保护性条款

保护性条款（精选6篇）

保护性条款 篇1

2010年10月15日, 美国贸易代表办公室应美国钢铁工人联合会申请, 决定启动对中国涉及清洁能源的法律、政策和做法开展“301调查”。这是继2009年9月, 美国政府对中国轮胎启动贸易特别保障措施后, 采取的一种新的贸易保护措施, 其锋芒直接指向我国有关法律和产业政策, 将贸易摩擦政治化, 必将导致贸易摩擦升级。

一、美国“301”条款概述

“301条款”是美国《1974年贸易法》第301条的俗称。《1974年贸易法》是美国对外贸易的一部重要的法律, 其中“301条款”是其核心内容。

1、“301条款”产生的背景

在第二次世界大战结束后的相当一段时间里, 美国依靠其雄厚的国内经济实力, 在国际贸易体系中处于绝对优势地位。此间美国是国际自由贸易的积极倡导者和参与者。在《关税与贸易总协定》的框架下, 努力推动全球范围内的贸易谈判、降低关税和消除贸易壁垒。为推动全球自由贸易, 美国采用“普惠制”和“最惠国”等贸易优惠政策, 为其他国家商品进入美国市场提供便利条件。

然而, 自20世纪60年代末期以后, 随着西欧和日本经济的迅速崛起, 再加上一些新兴工业化国家 (地区) 的出现, 美国在国际经济贸易中的优势地位开始下降。这主要表现在两方面:一是美国的对外出口额迅速下降, 另一方面是大量的外国商品涌入美国市场。美国与其主要贸易伙伴的贸易赤字不断扩大, 美国的国际贸易收支不断恶化。

此外, 自第二次世界大战以来, 科学技术迅速发展, 在一国经济发展中所起的作用越来越突出。与此相应, 许多发达国家的经济结构发生了重大变化。以美国为例, 其经济发展已经越来越多地依赖于技术、信息、服务等产业, 而不是依赖于农业和制造业等传统产业。版权、专利、商标和商业秘密等知识产权成了重要的财产形式, 体现知识产权的产品成了重要的社会财富。同时, 由于科学技术的高度发展, 使得体现知识产权产品的复制极为简单、快捷, 而且成本很低。因此, 如何保护知识产权, 尤其是在国际贸易中保护本国的知识产权, 防止他人偷窃自己的财富, 就成了摆在各国政府面前的重要课题。

在上述背景下, 美国的国际贸易政策发生了巨大的变化, 逐步从贸易自由主义转变为贸易保护主义或贸易对等主义。1974年, 美国修订其《贸易法》, 制定了旨在保护其贸易利益的“301条款”。此后, 该条款又经过了一系列修改, 使之完善, 并成为保护美国贸易利益的强有力武器。

2、“301条款”介绍

美国“301条款”有狭义和广义之分。狭义“301条款”仅指1974年修订的贸易法第301条, 可称之为“一般301条款”;广义“301条款”是指《1988年综合贸易与竞争法》第1301-1310节的内容, 包含“一般301条款”、“特别301条款” (关于知识产权) 、“超级301条款” (关于贸易自由化) 和具体配套措施, 以及“306条款监督制度”等。

二、启动“301调查”的原因

2008年金融危机以来, 美国从金融危机认识到经济发展不能只依靠“虚拟经济”, 也要发展实体经济, 并将新能源产业作为引领本国制造业复苏的引擎, 帮助美国在未来5年实现出口翻番和增加200万个就业机会。

美国政府在新能源领域对中国启动“301调查”, 是典型的贸易保护主义作祟, 可谓是“一石多鸟”。首先, 借助其在世界经济上的主导地位, 遏制中国清洁能源产业的发展, 维护其“领头羊”优势;其次, 加快其清洁能源产业发展, 解决出口和就业问题的影响;第三, 为中期选举做秀。奥巴马上台之时, 正赶上全球性的经济危机, 再加上美国又陷入伊拉克和阿富汗两场战争, 可以说是处于内忧外患, 以此缓解政治压力。

三、反思和应对策略

新能源行业是新兴的行业, 也是未来国家战略性产业。轻工业中的电池、照明、家电等行业与新能源技术密切相关, 需要密切关注美国在新能源领域对中国开展“301调查”的进展情况, 对涉及范围、影响程度做出分析和判断, 采取必要的应对措施。

美国在新能源领域对中国开展“301调查”, 绝不是偶然事件, 需要引起高度重视。它标志着“301调查”这种更具杀伤力的贸易壁垒形式将在未来对美贸易中经常出现, 应对国际贸易壁垒形势显得更加复杂和严峻。尤其是“特别301条款”是针对知识产权领域的贸易保护措施, 是悬在我们头顶的大棒, 未来知识产权保护在国际贸易壁垒中的地位更加突出, 需要倍加关注。

美国发起“301调查”, 政府部门以及轻工行业、企业应该注意从以下几个方面应对:

1、熟悉301规则, 积极应对。

“301条款”是美国贸易法中有关对外国立法或者行政上违反协定、损害美国的行为采取单边行动的立法授权条款。首先要深刻认识此条款的立法原则是赤裸裸的单边主义, 要在国际自由贸易原则基础上充分运用WTO规则, 在WTO框架内与其做坚决的斗争。

“301调查”属于重量级的贸易壁垒, 案件的锋芒直接指向国内的产业政策, 需要协调各方面利益。这次“301调查”涉及的清洁能源领域范围非常广阔, 直接对象是风力发电、太阳能、核电新能源产业, 同时也涉及到与其相关的上下游产业。要本着局部利益服从全局利益、行业利益服从国家利益、短期利益服从长远利益的原则, 企业、行业要有大局意识, 维护国家利益。

2、政策法规与WTO规则相接轨。

我国加入WTO以来, 修改了大量国内政策法规与WTO规则不相适应的条款, 要注意及时将修改或者废止的政策法规向外通报。这次“301调查”中美方就是抓住了我们某些修改或者废止的政策法规没有及时对外通报的把柄。

3、制定有力的反制措施。

针对美国对我国贸易保护手段升级的做法, 要采取有力的反制措施。要对美对华贸易中违背WTO规则的做法进行梳理, 对损害事实清楚的重点案件进行调查, 做好案件的储备, 增加进行反制措施的筹码。加强我国技术法规、技术标准、合格评定程序的建设, 打造我国技术性贸易壁垒、绿色贸易壁垒平台。

保护性条款 篇2

《江苏省女职工劳动保护特别规定》将于2018年7月1日施行，对于女职工产假、经期假、保胎假、节育假及相应的工资发放作出了详细的规定。现摘要与劳动合同订立、履行、解除密切相关的条款作出解读。

第四条 用人单位招用劳动者，除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别或者变相以性别为由拒绝接收符合条件的女性或者提高女性的报名、录用标准。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同（含聘用合同，下同）中约定限制女职工结婚、生育的内容。

用人单位不得因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形降低其工资和福利待遇、予以辞退、单方与其解除劳动合同。

【第一款规定的是录用女职工不得有就业歧视，与《就业促进法》、《就业服务与就业管理规定》的规定一致。

第二款规定的是在劳动合同中不得约定女职工结婚、生育的内容，这些约定违反了法律、行政法律的强制性规定，即便约定也属于无效条款。

第三款规定不得违法辞退“三期女职工”，“三期女职工”不得依据《劳动合同法》40条非过失性解除，不适用《劳动合同法》第41条经济性裁员，但同样可以依据《劳动合同法》39条进行过失性解除。】

第九条 用人单位应当给予经期女职工下列保护：

（一）不得安排国家规定的经期禁忌从事的劳动，应当暂时调做其他工作，或者休息1至2天；

（二）对其他工种的女职工，月经过多或者因痛经不能坚持工作的，经医疗机构证明，安排休息1至2天。

有条件的用人单位，可以每月发放一定的卫生用品或者费用。

【本条是对经期假的规定，视同出勤，不累计使用，用人单位不得以经济补贴代替。】

第十一条 用人单位应当给予孕期女职工下列保护：

（一）不得安排国家规定的孕期禁忌从事的劳动；

（二）不能适应原劳动的，应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的岗位；

（三）在劳动时间内进行产前检查的，所需时间计入劳动时间；

（四）怀孕不满3个月和7个月以上的，不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并每日安排不少于1小时工间休息；

（五）怀孕不满3个月需要保胎休息或者怀孕7个月以上且上班确有困难的，应当根据医疗机构的证明安排其休息。

前款第三项、第四项情形下有劳动定额的，减少相应的劳动量；第五项情形下休息期间的工资按照劳动合同或者集体合同约定计发，但不得低于当地最低工资标准的80%。

女职工怀孕后，经本人申请，用人单位同意安排其在孕期休息的，休息期间的工资由双方协商确定，劳动合同或者集体合同另有约定的，从其约定。

【本条是对女职工特殊劳动保护的规定，明确产前检查时间计入劳动时间，也就是视同出勤。

第二款对于俗称的“保胎假”工资发放作出了规定，如果有医疗机构的证明，保胎假可以按照最低工资标准的80%发放。

第三款规定如果双方协商一致在孕期休息的，工资发放可以协商确定】

第十二条 用人单位应当给予生育或者终止妊娠的女职工下列保护：

（一）生育的，享受98天产假，其中产前可以休假15天，符合《江苏省人口与计划生育条例》规定生育的，延长产假30天。难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；

（二）怀孕不满2个月流产的，享受不少于20天的产假；

（三）怀孕满2个月不满3个月流产的，享受不少于30天的产假；

（四）怀孕满3个月不满7个月流产、引产的，享受不少于42天的产假；

（五）怀孕满7个月引产的，享受不少于98天的产假。

【本条是对产假天数进行了明确，不仅包括正常生育的情形，流产、引产的也作出了相应规定。注意，产假不包含法定节假日，视为出勤，发放正常工资。】

第十三条 用人单位应当给予实施计划生育手术的女职工下列保护：

（一）实行输卵管结扎或者复通手术的，享受21天的假期；

（二）放置或者取出宫内节育器的，享受2天的假期。

【本条是对“节育手术假”作出的规定。有些地方规定男职工实施节育手术也有7天的假期。】

第十六条 用人单位应当给予哺乳未满1周岁婴儿的女职工下列保护：

（一）不得安排国家规定的哺乳期禁忌从事的劳动；

（二）不得延长劳动时间或者安排夜班劳动；

（三）实行劳动定额的，减少相应劳动量；

（四）每日劳动时间内应当安排不少于1小时的哺乳时间；生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1小时哺乳时间。

哺乳时间以及在本单位内哺乳往返途中时间计入劳动时间。

【本条是婴儿1周岁以内上班期间“哺乳假”的规定，计入劳动时间，视同出勤，发放正常工资。】

第十七条 经本人申请，用人单位批准，女职工可以休不超过6个月的哺乳假，待遇不得低于当地最低工资标准的80%，超过6个月的，待遇由双方协商确定。

【本条所指的“哺乳假”是指不上班的情形，经申请批准后，6个月以内的，工资可按最低工资标准的80%发放，超过6个月的，由双方协商确定。】

第十八条 女职工更年期综合症症状严重，不能适应原岗位工作，申请减轻劳动量或者调整工作岗位的，用人单位应当根据医疗机构证明和实际情况给予适当安排。

【本条是对更年期假期的规定，经医疗机构证明的，可作适当安排。】

第十九条 用人单位应当采取下列措施预防和制止对女职工的性骚扰：

（一）制定禁止劳动场所性骚扰的规章制度；

（二）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；

（三）提供免受性骚扰的工作环境；

（四）畅通投诉渠道，及时处理并保护当事人隐私；

（五）预防和制止对女职工性骚扰的其他措施。

保护性条款 篇3

长期以来，GATT第20条的环境保护例外条款经常被发达国家援引来设置环境贸易壁垒，阻止我国的贸易出口。2009年的美国、欧盟、墨西哥诉中国“九种原材料出口限制措施案”经审理，2012年1月30日WTO上诉机构公布了该案的最终裁决报告，否定了中国援引GATT第20条的抗辩。2012年6月27日，欧美日就诉中国稀土、钨、钼三种原材料出口限制争端案正式向世贸组织争端解决机构提起设立专家组请求，此案目前尚无最终结果。这类案件表明，GATT环境保护例外条款已经成为我国手中的“矛”与“盾”，在环境保护与自由贸易成为世界发展两大潮流的背景下，我国应密切关注并深入研究该条款在WTO争端解决实践中的新发展，提高运用该条款保护本国环境的能力，同时也要防止他国以保护环境的名义限制我国的出口贸易。

一、GATT环境保护例外条款评析

（一）GATT环境保护例外条款简介

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》将可持续发展与环境保护作为WTO的目标之一，而该目标的实现路径远不如自由贸易目标清晰并有系列协定作为坚强的支撑。关于环境保护，只是在《关税与贸易总协定》（GATT）以及相关附属协议中散见几条有关环保的贸易条款，允许成员方在充分自由贸易基础上对严重危及环境保护的国际贸易采取必要的贸易限制措施。GATT第20条（b）款与（g）款被称为环境保护的“一般例外”条款。该条规定：“本协定的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施，但对情况相同的各方，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：……(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施…… (g)与保护可用竭的自然资源有关的措施,如此类措施与限制国内产品或消费一同实施……”。此外，在《技术性贸易壁垒协议》(TBT)、《实施动植物卫生检疫措施的协议》(SPS)、《补贴与反补贴措施协议》(SCM)、《服务贸易总协定》(GATS)以及《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中也有关于实现环境保护目标的例外表述。实践中涉及最多的当属GATT“一般例外”条款，WTO框架下绝大多数的贸易与环境争端都是基于对此“一般例外”条款的理解和适用而引起的，该“一般例外”条款也是其他附属协定中有关环境保护例外制定的基础。相比而言，GATT第20条的环境保护例外条款适用空间更为广阔。

（二）GATT环境保护例外条款评价

作为调整贸易与环境问题的最为重要的条款，GATT第20条(b)款和(g)款对如何解决贸易与环境争端发挥着重要的作用。但作为以促进贸易自由化为首要宗旨的国际组织，GATT环境保护例外条款的具体表述难免先天地具有浓厚的自由贸易本位主义色彩。同时，“武断的”、“不合理的”、“必需的”等用词具有不确定性或明显主观色彩，成员方可能会有不同的甚至截然相反的理解，从而导致贸易争端的多发和解决的棘手。然而，恰恰是这种不确定性赋予了这些条款以极强的灵活性和适应性，给WTO争端解决机构在准确把握全球经济发展和环境保护态势的基础上，根据需要适时地、妥善地解释和适用GATT环境保护例外条款提供了宝贵的空间，使得该条款从静态的、理念性的条文变成动态的、具有生命力的“活法”，进而对整个世界的发展路径产生深刻的影响。WTO争端解决机构在实务中处理的有关案例已逐步弥补了GATT环境保护例外条款的粗疏及其相对偏颇的价值取向，在自由贸易与环境保护的动态博弈中寻求着微妙的平衡。

二、GATT环境保护例外条款在争端解决实践中的发展

（一）GATT第 20条（b）款的发展

在GATT时期,争端解决机构对环境保护持保守立场，对成员方援引环境保护例外条款严格限制。WTO成立后，争端解决机构通过在相关判例中赋予第20条（b）款和（g）款以新的含义，使其能够适应环境保护的需要，从而在自由贸易与环境保护之间建立起一种适当的平衡。

GATT第20条（b）款的发展主要体现在对“必需的”的解释适用上。GATT时期专家组认为，只有不存在援用方可合理期望采取的与GATT的其他条款相符或较少不相符的且又能实现其环境政策目标的措施时，援用方的有关措施才是“必需的”（necessary）。而专家组总能设想出一种既与GATT其它条款相符或较少不相符且又能实现其所追求的有关环境目标的替代措施。因而，几乎没有措施能符合“必需的”这一标准。在1990年泰国香烟案中，专家组认为泰国可以选择如危险标记标识、维持烟草专卖等措施来实现保障人民生命健康的目的，而对美国香烟限制进口不是“必需的”。而在2000年“石棉案”中，上诉机构认为，旨在保护的共同利益或价值越重要、该措施有助于实现的程度越高、对进口产品产生的限制作用越低，越容易被接受为“必需的”。据此，上诉机构认为法国的石棉进口禁止法令是“保护人类的生命或健康所必需的”，从而使得“石棉案”成为GATT/WTO争端解决历史上成功援用第20条(b)款的第一例，获得了环保人士的高度评价。

（二）GATT第 20条（g）款的发展

一般认为，“可用竭的自然资源”应限于不可再生资源，而可更新、可再生的资源则应排除在外。但在“汽油标准案”中，上诉机构认为清洁的空气是“可能被用竭的”。在“第一龙虾海龟”案中，上诉机构指出，“可用竭的自然资源”与“可更新的自然资源”并不相互排斥，“根据条约解释中的实效原则，保护可用竭自然资源的措施，无论是生物资源还是非生物资源，都属于第 20条（g）款的范围。”对“可用竭的自然资源”的扩大解释使该条款的援引门槛大大降低。GATT时期坚持将GATT第20条(g)款“有关的”严格界定“为主要目的在于”，增加了援引难度。在“汽油标准案”中上诉机构认为，作为措施的汽油规则与作为保护对象的清洁空气之间存在着密切而真实的手段与目的的关系，因此汽油规则是与保护可用竭的自然资源“有关的”措施。在“第一龙虾海龟案”中上诉机构认为，作为措施的第609条款与保护海龟这个目标之间同样存在着密切而真实的手段与目的的联系。因此第609条款是与保护可用竭的自然资源“有关的”措施。新的“有关的”认定标准大大降低了成员方援用GATT第20条(g)款的难度。

关于“与限制国内生产或消费一同实施”。GATT时期曾经将“与限制国内生产或消费一同实施”解释为“主要使这些限制有效”。在“汽油标准案”中上诉机构认为，只要限制性措施公平地适用于进口产品和国内产品，而不论其实施效果是否相同，就符合“一同实施”的要件。并且只要对“国内生产”和“国内消费”中的一项实施相同限制措施即可，而不要求同时满足。在“第一龙虾海龟案”中，上诉机构也是据此标准标准认定美国的第609条款所规定的限制措施满足了“同限制国内生产一同实施”的条件。

（三）GATT第20条适用的逻辑顺序发生变化

在1982年的“金枪鱼案”中，专家组首先审查了美国的措施是否与20条的序言相符，然后才审查其是否与第20条的 (g)款相符。在1998年的“第一龙虾海龟案”中，专家组也是依据这样的审查顺序对美国的措施加以审查。而上诉机构指出，对条文的理解和适用应该分两步走：先审议具体措施是否符合该项文字表述的要求，有无资格作“例外”。若结论是肯定的，再按该条序言所含标准作进一步审核。此案之后涉及第20条的案例中,专家组均遵从了这一审查规则。既然是“例外”，当然就是对WTO多边贸易原则的“破坏”。 如果先依据序言进行审查，那么所有的环境措施都会因其“破坏性”而被认定不符合序言，具体的“例外”也就形同虚设。从“例外”到“原则”的审查顺序意味着WTO对各成员为环境保护目的所实施的限制措施的包容和鼓励。

（四）扩大了GATT第20条例外条款的适用范围

在1991年“第一金枪鱼案”中，专家组认为，承认国内环境措施域外效力会导致大规模的贸易保护主义，严重损害GATT多边贸易体制，GATT第20条所保护的范围仅限于一国管辖范围内，不具有域外效力。而在1994年“第二金枪鱼案”中，专家组认为，GATT第20条只适用于各成员国领域之内的观点并没有有效的理由来支持，但该条的域外管辖只能限于本国的国民和船舶，对其他国家无效。在1998年“第一龙虾海龟案”中，上诉机构认为，“海龟是一种穿梭游动于多国水域和公海的动物，任何国家都不得宣称对之有专属权利。按本案所涉情况，在游动着并受到危害的海洋种群和美国之间，有着足够的连结（Sufficient nexus）。”因此美国可以采取限制贸易的措施。至此，是否有“足够的连结”成为国内环境措施能否域外适用的标准。

三、加快提升我国运用GATT环境保护例外条款的能力

目前我国在处理贸易与环境问题上面临着很大的压力。GATT环境保护例外条款已经成为我们手中的“矛”与“盾”，我们既要善于运用该例外条款来保护本国的环境，又要防止他国以保护环境的名义限制我国的出口贸易。

（一）积极参与规则制定，实现规则制定上的被动变主动

现行的WTO规则尤其是与环境保护相关的规则，都是在西方国家的主导下制定的，规则本身包含着他们的利益，而更容易受环境措施影响的发展中国家的利益被有意无意地忽视。例如，给予发展中国家以差别和更优惠待遇是WTO的一项重要原则，但GATT环境条款没有充分考虑发展中国家的经济和技术水平，缺乏对发展中国家的特殊规定，未能体现共同但有区别的责任。以中国为代表的广大发展中国家只有成为“游戏规则”的制定者，才可能在全球化的背景下实现保护本国资源与环境、扩大本国出口贸易的目标。我国要积极应对和参加多边贸易体制中的环境与贸易谈判，争取公平合理的谈判地位，使发展中国家在贸易与环境问题上的优惠待遇成为现实，由国际规则的被动接受者转变为制定国际规则的负责任、建设性的参与者；由被动应对国际规则转向积极主动地推动WTO相关规则朝着利于我国利益的方向调整和发展。

（二）提高运用争端解决机制解决相关纠纷的能力

WTO争端解决机制已成为WTO各成员方进行政治协商、利益协调的平台，WTO争端解决机构对相关条款的解释以及对贸易争端的裁决也获得成员国的广泛认同。“九种原材料出口限制措施案”以及“稀土出口限制措施案”等表明，今后我们援引GATT环境保护例外条款的频率会大大增加。无论是作为环境贸易措施的实施者还是利益受损方，我国都应当深入研究WTO有关资源、环境保护的贸易争端案例，掌握GATT环境保护例外条款援引的经验和技巧，善于运用该制度平台解决与相关利益方的贸易纠纷，寻找利益平衡点，寻求最妥善的解决路径和结果。

（三）完善有关外贸法律，提高环保法治水平以及环境标准，破解环境保护瓶颈

在全球化背景下，在国际贸易中加强环境保护是大趋势，中国资源和环境保护法治和环境标准不可能脱离世界自成一体。许多国内企业肆意破坏环境、各类环境事件频繁发生、国外“夕阳产业”向我国的转移以及“洋垃圾”对我国生态环境造成的污染和破坏等等，无可争辩地证实了我国外贸和环保法治水平的低下。如《对外贸易法》第16条规定，“为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境”，“国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源”，可以“限制或者禁止”有关货物、技术的进口或者出口。首先，此规定将我们可以采取的措施局限于对货物、技术进口或者出口的“限制或者禁止”，而GATT环境保护例外条款并未作此限制。这样的规定反而限制了自己的手脚。其次，“国内供应短缺”也很难成为对贸易自由限制的正当理由，难免授人以口实。我国应根据WTO相关协定所确认的原则和规则，结合国情，加快建立起不同层次、内容齐备、互相协调的环境保护法律体系，尽早改变某些环保领域无法可依、有法难行、部门内耗的状态。根据无歧视原则制定、清理国内相关政策和措施,真正做到限制贸易的环境措施完全符合WTO环境保护例外条款的适用条件，为实现保护本国环境和生态的目标助力。在制定新的环境标准或对旧的标准进行调整时，应逐步与国际环境标准接轨，并将新标准通过相应的渠道向国内外公开，以实现按照该标准生产的产品在国内外流通畅通无阻。同时，必须依据WTO的有关协定进行保护性立法，严禁外国将污染环境的产品、产业以及危险废物转移到我国。

（四）完善环境标志制度，积极推行和实施ISO14000环境管理系列标准

目前已有四十多个国家和地区制定实施了环境标志制度，如日本的“生态标志”制度、北欧的“白天鹅”制度、欧共体的“欧洲之花”标志制度等。我国于1993年发布了“十环”环境标志。该制度的发展趋势是各国开始致力于彼此间的协调，趋向于相互认可他国的环境标志，如我国已经与澳大利亚、韩国、日本、新西兰等国签订互认环境标志协议。这就意味着取得了环境标志的产品或企业就取得了进入其他实施环境标志制度国家市场的“通行证”，并且其效力范围在不断扩大。ISO14000是国际标准化组织制定的环境管理系列标准，旨在通过统一协调各国环境管理标准，减少世界贸易中的非关税壁垒，减少环境污染和破坏，推动整个社会的可持续发展。自从1996年该系列标准认证实施以来，其在保护环境和减少贸易技术壁垒方面发挥的作用不容低估，已经成为目前世界上最全面、最系统的环境管理国际标准，受到世界各国的普遍重视。目前我国亟需改变环境标志法律体系混乱、立法层级低下、立法技术落后、管理机构职能分工不明、标志权属不明、认证制度不完善等缺陷，消除对ISO14000环境管理系列标准的错误认识，及时将该国际标准及其修订转化为国内标准在国内推广使用，并引导企业获得认证，使其成为我国企业突破绿色技术壁垒的有力武器。

（五）适应绿色经济要求，尝试、探索具有前瞻性的环保经济措施

《“十二五”全国环境保护法规和环境经济政策建设规划》提出要“高度重视环境保护法规及环境经济政策的创新，确保制定的法规和政策具有针对性、前瞻性和有效性”。根据目前的国际贸易发展态势以及全球环境保护形势，我们完全可以提前预测到相关领域的发展趋势，从而根据国情和自身利益需要，提早尝试探索新的环保经济政策和措施。例如，我们在建立绿色税收制度上大有作为。《“十二五”全国环境保护法规和环境经济政策建设规划》将“推动现有税制‘绿色化’”作为“十二五”环保工作的主要任务之一。再如，2009年 6月美国通过的《清洁能源与安全法》规定美国有权对包括中国在内的不实施碳减排限额国家进口产品征收碳关税，欧盟宣布从2012年正式征收航空业碳排放税。我国虽然应据理力争，对其违反共同但有区别责任原则的贸易保护主义行径坚决回击，但是我们也应当认识到碳关税的征收已如箭在弦，可以提前考虑对外征收碳关税，学会掌控规则的制定权和更大的话语权，为国内经济发展营造更加有利的氛围。

[1]张帅梁.WTO框架下自由贸易与环境保护的博弈及中国的对策[J].中州学刊,2011,(3).

[2]左海聪.GATT环境保护例外条款判例法的发展[J].法学,2008,(3).

[3]张涛,张洋,王靖磊.从GATT/WTO争端解决实践论WTO环保例外条款[J].经济师,2005,(5).

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[5]赵维田.WTO案例研究：1998年海龟案[J].环球法律评论,2001,(夏季号).

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保护性条款 篇4

关键词：自主选择权,格式条款,对策建议

一、消费者自主选择权概述

目前, 在我国“金融消费者”还不是一个法律概念范畴, 没有一部专门法律规范金融消费者的内涵和保护范围, 只能以消费者概念在金融领域的延伸来认识和研究, 金融机构提供的产品和服务只能参照《消费者权益保护法》的规定进行保护。《消费者权益保护法》第九条规定, 消费者享有自主选择商品或者服务的权利, 消费者有权根据自己的需求、意向和兴趣, 自主选择自己满意的商品或服务, 简称为自主选择权。这是金融消费者享有自主选择权的法律依据。

由于金融服务是一种特殊的服务形式, 金融消费者接受的大多是金融机构提供的格式条款合同, 这种格式合同在节约时间、降低运营成本, 提高工作效率等方面发挥了无可比拟的优势, 但是随着消费者维权意识的提高, 格式合同在限制竞争、减少自身责任扩大对方义务方面的诸多弊端也逐步显现。

自主选择权与格式条款合同看似不相关的两个概念, 但在金融服务领域却体现着金融机构自主经营权与消费者自主选择权的博弈。这两种权利在经济发展的不同时期呈现出了不同的特点, 在计划经济时期, 由于金融服务及产品稀缺, 提供服务的金融机构占主导地位, 消费者可以选择的余地不大, 自主选择权基本上无权行使;在市场经济条件下, 由于自由竞争的加剧和金融机构的增多, 迫使金融机构改变经营策略, 优质服务驱逐劣质服务, 消费者用脚投票自主选择能够提供优质服务保障自身权益的金融机构, 使得消费者自主选择权处于主导地位;从计划经济向市场经济过渡时期, 由于消费者权利的觉醒和维权意识的逐步提高, 金融机构自主经营权不断缩小、消费者自主选择权不断扩大, 二者此消彼长。

二、常见格式条款对金融消费者自主选择权的影响

在金融领域, 格式条款作为金融机构为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的内容, 本身具有排斥消费者自主选择权的作用。本文简要分析三类常见格式条款对金融消费者自主选择权的理论和现实影响。

(一) 免责或限责条款

在利益最大化的前提下, 金融机构作为格式条款的拟定者, 从自身利益、行业惯例或行业潜规则出发, 凭借自己在市场中的地位按照自己的意志, 制定一些维护自身权利回避责任的内容, 其制订或提供的格式条款总是披露信息最少、降低或转嫁自身风险的内容, 很少考虑消费者的正当权益, 以免责或限责条款的形式维持自身竞争利益, 排斥消费者的自主选择权, 使消费者成为最终责任承担者。免责或限责条款主动权在金融机构, 披露信息多少全由金融机构决定, 消费者缺乏获得披露信息之外信息的渠道, 即使对格式条款有异议也无权修改, 其接受的只能是不对称信息。通常情况下, 金融机构对自己提供的产品或服务的优势和不足非常清楚, 在订立免责条款时总是刻意强调产品优势, 同时也总是有意回避或隐瞒其产品或服务的不足。相反, 消费者获得信息渠道单一, 只能通过金融机构披露的内容了解产品和服务, 其获取的都是一些经过筛选的信息, 无法获得产品或服务的真实信息, 在市场中处于不利的地位, 只能作为免责或限责条款的被动接受者承担更多的风险。典型的条款包括业务捆绑搭售行为、理财产品预期收益、超额收益等。

(二) 单方收费条款

金融机构单方收费条款排除了消费者自主选择与协商的可能性, 在事实上形成了强制收取, 消费者只能采用全有或全无的方式适用, 使消费者失去了讨价还价的余地, 侵害消费者的自主选择权。以形式平等的方式掩盖事实的不平等, 也违背了合同法的诚实信用原则。金融服务收费种类繁多, 消费者没有话语权, 处于不利的地位, 本身金融服务定价机制不透明, 大多冠以行业惯例或国际惯例名义, 收取的是资源垄断费用, 导致消费者无法行使自主选择权。典型的行为包括收取小额管理费、提前还款违约金、信用卡全额罚息、汇款失败时仍收取手续费等。

(三) 解释权条款

金融机构在免责条款之外, 通常会附加解释权条款, 强化格式条款的合法性。《合同法》第四十一条规定:对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的, 应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。该条规定了格式条款的解释规则, 包含三个层次内容:一是通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准, 而不应仅以条款制作人的理解为依据, 对某些特殊术语, 也应做出通常的、通俗的、一般意义的解释, 亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。二是不利解释规则。不利解释规则古已有之, 现代各国民法均予以采纳。三是非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款, 其效力应优先于格式条款, 这样既尊重了当事人的意思, 也有利于保护广大消费者。在现实生活中, 金融机构在提供格式条款时, 大多都会附加一项解释权的内容, 个别机构刻意印刷小号字体的文本给消费者阅读条款设置障碍, 消费者在办理业务时, 往往来不及阅读或者无法完全理解条款内容只能被动签字, 丧失对产品或服务的自主选择权。遇到纠纷时, 金融机构往往以消费者已经“签字同意”为由推卸责任。典型的行为包括“本人已详细阅读了上述条款, 并完全接受条款内容”、“本合同最终解释权归某某机构”等。

三、保障金融消费者自主选择权的对策建议

(一) 制定保障金融消费者权益和格式条款的法律法规

目前, 对金融消费者的特殊保护还没有形成社会共识, 按普通商品或服务提供保护不能充分保障金融消费者权益, 建议制定《金融消费者权益保护法》, 从法律层面上明确金融消费者的含义, 对金融消费者采取更为严格的保护。我国法律对格式条款合同的有关规定散落在《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》、《合同法》等不同法律中, 没有从系统上规范格式条款合同, 消费者自主选择权缺乏明确有效的法律依据, 建议对格式条款合同完善法律顶层设计, 严格规定格式条款合同的性质、内容、修改、解释等, 严格限制免责或限责条款的使用, 加重格式条款提供方责任, 保障消费者任意解除合同的权利, 减少推定消费者放弃权利的条款, 提供更多的法律救济渠道, 赋予特定机构或司法机关撤销格式合同中部分或全部违反公平与诚信原则的条款;明确银行的完整信息披露义务, 对未经披露的信息承担不利的法律后果。

(二) 司法救济

格式条款本身就是一种可能侵害消费者自主选择权的合同, 在目前的法律体系下司法部门可以运用合同无效、可撤销的内容保障消费者的自主选择权。由于某些格式条款本身缺乏双方合意, 是在一方提供另一方被动接受的情况下签订的, 金融机构存在滥用权利的嫌疑, 同时消费者意思表示不真实、不自由, 既属于显失公平的合同类型也不符合诚实信用原则, 消费者如果认为金融机构提供的格式条款侵犯了自身权益, 可以向司法部门寻求法律救济, 要求司法部门对格式条款合同进行合法性审查, 司法机关可以从客观上审核格式条款的权益分配, 对侵害消费者自主选择权的行为予以撤销或宣布无效, 完善保障金融消费者权益的司法救济渠道。

(三) 公正严格执法

消费者协会作为保护消费者权益的机构, 应该积极发挥维权监督作用, 参加影响范围较大的格式条款的修订, 发挥集体协商作用, 代表消费者进行公益维权。耶鲁大学威廉森认为“人人不但自私, 而且一有机会就不惜损人而利己”, 金融机构为了自身利益, 使用格式条款合同侵害消费者权益的案例也时有发生, 消费者协会应该实时披露银行格式条款合同中侵害消费者权益的案例信息, 培养消费者识别侵权格式条款的能力, 提高消费者的维权意识。工商行政部门应当完善对格式条款合同的审核监督, 加强格式条款合同使用前的备案监督审核, 从源头上杜绝不平等的格式条款合同进入实践领域, 同时加大执法检查力度, 对消费者普遍反应的侵害消费者自主选择权的格式条款合同进行评估, 从严惩处侵害金融消费者权益的行为和机构, 警示不法经营者, 保障消费者享有的自主选择权。

(四) 加强金融监管和行业自律

在金融服务行为中, 金融机构不仅是产品、服务提供者, 更是社会责任承担者, 因此一行三会等监管部门要加强金融监管, 倡导金融机构树立合规经营理念, 保障金融消费者的合法权益, 对侵害金融消费者权益的机构加强监督管理和业务限制, 引导金融机构承担其应该承担的社会责任。同时, 由于消费者维权意识的提高, 诚信逐步成为金融消费者选择服务和机构的重要标准, 金融机构从长远利益出发应该加强行业自律, 营造诚实守信的社会形象, 在拟定格式条款时, 可以广泛征求消费者、社会公众、消费者协会和监管部门的意见, 主动承担社会责任。

参考文献

[1]张严方.消费者保护法研究[M].法律出版社, 2003.

保护性条款 篇5

20日，中国保险行业协会就该协会组织起草的《机动车辆商业保险示范条款（征求意见稿）》向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为11月5日。

经济导报记者研读商业车险示范条款发现，新条款弱化了保险公司的免赔责任，将14项“霸王条款”删除。对此，阳光财产保险股份有限公司山东省分公司车险部负责人张钦国22日接受导报记者采访时表示，新条款扩大保险公司赔付范围毫无疑问会造成保险公司综合赔付率的上升，导致车险成本增加，对保险公司的综合成本控制是一个考验。

删除14项“霸王条款”

新条款删除了现行商业车险条款实践中存在一定争议的14项责任免除条款。新条款首先对当前饱受质疑的“高保低赔”问题进行了修改，规定保险在承保时，车损险的保险金额按投保时车辆的实际价值确定（现行条款均按新车购置价来确定，车损险存在明显“高保低赔”问题），车辆全损时理赔按保险金额计算，部分损失时理赔按实际修复费用在保险金额内计算赔偿。

对于“无责不赔”问题，新条款规定，无论车主自身是否有责任，都可以直接向投保的保险公司进行索赔，免去了与第三方之间的沟通索赔之累。新条款第十九条规定：“因第三方对保险机动车的损害而造成保险事故，保险人在保险金额内先行赔付被保险人，保险人在赔偿金额内代位行使被保险人对第三方请求赔偿的权利。”

导报记者注意到，新条款还扩大了第三者的定义。现行商业车险条款中第三者不包括投保人、被保险人和车上人员，新条款对投保人在车下发生的事故也可以作为第三者进行赔偿。

此外，新条款部分降低了现行条款的免赔率。比如，现行条款中的“盗抢险”对于非指定驾驶人和丢失钥匙要有一定的免赔率，新条款将此规定删除，并减少无法提供单证的免赔率，这样盗抢险免赔率基本取消了，只有车辆确实没有来历证明的情况下保险公司才可以拒赔。

导报记者了解到，新条款还将“驾驶证失效或审验未合格”、“其他依照法律法规或者公安交管部门不允许驾驶机动车的情况”、“发生保险事故时无公安机关交通管理部门核发的合法有效行驶证、号牌、临时号牌或临时移动证”、“改变使用性质未如实告知”、“被保险机动车拖带未投保交强险的机动车或被未投保交强险的其他机动车拖带”等现行条款的免赔责任纳入了保险责任范围。考验险企成本控制

中国保险行业协会的商业车险示范条款扩大保险公司的赔付范围，是否会造成费率增加呢？对此，中国保险行业协会指出，是否会增加费率现在很难说，条款正式确定后，将依据条款对费率进行精算，可以借助不同类的风险系数来计算，分类别收取保费.例如，通过风险系数计算，对少出险的车少收费，而对多出险的车加大收费。不过，这也对保险公司的经营提出了更高的要求，保险公司更应合理控制成本。

论格式条款 篇6

(一) 概念

关于格式条款的概念, 各国的规定不尽相同。纵观世界各国, 大部分国家将其称为合同, 如法国法、美国法、日本法称为附和合同、附意合同, 英国法称为标准合同, 但也有国家将其归为条款, 德国法采用一般交易条款的概念, 国际商事合同则使用的是标准条款 (standard terms) 的概念。

根据我国《合同法》第39条第2款的规定, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。由此可见, 我国《合同法》采用了格式条款的概念, 而不是格式合同的概念。对于格式条款的含义, 《上海市合同格式条款监督条例》第二条进一步指出, 格式条款是指格式条款的提供方为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。

(二) 特征

1.预先拟定性

格式条款在订约之前就已经预先拟定出来, 而不是双方当事人协商一致的结果。所谓预先拟定并不仅是时间上的概念。其实质还在于, 一方当事人在拟定条款时, 未与对方当事人协商, 仅是一方意志的产物。

2.相对不变形

笔者认为不容对方就合同的内容进行协商是格式合同的本质特征。合同的相对方只有是否同意签署合同的自由, 而没有决定合同内容的自由。也就是, 要么同意一方提供的格式条款与之签约, 要么不与格式条款提供方签约, 即只能选择对对方提供的格式条款予以概括的接受或者不接受, 而不能就合同条款讨价还价。

3.内容定型化

格式条款的内容具有定型化的特点, 所谓定型化的特点是指格式条款具有稳定性和不变性。格式条款具有普遍适用性, 将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人, 而不因相对人的不同而有所变化。格式条款定型化的特点可以从两个方面来理解, 首先它指格式条款文件普遍适用于一切要与之订立合同的不特定的相对人, 相对人对格式条款的内容只能接受或者拒绝, 而不能对其内容进行修改或者变更。其次, 它还指在格式条款适用的过程中, 要约人和承诺人双方的地位是固定不变的, 不像一般的合同在订立过程中, 要约方和承诺方的地位会随着合同的签订过程的进行而发生交换变化。

另外笔者认为“为了重复使用”不能认为是格式合同的本质特征。尽管在实践中大量的格式条款都存在重复使用且为多人准备的情形, 但这只是一种客观现象, 不能认为是事物的本质。在实践中, 存在着有的格式条款只被使用一两次的情况, 为一人准备的格式条款也不乏其例, 但该条款并不会因此而不被认为是格式条款。“为了重复使用”只是为了说明预先拟定, 而不能将其作为一个独立的特征。另外如果特别强调格式条款重复使用这一特点, 则相对人在确定某一条款是否为格式条款时, 还应该证明该格式条款是否存在已经被重复使用的事实, 这样做对相对人举证责任规定的未免过于苛刻。

二、格式条款的法律规范

由于格式条款是一方预先拟定的, 且于合同成立时未与对方协商, 因此合同的相对人只有选择签与不签合同的权利, 而没有就合同内容进行协商的自由。加之不少格式合同的订立, 如旅客运输合同, 电讯或邮电合同, 医疗合同, 供用电、水、气、热力合同等, 这些合同涉及人的基本生存状况, 与人们日常生活息息相关, 因而使消费者在订立合同时更无选择的余地。据此, 应当对格式条款予以一定的限制, 以维护公平和正义。《合同法》第39条、第40条、第41条对格式条款的提供方作了一定的限制。

(一) 缔约中的限制

《合同法》第39条规定, 采用格式条款缔约者, 提供方对于其中的免除责任、限制责任条款要尽到两个义务, 这两个义务分别是提示义务和说明义务。提示义务指提请对方注意该类条款;说明义务指应对方要求对该条款予以说明。对于采取合理的方式提请对方注意, 《合同法解释 (二) 》第6条的“提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识, 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”即是。比如在人寿合同中, 保险公司设计的合同文本在当事人签章处用黑体字明示一句话“投保人确认, 已经阅读合同的以上所有条款并充分理解其含义”, 即属于此类情形。当然, 提供方对已尽该义务负举证责任。若提供方违反以上两个义务, 所导致的法律后果, 对此, 《合同法解释 (二) 》第9条作出明确规定:提供方违反该义务导致对方没有注意免除或者限制责任条款, 对方可以申请法院撤销该格式条款。由此可知, “诚信缔约”、“说明条款”、“提请对方注意免责或限制条款”是提供格式条款一方当事人的法定义务。不履行该法定的免责条款或限责条款, 在导致对方没有注意该免责或限责条款时, 对方可以申请法院撤销该条款, 这将导致该条款的自始无效, 该条款即不能成为合同的组成部分。

(二) 合同内容的限制

格式条款具有合同法第52条和第53条规定的情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。值得注意的是, 《合同法》第53条所列的两种情形, 宽严存在差别, 凡人身伤害责任, 不论责任人主观态度如何, 一旦免除的, 统归无效;但对于财产损害责任, 只限于责任人故意或者重大过失的情形不得免除。另外, 此处所称的“免除责任”是指免除现实的合同义务与责任。如买卖合同中的瑕疵担保责任, 此处所指“排除对方主要权利”是指排除依据法律或者依合同性质而确定的各种权利。如合同的抗辩权、解除权。

摘要：随着社会经济的发展, 格式条款被广泛运用于社会各个领域, 本文通过分析格式条款的概念、特征, 及其法律规范。阐述格式条款中蕴含的法律理论。

关键词：格式条款,合同,法律规范

参考文献

[1]高福平著.民法学 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2009.09, 2.

[2]王利明著.合同法研究 (第一卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002.