是通过什么途径来进行的。这些问题需要阐释社会保险统筹基金的法律属性，明确管理运营的法律途径。权属界定是社会保险基金管理运营的逻辑起点和基础，是明确责任、有效管理、良性运营、有力监督的前提，管理运营是社会保险基金运行的核心问题，只有有效的管理运营才能使社会保险制度永续运行。

二、社会保险统筹基金的法律性质

（一）关于社会保险统筹基金法律性质的主要观点

1、公共基金说。郑功成用三个公式来认识统账结合模式：社会统筹+个人账户=部分现收现付+部分完全积累；社会统筹+个人账户=社会公平待遇+个体差异待遇；社会统筹+个人账户=公共基金+私有基金。[3]劳动和社会保障部组织编写的《社会保险经办管理》认为，社会保险基金形成的资产不属于国有资产，是受益人共有的资产，但由政府受托管理。[4]郭士征认为，社会保险基金不是财政性资金而是归参加保险的全体劳动者所有。[5]

2、财政资金说。杜俭认为社会保险基金的属性为财政性资金。[6]朱柏铭认为，社会保障基金就其性质而言应当是一种财政资金。社会保障属于为全体国民所共享的公共物品，社会保障支出无疑是一种财政性支出。[7]俞金红认为，社会统筹基金是一种现收现付的形式，个人丧失了对这部分基金的所有权，而全部集中到国家手中。[8]

3、半财政性质说。程晓燕认为，社会统筹基金既有来自于参保企业和个人的私有资金，又有来源于国家的税收补贴和财政支付保证资金，社会统筹基金是属于所有参加社会基金养老保险的在职职工及符合养老金领取条件的退休职工共同共有的半财政性质的基金。[9]

4、法律待定说。周宝妹、郎俊义认为，社会保险基金的财产性质并不单一，既非公共财产，又非集体财产，更非私人财产，而是三者的统一体，其性质尚待法律进一步明确和完善。[10]

（二）我国社会保险统筹基金的法律性质分析

1、社会保险统筹基金权属的两种类型

从经济属性来说，社会保险统筹基金属于专款专用的社会性公共后备基金，属于参加社会保险的全体劳动者所有。但是从法律属性上看，参加社会保险的全体劳动者不可能都成为所有者，必须要有代表机制，目前主要有社会自治制和国家所有制两种模式。德国坚持社会自治的模式，社会保险机构是在公法上拥有自治管理权的法律实体。美国、日本、英国等采用国家所有制，社会保险统筹基金属于国家所有，美国、日本实行专项基金预算模式，英国实行预算内管理模式。

2、我国社会保险统筹基金属于财政收入，理应属于国家所有

我们认为，我国社会保险统筹基金应当属于国家所有，原因在于：第一，根据我国现行的社会保险制度，国家是社会保险关系中的保险人，国家理应对通过强制性方式筹集的社会保险统筹基金拥有所有权，具体由社会保险基金经办机构依法负责收支、管理和运营；第二，强制性征收的社会保险统筹基金属于国家财政收入体系的组成部分，理应属于国家所有。根据财政学者的观点，社会保险基金收入属于财政收入的形式。[11]根据财税法学者的观点，公共收入分为私法上非强制收入和公法上强制收入，其中公法上强制收入主要包括税捐及非税公课，非税公课指规费、受益费及特别公课，社会保险费属于受益费。[12]因此，社会保险统筹基金属于公法上的强制收入中的受益费，理应属于国家所有；第三，根据《社会保险法》的规定，社会保险基金通过预算实现收支平衡。这也意味着社会保险基金属于国家所有，不足支付时通过财政转移支付予以补足。

三、国外典型制度模式

（一）美国模式：国家所有、法定信托、特别债券投资

美国社会保险基金主要包括美国社会保障信托基金和医疗统筹信托基金，两者都来自工薪税，统一由“社会保障和医疗统筹基金信托董事会”管理。美国将这些基金视为公共信托，遵循《社会保障法》和《信托法》的规定。美国有学者研究了在公共部门推行信托制度的原因，认为在美国许多联邦信托基金也能被看作与某种合约行为有关——政府会对选民群体作出承诺，通过一定的方式为政府特定的行动建立基金。这些非常相似的属性，使得在私人部门具有吸引力的信托制度设置，也在公共部门得到推行。在公共部门，这意味着为了与一般税收的收入相区别，信托基金的收入必须登录记账，这样，才能使项目状况易于被利益相关的群体监督检查。[13]

社会保障和医疗统筹基金信托董事会是一个规格很高的机构，基本职能是负责社会保障体系的当年资金流入和流出统筹管理，以及社会保障和医疗统筹基金信托基金的保值增值。具体来说，国内税收局（隶属于财政部）负责征收社会保障税，把社会保障税存入国库，并立即自动转为信托基金，按照比例分别划入老年遗属基金、伤残基金、住院保险基金等3个信托基金账户。信托基金的支出主要是津贴和管理费，其中80%左右用于社会保险支付，0.9%—1%左右用于支付管理费用，剩余部分用于积累。在社会保障结余投资管理上，美国联邦政府仍然奉行非常保守的政策，明确规定基金结余只能购买联邦政府的特别债券，而不得购买其他任何证券。美国《社会保障法》第201款规定，为联邦社会保障基金发行的特别公债义务，应当有一个固定的兑换期，以满足对基金的支付需求。不过，社会保障基金中的DI信托基金购买了少量的公共债券，即一般公众也可以购买的市场债券，并且也只是联邦政府发行的市场债券，而不是其他任何证券。[14]

（二）德国模式：社会自治、自我管理、现收现付

德国的社会保险资金主要来自雇员和雇主交纳的社会保险费，不足部分由联邦财政补贴。每个险种一般都有独立的社会保险经办机构，这些机构都是以具有权利能力的公法法人的形式组织起来的。法定的疾病、灾害和年金保险义务并不都由国家承担，而是由工人和经营者组成团体，通过该团体的机构履行。[15]“社会保险的承办机构及其自主管理机构凭借国家主权手段完成国家公共任务。它们作为所谓的非国家的公法法人发挥作用，并仅仅受到国家的监督，这被称为间接的国家管理，在一定程度上表现为与直接国家管理相抗衡的均势力量。相应地，国家对社会保险承办机构的监督也采取了相对宽松的法律监督形式。……法定养老保险、疾病保险、劳动保险及事故保险在德国的运作方式可以被称为介于完全国家与完全市场保险体制之间的‘第三条道路’。”[16]

德国社会保障实行社会化管理原则，在管理方式方面实行自主管理原则，在基金收支方面实行自收自支与调剂相结合原则。社会化管理原则表现在，社会保障管理主体主要是社会保险机构，它具有社团法人地位，在财务和组织上是独立的。自主管理原则表现在雇主和雇员通过代表大会和董事会自己管理社会保险，董事会和业务领导决定机构的财务预算，监督财务支出。自收自支与调剂相结合原则表现在基金原则上自收自支，但也进行必要的调剂。因此，德国的养老保险基金，除了每年只保留次年第一个月的波动储备金以外，基本上没有或没有大量的储备金，在投资运营上限于银行存款这种比较保守的投资手段。

（三）日本模式：国家所有、法定委托、多元化投资

日本的公共年金分为两个层次：第一层次是国民年金，又称基础年金；第二层次是与收入联动的厚生年金和共济年金。这两个层次的年金均由政府来管理，因此称为公共年金。政府将每年的国民年金和厚生年金收支节余部分积累起来，形成年金储备金。日本将养老保险基金等纳入国库预算，原由大藏省资金运营部列入国家财政投融资计划统一使用。大藏省将养老保险基金的大部分用于购买国债或贷款给公团、地方政府和其他机构用于兴建住宅，医院、道路等公益设施、福利设施，或贴息贷款给基础产业。

2001年“基础年金”和“厚生年金”的储备金改由厚生省管理，厚生省大臣负责投资计划，并对进入资本市场的投资比例做出严格规定。2003年日本通过《年金资金运用基金法》，对日本养老基金资产的投资管理架构进行了改革。根据该法，日本设立年金资金运用基金会，作为一个独立法人组织，接受厚生省的委托，负责对国民年金和厚生年金资产的管理和投资。经厚生大臣批准，年金资金运用基金会可以将部分投资和管理职能委托给金融机构或内阁指令的其他公司。此外，日本相关法律对基金投资运作的各相关主体赋予了受托人义务，各主体履行职责时，必须为基金的利益履行一个谨慎专家的注意义务和忠实义务，并不得为个人或基金之外的第三方谋取利益而从事对基金不利的活动。[17]

四、我国现行社会保险统筹基金管理运营制度及其完善

（一）现行社会保险基金管理运营制度

我国《劳动法》与《社会保险法》等对社会保险基金的管理运营作出了原则性的规定，国务院及其相关部委颁布的一些政策与法规进行了具体规定。综合起来，目前我国社会保险统筹基金管理运营制度主要表现为：（1）用人单位以及职工缴纳的社会保险费及其基金积累要转入财政部门在银行开设的“养老保险基财政专户”，实行收支两条线；（2）社会保险基金经办机构依法收支、管理和运营养老保险基金，并负有使养老保险基金保值增值的责任；（3）社会保险基金的投资渠道主要有：银行存款，按同期城乡居民储蓄存款利率计算；购买国家债券；国务院规定的其他用途。社会保险基金投资收益全部并入基金并免征税费；（4）社会保险保险基金专款专用，任何组织和个人不得擅自动用或挪用。

（二）学界关于社会保险统筹基金管理运营的主要观点

1、政府机构管理模式。郑秉文主张，应当对社会保险统筹基金和个人账户基金进行分离，分离出来的社会统筹部分留在省里，实行省级统筹，省级政府负责投资管理。中央负责制定一个统一的投资政策和方案，并为其专门设计一个投资方案计划。以地方性投资工具和部门性的投资工具为主，中央政府债券为辅；以“准债券市场”和“金融债市场”的投资为主，以银行协议存款为辅。[18]

2、分权式管理模式。李珍认为，将社会保险基金的行政管理权交给社会保险行政管理部门，社会保险基金统筹账户资产经营权交给具有相对独立性的社保基金管理局，统筹账户的负债管理权交给财政部门，监督权交给社保部门、财政部门、社会保险基金监督委员会和外部监督机构。由社保基金管理局依法行使统筹账户基金的资产经营权，根据基金保值增值要求和国家宏观经济政策取向，将统筹账户基金投资于固定收益金融工具为主的对象和国家重点开发项目。[19]

3、基金法人制。张淳建议我国实行社会保障基金法人制度。他认为，从信托法的角度来看，作为信托财产的社会保障资产的所有权在这种基金设立后便当然系由该基金本身享有。[20]

（4）他益信托模式。程晓燕认为，在社会基本养老保险统筹账户基金的管理问题上，应当依法建立由参保企业作为委托人、社会保险经办机构作为受托人、参保劳动者作为受益人所构成的他益信托法律关系。[21]

（三）我国社会保险统筹基金管理运营法律制度的模式选择

1、两种管理运营模式、两种投资方式

目前社会保险统筹基金管理运营主要有两种模式：一种是美国所采用的法定信托管理模式，这种模式的好处主要在于将社会保险基金与一般财政收入相隔离，利益相关的群体易于监督检查；另一种模式是德国和日本所采用的委托授权管理模式，德国的社会保险机构是在公法上拥有自治管理权的法律实体，日本设立政府年金资金运用基金会，作为一个独立法人组织，接受厚生省的委托，负责对国民年金和厚生年金资产的管理和投资。社会保险统筹基金的投资方式主要有两种：一种是美国和德国采用的不进入资本市场的投资方式；一种是日本所采用的进入资本市场的投资方式。

我国学者所主张的各种观点大致也可以划分为信托模式和委托授权模式。张淳和程晓燕的观点可以归类于信托模式，区别在于前者将基金拟制为法人，后者主张他益信托。郑秉文主张的政府机构管理模式和李珍主张的分权式管理模式可以归类为委托授权模式，区别在于郑秉文主张由省级政府负责投资管理，李珍主张将资产经营权交给社保基金管理局。就社会保险统筹基金的投资方式，我国学者的观点也可以划分为不进入资本市场和进入资本市场两种，其中大多数学者主张社会保险统筹基金实行现收现付制，不能进入资本市场，只能够投资于固定收益金融工具为主的对象和国家重点开发项目。但是也有少数学者认为可以进入资本市场。

2、委托授权管理模式还是法定信托管理模式

目前大多数国家或地区对于隶属于第一支柱的社会保险统筹基金采用国家所有的模式，郑秉文指出德国、法国的分散管理型的社会自治模式并不适合我国现实。[22]至于在国家所有的前提下，是采用委托授权的模式，还是采用法定信托模式，目前观点不一。我们认为，只要制度设立合理，委托授权模式和法定信托模式都是可行的。

就委托授权模式来说，这是我国目前沿用的模式，只要稍加改革就能予以完善。我们认同李珍的观点，社会保险统筹基金和个人账户基金分开管理运营，在社会保险经办机构之外设置专门的社会保险基金运营机构，这些机构在法律的授权下管理运营社会保险基金。另外，还是要保留社会保险基金财政专户，从而能够使社会保险基金能够做到专款专用。

就法定信托模式而言，其可以隔离政府对基金的不当干预，也可以将社会保险基金与一般财政收入相隔离，做到专款专用，并且群众易于监督。我们不赞成基金法人制和他益信托模式。社会保险统筹基金属于国家财政收入，既然是国家所有，社会保险统筹基金目前还无法实行社会自治模式，也不能实行基金法人所有制，法定信托模式可能是更好的制度选择。只有国家作为社会保险统筹基金的初始所有人才能成为委托人，基金本身就不能成为委托人，参保企业也不能作为委托人，而且这种信托应当属于公益信托，而不是私益信托。我们认为，应当在《社会保险法》或者《社会保险基金管理法》等立法中明确社会保险统筹基金的法定信托管理模式，由财政部门代表国家作为委托人，受托人是社会保险经办机构或者另行设立的专门机构，受益人是参保劳动者，劳动保障部门作为信托监察人。具体来说，可以用下图表来表示：

3、进入资本市场还是不进入资本市场

我们认为，我国社会保险基金实行社会统筹账户与个人账户分账管理后，社会保险统筹基金用于现收现付，没有多少基金结余，也就不存在所谓的统筹基金保值增值的问题。因此，属于政府直接和间接管理的社会保险统筹基金，基于经办主体的性质和基金用途的考虑，不宜进入资本市场，而是主要通过银行存款或者购买国债的方式运营。这与大多数学者的看法是一致的。

注释：

[1] 袁军宝、焦国栋.养老金“空账”，如何应对老龄化挑战[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/fortune/2010-07/27/c_12379141.htm, 2010-07-27/2010-08-20.

[2] 杨华云.中国1.9万亿社保基金面临缩水，利率跑不过CPI[N].新京报,2010-05-22(6).

[3] 郑功成.中国社会保障制度变迁与评估[M].北京:中国人民大学出版社,2002.90.

[4] 孟昭喜.社会保险经办管理[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2005.205.

[5] 郭士征.社会保险基金管理[M].上海:上海财经大学出版社,2006.6.

[6] 杜俭.社会保障制度改革[M].上海:上海立信会计出版社,1995.209.

[7] 朱柏铭.建立我国社会保障预算的构想[J].财政研究,1998,(2).

[8] 俞金红.浅析入世背景下我国养老基金个人账户的运营[J].江苏统计,2002,(2).

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Studies on the Legal Nature and Operation of Social Pool Funds

Wang Xian_yong

(Law School of Tsinghua University, Law School of Capital University of Economics and Business，Beijing, 100084,100070，China)

Abstract: The development of China's social insurance system requires to define the legal nature and avenues of social pool funds. For the legal nature of social pool funds, there are academic points of view such as public funds, financial funds, half of fiscal funds and other views. Social pool funds should be part of the financial revenue, and belong to the state. Trust management and authorized management are two methods to operate the social pool funds, and our current legal system should be further improved.

社会募捐法律性质浅析 篇7

一、社会募捐法律性质争论的梳理

对社会募捐法律性质、当事人法律地位, 理论界存在较大争议, 本文主要分析以下两种观点:

(一) 附条件赠与合同说

该学说认为, 募集人发起的募捐公告应该视为一个要约, 而捐赠人将钱物给予募集人的行为可以视为一个承诺, 这个承诺正是基于捐赠人对募集人的人身依赖关系作出的, 二者之间建立的是委托合同关系。作为捐赠人的委托人, 募集人与受益人之间产生的是赠与合同关系。捐赠人委托募集人作为其代理人对受益人进行捐赠, 而捐赠人与受益人之间并没有发生直接的赠与关系。而所附条件为附解除条件, 捐赠人就自己的财产无偿赠与给受赠人附加了解除条件, 即捐赠目的成就或募捐事由不存在时, 合同失效, 无须捐赠人的撤销。[1]

此学说不合理之处有二:其一, 委托合同是由双方约定, 由受托人处理委托人事物的合同, 是建立在委托人与受托人相互信赖的基础上。但是社会募捐是募集人以自己的名义自觉发起的, 自始至终并未与捐赠人达成委托代理关系, 因此并不是捐赠人的代理人;其二, 对于赠与合同所附的解除条件是否是募集人与受益人之间意思表示一致的产物, 这一问题也不明确。笔者认为, 社会募捐是募集人自觉发起的, 并非经受益人授意发起, 因此, 该解除条件并非是募集人与受益人之间合意的产物。

(二) 附义务赠与合同说

社会募捐中, 捐赠人为受益人进行捐赠, 其所附义务就是捐款用于特定救助事项。募集人在社会募捐发起阶段的地位可以认定为是受益人的代理人, 代理受益人发布捐赠的要约邀请, 代理受益人作出同意捐赠的承诺, 代理受益人接受捐赠的财物等, 同时捐赠人对募集人也具有人身信赖关系, 信任其发起目的是可靠的, 意图是善意的, 所以才愿意将财物交由其管理, [2]因此, 募集人既是捐赠人的代理人, 又是受益人的代理人, 此为该学说主要观点。

笔者认为该学说存在漏洞:首先, 此种观点认为募集人既是捐赠人的代理人又是受益人的代理人, 有双方代理之嫌疑;其次, 社会募捐是募集人以自己的名义自觉发起的, 并未受哪一方授权代理, 因此并不是任何一方的代理人, 事实上, 募集人作为社会募捐合同中的当事人, 虽然在募捐法律关系中是订立募捐合同的主体, 但他仅起一种中间桥接的作用, 这种作用体现在自始至终的募捐活动过程中。再次, 如果认为募捐是附义务的赠与合同, 那么, 既然附有义务, 则谁是相对应的权利人是赠与人 (捐赠人) 还是第三人很显然, 无法回答这个问题。所以只能说附有指定用途, 而不能说附有义务。

二、社会募捐应为特殊形式的赠与合同

我国学界较为一致的观点是社会募捐是一种特殊形式的赠与合同, 但关于其特殊形式的定性并未形成一致观点。笔者认为社会募捐是一种附解除条件的利他赠与合同。

首先, 在社会募捐活动中, 募集人向社会公众公开发出募集捐款的倡议, 是一种典型的对世要约。捐赠人通过了解要约的具体内容, 如受益人的特殊情况等, 从而作出相应的承诺, 为一定捐赠行为或捐赠承诺, 合同便成立了。“就社会募捐的赠与性而言, 应属于赠与合同, 但又具有不同于一般赠与合同的特性, 还具有无偿性, 因此应认定为赠与合同的一种特殊形式。”[3,3]

其次, 募集人和捐赠人不是为各自的利益而订立募捐合同, 而是使处于困境中的第三人也就是受益人获得合同利益, 因此, 社会募捐是为第三人利益的合同。但“利他合同在结构上实际上是一种普通合同并附有一项第三人利益的约款, 此项第三人利益的约款改变了契约给付之方向, [4]”因此, 社会募捐是为第三人设定利益的赠与合同, 即利他赠与合同。

再次, 社会募捐是将捐款用于特定救助人的特定救助事项, 是附有特定使用用途的一种赠与。当目的已达成或目的无法达成时, 合同解除。因此社会募捐是附有解除条件的利他赠与合同, 解除条件成就, 合同失效, 但效力不溯及既往。

在我国当前的法律框架下, 将社会募捐定性为附解除条件的利他赠与合同已较为完整准确的说明了社会募捐的本质属性和基本特征。

此外, 社会募捐还具有以下自身特有的特征:

首先, 捐赠人具有不特定性。社会募捐是面向整个社会或某个特定范围内的群体发起的倡议捐款, 在此范围内的每个人都有可能成为捐赠人, 不论有无民事行为能力, 每个人都可以尽自己绵薄之力来帮助他人。一般来说, 捐赠人人数众多, 比较分散, 且多数并未署名, 具有明显的不确定性。

其次, 募集人具有任意性。社会募捐中募集人的资格条件并没有任何限制, 一般都是不特定的, 任何自然人、法人、社会团体和其他组织都可以自己的名义进行募捐, 一般是被救助人或其近亲属所在的单位、社区、政府相关部门或机构。

再次, 当事人之间具有高度信任性。社会募捐中, 捐赠人所为的捐赠是基于对募捐人的高度信任才进行的, 确信募捐倡议中被救助人或被救助事项是真实存在的, 信任募集人会谨慎管理、如实转交善款, 并将善款用于特定被救助对象的特定事项。而受益人信任募集人所交付的善款是合法募捐的, 并且该赠与是无偿进行的。

另外, 受益人的特定性, 募捐目的的明确性和公益性, 捐赠行为的人身属性等, 也是社会募捐不同于其他一般赠与的特征。

摘要：社会募捐是社会成员之间互相救济互相帮助的一种方式, 是我国慈善活动的重要组成部分, 相对于其他组织严密、程序复杂的公益组织, 社会募捐的发起更加灵活, 救济也更为及时。

关键词：社会募捐,法律性质,利他合同,赠与合同

参考文献

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[3]郭明瑞, 王轶.合同法·分则[M].北京:中国政法大学出版社, 1998:90.

社会保险法律 篇8

关键词：文化,法律文化,法律翻译课程

项目编号:10—XY01070

文化的形成是一个缓慢、持续的过程。就一个特定民族的、区域的社会群体来说, 其文化总是在不断地形成、成熟, 遭遇文化冲突, 由文化堕距产生社会问题, 重组其文化, 再成熟以及再次展开重组这样的过程中, 不断演进。文化的成分含有本社群的固有因素, 也不断受到外界因素的影响。

法律文化作为宏观文化概念的一个细节, 其特点与作为整体的文化是保持一致的。法律文化的形成是一个过程。从这个意义上说, 它也没有绝对成熟的状态。社会化是法律文化形成的一个必然环节, 也是法律文化逐渐成熟的需要。法律教育是法律文化社会化的有效途径之一。

一、法律翻译课程的本质

法律翻译课程以法律内容为基础, 以语言应用为手段, 旨在实现不同法律文化语境下法律信息的交流。

1. 法律翻译课程的学习本质

翻译活动尽管需要依赖语言技能与广博的知识, 但它的目的是指向不同语言环境下的特定领域信息的交换。体现在法律翻译领域, 翻译互动的目的就是法律信息的交流。

通常, 法律专业与英语专业下都有法律翻译课程的设置。学习的内容尽管是复合型的, 但它的学习目的是对法律信息的有效掌握。法律知识是基础, 而语言技能是实现翻译活动目标的手段。

某些情况下, 我们是以法律文本为媒介, 锻炼并提高语言的应用技能。这种训练方式是以不同信息内容来刺激学习主体对语言复杂性的了解, 以及提高其对语言的掌握, 但最终, 当训练获得成功时, 训练所得的技能仍然要为特定内容的活动服务。

2. 法律翻译课程教学内容的潜在价值

法律翻译课程教学主要表现在对不同法律文本的分析、理解与翻译的练习。法律文本中的不同语言正式法律文化的有效载体。从伽达默尔到维特根斯坦对于解释学的探索, 向我们展示了一种独特的观点, 语言作为一种符号本身并没有特别之处, 它的特别在于其所处的文化世界赋予了其丰富的内容。

法律语言作为一种专业符号, 承载了特定民族、区域的法律观念、传统、制度等。对于法律语言的学习以及对于法律翻译技能的培训, 就不能忽视法律语言的这一特点。法律翻译的学习则不仅仅是一种语言应用技能的培训, 更是一种法律文化社会化的手段。

二、文化冲突中的法律文化发展

文化的形成既不能为人所左右, 也不能否定人为的因素。文化的比较学提供给了我们关于相对优良文化的直观, 去粗取精就在于人的选择了。近代西方启蒙思想家, 如洛克, 如霍布斯, 如卢梭, 皆着意于无秩序状态的弊端 (卢梭除外) , 也都关注社群生活的合理秩序。中国的先贤对这种思想颇为认可, 从而开启了中国的文化运动。人治的时代已经成为历史, 法治成为普遍的共识, 法律 (治) 文化成为一种先进的文化。

文化的形成是一种缓慢的过程, 然而又不存在任何一种稳定不变的文化。在这里, 我们似乎陷入到早期古希腊学派关于运动与变化的思辨当中。赫拉克里利特说过“人不能两次踏入同一条河流”, 正是将变化的概念发挥到了极致。所以, 当我们指称某一文化的同时, 它已经在不知不觉地发生着变化。

就此意义上讲, 文化将不会有固定不变的模式。有学者认为:“法律文化冲突是指不同法律文化体系在相互交流中由于传统的差异和文化模式的排他性而必然引起的矛盾与抵触。”刘作翔教授认为:“这一论点, 虽正确地指出了法律文化发生冲突的主要原因之一, 但忽略了导致法律文化发生冲突的内在矛盾性。”

如前所述, 事物的发展与变化是永恒的。这便是文化冲突产生的原因, 文化冲突的原因不仅来源于外部, 也来源于内部。社会内部的矛盾性既是文化冲突的主要原因, 也成为文化冲突的主要表现。文化冲突所带来的矛盾与问题将不可避免。

比如说, 西方历来倡导“权利”“自由”“民主”, 而我们则不加辨析地一概将其纳入怀中。岂不知, 不加了解地使用这类概念, 不但不会对我们有所助益, 反而会滋生很多问题, 如今人之知有权利而不知有义务, 谈自由而不知“不逾矩”, 皆属此类。动辄, 我有“……权”, 而不知这种权利并非法律所肯认。

此外, 相当长时期的封建“礼法合一”文化对中国社会的影响与现代法律文化也有着明显的差异。“春秋决狱”是古代社会法律运行的一种特有方式。如今, 这种制度自然早已废除, 但其影响远没有消逝。梁治平先生所讲述的“山杠爷”的故事正是这种文化冲突极典型的佐证。

法律文化是整体文化的组成部分, 它的发展受限于整体文化的发展, 又反过来影响整体文化的形成与成熟。当前的社会是一种文化冲突的社会, 法律文化作为文化的重要组成部分, 其完善、成熟都会对社会文化趋于稳定起到重要作用。

三、法律翻译课程的法律文化社会化任务

一门课程的教学目标, 不仅是培养一种技能, 更应当关注学习者的人文素养的培养。表面上看, 法律翻译课程仅仅是一种语言应用技能的培训。实质上, 通过对法律语言的学习, 了解其所承载的法律文化内容, 才是这门课的高级目标。

1. 法律翻译课程教学内容中的文化冲突体现

法律翻译课程的学习内容是不同语言环境中的法律制度、传统等法律文化内容, 因此, 法律文化的冲突与比较也是较为常见的。

试举一例。源出语 (Source Language) 文本“The attempted publication in 1971 by the New York Times and the Washington Post of the called Pentagon Papers led to a major Supreme Court decision that prior to restraints on publication of national security material could not be enjoined unless such material will surely result in direct, immediate and irreparable damage to our nation and its people”中就包含了多个文化信息点:1.“五角大楼”文件案;2.美国对出版物的审查原则;3.美国联邦最高法院的裁决的立法意义。

对源出语 (Source Language) 文本的合理翻译要有对文本中所涉及的历史事件的熟知, 也需要对美国的法律文化有一些了解。此外, 翻译活动不仅仅是将源出语 (Source Language) 转化为目标语 (Target Language) 就结束了。翻译活动的另一输出价值就是对不同文

化中的细节予以分析并总结出合理与不合理之处, 以影响文化的发展与成熟。当翻译完这段文字后, 我们不禁要思考, 为什么美国法律文化中如此看重单一个案, 这种“案例法”的实质是

幼儿节奏感知的培养方法

张君刘纪秋 (辽宁省朝阳师范高等专科学校辽宁朝阳122000)

摘要:节奏感知是培养幼儿在音乐艺术的领域中实现的, 随着年龄的增长, 给他们欣赏各种题材、体裁、风格的旋律动听, 内容情节生动, 艺术形象、特点、显明的声乐曲和器乐曲, 听歌曲后在理解歌词意义的基础上, 启发幼儿根据歌词内容, 想象动作。因此本文从感知音乐的力度、速度、高低来培养幼儿节奏感知的。

关键词:节奏感知;力度;速度;音高

在感知音乐时, 教师可适当地配上各种打击乐器, 音色不同, 各具特色, 形成特有的音响, 启迪了幼儿的节奏感, 同时又激起了幼儿对音乐的兴趣, 那么如何培养幼儿节奏感知呢?

一、听音乐拍手, 启发幼儿想想还可以做什么动作, 培养幼儿的创造性。幼儿会想出很多, 如拍腿、跺脚、拍脸、拍肚、点鼻子、嘴打响……教师启发幼儿逐个做出, 动作要符合音乐的节拍, 做各种不同节奏的小游戏活动, 跳节奏邀请舞和节奏集体舞, 听音乐进行手脚配合行进间的节奏练习。每节音乐活动, 都有2分钟左右的节奏训练, 把节奏训练纳入音乐活动开始部分的必练内容, 保证节奏训练经常性和系统性, 分辨旋律、乐句的节奏型。

幼儿通过语言节奏和动作节奏的模仿, 来识记节奏符号 () 后, 逐渐告诉幼儿各种颜色及不同形状的音符所代表的意思, 如红色的音符代表拍手, 绿色的音符代表拍腿, 黑色的音符代表跺脚, 符杆向上代表右脚或拍右腿, 符杆向下代表拍左腿或跺左脚, 当出现不同颜色, 不同形状的音符时, 要辨别是拍手、拍腿、还是跺脚。在进行声势练习时, 耳朵要听音乐, 眼睛要看着音符, 通过听觉神经和视觉神经, 强烈地反映于大脑, 大脑必须马上作出判断, 再发出“信号”, 指挥手、脚毫不犹豫地作出准确的反应, 这就发展了幼儿思维的敏捷性。

二、感知音乐的力度、速度、高低并用动作表现出来。幼儿听觉能力的培养包括两个方面的内容, 一是通过听觉差别音的高低、长短、强弱、音色的能力。二是培养幼儿的听觉注意力, 逐步形成音乐听觉表象。音乐听觉表象, 是各种音和高低与节奏相互关系所造成的表象, 是记忆音乐的基础能力。没有音乐听觉表象, 是很难形成音乐能力的, 没有音乐听觉表象不可能有音乐的再认, 所以在训练节奏时, 一定要和音高训练同时进行, 以形成音乐听觉表象, 才有可能进行音乐活动。

(一) 知道物体会发出声:幼儿年龄小, 思维具体形象, 对物体因振动而发声的原理不理解, 必须通过游戏让幼儿在探索什么?究竟有何益处, 又有何弊端呢?这种思考即是对法律文化的一种反思。目前, 也有学者对我国的案例指导制度建设提出了设想, 能否通过对美国案例法的分析对我国司法制度的改革提供有益的建议呢?

可见, 法律翻译课程的法律文化社会化能力是潜移默化的, 也是不容忽视的。

2. 教学任务的重构

有鉴于此, 法律翻译课程的教学任务除了语言应用技能的培训外, 更加拥有法律文化社会化的一层内容。

法律翻译课程直接接触不同语言环境中的法律制度, 对不同的法律文化有最直观的体验。它的教学任务也应当是复合型的。这种教学任务的重构是基于对法律英语翻译课程深层次内容的挖掘, 其教学意义、社会文化建设不言而喻。

法律文化是整体社会文化的重要组成部分, 甚至可以影响整体文化的发展方向。认清法律内容、接受法治思想、培养健康的法律文化, 是法律翻译课程更高层次的追求。

当前的社会文化是一种发展中的、尚未成熟定型的文化。它各种物体会发生的过程中知道:物体自己不会发出声音, 同一物体, 敲不同的部位发出的声音不同;不同的物体发出的声音不同;用力大小不同, 物体发出不同的声音, 用力敲, 声音就大, 就是强。

1.感知声音的强弱:可以通过游戏《身体乐器》来感知。力度在音乐中主要表现为音量的大小, 是幼儿对音乐的最初感受之一。强的力度:表达一种强烈的情感。人们的讲话越激动、紧张, 声音就越响, 表达激愤、狂欢、坚定的信念、斗争的勇气等;中等力度:一般表现亲切、温和、诚挚的情感;弱的音量:表现宁静、神秘。力度也表现事物的运动, 音量大, 表示离的近、明亮, 音量小, 表示离得远、暗淡。力度中的渐强渐弱:表示情绪的增长或消弱, 距离的远近。我们可以通过游戏, 了解声音的渐强渐弱。让几个幼儿拿着铃鼓从院子的一头, 一边敲铃鼓一边向活动室走来。启发幼儿听听声音有什么变化?越来越响亮就是渐强。让幼儿听着音乐, 用动作和乐器打出轻响、快慢变化多端的节奏。一组在室内表演, 一组在室外倾听, 互相评议, 这样做既训练了力度和速度的变化, 同时又培养了幼儿的听觉及分析能力。

2.感知音高:幼儿在感知音乐的力度后, 对幼儿进行音高训练, 培养幼儿的音乐听觉能力。音乐听觉能力是幼儿从事音乐活动所必须得基本能力。音乐是听觉艺术。音乐艺术的一切实践活动, 都依赖于听觉, 音准、节奏、音色、声音的表现力等诸多因素, 也需要由听觉来鉴定和调整, 一切音乐活动都要围绕听觉进行。所以在对幼儿进行节奏感培养时, 一定要培养幼儿的听觉, 并和音高训练同时进行, 以形成音乐听觉表象。有了音乐的再认后, 才有可能进行音乐活动。感知声音有高有低:启发幼儿在日常生活中找出音的高低, 并通过游戏来进行。通过游戏活动, 用动作感知音区的高低;感知5·3·6的音高, 启发幼儿通过听觉分辨5·3·6的音高。总之, 经常给幼儿听童声合唱曲, 使幼儿感知和声的美。由浅入深地、持之以恒地进行听觉、音准的训练。启发幼儿唱歌时轻声唱歌, 唱歌时会听琴声和同伴的歌声。教育形式多样化, 能够吸引幼儿的注意力, 训练幼儿会听出音的高低、强弱、快慢、旋律、节奏……然后进行模唱。用接唱、答唱的方法, 练习音准, 要有计划、有目的、科学的、系统地、循序渐进地进行节奏训练, 提高幼儿高度集中的注意力和思维灵敏的反应, 以提高幼儿的感知能力。

发展、走向成熟的影响因素很多。法律教育作为法律文化社会化的一种有效手段, 必将承担起相应的任务。

学习者的文化内容接受程度, 将直接体现整体文化的发展程度。法律翻译课程的教师 (课堂的组织者) 更应认清这一教学任务。在教学实践中, 积极汲取法律文化的积极内容, 促进学习者的自识自省, 从而推进法律文化的社会化。

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社会协调机制的法律重构 篇9

胡锦涛总书记在党的十六届四中全会上, 把我们所要构建的社会主义和谐社会概括为:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。因此, 社会主义和谐社会应该是一个社会各个阶层都能各尽所能、各得其所、各得其利, 各阶层间的利益尽可能地得到不断协调的社会。利益协调机制是在社会转型过程中, 用来协调不同利益主体之间相互的关系和有效发挥其功能与作用的方式、方法。因此, 完善利益协调机制, 有助于协调我国新形势下复杂多变的利益关系。建立健全社会利益协调机制, 是构建社会主义和谐社会内在的必然要求。

第一, 历史发展要求我们必须完善利益协调机制。自人类诞生之日起, 利益问题就一直是一个关系人类生存和发展的根本性问题。人类活动的根本目的是为了获取利益。人与人之间的关系说到底是利益关系, 利益是人类活动的价值取向正如马克思所说:“人们奋斗所争取的一切, 都同他们的利益有关”。可以说, 利益关系是人类社会最基本的关系, 利益差别是和谐社会发展的内在动力。只有让人们获得的利益产生差别, 不同利益的追求者之间才能产生竞争, 社会才能充满生机和活力。但是, 利益差别是一把“双刃剑”, 它既能够促使社会成员为获取利益, 发挥积极性、创造性和聪明才智, 然而当一个国家或社会在一定历史时期, 利益差别过大时, 就会激化矛盾, 导致阶层之间的严重对立甚至对抗, 从而影响社会稳定、不利于社会和谐发展。

第二, 经济的发展要求我们必须完善利益协调机制。当前, 我国改革发展进入关键时期, 进入攻坚阶段, 利益关系日趋复杂化, 利益矛盾日渐明朗化。社会关系中出现了利益不平衡和有失公平现象。利益差别的存在容易引发利益冲突。为获取一定的利益, 一些利益群体通过不正当手段和非法途径获取利益, 引起其他利益群体的不满, 使得矛盾激化。必须承认, 由于人的特质不同, 即使所有社会成员通过合法途径致富, 也不可能将利益差别缩小在一个合理的范围内。这时如果没有利益协调机制进行补偿, 利益差别将越拉越大, 使获取利益较少的社会成员觉得不能享受和谐社会带来的益处, 就会产生一种社会排斥感, 会有受挫感, 进而对社会产生逆反心理。

第三, 实现党的宗旨和任务要求我们必须完善利益协调机制。以民为本、立党为公、执政为民是党的宗旨。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性, 构建和谐社会是党的执政目标之一。在新的历史时期, 要从这一高度出发, 正确认识我国的利益关系与利益矛盾, 建立健全科学合理的利益协调机制, 协调好各种利益关系, 调动各方面的积极性, 实现最广大人民的根本利益, 这是实现党的宗旨的重要途径。

二、利益协调机制的缺失严重制约着社会主义和谐社会的建设进程

随着改革发展的不断深入, 经济体制变革, 社会结构变动, 利益格局调整, 思想观念变化, 各种利益关系, 不同社会阶层和群体在利益实现等方面出现了明显的差异, 各种社会矛盾和利益诉求也随之大量涌现, 对构建社会主义和谐社会带来了严峻的挑战。面对利益主体多元化、利益关系复杂化、利益表达多样化的局面, 我国的利益协调机制还不健全、不完善, 这已经严重制约着社会主义和谐社会的建设进程。

第一, 利益主体多元化带来的利益冲突影响着社会和谐发展。随着改革向纵深发展, 我国的利益关系与利益矛盾正在发生深刻变化, 利益关系越来越复杂, 社会利益分化越来越严重, 各种利益矛盾层出不穷, 利益协调困难重重。贫富差距扩大, 分配不公成为当前人民内部利益矛盾的焦点, 就业问题突出, 教育不公平干群矛盾突出利益群体矛盾突出, 严重引发社会的不稳定, 致使利益的调整比以往任何时候都要难。

第二, 利益冲突及层次的加深动摇着社会发展的思想基础。我国社会正处在价值观念的新旧交替之际, 原来的价值观念体系已经打碎, 新的价值体系迟迟没有建立, 人们物质上富有了, 但精神却空虚了, 在思想文化领域出现的新矛盾比较突出。如社会主义思想文化与封建主义、资本主义的各种腐朽、反动思想文化之间的矛盾;科学与迷信、无神论与有神论的斗争;集体主义与拜金主义、享乐主义和极端个人主义之间的矛盾等等。

第三, 矛盾错综复杂性和对抗性增强威胁和谐社会的健康发展。改革开放在给我们带来实际利益的同时, 也使我们遇到了许多过去所没有的问题, 有的问题已经成为困扰整个社会的难题。产业结构调整难、就业问题解决难, 这些情况使这一时期我国的社会的物质利益性矛盾突出, 群体性矛盾增多, 各种矛盾发生的数量比过去增多, 且居高不下, 矛盾的对抗性程度也比以往增强。如果缺失利益协调机制势必严重威胁和谐社会的健康发展。

三、用法律保障利益协调机制的建立健全, 是建设和谐社会的关键

建立健全利益协调机制是当前建设和谐社会的关键, 现代和谐社会必定是法治社会。法治, 作为一种规则政治, 其本质在于秩序与稳定;没有法治, 利益协调容易失控失序。

第一, 立法机关立法时应充分尊重民意, 充分保障民众利益表达的权利。当今社会利益主体多元化、利益差别明显化, 利益表达问题尤其是困难群众的利益表达问题, 已经成为一个非常重要的问题。构建畅通有序的利益表达机制, 为社会各阶层提供利益表达的制度性平台, 是整合社会利益关系的有效方法。使多元的合理利益诉求, 通过正当规范的渠道予以表达, 从而为执政党制定出社会普遍认可的公共政策提供依据。首先, 要畅通利益表达渠道。充分发挥人大和政协是各阶层利益表达的主渠道的作用, 同时要进一步充分发挥社团、行业组织、社会中介组织和城乡基层自治组织的作用, 以此建立人民代表大会代议、监督、专家委员会咨询、智库与社会组织代言、协助三者共同参与利益诉求的公众参与模式, 三者分工合作, 各司其职, 引导群众以理性合法的形式表达利益要求。其次, 要培育社会协商对话机制, 发挥其表达民意、解释政策、提供决策帮助的作用。在社会协商对话中, 执政党和政府要超越具体利益纷争, 要做到公平公正。当前要着力解决好各类企业中工会机构缺位、职能弱化的问题, 要逐步建起由政府、企业和工会组成的谈判制度和劳动争议仲裁制度, 切实保护亿万产业工人和农民工的权益。在加快利益表达组织化的进程中, 尤其要注重扶持困难群体组织, 使他们承担起社会利益表达的角色。再次, 在立法内容上应该要让社会群体和每个公民能够通过规范的制度和公开的渠道表达利益诉求, 让公民合法表达、合理表达。包括事前、事中、事后的表达, 赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利, 将群众的各种利益诉求纳入法制轨道。通过加强立法, 建立合理的利益分配机制, 在宏观上防范利益冲突的发生;要教育和引导群众运用法律手段解决各种矛盾纠纷, 逐步把处理人民内部利益矛盾纳入法制化、规范化的轨道。

第二, 行政机关应依法行政, 切实保障利益补偿制度的贯彻、落实。现代政府不仅是法治政府, 更应该是权力有限、职能有限、责任有限的政府。政府的主要职能是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务, 承担着调节利益的重担。作为有限政府, 应该抓住关键以及其余, 有所为、有所不为。作为法治政府依法履行其职责, 依法执政, 依靠法律来协调利益、排除纠纷、维护秩序才是政府对社会实施管理的主要内容。当前, 出现部分群体的利益暂时受到影响的现象, 因此, 必须建立健全科学的利益补偿机制, 对利益受损的社会成员提供一定的补偿。通过建立和完善社会保障制度, 加大财政在患病、退休、工伤、失业等人员基本生活保障和医疗保障上的投入, 使他们获得各种帮助和资助, 为他们的生存和生活提供物质保障;通过税收调节社会利益关系, 实现社会收入分配的再调节, 尽量缩小社会收入的差距, 防止两极分化。这样做, 不仅有利于社会主义市场经济的有序发展, 能起到“减震器”的作用;而且有利于缓解利益矛盾, 维护社会的稳定, 实现社会和谐。

第三, 司法机关应完善公正的利益纠纷调处机制, 及时化解各种利益纠纷。司法机关是社会秩序的守护者, 是各种社会矛盾和利益冲突的平衡者。实现司法对利益冲突的解决, 首先要树立四个观念:平等保护观念、正当程序观念、司法独立观念和权利救济观念。要通过行使审判和检察职能, 化解各种利益纠纷和冲突, 平衡各种社会经济利益关系, 最大限度地消除不和谐因素;要彰显司法人文关怀, 关注民生, 满足人民群众的司法需求, 建立健全司法救助与法律援助体系, 保障弱势群体行使诉讼权利;完善对经济困难的当事人缓、减、免交诉讼费的具体条件和标准, 对经济上确有困难的当事人以及农民工、孤寡老人、残疾人等特殊困难群众, 实行法律援助和司法救济, 确保当事人打得起官司。加强与仲裁机构、行政调处机构、行业调解组织、人民调解组织等非诉纠纷解决主体的联系, 建立业务指导、协调、对接、监督等机制, 推动多元纠纷解决机制的建立和健全。

第四, 进一步提高公民法律意识, 使群众懂得依法保护其合法利益。社会主义和谐社会首先是一个民主法治的社会。法治不仅是一种制度环境, 也是一种文化形态, 更是现代人的一种生活方式。法律作为社会规范的重要形式, 是人们参与社会生活的重要准则, 它使复杂的社会生活秩序得以维持, 从而使社会运行处于良性协调的状态。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。公民能否用法律约束自己的行为、维护自己的合法权益, 取决于公民的法律意识。公民法律意识的提高, 是顺利推进法制建设和依法治国的基础和前提。因此, 国家应该借助各种渠道切实抓好普法教育, 增强全民的法制观念, 使群众懂得按照法律规定的途径表达利益, 知道依法维护自己的合法权益。

参考文献

[1].刘宝玲.建立健全促进社会和谐的利益协调机制[N].人民日报, 2006-11-07.

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[4].杨建伟.完善利益协调机制[N].南方日报, 2004-09-30.

[5].卿红.利益和谐之法律保障[J].商场现代化, 2005 (24) .

家庭暴力的法律社会分析 篇10

20世纪70年代以来, 因家庭暴力而引发的离婚、伤害甚至是杀人的案件越发引起人们的关注。据全国妇联的一项调查显示, 在全国2.7亿个家庭中, 有0.81亿个家庭存在着不同程度的家庭暴力, 约占全国家庭总数的30%, 且施暴者有90%是男性。在被调查的公众中, 有16%的女性承认遭受过配偶的暴力, 有14.4%的男性承认打过自己的配偶。全国每年约有40万个家庭解体, 其中四分之一源于家庭暴力。家庭暴力发生在家庭中, 当家庭关系还没有破裂时往往具有私密性, “家丑不可外扬”的思想观念使得一些遭受暴力者往往选择忍气吞声, 这又消极地促长了施暴者的气焰。家庭本该是一个充满亲情, 温馨, 爱的港湾, 家庭暴力使得这个港湾不再温暖。家庭暴力不仅直接影响到了家庭成员的身心健康, 而且家庭是社会的细胞, 家庭的不稳定还会不利于社会的和谐。

二、家庭暴力的原因

(一) 法律上的原因

《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十六条规定, 禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施, 预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体, 应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力, 依法为受害妇女提供救助。可见, 法律上明确禁止对妇女实施家庭暴力, 但都对于如何具体实现预防和制止家庭暴力的规定还是很不明确的, 而且我国在家庭暴力方面的立法还存在着立法分散, 缺乏可操作性的缺陷, 缺乏预防行为发生手段等问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十三条规定, 实施家庭暴力或虐待家庭成员, 受害人有权提出请求, 居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力, 受害人有权提出请求, 居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员, 受害人提出请求的, 公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。为保障受到家庭暴力者的合法权益, 法律规定了多种救济途径, 但在实际实施过程中, 我国基层组织制度的发展还很不完善, 居委会, 村委会很多时候在处理家庭暴力问题时视作普通的家庭矛盾, 不利于对家庭暴力受害者进行救济的。而且很多家庭暴力的受害者碍于情面, 觉得让周围的人知道了没面子, 不愿意找居委会, 村委会来调解。

(二) 传统夫权等封建思想的影响

中国社会经历了几千年的封建社会, 人们受到男尊女卑、夫权统治、家长专制以及男子专权离婚等封建思想的影响根深蒂固, 尤其是在农村有的地方, 传统的夫权意识还很浓厚。唐宋法律规定:夫殴伤妻减凡人二等论处, 妻打了夫, 至少判妻徒刑一年, 打伤则加三等论处。明清法律规定:夫殴妻没有致伤不过问, 打伤减凡人二等;妻打夫, 一律丈刑一百, 打伤加凡伤三等论处。我国有着历史悠久的传统夫权思想, 很多夫权思想严重的丈夫采取暴力手段来解决家庭矛盾, 这是导致家庭暴力, 甚至是家庭破裂的一个重要原因。

(三) 经济收入的差异和男女生理的差异

有些女性没有独立的生活来源, 完全依附男方生活, 这种情况很容易形成男方的强势, 男方会因为自己在经济上占主导地位而在婚姻生活中占主导地位, 掌握家庭中的话语权, 无视和贬低对方, 甚至是家庭暴力。这些处于弱势的依赖者也因为自己没有独立的经济来源通常表现出逆来顺受, 容易遭受家庭暴力。男女在生理上是有着很大的差异的, 很多施暴者身强力壮, 致使女性无法反击, 这对于很多男性来讲是天然的优势, 因而很多家庭暴力的施暴者是男性, 这虽然不直接导致家庭暴力, 但是这也是家庭暴力得以实现的一个重要条件。

三、预防和消除家庭暴力的对策

(一) 加快相关立法工作

对于家庭暴力的预防和惩治我国目前尚无相关专项法律, 通常由道德来调整, 英国、新西兰等国已制定反对家庭暴力的法律, 为制止本国的家庭暴力提供了法律上的依据。我国应加快反对家庭暴力的立法, 制定一部相关的基本法律, 与地方性法规紧密结合, 从法律上形成一个严密的防范体系。

(二) 确立家庭暴力行为的刑法罪名

“持续性、经常性的家庭暴力构成虐待”, 家庭暴力中构成犯罪的, 很多都兼采故意伤害和虐待的犯罪特征, 按照《刑法》条文:一般的虐待罪是两年以下有期徒刑、拘役或者管制, 且告诉才处理;虐待致人重伤或死亡的, 处两年以上七年以下有期徒刑。虐待罪属于自诉案件, 规定为不告不理, 只有造成重伤或死亡时司法部门才主动追诉。而且虐待罪的成立, 要有经常性、一贯性的虐待行为, 这需要一个长期的过程;要有伤害结果, 并有充分证据证明。对于家庭暴力的受害人提起诉讼而言, 这些条件都偏高, 使得很多虐待自诉案件难以成立。因此在《刑法》中应增加“家庭暴力罪”的条款, 对家庭暴力犯罪做出专条规定, 公正合理的处罚施暴者, 真正达到惩处家庭暴力犯罪的目的。

(三) 健全预防机制

全社会加大对家庭暴力的重视程度, 充分调动全社会的力量来反对家庭暴力, 构建整个社会预防和制裁家庭暴力的体系。加强社会舆论, 道德约束, 法律制裁对家庭暴力的约束作用, 从妇联组织, 司法机关, 社区, 单位到家庭构造起一个反家庭暴力的法网, 多部门长期合作, 相互协调, 实现家庭暴力预防机制的健全。

摘要：家庭暴力是侵害家庭成员特别是侵害妇女权益、对家庭和社会稳定具有危害性的行为。家庭暴力不仅直接影响到了家庭成员的身心健康, 而且家庭的不稳定还不利于社会的和谐。本文简要分析了家庭暴力的现状和原因, 提出了反对家庭暴力的对策。

关键词：家庭暴力,妇女权益,立法,预防

参考文献

[1]王晶.浅谈家庭暴力的现状与对策[J].农村·农业·农民 (A版) , 2008 (4) .

法律与保险的双行人生 篇11

无心插柳 闯入保险行业

纵观王建的履历表，有两种文化交错其间：法律和保险。若要进一步论及二者的关系，可以说法律是他与保险的“红娘”。然而，在谈及这位“红娘”时，王建却笑言“一切纯属偶然”。

参加高考前，王建在农场开车，这在当时已是不错的工作。但王建并不满足，仍想继续深造。“一开始，很想学理工科，可数学总是难以过关，不得以改学文科，打算往财经方向发展。”然而无巧不成书，1979年当王建从外地赶回北京填报志愿时，距截止时间已经很近了，匆忙之下他填报了中国政法大学的法律系，并被成功录取。“法律，学了4年，我不后悔。”王建说，“学法律的最高境界是学出美感，我虽未能达到，但对法律的严密性、概括性、逻辑性体会很深，这一点是其他学科给不了的。”

1983年大学毕业后，王建进入中国人民银行总行工作，不久，又被调到中国人民保险公司，尔后进入公司保险研究所法律研究室。此时，正值改革之初，社会主义市场经济处于萌芽期，法律法规成为必要的行业规范，《保险企业管理暂行条例》的起草工作也在这时被提上日程，王建成为起草执笔人之一。

谈及这段经历，王建感慨颇多。“当时，全国只有中国人民保险公司一家保险企业，很多专家认为，保险是根据大数法则集中管理风险，开出的价格也自认为是最合理的。公司内部大部分人都倾向于国有企业独家经营，不赞同保险市场化，最多也就是以长江为界，分南方公司和北方公司，就像今天的中国电信一样。《保险企业管理暂行条例》草案报到国务院后，公司就有人说研究所是一帮吃里扒外的。”然而事实胜于雄辩，“现在回头看，路子是对的。它不仅给保险业也给金融业带来了新的冲劲”。1984年《保险企业管理暂行条例》颁布，当年，香港民安保险公司到深圳开展业务；随后，交通银行改革，成立保险部，即中国太平洋保险公司的前身；1987年，平安保险公司成立。从此，中国保险业进入市场化发展阶段。

《保险企业管理暂行条例》的出台也为《保险法》的制定奠定了坚实的基础。1992年春节，王建接到通知，请他参与起草《保险法》。当时的起草小组有时任中国人民保险公司总经理的秦道夫，新中国成立前就从事保险的王恩韶、李嘉华等10多位“老保险人”，王建年轻又是法律出身，自然就成了“主笔”。

要起草《保险法》，就要先搞清楚什么是保险。“当时，我们反复思考，保险的本质是什么？《保险法》到底要写成什么性质的法律？”为此，起草小组分别到日本、德国、英国、美国、菲律宾进行了考察，发现英国、美国、菲律宾属于习惯法系，即政府没有条款、费率监管，只有偿付能力管理，同时他们认为签订保险契约有3大自由，即条款、费率自由，投资自由和再保险自由。而在日本、德国却完全不同，当时他们没有偿付能力管理，只有条款、费率管理，其投资有投资名录，并且只能在这个范围内投资；保险产品价格是国家费率算定会（日本）根据全国情况、按照大数法则算出来的，只能按此标准执行。

“保险是人类为将来、为未发生的不确定风险进行的市场经济行为，从这个意义上看，保险是全社会的后备。如果丢了保险的经济补偿功能，把它变成单纯的投资工具，那就偏了；如果过分地依赖政府，靠行政指令强制保险，那也偏了。”在充分讨论之后，起草小组决定以偿付能力管理作为编写《保险法》的基础。“或者用偿付能力管理这把剑，或者用条款、费率管理这把剑，但千万不能一起用。”王建补充道。

从保监会的“助产士”到“监护人”

1998年中国保监会成立，王建从中国人民保险（集团）公司调到保监会工作。在这之前，他出任过中国人民保险公司下属投资公司——中国安泰经济发展公司总经理助理、中国人民保险（集团）公司资金运用管理部副總经理。

在安泰工作的经历，让王建看到了混乱的金融市场对金融资产造成的极大伤害。“当时保险公司的保险资金或存银行，或用于买地、发放贷款。贷款市场秩序混乱，又正赶上中央‘拨改贷’，老百姓不理解，认为金融机构是国家的，保险公司也是国家的，贷款不还，有国家扛着。因此保险公司放出去的多数贷款有去无回，有的甚至连贷款企业也找不到了。”

为此，国务院成立了金融业整顿小组，王建担任其中的保险市场研究小组副主任。“金融业整顿小组的成果就是成立了中国保监会。这既是《保险法》的要求，也是保险市场发展的必然趋势。”王建回忆说。

在中国保监会的筹备过程中，一直有一个争议：保监会到底是保险公司的监管机关还是主管机关？据王建介绍，《保险法》初稿中对这一机构的定义是“代表政府的监管机构”，宗旨是“保护被保险人的利益”，但后来定稿被改为“保护保险关系各方利益”，“这也是当时起草小组对所有修改中最不满意的一条”。

如此一来，保监会的自我定位非常重要。如果定位为主管机关，就是当时市场上所有的保险公司、保险中介公司都要管，王建打比方解释道，“保监会就像爸爸，它们就像儿子，吃喝拉撒都要管，兄弟打架也要管”。如果定位为监管机关，其职责就是维护保险市场的稳定和安全，把被保险人利益保护好，营造一个没有误导、被各方信任的健康良好的市场环境。

尊重市场规律，扮好监管角色，王建也确实是这样身体力行的。2002年，在他任广州保监办主任时，领先全国长达18年的广东保险市场保费收入首次被江苏省超越，面对媒体和行业内外的质疑，王建仍然坚持彻底清除过去计划管理对保险业的影响，为保险行业创造一个更宽松有序的经营环境的监管理念，决不以保费多少来论自己的政绩。在广东保险市场车险价格战中，王建也明确表示过“不会干预”，在他看来，保险公司之间打价格战、佣金战，是将保险公司在这块业务上的暴利拉回到平均利润值的表现，这符合市场经济规律。“保险监管部门以前是重点对保险市场行为如保费、保险条款、手续费标准等进行监督，现在已转向维护投保人的利益，重点监管保险公司的偿付能力，总的来说，保险监管对市场的直接干预会越来越少，而服务会越来越到位。”

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着眼消费者需求“卖”好保险

从2003年到2008年，王建任保监会中介监管部主任的这5年，被当时的保监会主席吴定富评价为：保险中介历史上最好的时期。

“一个行业要做大做强，自产自销是不能适应社会化分工要求的。对于保险业而言，要强大就要在这个市场上形成专业化的销售体系和资产损失评估体系，这样不仅有利于长远发展，也能保证被保险人得到更好、更专业化的服务。”王建认为，保险市场需要中介机构，而这一机构不仅要有相对独立的职能，还要具备精细化、专业化的服务。“保险需要去‘卖’、去推销，因为一般人很难对未来的风险作评估，除非周围有人出事了，才意识到好像应该要买保险。但保险又不能仅仅靠‘卖’，尤其不能仅仅围绕销售者的自我利益去‘卖’。消费者会平衡风险和资金之间的关系，保险销售人员要贴紧这一需求，根据消费者的实际情况，给出最合理的、最专业的保险规划，而不是说假话误导消费者。”

在王建看来，保险是个非常讲究、非常精细的行业，投保要专业，理赔也要专业。2007年，中国保监会发布了成立以来第一个关于保险中介市场发展的综合性指导文件——《关于保险中介市场发展的若干意见》，从理论上解决了保险中介市场为什么发展、怎么发展、为谁发展的问题，对于统一各方思想认识具有重要作用。同年，首家保险中介企业在美国上市；保险中介监管法规体系初步建成，《保险经纪机构管理规定》、《保险代理机构管理规定》及《保险营销员管理规定》完成修订工作。这一切，王建功不可没。

与此同时，王建还强调，如此庞大的市场群体和从业队伍，如果仅仅依靠监管部门撒网似的一个一个监管，效果并不理想。“建立制度、制订法规是一方面，强化保险公司对代理的控制和管理也是事半功倍的有效监控机制。”

以老思老 探索养老新模式

孟子曰“老吾老以及人之老”，这句话在王建身上有了新的内涵。2008年8月，王建出任中国人寿养老保险股份有限公司董事长，在中国即将迎来老年社会的关键时刻，再一次从事开创性的工作。“未来中国社会压力很大，养老问题面临严峻挑战。但是，可持续的养老保障制度，非但不会妨碍经济发展，反而会促进经济发展，这对我们来说是个非常重要的契机。”上任不到一年，王建就提出了明确的企业目标：将国寿养老建设成为提供专业化、创新型、服务型养老保险服务的国内最具影响力的养老保险公司。

从国际上看，现代社会养老保障制度体系有两种——现收现付制和基金积累制。我国的《社会保障法》规定，实行社会统筹和个人账户相结合的基本养老制度。王建认为，这可以理解为我国的基本养老保障制度，现在是现收现付制，方向是个人账户基金制。“所以要从现在开始，普遍建立个人账户，进行专业化运作和管理，这样才能实现当代人养当代人。同时，个人账户的养老金，还可以通过金融机构或者养老基金管理机构投入到国民建设中，进行长期投资，实现良性循环，让百姓共享GDP增长带来的收益。”

当然，王建也指出现在基本养老个人账户管理和投资存在两方面问题，一是制定政策、监管、投资和运营没有适当分离，存在明显制度缺陷；二是个人账户资金管理不透明、收益率低、不能转移。“契约型养老保险，在消费者交保费若干年以后，其收入是一般确定的，投资回报的高低与消费者没有关系，利润是保险公司及其股东的。但信托型的养老产品却不同，受托机构只收取固定的管理费，投资运作收益的每一分钱都是年金受益人的。”王建进一步解释道，“在没有特殊政策的情况下，企业年金的投资收益年均达到8%以上，个人账户管理公开透明、可转移，各管理人之间通过信息系统连接，各項信息及时、准确。当‘价格’不再是企业年金行业乃至养老年金管理行业的敏感词时，人们就会像买奢侈品一样，在养老金投资领域只认品牌，只说明自己的风险偏好，不问价格，不干预投资。这一旦实现，其将给专业养老金管理机构提供巨大的发展空间。”

在王建看来，经营养老保险公司就像种果树，从挖坑、栽种树苗到施肥、打药，再到开花结果，需要有一定的发展周期。“哪个阶段该干什么活儿、主要任务是什么都是很有讲究的，要坚持，不能违反规律。”

在生活上，王建亦是如此。工作之余，他喜欢每周爬一次山，从不惑到花甲，这一习惯他坚持了17年，风雨无阻。王建说他还会继续坚持下去。也正是这份坚持，让他克服了生活和工作上的种种困难，走出一个又一个困境，向更高的山峰发起冲击。

保险合同格式条款的法律效力 篇12

关键词：保险合同,保险格式条款,法律效力

19世纪后, 科学技术和社会经济飞速发展, 大规模的生产方式日益形成。在保险领域中, 出现了利用格式合同的方式进行约定条款, 这种新的约定方式满足了社会经济发展高效力、低耗费的要求, 因而得以广泛使用。但是, 保险合同格式条款只追求合同制作方的最大利益, 而规定了一些不公平条款, 严重损害保险消费者的合法权益, 悖离了公平、正义的法律价值。

一保险格式合同的概念与法律特征

《合同法》第39条的规定, 格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟订, 并在订立合同时未与对方协商的条款。日常生活中, 大家会遇到许多具有格式条款性质的合同, 如一些供水合同、供电合同, 还有最多的, 就是保险合同。保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。保险格式合同是指保险合同的主要内容已经由保险人确定, 投保人没有与之协商的机会, 只能表示完全同意或不同意, 即要么接受, 要么走开的保险合同。保险格式合同具有以下法律特征:

第一, 在保险格式合同中保险人占有决定性的经济政策、身份优势, 而投保人处于弱势地位。保险人利用在经济或其他方面的绝对优势地位, 使其可以将预定的格式条款加于投保人, 从而排除双方协商的可能性。

第二, 保险格式合同以书面明示为原则。保险格式合同都是由保险人一方印制成书面的形式以便使用和投保人了解, 从而决定是否接受。这有别于一般合同既可以书面也可以用口头形式的情况。

第三, 保险格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性的不特定性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发生的, 而非针对某一特定对象, 格式合同内容为供多数合同之用的本质。持续性是指要约总在较长的时间内发生效力, 在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括合同的全部条款, 无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

第四, 保险格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。保险格式合同一经拟订, 在相当长的时间内具有稳定性, 不能随意修改, 欲与之缔结合同的投保方只有完全同意才能成为缔结合同的一方当事人, 不能就合同条款讨价还价。投保人主动自愿表示订立格式合同的意思时, 视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。

二保险格式合同效力的判断标准

1. 违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效

所谓民法和合同法强行性规定, 是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范, 此类规范仅依法定事由的发生而适用, 且内容不得以当事人意志改变或删除。因此, 如果保险格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定, 无论是否基于自由意思而订立, 都应该认定为无效。

2. 违反民法基本原则的格式条款无效

由于保险格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商, 即使存在不公平、不合理的内容, 投保人也无法提出异议, 对此类合同条款, 就应当依据民法基本原则, 如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据, 如果保险格式合同条款违反上述原则, 则应认定为无效条款。

三保险格式合同的无效或被撤消的法律后果

保险格式合同被确认无效或者被撤消后, 将导致格式合同自始无效, 《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力”。这种自始无效, 是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。无效格式合同所具有的违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性, 这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害, 为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能, 法律要保护无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害, 同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果, 所以法律规定因合同被撤消, 当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。《合同法》第58条规定:“合同无效或被撤消后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还, 不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”。所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后, 对已交付给对方的财产享有返还请求权, 而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。返还财产应以能够返还和有必要返还为前提, 如果一方取得的财产已经不存在或者没有必要返还, 则取得财产的一方不得承担返还财产的责任, 而应向对方折价补偿。