经营者义务

经营者义务（精选8篇）

经营者义务 篇1

一、概述

(一) 经营者安全保障义务的范围

1.经营者安全保障义务的相对人范围

在各个公共场所中, 并不是任何遭受侵犯的对象都是经营者交易的对象, 在其中主要分为三类:第一类是直接消费者, 已经与经营者签订了合同, 经营者出于订立合同中潜在义务, 应当对其顾客承担侵害赔偿责任, 这是毋庸置疑的;第二类是潜在消费者, 双方还未订立合同, 但是可能产生潜在消费动机, 针对这一人群, 当今有两种观点。一种观点直接认为双方未订立合同, 经营者不对相对人承担安保义务, 也不适用消费者权益保护法的内容;相反观点持有者认为, 虽然双方没有直接订立合同, 但是因为先契约义务的存在, 经营者当然的由于缔约过失责任而负担义务。笔者认为, 经营者应当承担责任, 经营者不但需要承担地约过失责任, 而且经营者从利益与风险并存原则, 其就应当承担责任, 并且经营者有义务在其经营场所范围内保证潜在客户群的人身财产安全, 所以我认为其对这类主体负有责任。第三类是随机消费的顾客, 可能只是在公共经营场所休闲娱乐或者甚至是犯罪分子, 从经营者营业的附随义务上适用于这一种责任对象, 但针对犯罪分子, 我仍有异议, 若是从侵犯他人合法权益角度来讲, 根据国家平等保障公民义务来说, 国家将保障义务延伸到犯罪分子来说, 对消费者的经营活动是不利的。①

2.公共场所的范围

在公共场所中, 较多出现的是银行、医院、商场、车站、娱乐场所等, 其也有一定的限制, 其主要特点有:一是公共性。它必须是对外开放的, 允许社会上一般的公众人员自由出入;二是管理型:公共场所具有特定的负责人, 对安保义务责任进行承担, 对各项安保事前防范事后救助拥有责任承担的直接义务。三是服务性:公共场所主要目的就是为人民服务, 其中包括完全公益性服务和盈利性质的服务。

在针对私人场所的排除这一问题引起了很大争议, 有的人认为私人场所不具备公共性, 也不是以营利为目的, 更不是服务型的场所不具备安保义务;但另一部分人指出若在私人场所举办公共性质的活动如何解决, 有的人提出在法规中针对这一现象设定私人场所公共多人活动的人数限制, 以此作为界定。

(二) 经营者安全保障义务的内容

经营者需要承担的义务, 从硬件上, 有物的方面的安全保障和人的方面的安全保障。物的方面, 经营者需要保障其经营范围设备、场所的安全, 提供给相对人安全稳定的消费氛围。经营者还要聘用符合要求的保安人员或特殊行业保护人员。从软件上来看, 首先经营者要保障自身场所内部环境的安全, 其次要保证外部不安全因素的防范, 制止来自第三方的侵害, 最后要有不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。

在此需要强调构成经营者安全保障义务的要件:第一, 经营者必须存在过错, 这里的过错包括积极作为未履行义务和消极不作为侵害相对人利益。积极的作为, 就是法律赋予经营者需要保障其服务或产品符合国家相关规定, 以保障经营者对象人身财产面受损失;消极的不作为更多的存在于经营者经营的过程中, 由于经营者具备告知或潜在保护义务而未完成合理告知救助义务的时候, 经营者就构成消极的不作为。第二, 需要有违法行为。违法行为依旧分为作为和不作为, 不作为就是怠于行使安全保障义务, 违反了法律规定的义务或者双方缔约合同所产生的附随义务。第三, 需要有损害事实的发生。在一定程度, 一定要有证据证明经营者的作为或不作为造成了相对人人身财产的损害。第四, 需证明损害事实是损害结果的原因。只有二者之间存在因果关系, 才能证明经营者对消费者的损害需要担责。

(三) 经营者安保义务的豁免情形

(1) 针对经营者安全保障义务相对人中, 间接不确定的消费者和对经营场所可能造成危害的相对人承担的责任相对狭窄, 当经营者的店堂告示或者硬件设施符合法律要求, 经营者就具备豁免条件; (2) 如果消费者没有使用或者拒绝使用安全设施会引起损害后果, 那么经营者应当指导消费者安全设施使用方法, 这是一种义务; (3) 在第三人的侵权导致的损害, 经营者需做到一方面有必要的安保人员和纠纷解决基本机制, 若事态发展超过一半公共场所所能控制的范围, 经营者具有豁免条件。

二、经营者安全保障义务的必要性

(一) 保障社会公众合法权益的需要

在经营者经营活动的过程中, 经营者处于比较强势的地位, 而消费者总是对各方面内容掌握的较为浅显, 在经营活动中, 总有一些未知的风险存在于经营过程之中, 这个风险需要经营者来承担, 因为经营者具有很大的保障优势, 它天然的对其经营的行业存在超出他人的敏锐感和解决能力, 在活动过程中, 经营者更熟悉各个环节、各个设施的性能和相关法律要求, 他可以迅速快捷的检测到设备设施检查、老化机器的维修, 若将这一义务放置在消费者身上, 经营者会丧失维修积极性, 为了最大程度追求利润, 将危险放置在消费者身上, 不利于维护国家保障社会安定的初衷。

(二) 维护社会安定的需求

在社会学理论上, 公司法的社会责任规定, 经营者由于其强势地位, 天然的需要尽到对社会大众的保障义务, 公司的社会责任与人权中的社会权利紧密联系, 尤其是消费者的权益, 具有不可分割的关联, 这项规定就有利于实现经营者的社会职能, 现今经济法相关规定显示, 要加强经营者的社会性, 赋予经营者社会责任, 经营者的安全保障义务就是为了尽到社会责任, 将单纯的追求利润化为努力承担社会责任, 强调对国家、对社会、对消费者等社会大众的贡献。

(三) 提高经营者效益的要求

企业的经营目标就是盈利, 而盈利从经济学上包括短期的盈利和长期的利润, 企业更大程度的追求长期利润, 而长期利润就需要消费者的信任和支持, 这种信任就需要安定的消费环境作保障。在经营活动中, 消费者人身权和财产权不受侵犯是最基础的稳定因素, 经营者承担这种风险, 就是一种提高长期利润的方式。经济学上指出, 风险与利润相一致原则, 就是对这一义务的理论支持, 经营者想要吸取利润, 就一定要承担利润上赋予的风险, 这一风险就需要通过经营者承担安保义务来挽回消费者的损失。

三、经营者安全保障义务的责任体制

(一) 经营者安全保障义务的责任形态

我国经营者安全保障义务以直接责任为主, 补充责任为辅。直接责任即违法行为人直接的侵害了相对人的人身权和财产权益, 其包括直接侵权责任和合同中的违约责任。而补充责任就是两个以上的行为人共同违反了法定义务, 造成了他人的损害, 第一责任人不能及时赔偿受侵害人的损害, 由第二责任人承担补充责任。这种情况常发生于第三人侵权。补充责任分为几种情况, 第一种是经营者与第三人间具有一定的连接关系, 经营者就理所应当对第三人负有监督义务;另一种是经营者与第三人没有直接的关系, 这就要考虑经营者是否尽到了应尽的救助义务, 以及第三人的赔偿能力。

(二) 违反安全保障义务的归责原则

在我国针对经营者安全保障义务的归责原则, 主要采取过错推定原则。在损害事实的基础上, 判断经营者的作为或不作为是否与损害结果具有因果关系, 若具有因果关系, 经营者就需要承担责任。若经营者否认自己具有过错责任, 就要通过举证证明自己没有侵权, 若证明成立, 就推翻了责任承担, 反之就要自行承担后果。

四、第三人侵权的责任承担方式及未来发展方向

(一) 第三人侵权的责任承担方式

针对第三人侵权是经营者安全保障义务中, 纠纷最多, 最不易解决, 最不利于社会公平实现的一大硬伤, 怎样确定侵权赔偿, 由谁赔偿是责任承担中最常见的问题。在现今的法律规定中, 经营者承担的是补充责任, 即经营者未尽到安全合理的谨慎保障义务时, 或者没有明确的侵害者, 或者实施侵害的第三方没有能力履行赔偿义务时, 经营者需要承担义务, 承担义务后可以向第三人追偿。

(二) 建立政府主导的第三人侵权赔偿制度

在第三人侵权, 经营者承担补充责任这一制度规定上, 一方面可以督促经营者承担责任, 做好事前防护工作, 但是针对不能预见的侵害行为, 若将责任强加在经营者身上, 必将不利于经营活动的实施, 不利于我国整个国民经济的发展。我认为可以参考各省市建立道路交通事故救助基金制度, 建立政府损害赔偿基金, 赔偿资金由社会各方筹措解决, 一方面有利于快速针对消费者赔偿, 另一方面有利于保障我国社会经济发展。

(三) 建立经营者责任保险制度

建立经营者责任保险制度是针对第三人侵权, 经营者承担赔偿责任的另一大制度构想。我们要求, 在第三人侵权这种会造成赔偿不予解决的情况, 建立保险机制, 由经营者前期进行投保, 在损害发生的情况下, 由保险公司进行支付, 这样既有利于赔偿受侵害方损失, 又有利于发展我国保险产业, 还有利于保障经营者的权益, 刺激其安全稳健运行。

参考文献

[1][德]克里斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法 (上册) [M].张新宝, 焦美华译.北京:法律出版社, 2001:242.

[2]郭晨.论经营者的安全保障义务[J].消费导刊, 2008 (2) .

[3]张新宝, 唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究, 2003 (5) .

[4]王利民.人身损害赔偿疑难问题[M].北京:中国社会科学出版社, 2004.

经营者义务 篇2

电信业务经营者（以下简称经营者）享有法律赋予的各项权利，并应当履行法律规定的各项义务，其合法权益和依法开展的经营活动受法律保护。在电信业务经营活动中，经营者应严格遵守国家有关的法律法规以及电信行业管理的各项规定，接受信息产业部和省、自治区、直辖市通信管理局（以下统称电信主管部门）的行业管理和监督检查，维护国家的整体利益和用户的合法权益。经营者有权对电信主管部门及其工作人员提出批评和建议，对电信主管部门作出的具体行政行为不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。具体权利义务如下：

一、电信业务市场方面

（一）经营者享有平等竞争、公平交易的权利，应遵守经营许可证（包括正文和附件）的各项规定，遵循公平、诚实、信用的原则，遵守商业道德。

（二）经营者有权按照经营许可证正文中所载明的电信业务种类，在规定的业务覆盖范围内经营电信业务。

经营者不得超出经营许可证规定的业务种类和业务覆盖范围擅自经营电信业务。未经许可，严禁采取租用国际电信专线、设置电信转接设备或者其他方法，经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务。

（三）未经发证机关批准，经营者不得转让或变相转让电信业务经营权。

（四）经营者取得经营许可证后，应当在一年内或者经营许可证特别规定的时限内，按照经营许可证规定的业务种类和业务覆盖范围，建设电信设施或者组建电信网络，提供电信服务。

对未在经营许可证规定时限内提供电信服务的经营者，原发证机关可以注销其经营许可证，或将其未提供电信服务的业务覆盖范围取消。

（五）获准跨地区经营的经营者，应在经营许可证载明的业务覆盖范围所在省、自治区和直辖市设立分公司、子公司等相应分支机构，分支机构名称应统一、规范。获准跨地区经营的经营者在子公司中的股权或者股份应不少于５１％，国有股权或者股份的比例应当符合国家有关电信的法律法规规定。

（六）获准经营电信业务的公司经发证机关批准，可以授权其持有股份不少于５１％并符合经营电信业务条件的子公司经营其获准经营的电信业务。该子公司的有关情况由发证机关在获准经营电信业务公司的经营许可证正文附页中载明。在一个地区不能授权多家子公司经营同一项电信业务。

（七）获准跨地区经营的经营者，应凭经营许可证到相关省、自治区、直辖市通信管理局办理备案手续。未经省、自治区、直辖市通信管理局备案的，不得在当地开展电信业务。

（八）经营者有权按照规定向基础电信业务经营者申请使用开展经营活动所需的网络基础设施和数据传送等电信服务，基础电信业务经营者有义务如实告知相关使用信息，并按规定为其及时提供。

基础电信业务经营者应当认真核验申请者所持电信业务经营许可证的内容，对于无电信业务经营许可证或超出经营许可证规定范围擅自经营电信业务以及未向省、自治区、直辖市通信管理局办理备案手续的申请者，基础电信业务经营者有权拒绝为其提供相应的电信服务。

经营者开展电信业务经营活动时不得使用非电信业务经营者提供的网络基础设施和数据传送等电信服务。

（九）利用境外组织或个人的卫星转发器等电信资源和电信线路等电信设施在国内经营电信业务的，应当按规定报信息产业部批准。

（十）经营者应当在业务开通后３０日内，将开展业务的有关情况报告电信主管部门。

开展经营许可证的申办材料中未提及的新的服务内容时，经营者应当提前３０日向电信主管部门报告。

（十一）经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作，但必须规范代理行为，依法承担相应的民事责任。代理者在提供代理服务时，应以经营许可证持证者名义向用户提供电信服务，不得采取组建电信网络或启用新的电信服务号码等方式自行向用户提供电信业务。经营者与代理者应当签订书面委托代理协议，明确责、权、利，保证电信业务代理经营活动的正常开展。

经营者应明确要求代理者执行国家的资费政策，代理者违反国家资费政策的责任由相应的被代理经营者承担。

（十二）经营者应当自觉规范经营行为，在经营电信业务时不得进行下列活动：

１、利用在电信业务市场中的主导地位，对其他单位或个人提出不合理要求，影响其他经营者的正常经营活动；

２、以排挤竞争对手为目的，采用低于成本的价格等方式经营电信业务，进行不正当竞争；

３、限制用户选择其他经营者依法提供的电信业务或者强迫用户使用其指定的电信业务；

４、以捏造、散布虚假消息，损害竞争对手的商业信誉等不正当手段，扰乱其他经营者的正常经营活动；

５、擅自停止经营已核准经营的电信业务。

当经营者发生上述行为时，其他经营者有权向电信主管部门报告，要求予以制止。

（十三）经营者有权按规定在经营许可证有效期内终止经营电信业务，但应当自公司作出决定之日起３０日内向原发证机关提出申请，经批准后方可实施。在做好用户的善后处理工作后，由原发证机关为其办理经营许可证注销手续。

（十四）经营者有权依法开展电信业务宣传，有权依法制作和发布广告，宣传内容应当准确真实，符合经营许可证规定的业务种类和业务覆盖范围。

经营者进行业务宣传时应当标明电信业务经营许可证编号。不得制作、发布虚假广告或对电信业务的种类、功能、服务范围等作引人误解的宣传。

（十五）电信主管部门依法开展监督管理工作时，经营者应当给予积极配合。

（十六）经营者应当向电信主管部门如实提供下列材料：

１、根据电信主管部门制定的经营者会计资料报送制度，向电信主管部门报送本企业的财务会计报告和电信主管部门要求的其他会计资料；

２、按照电信主管部门制定的统计制度向电信主管部门报送统计资料；

３、电信主管部门按规定要求经营者提交的其他资料。

经营者应当保证所提供资料的真实性、完整性。

经营者应当使用电信主管部门规定的软件和格式进行相关资料的编报工作。

电信主管部门的工作人员应当遵守纪律，按规定使用并妥善保管经营者报送的资料。

（十七）接受会计监管的经营者的权利和义务：

１、执行国家统一会计制度和电信企业财务会计有关规定；

２、按照电信企业财务会计有关规定建立本企业的分业务会计核算系统，向电信主管部门报送分业务报表和电信业务成本数据及相关信息；

３、主动配合电信主管部门对电信企业财务会计有关规定执行情况的监督检查工作；

４、有权对电信企业财务会计有关规定提出修改建议。

（十八）经营者申请在境内外上市或者与外商合资经营电信业务，应当向电信主管部门和国家有关部门办理审批手续。

二、电信服务方面

（一）经营者应当根据国家有关电信的法律法规和电信主管部门颁布的电信服务标准的规定，为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务，并采取有效措施，保证所提供的服务质量得以持续提高。

（二）经营者应当加强对经营电信业务的技术管理、业务管理和用户管理，完善技术保障手段，建立健全规章制度，向用户提供符合规定要求的电信服务。

（三）经营者应当保护用户通信自由和通信秘密，除国家法律另有规定外，不得向他人提供用户使用电信网络所传输信息的内容。

（四）经营者必须按照国家有关规定履行相应的电信普遍服务义务。

电信主管部门可以采取招标或者指定的方式确定具体承担电信普遍服务义务的经营者。

具体承担电信普遍服务义务的经营者按照有关法律法规规定提供规定的电信服务后，有权获得电信普遍服务成本补偿。

（五）经营者应当向社会公布其提供电信服务的种类、网络覆盖及服务范围、资费标准和时限，并报电信主管部门备案。应当按照公布的服务标准和时限提供电信服务。

（六）提供基础电信业务的经营者应当按照电信主管部门的规定，根据合法经营者的申请，及时为其提供经营电信业务所需要的网络基础设施和公共数据传送等电信服务，并签订服务合同。

（七）经营者在用户办理电信业务时，应当向用户提供使用该项业务的说明资料，包括业务功能、费用收取办法及交费时间、障碍申告、咨询服务电话等，并以书面形式明确经营者与用户双方的权利和义务。

经营者制定和使用的格式条款应当报电信主管部门备案。所使用的格式条款，应当遵循公平原则，全面、准确地界定与用户间的权利和义务，并应采取合理的方式提请用户注意免除或限制其责任的条款，并有义务应对方的要求对该条款予以说明。根据业务发展情况，经营者应当及时规范和调整格式条款的有关内容。

（八）经营者应当在其公布的时限内为申请安装、移装电信终端设备的用户开通业务。由于经营者的原因逾期未能开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额１％的比例，向用户支付违约金。

（九）经营者应当执行国家制定的电信业务资费政策和标准，做到明码标价，严禁乱收费。经营者应当在营业场所明显位置公布收费项目和资费标准。

（十）经营者应当向用户提供业务咨询、查询和障碍申告受理等服务项目。应用户要求，应当免费提供通信费用查询和长途通信、移动通信及信息服务等收费清单。用户对通信费用有异议时，在计费原始数据保存期限内，经营者应当提供查询方便，做好解释工作并协助用户查找原因。经营者应当保存对与用户发生争议、尚未解决的申诉的相关原始资料。

电信用户出现异常的巨额电信费用时，经营者一经发现，应当尽可能迅速告知用户，并采取相应的措施。

（十一）经营者有权要求逾期不交纳电信费用的用户交纳费用，并可以根据规定按照所欠费用的一定比例收取违约金。

对超过收费约定期限３０日仍不交纳电信费用的用户，经营者有权暂停向其提供电信服务。用户在经营者暂停服务６０日内仍未补交电信费用和违约金的，经营者有权终止提供服务，并可依法追缴欠费和违约金。

移动电话业务经营者可按照与用户约定的交费期限、方式收缴话费和做欠费处理，不受前款规定期限的限制。

经营者应当在延迟交纳电信费用的用户补足电信费用、违约金后的４８小时内，恢复暂停的电信服务。

（十二）电信用户违反规定或合同改变消费用途，经书面通知要求其纠正，仍不改正的，经营者可暂停向其提供电信服务。

经营者因自身的工程施工、网络调测、网络建设等可预测的原因，影响或者可能影响正常电信服务的，必须按照规定的时限及时告知用户（包括作为用户的其他经营者），并向当地电信主管部门书面报告。

因前款原因中断电信服务的，经营者应当相应减免用户在电信服务中断期间的相关费用。

出现本条第二款规定的情形，经营者未按规定履行告知义务的，应当赔偿由此给用户造成的损失。

（十三）经营固定本地电话业务和移动电话业务的经营者，应当免费向用户提供火警、匪警、医疗急救、交通事故报警等公益性电信服务，并保障通信畅通。

（十四）经营者应当建立健全电信服务质量保证体系，规范电信服务的业务流程，制定并公布施行不低于国家规定的电信服务标准的企业标准，使服务工作规范化、制度化、程序化，不断提高电信用户对服务的满意率。

（十五）经营者应当配备受理用户投诉的人员，公布投诉电话等，并保证投诉受理平台运行良好；对收到的用户投诉应在１５个工作日内予以答复，不得互相推诿。经营者应当采取各种形式广泛听取电信用户意见，接受社会监督。

（十六）经营者应当配合电信主管部门的检查和调查工作，如实提供有关资料和情况，不得采用不正当手段干扰调查活动。对电信主管部门督办的电信服务事宜，应在规定的时限内将处理结果或处理进程向电信主管部门报告。

（十七）经营者应当定期按照电信主管部门颁布的电信服务标准进行自查，并按规定将自查情况向电信主管部门报告。

对《电信服务标准（试行）》中规定的重大通信障碍阻断，经营者要及时向电信主管部门报告，并应建立相应的重大通信障碍报告制度。

（十八）经营者在电信服务中不得有下列行为：

１、限制用户自备并获得进网许可的电信终端设备进网使用，或者强迫用户购买其指定的电信终端设备；

２、违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项目；

３、无正当理由拒绝、拖延或者中止对用户的电信服务；

４、对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引人误解的虚假宣传；

５、以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。

（十九）经营者委托其他组织或个人代理其电信业务的市场销售、技术服务及公用电话代办的服务质量，由委托的经营者负责，并负责监督管理。

三、电信安全方面

（一）经营者在经营电信业务中，应当根据国家有关电信安全的法律法规及其他有关规定做好电信网络安全和信息安全工作。

（二）经营者应当按照国家有关电信网络和信息安全的规定，建立健全内部安全保障制度，实行安全保障责任制。

（三）经营者在电信网络的设计、建设和运行中，应当做到与国家安全和电信网络安全的需求同步规划，同步建设，同步运行。

（四）经营者及其工作人员不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：

１、反对宪法所确定的基本原则的；

２、危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

３、损害国家荣誉和利益的；

４、煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

５、破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

６、散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

７、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；

８、侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

９、含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

经营者在提供公共信息服务中，若发现电信网络中传输的信息明显属于上述内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

（五）经营者及其工作人员不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：

１、对电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除或者修改；

２、利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动；

３、故意制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击他人电信网络等电信设施；

４、危害电信网络安全和信息安全的其他行为。

（六）除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。

经营者及其工作人员不得擅自向他人提供或者协助他人获取电信用户使用电信网络所传输信息的内容。

（七）在发生重大自然灾害等紧急情况下，经国务院批准，信息产业部可以调用经营者的各种电信设施，经营者要确保重要通信畅通。

（八）在中华人民共和国境内从事国际通信业务，必须通过信息产业部批准设立的国际通信出入口局进行。

（九）经营者在规划、设计、建设和维护电信网络时，应当保证电信网络的安全，对可能发生的自然灾害（包括：水灾、火灾、风灾、雷击和地震等）、人为损害（包括：人为过失破坏，盗窃通信器材，施工挖断光、电缆，误操作等）等不安全隐患应当采取相应的防范措施。

（十）经营者要有必要的保证通信信息安全的措施，对本企业职工进行保密教育。对容易造成泄密的通信方式，应当主动向用户申明或提醒用户注意。

（十一）经营者要有防止盗用服务和资源的措施。教育职工遵守职业道德，不利用网络为自己和他人实现盗用服务。要有保护用户号码、卡号、密码等专有标识不被泄露或盗用的措施。

（十二）经营者的各种电信管理网所使用的网管系统（如网络级的网管、子网级的网管）应有必要的安全措施，并报信息产业部审核通过后方可运行。需要国外供货商远程登陆到网管系统直接操作或其他类似操作时，应经信息产业部核准后，方可实施。

（十三）经营者要加强网管软件版本管理。高层网管尽量采取自行开发的网管产品，或采用委托国内可靠机构开发的网管产品。需要采用国外厂商网管产品的，应当对产品的安全性进行评估，使用时采取必要的安全措施。

（十四）经营者对购置的系统和设备，如交换机、路由器、交叉连接设备等，在合同中应要求供货商承诺在软件中不得设置、预留非常隧道。对可能的软件攻击、病毒攻击、非法入侵保持警惕。对软件版本管理、升级必须有相应制度。防止使用有安全隐患的软件。

已经在网上运行的软件，如果在使用过程中发现安全隐患，除立即采取措施外，还应书面报告其上级主管部门处理。

（十五）经营者对同步网、信令网等支撑网络要做到可靠运行，要有安全应急措施。

（十六）经营者应当配合国家相关部门进行信息安全管理和打击网络犯罪。依法配合有关部门进行安全防范和管理。

（十七）经营者的业务网应有防范和抵御局部地区突发业务量可能产生的网络拥塞和网络瘫痪的能力。

四、电信设备进网使用方面

（一）经营者应当遵守国家关于电信设备进网管理的各项规定。

（二）经营者或用户使用的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备，必须符合国家规定的标准，并取得信息产业部颁发的进网许可证。电信设备上应有进网许可标志。

未取得进网许可证的电信设备，不得接入公用电信网。

（三）对于用户自行接入未取得进网许可证的终端设备的，经营者有权拒绝为其提供电信服务。

五、电信网间互联方面

（一）经营者应严格遵守国家有关电信网间互联互通管理的各项规定。

（二）经营者有权提出电信网间互联互通的要求，不得拒绝其他经营者和专用网运营单位提出的网间互联互通要求。经营者有义务按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现电信网间互联互通。

（三）电信网间互联双方应按照电信主管部门发布的电信网间互联管理规定进行协商，并签订网间互联协议。

互联双方自签订网间互联协议之日起１５日内向电信主管部门备案。

（四）互联双方必须在协议约定或者电信主管部门的行政决定所规定的时限内实现互联互通。

根据确定的互联技术方案，互联双方在各自的建设责任范围内委托设计单位进行工程设计，并由互联双方共同组织设计会审。

互联双方各自组织设备订货，设备到货后应及时安装调测，全部工程初验后，互联双方应共同组织互联测试，符合规定要求后应及时开通业务。

（五）自一方提出互联要求之日起６０日内，双方经协商未能达成网间互联协议的，任何一方均有权向电信主管部门申请协调。

网络覆盖多个省（自治区、直辖市）、涉及全网技术和网间结算问题的互联任一方，可向信息产业部电信管理局申请协调网间互联中出现的争议，其他问题向省、自治区、直辖市通信管理局申请协调。

自网间互联一方或者双方申请协调之日起４５日内，经协调仍不能达成协议的，由电信主管部门邀请电信技术专家和其他有关方面专家进行公开论证并提出网间互联方案，电信主管部门据此作出行政决定，强制实现网间互联互通。

（六）互联双方应执行信息产业部发布的网间互联的费用分摊与网间结算办法，不得在规定标准之外加收费用。

（七）网间互联技术方案应符合国家电信技术标准和网间互联技术规范，互联应有利于经营者的业务开展、方便网络管理、便于网间结算，并保证网间通信的安全可靠。

（八）网间互联的通信质量应符合国家有关标准。未经信息产业部批准，任何一方不得擅自中断网间互联。网间互联遇有通信技术障碍时，双方应当立即采取有效措施予以解决。

在技术可行的前提下，互联任一方应其他经营者的要求，应及时向其他经营者的用户提供为本网用户提供的各种电信业务（含各经营者所使用的特种业务、政府公务类业务、社会服务类业务、智能业务等），并保证网间通信质量不低于其网络内部同类业务的通信质量。

（九）主导电信业务经营者在电信网间互联中负有以下义务：

１、按照非歧视和透明化的原则，制定包括网间互联的工作程序、时限、非捆绑网络元素目录等内容的互联规程，并报信息产业部审查同意，互联规程对主导电信业务经营者的互联互通活动具有约束力；

２、向其他经营者提供的网间互联，其服务质量不得低于本网内同类业务的质量和向其子公司或分公司提供的同类业务质量；

３、根据网间互联的需要，配置、改造、扩容其网络，以保证与其他经营者各种类型互联的实现；

４、向要求互联的经营者提供与互联有关的网络设备功能、机房、管线等信息；

５、应其他经营者的要求，主导电信业务经营者应向其他经营者的用户提供号码查询业务，并经互联双方协商后，可按查号规则查询到其他经营者的可查询用户号码。

其他经营者应主动、及时地按查号规则向主导电信业务经营者提供本网可查询用户号码的资料；

６、应其他经营者的要求，主导电信业务经营者应向其他经营者的用户提供火警、匪警、急救、道路交通事故报警等紧急特种业务，并保证服务质量。

（十）两个非主导的经营者的电信网网间未直接相联，当选择主导的电信业务经营者网络进行转接实现业务互通时，主导的电信业务经营者应当提供转接服务，并保证转接的通信质量。

（十一）要求互联的经营者应向主导电信业务经营者提供有关电信网间互联的计划、规划等信息，以为两网互联互通提供方便，主导电信业务经营者不得将这些信息另做他用。

六、电信资源使用方面

（一）经营者应当遵守国家有关电信资源使用管理的法律法规和有关规定，涉及无线电频率、卫星轨道位置等电信资源的应当遵守《中华人民共和国无线电管理条例》及其相关规定。

（二）经营者在取得电信业务经营许可证后，有权根据需要，申请开展经营活动所需的电信资源，相应电信资源主管部门应根据有关规定为其办理电信资源审批手续。

（三）电信资源属国家所有，业经指配的电信资源，电信资源主管部门可以按照国家有关规定调整或者收回。经营者对被指配的电信资源在经营许可证有效期内享有使用权，经营者可按照有关规定自主使用电信资源，其合法的使用权受法律保护。

（四）经营者在取得电信资源的使用权后，电信主管部门、无线电管理机构及相关经营者应当采取必要的措施，配合其及时启用电信资源。

（五）经营者取得电信资源使用权后，应当在一年内或者经营许可证特别规定的时限内启用电信资源主管部门所指配的资源，并达到最低的使用规模；在规定时限内未启用的电信资源，由相应电信资源主管部门收回。未经电信资源主管部门批准，不得擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源的用途。

（六）经营者取得电信资源使用权后，应有效使用电信资源，并按照电信资源主管部门的要求报告使用情况。

（七）经营者取得码号资源使用权后，应当严格按照规定的结构、位长、用途和使用范围使用码号，未经批准不得将码号转让、出租或改变用途，不得将码号作为商标进行注册。

（八）经营者使用电信主管部门核配的码号提供业务时，应保障电信用户的码号使用权益，不得随意更改码号。

（九）经营者在使用码号资源中与相关单位或用户发生争议时，应服从电信主管部门的协调和管理。

（十）对电信主管部门开展的码号升位、调整变更及有关码号监督检查工作，经营者应认真配合。

（十一）国家对电信资源实行有偿使用制度。经营者占有、使用电信资源应按规定缴纳电信资源费。

（十二）经营者在变更经营主体后，应到电信资源主管部门办理变更电信资源使用主体的手续。经营者的经营许可证注销后，其电信资源由相应电信资源主管部门收回。

七、电信资费方面

电信资费，是指经营者为电信用户提供电信服务所收取的费用。

（一）经营者应当遵守《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国电信条例》和国家有关电信资费的法律法规及其他有关规定，接受电信主管部门的依法管理。

（二）经营者应当认真执行国家有关电信资费的各项规定，不得有下列行为：

１、相互串通，订立价格联盟，损害其他经营者或者电信用户的合法权益；

２、对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴；

３、在提供相同的电信服务时，对具有同等交易条件的电信用户或者其他经营者实行价格歧视；

４、擅自散布涨价或者降价信息，扰乱电信业务市场秩序；

５、对实行政府定价、政府指导价的电信业务或者服务项目擅自设立收费标准；

６、以排挤竞争对手为目的，低于成本提供电信业务或者服务，搞不正当竞争；

７、擅自改变计费方式，直接或者变相改变国家规定的资费标准；

８、擅自将不同电信业务捆绑销售，以规避政府定价、政府指导价。

当经营者发生上述行为时，其他经营者有权向电信主管部门报告，申请予以制止。

（三）除实行政府定价、政府指导价的电信业务和电信服务项目外，经营者享有自主制定电信资费的权利。对于新型电信业务，经营者应当提前向信息产业部申请实行政府定价、政府指导价或市场调节价。

（四）经营者应当在营业场所标明电信业务的计费单元、资费标准、收费方式、服务项目等情况。

（五）经营者在接受电信主管部门有关电信资费的依法监督检查时，应当如实提供检查所需的计费系统数据、帐簿、单据、凭证、文件等资料。

（六）对实行政府指导价的电信资费，经营者有权在国家规定的幅度内制定电信资费。

（七）经营者有权依法向电信主管部门提出政府定价、政府指导价的电信资费调整建议及调整方案。

（八）经营者在实行政府定价、政府指导价的电信服务项目基础上，开展新的电信服务项目的资费标准，由经营者提出方案，报电信主管部门批准后执行。

（九）经营者有义务及时、准确、真实地上报电信资费监测所需各项数据。经营者申请调整政府定价、政府指导价，应根据电信主管部门的规定报送成本、业务量、收入等资料。

经营者应根据电信主管部门的要求，定期报送有关资费情况。政府或者政府委托科研单位、社会中介机构和其他研究部门进行电信业务成本调查时，经营者应给予必要的支持，提供便利条件。

八、电信设施建设方面

（一）经营者在进行电信网络或电信设施建设（包括自建、联合建设、改建、扩建、产权转移）时，应当接受电信主管部门的统筹规划和行业管理，遵守国家有关建设的法律、法规和有关规定，严格执行国家电信技术体制、国家电信技术标准及电信工程建设标准、建设规范。

（二）经营者在取得电信业务经营许可证后，方可按规定建设与经营许可证规定的业务范围相适应的电信网络和电信设施。

（三）经营者在取得电信业务经营许可证以后，应按照国家和电信主管部门的要求按时上报企业发展规划。其中，经营者的综合五年规划、传输网五年专题规划和综合滚动规划应上报备案，传输网滚动专题规划应上报审批。

（四）经营者进行跨省电信网络及其组成部分、海缆项目或者国家规定限额以上电信项目建设，须经电信主管部门初审，初审同意的项目方可建设。

（五）基础电信业务经营者有权在电信业务经营许可证规定的范围内投资建设传输网网络（包括通信管道等，以下同）。只有具有网络元素出租、出售业务许可证的经营者可以经营传输网网络资源的出租、出售业务。经营者不得从无网络元素出租、出售业务许可证的企业或单位购买、租用传输网网络资源。

（六）拥有国际通信信道出入口设置权的电信业务经营者，可以按照国际通信建设管理规定，建设、购买和租用国际传输信道；拥有国际通信业务出入口设置权的电信业务经营者，可以按照国际通信建设管理规定，建设和租用国际通信业务出入口和边境地区国际通信业务出入口。其中，限额以上项目须报信息产业部初审同意后，报国家计委或国家经贸委审批；限额以下项目须报信息产业部审批。其他任何部门无权审批。

（七）经营者设置、使用无线电台（站），从事微波通信建设，应按国家无线电管理的有关规定向国家无线电管理机构办理设台审批手续，领取电台执照，其微波传输通道应向当地城市规划部门备案。

建设微波通信设施、移动通信基站等无线通信设施不得妨碍已建通信设施的通信畅通。妨碍已建无线通信设施的通信畅通的，由当地省、自治区、直辖市无线电管理机构责令其改正。

（八）经营者应接受电信主管部门或其委托的通信工程质量监督机构对电信建设工程质量的监督管理。经营者应当按要求提供有关电信建设的文件和资料，配合有关人员进入工作现场进行检查。

（九）经营者从事电信建设活动应当按国家和电信主管部门关于招标投标管理的规定进行招标投标，对按规定必须进行招标的电信建设项目实行招标备案制。

（十）经营者从事电信建设活动应当遵守国家和电信通信工程建设强制性标准，并接受电信主管部门对通信工程建设强制性标准执行情况的监督管理。

（十一）经营者有权按照许可证规定在民用建筑物上设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但必须满足建筑物荷载等条件，不得破坏建筑物的安全性。

（十二）经营者建设地下、水底等隐蔽电信设施，应当设置标志并注明产权人。其中光缆线路建设应当按照通信工程建设标准的有关规定设置光缆线路标石和水线标志牌；海缆登陆点处应设置明显的海缆登陆标志，海缆路由应向国家海洋管理部门和港监部门备案。标志受损或丢失的，应及时修复、补齐。

（十三）经营者依法从事电信设施建设和向用户提供电信服务受国家法律保护。除国家规定禁止或者限制进入的区域外，任何组织和个人不得阻止或者妨碍经营者依法从事电信网络或设施建设和向用户提供电信服务。

（十四）经营者的电信线路及其他电信基础设施，任何单位或者个人不得擅自改动或者迁移，遇有特殊情况必须迁改的，应当征得经营者的同意，并签订协议。在迁改过程中，双方应采取措施尽量保证通信不中断。迁改费用、保证通信不中断所发生的费用以及中断通信造成的损失，由提出迁改要求的单位或者个人承担或赔偿，割接期间的中断除外。

（十五）经营者从事电信线路建设，在路由选择时应尽量避开已建电信线路，并根据通信工程建设标准的有关规定与已建的电信线路保持必要的安全距离，避免同路由、近距离敷设。受地形限制必须近距离甚至同沟敷设或者线路必须交越的，电信线路建设项目的建设单位应当与已建电信线路的产权人协商并签订协议，制定安全措施，在双方监督下进行施工，确保已建电信线路的畅通。

经协商不能达成协议的，根据电信线路建设情况，跨省线路由信息产业部协调解决，省内线路由相关省、自治区、直辖市通信管理局协调解决。

（十六）从事施工、生产、种植树木等活动，应与电信线路或者其他电信设施保持一定的安全距离，不得危及电信线路等电信设施的安全或者妨碍线路畅通。可能危及电信安全时，应当事先通知有关电信业务经营者，并由从事该活动的单位或者个人负责采取必要的安全防护措施。

建筑物、其他设施、树木等与电信线路及其他电信设施的最小安全距离应根据通信工程建设标准的有关规定确定。

（十七）经营者应遵守电信主管部门关于电信建设市场准入的相关规定，不得选择未经电信主管部门审查同意或未取得电信建设资质证书的设计、施工、监理、咨询、系统集成、用户管线建设、招投标代理单位承担电信建设项目。

（十八）经营者在抗震设防七烈度及以上地区进行电信设施建设应当遵守电信主管部门有关电信设备抗震性能检测管理的规定，不得选用按规定应取得而未取得相应烈度等级电信设备抗震性能检测合格证的电信设备。

论经营者场所安全义务标准 篇3

一、经营者场所安全义务的范围

对经营者安全保障义务的范围, 很多学者都有论述, 归纳起来大致有以下内容:

1. 硬件方面的安全保障义务

(1) 物的方面之安全保障, 指服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠, 有国家强制标准的应当符合强制标准的要求, 没有国家强制标准的, 应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。

(2) 人的方面之安全保障

经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施, 配备数量足够的、合格的安全保障人员。

2. 软件方面的安全保障义务

(1) 消除内部的不安全因素, 为消费者创造一个安全的消费环境。

(2) 外部不安全因素的防范, 制止来自第三方对消费者的侵害。

(3) 不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。

3. 救助义务。指因危险状况的存在已经使顾客遭受了人身损害, 经营者应及时采取合理措施实施救助。

4. 保全证据义务。

当经营场所发生侵害他人人身权、财产权案件时, 经营者必须及时向警方报案, 积极提供侦破线索, 妥善保全并提供监控录像等证据, 配合警方缉拿案犯。”

但笔者认为, 经营者“合理限度范围内的安全保障义务”的范围和类型不应限于以上几种, 同时, 经营者也只在“合理限度范围内”履行以上义务。

二、经营者场所安全义务“合理限度范围”的标准

判断在一个具体案件中, 对经营者施加以安全保障义务是否合理, 笔者认为可以参考以下标准:

1. 法定标准。

在许多法律、法规、规章中存在对经营者场所安全义务内容的强制性规定, 这是经营者提供场所安全责任的最低标准, 必须得到遵守。所以这些规定中的场所安全义务属于合理限度的范围。但在个案中, 经营者履行了法定要求的场所安全义务未必是尽了合理限度范围内的场所安全义务, 此时, 法院应结合其他标准进行判断。

2. 行业惯例标准。

“惯例往往都用来指称人们在从事某些工业或商业活动中约定俗成的做法, 比如, 大多数商店都会在清洁过地面后, 摆放上提醒顾客此时路滑的警示牌。”不过, 这些惯例并非自然而然就可以构成一个绝对的行为标准, 它只是可以帮助我们确立行为标准的证据, 而非标准本身。还需要由法院来判断这些习惯或惯例是否符合合理的要求, 以及最终决定其能否成为一种普遍的可得到法律强制力支持的在该领域所有人的行为标准。

3. 理性人标准。

理性人标准是侵权法上判断过错的标准, 但它同样可以用来作为合理限度范围的确定标准。如果在同样的情况下, 一个普通的、勤勉的、谨慎的人会履行一些场所安全义务, 则这些场所安全义务就是合理限度范围内的。

4. 可预见标准。

“可预见性是邻居规则的基础, 如果被告能合理预见到他的行为 (作为或不作为) 会对原告造成损失或损害, 那么被告就被认为存在注意义务。这种可预见性的损害是指行为人如果尽到必要的注意义务可能避免或可能将损失降至最低的损害, 只要求行为人依据行为前所获得的有效信息做出判断。”合理预见到的危险界定了应当遵守的义务。

5. 信赖标准。

“信赖作为决定注意义务存在的一个重要因素, 是在1964年的Hedley Byrne一案中确立的。根据此种理论, 如果原告因相信被告所做出的陈述而遭受损害, 则被告即应对原告承担过错侵权责任。”从受害人的角度讲, 如果其对经营者存在着合理的具体的信赖, 则该信赖内容即可能成为经营者的具体义务, 反之则构成侵权。

6. 可控性标准。

威胁到消费者人身和财产安全的危险有很多种, 但并不是经营者对所有危险都负有同样的预防和控制义务。对于那些直接来源于经营者经营活动的危险, 判断经营者场所安全责任合理范围的标准应当相对宽松。如果危险来源于经营者之外的第三人, 经营者场所安全责任的合理限度范围标准应从严把握。况且, 对第三人不法行为的防范已经涉及到公共安全领域的问题, 可能更多的属于警察的职责, 而非普通民众的义务。只有经营者能力范围内的危险控制义务才是合理限度范围内的。

7. 成本效益标准。

当事故成本要小于预防事故的成本时, 一个有理性的、以利益最大化为目标的企业就会对事故的受害人支付侵权损害赔偿金, 而不是支付更大的成本去避免责任的发生。如果损失的巨大性和事故发生的可能性之结果超过了预防措施所指出的成本, 一个有理性的、以利益最大化为目标的企业就会采取预防措施防止事故的发生。因此, 经营者被要求的场所安全义务的履行成本小于事故成本时, 此时的场所安全义务才是在合理范围内, 否则, 即使法律规定经营者要履行这些场所安全义务, 其结果或者是不被履行或者是使经营者的经营成本过高进而损害经济的发展。

摘要：经营者场所安全义务是理论界和实践界共同关注的一个重要问题, 根据我国相关法律规定, 经营者的场所安全义务应该限制在合理的限度内, 因此, 合理限度的标准就成为我们解决这一问题的核心, 在本文中笔者对合理限度的标准提出了自己的看法。

关键词：经营者,场所安全保障义务,合理限度,标准

参考文献

[1]胡勇军:论经营者的安全保障义务.http://xuefa.org/article/7360.html, 学法网, 2008年4月19日

[2]汤啸天:经营场所安全责任的合理界限.法律科学, 2004年第3期

经营者义务 篇4

国税发【1994】86号04.07

2010公告第26号现行有效

最近，财政部就房地产开发业务收入实现问题以（94）财会二字第02号文件答复深圳市财政局称：“转让、销售土地和商品房，应在土地和商品房已经移交，已将发票帐单提交买主时，作为销售实现”，并将该复函抄送各省、自治区、直辖市和计划单列市税务局。不少地区税务机关询问，对于房地产经营征收营业税的纳税义务发生时间，应按《营业税暂行条例》及实施细则的规定执行，还是按该复函的规定执行。

电子商务经营者信息披露义务研究 篇5

一、电子商务领域信息不对称问题及产生原因

(一) 电子商务信息不对称问题的发展

信息不对称是指在消费过程中, 经营者与消费者在信息保有量上存在不均衡状态。网络交易和传统交易一样, 交易主体之间都是平等的, 交易各方在遵循合同自由、意思自治等原则的基础上实现各自的利益需求。电子商务的重要特点之一即交易过程的虚拟性, 消费者在这一环境下对商品和服务了解大都是通过网络广告和经营者发布的合同条款, 而网络广告和合同条款的内容大都对实质内容进行了夸大或者对交易信息有所隐瞒。经营者在信息掌控方面具有消费者无法比拟的优势地位, 这种优势地位的重要表现就是信息不对称。经营者的这种做法之所以被广泛采纳, 是因为通过这种方式他们可以充分控制风险并将风险转嫁给消费者, 并且能够在很大程度上因此而降低成本。但如此导致的后果是, 电子商务市场会被成本较低的商品占领, 成本较高的优质商品被劣质商品逐渐淘汰, 形成所谓的“柠檬市场”。 (“柠檬市场”是指一种反竞争规律的现象和状态, 首次对“柠檬市场”进行分析的是Akerlof, 1979年通过对旧车市场的分析, 开创了逆向选择理论, 主要表现为充斥市场的低质商品 (柠檬) 对高质商品 (桃子) 的驱逐。) 消费者如果在购买后发现商品并不符合商家的描述时将会降低其对网上购物的信心, 网络消费市场如果不能保证消费者充分的知情权则将失去支撑消费的基础。因此, 如何矫正市场中消费者与经营者之间的信息不对称、构建合理的电子商务信息披露制度, 给在线消费者提供充分而有效的消费信息以为其做出正确决策提供参考, 是网络交易中必须要面对和解决的问题。

(二) 信息不对称问题产生的原因

在电子商务中, 导致信息不对称的原因主要有两点:第一, 经济利益的驱使是导致信息不对称的内在动因。在经济社会中, 经营者追求经济利益最大化已成为其基本经营定律, 在这一动机的驱使下, 经营者往往利用其特有的优势地位采取机会主义行为, 隐匿对其不利的信息, 夸大对其有利的信息甚至发布虚假信息以获取更多的利益, 经营者的这种行为将对消费者的利益产生侵害。第二, 网络交易技术和手段的多样化对信息不对称起到了加速作用。在网络交易中, 经营者与消费者不像传统交易一样在很多情况下可以进行面对面交流, 网络的虚拟性和技术的先进性使经营者对所发布信息更具有可操控性, 而消费者只能通过经营者单方面发布的信息对所需产品或服务进行了解, 并且消费者缺乏较为有效的甄别手段, 给经营者带来了可乘之机, 这也是导致信息不对称加剧的重要原因。

二、经营者信息披露规则的理论考察

(一) 信息披露的出发点:化被动义务为主动义务

在网络环境下, 消费者对商品或服务信息的了解主要通过消费者主动咨询或查找以及经营者主动说明及告知。在很多情况下, 消费者的知情权对于经营者来说是一种被动义务, 往往需要消费者主动要求经营者才会履行。但从网络交易的性质来看, 消费者与经营者的交流在很多情况下不具有传统交易的即时性, 如果经营者被动提供信息的“形式义务”不能有所改善, 消费者则无法获悉较为全面的信息。因此, 明确网络经营者的信息披露义务, 将经营者被动提供信息义务转化为主动披露信息的义务, 对消费者的知情权的实现将产生很大的促进作用。

(二) 信息披露的功能等同性

一般而言, 经营者在线信息披露大都通过网络进行, 这与传统经营者的信息披露义务有所不同。在传统交易环境下, 经营者的信息披露义务一般是通过张贴店堂告示、实物展示以及商品说明等方式进行, 法律对这些方式也一般都已有所规定。但在网络交易环境下, 经营者则通过电子方式披露信息是否能够等同于传统方式仍没有明确规定, 因此, 需要通过法律手段予以确认。法律应当对通过网络等新型方式披露商品或服务信息的合法性予以承认, 此即信息披露的功能等同性。

在功能等同性规则下, 对信息披露方式的规范不可或缺。在互联网环境下, 信息披露大都由经营者通过电子方式进行, 这不仅提高了信息披露的便捷性, 也使网络消费者更易于获知相关信息。但由此带来的问题是, 由于信息获取更为方便, 消费者可能对网络逐渐产生依赖性而丧失了主动了解信息的动力, 加之经营者的操纵使信息获取途径也更为单一化, 消费者的知情权更难以得到有效实现。鉴于此, 在规定经营者的信息披露义务时, 不仅应明确信息披露内容, 还应当对信息披露应达到何种标准加以规定, 才能有效保护网络消费者的知情权。

三、经营者在线信息披露义务的内容

(一) 经营者信息

在网络交易环境下, 消费者对自己交易对象的了解非常重要, 这也是对交易信赖的基础。在国际立法中, 对经营者的信息披露义务有较为全面的规定。OECD《关于电子商务中消费者保护指南的建议》规定, 从事面对消费者的电子商务企业提供足够多的关于自身准确的、清晰的、易于接收的信息, 最低限度包括以下信息:企业的身份;电子信箱地址及其他电子联系的方法或电话号码、有效的注册地址及任何相关的政府注册号或许可证号;与企业进行迅速、简便和有效的交流方式;能恰当和有效地解决争议的方式;法律程序的服务;经营场所和法律实施的负责人及执行规章的官员。欧盟《消费者远程合同指令》明确了远程销售中供应商的身份信息披露义务, 主要包括供应商的姓名、地址等内容, 这些信息必须是以书面或者其他可为消费者获得和阅读的媒体形式提供给消费者, 而且必须在缔约前至少是在货物交付前或服务提供前提供给消费者。我国《消费者权益保护法》第8条规定的消费者知情权的对象中即包括了经营者名称等信息;第21条同时规定了经营者应当标明其真实名称和标记, 但这一规定在网络环境下过于笼统, 有必要予以细化。笔者认为, 对于网络经营者应当披露的信息, 我国立法应当明确以下内容:一是经营者的名称和资质, 所提供信息应使消费者足以辨别经营者;二是经营者的营业地址及联系方式, 包括电子邮箱、电话以及传真等真实、有效的信息;三是如果经营者是专业协会或其他实体成员, 应当予以注明, 这也应是消费者知情权的内容, 以便消费者对经营者形成自己的认识, 做出交易选择。

(二) 交易标的信息

根据欧盟《关于远程合同中消费者保护的97/7/EC指令》的规定, 远程合同缔结前, 须向消费者及时披露以下信息:产品或服务的主要特点;产品或服务的价格, 包括所有税款;产品或服务的送货或交付费用;使用远程通信方式、提供产品或服务的额外费用;报价或价格的有效期。我国法律对产品和服务信息的披露规定较为全面和详细 (《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况, 要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务, 或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”此外, 第18条还规定了经营者“对可能危及人身、财产安全的商品和服务”的警示义务) , 但对于商品或服务中的价格信息的规定却有不足, 而价格信息是消费者最为关注的信息之一, 对价格信息的及时披露将对消费者将产生积极的引导作用。笔者认为, 除商品和服务的基本信息外, 电子商务经营者应披露价格信息并应包含以下具体内容:产品或服务的售价或单价;价格是否含税费、运费等相关费用;价格的有效期;国际贸易中价格的汇兑汇率等。

(三) 交易条件信息

我国现行立法基本未涉及对交易条件信息披露问题的规定, 但随着电子商务等新型交易形式的发展, 合同订立过程中的交易条件会变得更为复杂化, 经营者预先拟定的交易条件对消费者来说基本没有任何谈判余地, 因此, 这些交易条件应当作为经营者信息披露义务的一部分让消费者有所了解, 这对网络交易各方都具有重要的实践意义。笔者认为, 我国法律应当对经营者交易条件信息做出规定。一是合同的一般性条款及订立程序。经营者在合同缔结前应向消费者提供与合同相关的交货或服务条款、支付条款、售后服务条款以及担保或保证条款等, 并说明合同订立的步骤。二是隐私权条款。对于消费者的个人信息, 经营者应当提供详细的隐私权保护条款。三是投诉途径及相关程序信息。在电子商务中, 消费者由于没有当场检验商品或服务的机会, 经营者应当向消费者提供更多的投诉信息以供其了解, 如投诉程序及启动方式、非诉讼解决程序等内容。

摘要：电子商务中经营者与消费者的信息不对称将导致“柠檬市场”问题加重, 主要原因包括经济利益的驱使及网络交易技术和手段的多样化。信息披露规则应以化被动义务为主动义务为出发点, 通过法律手段确认电子披露方式与传统方式的功能等同性。在信息披露内容上, 应当对经营者信息、交易标的信息以及交易条件信息等做出具体规定。

关键词：电子商务,经营者,信息披露,义务

参考文献

[1]赵秋雁.电子商务中消费者权益的法律保护:国际比较研究[M].北京:人民出版社, 2010

[2]张仙锋.网络欺诈与信任机制——基于交易链面向网上消费者的信任机制研究[M].北京:经济管理出版社, 2007

[3]高富平.网络交易法律规制研究报告[M].北京:北京大学出版社, 2005

[4]Robert A.Hillman;Rolling Contracts[J].71 Fordham L.Rev, 2002

[5]See Robert A.Hillman, Rolling Contracts, 71 Fordham L.Rev.743, 747 (2002)

经营者义务 篇6

关键词：第三人侵权,经营者安全保障义务责任,侵权责任

一、引言

1998年8月, 王利毅、张丽霞之女王翰为参加商业交流会来到上海, 入住上海银河宾馆。仝瑞宝在尾随王翰于当日14时在未登记的情况下进入宾馆, 16时40分左右通过按门铃的方式, 诱使王翰主动开门后入室将其杀害并抢劫其随身财物, 随后仝瑞宝于17时左右离开宾馆。银河宾馆系四星级宾馆, 监控、防盗等安全设备齐全, 但案发期间值班人员未对来访人员作好登记, 致使仝瑞宝在宾馆内逗留长达3小时且7次上下电梯而未被质疑询问, 有失其旅馆对于登记访客并保证旅客人身财产安全的要求。案发后王利毅、张丽霞向上海市长宁区法院提起针对上海银河宾馆的诉讼。最终法院以银河宾馆未完全尽到安全保障义务判处银河宾馆赔偿王利毅、张丽霞人民币8万元。

上海银河宾馆案是我国司法制度下经营者违反安全保障义务而负有赔偿责任的第一起案件。但是经营者的赔偿责任是基于何种法理依据进行判决的, 同时经营者的安全保障义务的责任是什么性质的责任呢?笔者旨在通过下文对这个问题进行探讨。

二、文涉概念解释

笔者认为, 经营者违反安全保障义务的责任是指经营场所的经营人违反依法负有保障消费者、潜在的消费者或者其他进入经营场所之人员的财产、人身安全保障义务而产生的责任。

2003年12月26日, 最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》 (下文简称《解释》) , 对经营者的安全保障责任作了如下规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织, 未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害, 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的, 人民法院应予支持。”这是我国在法律层面上第一次出现安全保障义务。法条中明确规定了义务主体是经营场所或者社会活动的责任人, 受害人提出赔偿请求的前提是该责任人没有尽合理范围内的安全保障义务。

三、对经营者安全保障义务责任性质的比较

经营者的安全保障责任究竟属于那种法律责任呢?目前, 我国学者对于第三人侵权时经营者的安全保障责任主要有以下两种观点:

(一) 从《合同法》角度经营者违反合同的附随义务而负有违约责任

有学者这样认为, 安全保障义务的本质是经营者与消费者之间合同的前提要约或者附随义务, 是一种给付义务, 属于合同的重要组成部分, 如《合同法》第122条规定。消费者在被侵权后由于第三人无力承担赔偿或是无法追究第三人往往选择向经营者提起赔偿诉讼, 而将该责任作为违反合同附随义务的违约责任也符合这种需要。经营者和消费者在交易的时候有明确约定的, 其效力应当高于其他法律规定。在交易时经营者和消费者没有明示约定安全保障责任归属的, 有学者认为双方的交易过程中仍旧包括了默示的约定, 双方根据交易习惯确认了获得利益方负有安全保障责任。

回到本文的案例银河宾馆案中, 法院即从合同法附随义务的角度出发, 以银河宾馆系违约责任进行判决, 其判决理由如下:1、银河宾馆曾对保障安全作出服务质量的承诺;2、银河宾馆与仝瑞宝无意思联络, 共同侵权不能成立。从上海银河宾馆案法院的判决可以得出, 尽管双方没有对安全责任归属问题作出任何约定的意思表示, 但是消费者的安全保障义务的责任依旧以合同附随义务成为双方合同中的重要组成部分。经营者在进行经营活动中首要的义务便是保障在其经营场所内的消费者的人身、财产安全。旅馆的房间在旅客入住后即成为旅客的临时私人空间, 旅馆的经营者应当在获得利益的同时保证该私人空间的安全不受侵害。

《合同法》适用的是无过错责任原则, 在这一原则下, 安全保障义务已经在法律中确定为必然存在的约定, 那么经营者不管是否具有过错, 一旦消费者的人身、财产没有得到保障, 则认为经营者违反合同约定, 承担违约责任。这种规则模式无疑给经营者敲响了安全注意的警钟, 为了减少对于消费者被侵害后赔偿的损失而提高在安全保障上的投入, 增强安全注意。

(二) 从《侵权责任法》角度经营者具有过错而侵权负有补充责任

在2009年颁布的《侵权责任法》第37条中这样规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的, 由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应的补充责任。”这里第三人侵权时经营者的安全保障责任归为侵权的法律性质, 认定经营者未尽到安全保障责任时便已经构成侵权, 根据过错推定原则, 具有过错责任。对于《侵权责任法》的性质, 国内一种说法是这是一部保护行为人的法律, 使得行为人可以在法律的保护下开展进行自己的行为。但是, 笔者认为法律对公民的意义体现在法无明文规定即可为, 即法律只对公民不得开展的行为作出限制, 一旦行为超出限制即认为是侵权行为, 负有相应的责任。故而, 该法的性质是一部保护受害人合法权益的法律, 为受害的赔偿诉求提供法律依据。

《侵权责任法》下的补充责任是一种责任形态, 表现在第三人侵权时经营者安全责任中则是在第三人承担责任后无法继续承担或者无法追究责任时, 经营者负有剩余的赔偿责任。补充责任人可以向直接责任人行使追偿权。

结合银河宾馆案件, 我们从《侵权责任法》角度重新审视, 王翰被害的直接原因力是仝瑞宝对她的施暴行为, 虽然银河宾馆并未参与犯罪的过程, 但是因为宾馆在仝瑞宝长达3小时且7次上下电梯而未被质疑询问, 显然具有不查的过失责任。根据过失责任原则, 经营者违反了《侵权责任法》中规定的安全保障义务, 既存在不作为的违法行为, 也符合在因果法律关系中存在“因”, 而王翰的死亡是明确的事实, 所以从侵权法角度出发, 银河宾馆案经营者负有安全保障责任是勿庸置疑的, 从而审视案件也显得更加有理有据和更加简洁明了。

四、对经营者安全保障义务责任性质的认定

随着社会实际情况不断变化, 从《合同法》角度来审视经营者安全保障责任的局限性开始体现出来:1.对象的范围不断被紧缩, 忽视了那些正欲和经营者交易但还没有进行交易的潜在消费者;2.经营者已经尽自己努力, 也采取了合适的措施来减少损失, 若此时依旧要求经营者承担责任实际上是扩大了经营者的安全保障责任;3.与扩大经营者的责任相反的是经营者也有可能利用合同的漏洞来回避自己应负的责任, 造成消费者的合法权益无法通过法律途径来维护。

笔者认为, 在上述两种对经营者安全保障责任性质的认定中, 从《侵权责任法》角度来看审视显得比较合理。

在《侵权责任法》的第37条规定了经营者的安全保障责任是一种过失侵权责任, 同时, 经营者的安全保障责任被定性为法定义务, 自然包括了附随义务, 涵盖了附随义务中对消费者的保障范围。相比《合同法》角度, 从《侵权责任法》角度来看待该责任更具有优势:1.扩大了保护对象的范围, 要求经营者对进入营业场所的所有人提供安全保障。2.禁止经营者通过合同加以限制或者免除责任, 可以避免经营者利用合同进行抗辩或减少责任, 降低法律救济途径的效力。3.相比《合同法》, 《侵权责任法》更是提供了精神赔偿, 加强对消费者的权益保护。

在此类案件中, 第三人是直接责任人, 为第一顺序责任主体。经营者因为让第三人实施侵权行为而负有不作为的侵权责任, 属于次级顺序责任主体。这两者在《侵权责任法》视角中都是确认无疑的, 但在权利主体上, 我国学者还存在不同的认识。有一种说法是只有消费者在完成了消费行为, 经营者和消费者之间具有法律关系后经营者才可能出现侵权行为, 经营者才会因为违反安全保障义务而负有相关责任。笔者认为这种说法中存在一定的缺陷, 比如, 消费者在商场内购物, 但还没有形成事实交易, 只是在挑选商品, 这时候遭遇第三人侵权行为造成事实损害且无法追求该第三人的责任, 如此消费者的权益则无法通过法律进行救济了。另一种说法认为所有进入经营者经营场所的人都应当成为权利主体, 享有经营者的安全保障义务, 但以非法目的进入场所的除外。笔者倾向于后者, 可以更好地维护消费者的权益, 也是法律对保护弱者原则的体现。

清楚了责任主体和权利主体, 相比于《合同法》, 《侵权责任法》明显更能体现裁决第三人侵权经营者安全保障责任案件的简便性, 法官只需确定经营者应当负有和安全保障程度相当的责任或和侵权原因相当的补充责任即可。如2006年的阿里巴巴网吧经营者违反安全保障义务侵权案:9月26日凌晨, 李某携带网卡到阿里巴巴网吧包厢内找人, 并在在包厢内休息, 随后出现两人欲将李某赶出包厢, 但李某没有离开包厢, 随后该两人又找来其他人共4人将李某从包厢强行拖到外面的街道上, 并边拖边将李某打伤, 随后迅速离开。在这一过程中, 网吧的管理员并没有出面制止, 甚至未打电话报警, 直至四人殴打李某结束后才打120救人。后李某向法院提起诉讼要求阿里巴巴网吧赔偿医药费等。法院认为在李某进入网吧后即负有保障消费者人身、财产安全的义务, 判决阿里巴巴网吧应当对李某负有安全保障的赔偿责任。

从阿里巴巴网吧案件中我们发现, 确定补充责任制度对于开展司法工作有以下几点意义:1.促使经营者无法回避消费者被侵权后的责任, 有利于督促经营者积极的履行安全保障义务, 更有利于保护消费者的权益。2.形成直接责任人和补充责任人对消费者权益的共同保护, 有利于增强对消费者权益的保障。同时, 根据“罪责自负”原则, 补充责任人具有先诉抗辩权和对直接责任人的追偿权, 使其不至于承担额外的责任, 有利于经营者无后顾之忧的承担责任。3.追究并且限定经营者的责任, 保障消费者的权益, 符合公平原则, 有利于保障社会秩序, 促进社会和谐发展。

故而, 从侵权法角度确定经营者安全保障责任性质有利于解决司法问题。

五、结语

经营者义务 篇7

改革开放以后, 特别是进入到21世纪以来, 国民的生产生活水平显著提高, 各行各业经济发展迅速, 互连网的普及更是拉近了我国同世界各国的距离。文化、宣教、娱乐等第三产业的蓬勃发展则进一步丰富了普通大众日常的精神生活。博物馆, 作为其中为人们提供品位知识与解析历史的载体, 其经营运转模式也不应是墨守成规, 一成不变的。反之, 他的发展, 更应该走在改革的前列, 及社会人民所需而需, 不断地进步与完善, 才能更好地发挥其不可替代的功能与义务, 也才能更快更好地与飞速发展的世界文化相接轨, 做好科学、文化、历史等各个领域内的交流探讨与宣传合作。

而自2009年起, 我们也似乎更加清楚明了的看到了国家对于博物馆运营与发展方面所做的改进。首先是全国各个省市、自治区国立博物馆门票制度的取消, 再者就是对于世界遗产日的宣传与重视, 最后是大力促进博物馆与旅游产业的互利合作, 等等这些, 都彰显了各管理协调部门之间的配合和努力所起到的不可忽视的重要作用。但是, 值得我们所正视的是, 要想使博物馆真正作为一种吸引目光和创造效益的产业资源, 仅仅依靠政府部门之间的调和与支持却是远远不够的。其博物馆本身也必须具备长远地战略经营眼光和完善地后续服务机制, 因此, 借鉴和学习就是一种快速而有效的达到预期效果的途径和方法。

目前, 在世界上的许多发达国家和地区, 博物馆经过长期的生存和发展, 早已成了一种高适应性同时兼具社会品位象征的符号和元素。每年由博物馆为所在国带来的经济和名誉收益已经成为了多个国家的支柱旅游产业, 可以说, 正是由于其博大的博物馆文化带动了一方市场的繁荣与进步, 也正是由于博物馆文化的传播, 才更进一步促进了各国和各领域之间人文社会的交流与跨越。其中, 以英国和法国为例, 两国的博物馆文化在经历了长达一个多世纪的发展与完善之后, 更加日趋成熟, 无论从其展品的展示规模、档次、历史价值、文化品位, 还是从其博物馆的设计建造、规模形态、设施设备、信息资源无一不精, 甚至可以用叹为观止来形容其博物馆文物之精美, 建造之华丽。而在其经营运做方面, 上述两国更可谓是业界之典范。在规模宏大的博物馆里, 随处可见设计精巧, 与对应展区相宜得章的小型休憩区, 期间店铺、茶座、咖啡厅、酒吧错落分布, 满足不同国家不同人种的口味和审美, 再配以动听的音乐, 使整个区域给人以宾至如归, 温暖舒适的感觉。除此之外, 每个展厅的入口还设有文字或电子讲解服务, 花上区区几便士或几法郎, 便可买到关于全馆所有文物的印刷精美、做工考究、介绍详尽细致的图册、画集或明信片小册子, 一方面方便观看, 另一方面可以留做纪念, 可谓是一举两得。另外, 两国的博物馆还充分利用现代化的多媒体技术进行宣传, 并利用历史进行免费的广告宣传, 虽然其文物来源经历并不是十分光彩, 但这却并不防碍来自世界各国的游人们争先恐后的来一睹来自其故土的绝世珍宝和失落的文明。正如中国人到了大英博物馆就一定会去参观东方展馆一样, 来自希腊、埃及、印度、以至广袤非洲的游人一样, 在感叹其精美绝伦的展品的同时, 对雨果先生笔下曾经的英吉利和法兰西强盗再次表现出愤恨和不齿, 可偏偏正是这些因素, 往往就成了他们更好的无形宣传方式, 因为, 神秘的事物永远是吸引世人探索和发现的最大动力。在本国也许永远都见不到的事物, 反而在这里可以看到, 人们又有何理由不趋之若骛呢?最后, 上述两国大型博物馆的扬名海外还带动了其国内众多小型艺术展览机构的蓬勃发展, 甚至连周边的画廊也都显得与众不同, 身价倍增。多少从事艺术工作的无名艺术从业者也都依托这一强大的文化产业, 成就了许多一夜成名的领域神话和爱情传奇。这些故事和人物的主人翁反之则又成了一个个推动其国家博物馆和文化产业发展的主要动力和因素, 形成了一道相互依托, 而又永不褪色的艺术名作。

从此反观我们国内, 又有几个博物馆能够如英法两国一样, 把个名人、历史与文化的效应运作的如此得心应手、相互融合而又名声显著呢?论艺术家, 我们的许多要比他们的梵高、莫奈以至毕加索不知要早过多少年, 可是如今, 又有几个是飘洋过海, 人尽皆知呢?论文物, 除了被他们掠走的那部分, 国内尚有无尽的以发掘或未发掘的历史珍宝, 但又有多少能够吸引海内外众多如朝拜者般的虔诚目光呢?论建造, 单是个北京的故宫博物院或颐和园就足以媲美号称独一无二的法国凡尔赛宫和建造于十八世纪的大英博物馆, 甚至在气势或某些方面还要比他们更加精美。但是, 除了故宫外, 国内又还有几处建筑能比得了英法建筑的名气与他们对于世人的吸引力呢?这些, 正是我们的博物馆、旅游业等肩负民族气节与宣传重任的产业所要反思的尖锐问题。也许, 运营一座博物馆并不难, 可是, 难的是运营好他们, 运营好他们所对应的产业以及整个产业所能带给国民的收益和利润才是最重要的。

经营者义务 篇8

《婚姻法》第十七条:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产, 归夫妻共同所有:…… (二) 生产、经营的收益。夫妻对共同所有的财产, 有平等的处理权。”那么, 夫妻收益共有权是否为商主体的财产权?

对此, 本文予以探讨:夫妻共有财产权与出资人权利界限为何?夫妻的生产、经营的收益的共有权与出资人权利的界限为何?夫妻财产权与商主体的财产权界限为何?

一、个体工商户

“我们把《民法通则》关于“两户”的规定解释为家庭合伙。”个体工商户和农村承包经营户是参与经营的家庭成员为合伙人, 以赢利为目的经济组织。“个体”并不表示经营者的人数, 而是表示经营体所属的所有制形式。个休工商户由家庭中的一人经营的, 为独资企业, 不属合伙。

(一) 个体工商户经营权与财产责任

1. 经营者享有经营权。家庭经营的, 登记的成员共同享有经营财产权。

经营者是核准登记的自然人。登记为一个人的个体工商户为一人经营;家庭成员登记的个体工商户, 为家庭经营。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条, “《条例》第八条所列登记的主要项目中经营者姓名是指依法核准登记的本实施细则第二条的申请人姓名。家庭经营的, 参加经营的家庭成员姓名应当同时登记。未登记的家庭成员, 也参与工商户经营事务的, 应视为雇员身份”。

登记具有公示效力。因此, 婚姻关系存续期间, 个体工商户的经营权由名义“经营者”的配偶一方享有。除双方共同被工商登记外, 原则上非“经营者”的配偶一方不享有经营支配权, 其参与工商经营事务的身份为受“经营者”劳动支配的雇员。对第三人为法律行为, 由名义“经营者”的配偶一方作出。

2. 经营财产责任

国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条, 个人经营的, 以个人全部财产承担民事责任;家庭经营的, 以家庭全部财产承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第四十三条:在夫妻关系存续期间, 一方从事个体经营或承包经营的其收入为夫妻共有财产, 债务亦应以夫妻共有财产清偿。有学者认为:夫妻在婚姻关系存续期间, 双方共同从事生产、经营活动所负的债, 或一方从事生产、经营活动但利益归家庭共享的是夫妻共同债。认定夫妻共同债务的主要标准是有无投资与有无受益, 其中主要看受益;个体工商户, 强调受益人承担债务不仅是对债权人权利的保护, 也符合权利义务一致的原则。

上述解释, 笔者认为不妥。以经营的“收入”归入夫妻共同财产, 就扩大由家庭全部财产承担责任, 不利于非经营的配偶一方财产权的保护。它会导致, 一方从事经营, 共同生活的夫妻必然以共同财产承担经营责任;即使夫妻实行分别财产制, 一方用经营取得的财产履行法定扶助义务, 另一方也要承担经营财产责任。这些有违《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条的宗旨。

个人主义的民法观中, 不存在个人之上的“户”的民事主体, 社会最小单位是个人。夫妻人格独立, 不再是夫妻一体、人格被一方吸收。夫妻财产权独立, 财产责任能力独立。经营有风险。原则上, 夫妻一方的经营行为, 应由自己对自己的行为承担责任, 另一方没有义务承担。

“个人独资企业和合伙企业则属自然人企业, 不具有法人资格。企业财产与企业主或合伙人的个人财产不完全分离, 企业的债务要由企业主或合伙人承担无限的或连带的责任。”“财产不独立导致个人独资企业无法以自己的财产独立承担企业的债务。”企业的债务由投资人承担无限责任是因为企业财产与个人财产不分离、混同。由此, 个体经营的债务应由经营者以个人财产承担无限的责任, 因为经营财产与个人财产不分离、混同。

上述司法解释, 债务以夫妻共有财产清偿, 是以个体经营或承包经营的财产 (主要是经营收入) 与夫妻共有财产混同、难以分辨为前提依据。主要收入归入夫妻共有财产, 据此可以推定个体经营或承包经营的财产与夫妻共有财产混同。因此, 个体经营或承包经营的收入主要用于家庭共同生活, 为夫妻共同债务。个体经营的收入应该是个体经营户或承包经营者的经营财产。夫妻双方应保证经营财产独立于共同财产, 更不能侵犯该财产。非经营的夫妻一方对经营财产混同有过错, 其承担责任是合理的。

但, 应区分经营中的“利润”与“收入”。不能将“经营利润分配”, 视为“经营的收入归为夫妻共有财产”或“经营的收入用于家庭共同生活”, 更不能以此推定财产混同。我国《婚姻法》采取多数人的意见, 生产、经营受益属于个人劳动所得, 在婚后所得共同制下, 属于夫妻的共同财产。生产、经营受益归入夫妻共同财产, 是经营的配偶的义务。经营财产与夫妻共同财产不混同情形下, “经营的收入”中非再投入的经营利润归属夫妻共同财产, 是合理的, 属婚姻财产制的效力所致, 是非经营的配偶的财产权利。非经营的配偶一方对此享有利益, 是其履行婚姻义务的结果。如果非经营的配偶一方对另一方从事个体经营或承包经营的债务承担责任, 这是对婚姻的经营以外劳动行为的功效的否定。这样以来, 配偶对在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益归入夫妻共有财产权, 难以实现。

在婚后所得共同制下, 配偶对归入夫妻共同财产的财产来源, 应该有义务保证其来源正当、合法。如配偶一方相信其归入的财产是正当、合法的, 应该适用善意取得;如有过错, 仅为赔偿或退还 (仅为归入财产额范围内, 不能扩大) , 这样才公平。否则, 如一方婚前已经开始从事经营, 那么, 共同生活的夫妻另一方将承担的经营债务包括婚姻期间和婚前的经营债务。这对非经营方, 明显不公。

由上, 从事个体经营或承包经营的财产责任应是独立的, 由经营者承担。经营财产责任应为:个体工商户为个人经营的, 以个人财产承担民事责任;为家庭成员经营的, 以登记的经营者的个人财产承担民事责任。个体工商户的经营财产应具有独立性, 经营财产与夫妻共同财产 (或家庭财产) 混同的, 个体经营的债务以夫妻共有财产 (或家庭财产) 清偿。

(二) 个体工商户的经营财产和收益归属

1. 投资财产的归属

我国家庭成员历来不注重个体而注重整体, 如夫妻双方参与他人的合伙是把夫妻作为一个共同合伙人看待;不把夫或妻看作是一个独立合伙人。夫妻各自拥有独立的财产和利益, 可以个人财产出资共同经营, 约定利润分配和债务承担。夫妻间可以互为合伙人, 其实, 这种夫妻合伙与其他个人间合伙是形式上有所差别, 而无实质意义的区别。

《婚姻法》第十九条规定, “夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的, 适用本法第十七条、第十八条的规定。”笔者认为, 财产出资时, 经营者与财产共有人约定归属经营者人所有的, 个体工商户的财产归经营者人所有, 即约定部分各自所有。财产出资时, 与财产共有人没有约定出资财产归属, 不能推定出资归属为名义经营者所有。根据《婚姻法》第十七条、第十八条规定, 以个人特有财产投资的, 投资财产为经营者个人所有。以共同财产投资的, 投资财产为夫妻共同所有, 视为夫妻约定“经营者”经营出资财产;这种属于合伙, 名义经营者为有名合伙、无限合伙, 另一方为隐性合伙、有限合伙。我国承认隐名合伙及有限合伙。

2. 个体工商户的剩余财产的归属

以个人特有财产投资的, 个体工商户的财产归属经营者个人所有。以共同财产投资的, 个体工商户的剩余财产的归属为夫妻共同所有。

3. 个体工商户的收益归属

笔者认为:经营的收入归入夫妻共同财产, 将承担共同无限责任, 这种归入是危险性的取得财产;如非经营一方不知晓的, 就属加害性财产归入。在婚姻关系存续期间, 个体工商户的经营收入不能视为“收益”, 因为经营财产包括经营中债权债务的总和。非再投入的经营利润才属《婚姻法》第十七条规定的“收益”。这即保障夫妻共有财产权的无瑕疵, 又对第三人的债权的财产责任范围无损。

因此, 夫妻共同财产制中, 个体工商户的非再投入的经营利润归入夫妻共同财产。经营一方处理“收益”应有利于婚姻利益, 保证另一方对“收益”享有合法的夫妻共有权。另一方对合法“收益”享有支配权。

二、个人独资企业

企业是依法设立的, 从事经营性活动并且有独立或相对独立的法律人格的组织, 是一个组织体。个人独资企业是指依法在中国境内设立, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业经营, 对外是以独资企业名义而不是投资人名义。个人独资企业名称是企业对外交往的标志。

(一) 个人独资企业的经营权与财产责任

1. 个人独资企业经营权的归属

个人独资企业经营事务执行权归名义“投资人”行使。《个人独资企业法》第十九条规定, 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务, 也可以委托或聘用其他具有民事行为的人负责企业的事务管理。

《个人独资企业法》第十八条规定, 投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的, 应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。笔者认为, 家庭共有财产的共有人参与个人独资企业经营的, 根据权利义务对等, 家庭共有财产的共有人对个人独资企业应享有经营决策和监督权。

因此, 在夫妻关系存续期间, 夫妻个人或共同投资的个人独资企业, 由名义投资人经营个人独资企业的财产, 非名义投资人不得处分个人独资企业中的财产。

2. 个人独资企业的财产责任

《个人独资企业法》第二条规定, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。国家工商行政管理局《个人独资企业登记管理办法》第十条, 个人独资企业投资人以个人财产出资或者以其家庭共有财产作为个人出资的, 应当在设立申请书中予以明确。“如果投资人在向登记机关申报出资时, 没有说明是以家庭共有财产出资, 就不能要求投资人以其家庭共有财产承担无限责任”。

另外, 有学者认为, 个人独资企业解散, 企业财产不足清偿债务的, 投资人应当以夫妻共有的其它财产对企业债务承担无限责任。笔者认为, 该主张有违《个人独资企业法》第二条规定的精神。如共有财产的共有人参与个人独资企业经营决策、执行权的, 或夫妻共同财产与个人独资企业混同的, 夫妻共有财产对企业债务承担无限责任, 有合理性。但, 如夫妻共同财产与个人独资企业不混同、是独立的, 或共有人没有参与个人独资企业经营决策、执行的且投资人的经营是独立的, 以夫妻共有财产对企业债务承担无限责任, 这侵犯非经营的配偶方的财产权。

3.《个人独资企业法》第十八条规定, 投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的, 应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

在美国, “剩余企业”即不属于任何其他企业的企业, 即可推定为合伙, 不管当事人主观是否有设立合伙关系的意思, 也不需要履行任何特定的手续。笔者认为, 登记为共同财产出资的, 投资人与财产共有人没有约定出资财产归属, 应为共有人委托名义出资人经营出资财产。这种属于合伙, 名义出资人为有名合伙、无限合伙, 其他财产出资人为隐性合伙、有限合伙。如果家庭财产与投资和经营的财产是分离的, 且投资人的经营是独立的, 共有人没有参与个人独资企业经营决策、执行权, 那么, 只能由经营者对独资企业承担无限责任, 才合理。但是, 家庭共有财产的共有人与个人独资企业的投资人具有利害关系, 个人独资企业被家庭共有财产共有人完全利用、丧失独立性, 及财产混同的, 非经营的其他投资财产共有人应承担无限责任。

(二) 个人独资企业的财产归属

1. 个人独资企业归投资人所有。

美国的独资企业, 是只有一个所有权或剩余资产所有人, 对企业利润享有专属的不与他人分享的权利。笔者认为, 以个人财产投资的, 个人独资企业的剩余财产归投资人个人所有。以家庭共有财产作为投资的, 个人独资企业的剩余财产归家庭共有人共有。大多数人认为, 对夫妻以一方名义用夫妻共有财产作为个人出资而设立的企业财产, 虽然《个人独资企业法》规定投资人对个人独资企业财产享有所有权。但这只是企业财产的对外效力。对内效力上, 该企业仍属夫妻共同所有。

2. 投资人与财产共有人约定出资归属投资人所有的, 个人独资企业的出资财产归投资人所有。

与财产共有人没有约定出资财产归属, 共有财产的性质不变, 仍为共有, 应为共有人委托名义出资人经营出资财产。

3. 个人独资企业的经营财产应与家庭财产分离。

个人独资企业的分配利润属《婚姻法》第十七条规定的“收益”。经营一方处理“收益”应有利于婚姻利益。同时, 另一方对“收益”享有夫妻共有权。

三、合伙企业

合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙是集人合与资合于一体的组织。合伙具有团体属性。合伙组织有自己的字号, 以此区别于各个合伙人及其他第三人。合伙组织依《合伙企业法》与合伙协议的规定形成合伙组织的意志。

(一) 合伙人的权利

事务执行人是合伙企业内部关系而言, 合伙代表人是合伙企业对第三人的关系而言。《合伙企业法》第二十五条等法条规定:合伙人对合伙事务的执行享有平等的权利。按合伙协议的约定或全体合伙人的决定, 可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业执行合伙事务, 其他合伙人不再享有执行合伙的该项事务的权利。合伙人就出资的财产对合伙企业的出资份额按合伙协议的约定享有权利, 合伙协议没有约定, 平等享有。

因此, 配偶赞同另一方以共同财产出资合伙企业, 就合伙企业中的“合伙人”的法律行为无须得到非合伙人名义的夫妻另一方的同意, 与合伙有关的法律行为必须向合伙人名义的一方实施。夫妻为合伙人组建的合伙企业, 夫或妻对合伙企业执行权利, 依《合伙企业法》及合伙协议的规定行使。

(二) 合伙人的财产责任

1. 合伙企业对合伙债务以合伙企业的财产承担责任。

财产不足时, 普通合伙人承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担责任。

2. 夫妻一方为合伙人, 应其个人财产承担责任。

笔者认为, 夫妻为共同财产制的, 原则以共同财产的二分之一为财产承担的限额。夫妻为合伙人组建的合伙企业, 夫或妻对合伙企业的财产责任, 依《合伙企业法》的规定承担。夫妻以个人财产承担责任, 如夫或妻一方为有限合伙, 则承担有限责任, 另一方承担无限责任。否则二人为普通合伙人, 承担无限连带责任。有限合伙的夫或妻, 应遵守有限合伙人的义务, 否则, 承担普通合伙人的责任。

(三) 合伙企业的财产归属

1. 在美国, 普通合伙被称为“剩余企业”, 有两个或多个剩余资产所有权人。

合伙人的出资及以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产, 归属合伙企业的财产。合伙企业的剩余财产归属合伙人共有。

2. 合伙企业的利润依《合伙企业法》和合伙协议分配。

夫妻在婚姻关系存续期间, 合伙企业分配利润属于《婚姻法》第十七条规定的“收益”。夫妻处理“收益”应有利于婚姻利益, 双方对“收益”享有共有权。

四、公司

公司是企业法人, 有独立的法人财产, 享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

(一) 股东权

1. 性质

社员权是由团体法或组织法所规定, 客体表现为财产利益和对社团经营管理事务和参与。1875年德国学者瑞纳德首倡股东权为社员权之一种, 已为德国通说。股权是社员权, 既与物权有别, 亦不同于债权, 而是一种独立的民事权利, 为大多数学者接受。

2. 股东权的权能

股权的内容是自益权与共益权。支配经营、救济与附属权为多数共益权。支配经营具有程序性、团体性, 受团体规则约束。救济与附属权具有法定固定性、团体整体利益性。《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。

股份既可以一个股东单独所有, 也为两个以上规定共有, 股份的共有人应当确定一人行使股东权。股东是向公司出资或认购股份并记载在公司章程或者股东名册上的人。股东确定的条件: (1) 向公司出资或认购股份。 (2) 被记载在公司章程或股东名册。股东名册是公司依法设置的记载股东及其所持股份的簿册。股份有限公司的股东名册, 具有完全的推定对抗效力。有限责任公司的股东名册, 具有推定效力, 登记或变更登记具有对抗效力, 出资额记载为内部效力。因此, 股东权由公司的股东名册登记的名义一方独立行使处分、转让、设质有限责任公司的股份和股份有限公司的股份等权利。

夫妻在婚姻关系存续期间, 配偶用共同财产投资与公司, 获得股东权。夫妻的股权由股东名册登记的名义一方依公司法和公司章程的规定行使。

(二) 股东的出资财产

夫妻可以用个人财产或共同财产出资与有限责任公司和股份有限公司, 成为股东。笔者认为, 以共同财产设立有限责任公司, 夫妻双方可以约定出资共同财产的出资股份归个人所有;或可以约定出资股份由夫妻一方经营, 股份归属夫妻共有。

(三) 股东的财产责任

公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。股东滥用股东权, 依“揭开公司面纱”, 股东承担赔偿责任。《公司法》第二十条规定, 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程, 依法行使股东权利, 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的, 应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。

公司财产应独立于夫妻共同和个人财产。笔者认为, “股东”夫或妻滥用股东权, “揭开公司面纱”承担赔偿责任, 原则由个人财产承担责任。夫妻另一方对“股东”夫或妻滥用股东权有帮助或参与等有过错的, 一起承担共同责任;对“股东”夫或妻滥用行为没有关联的, 不承担责任。如果以共同财产设立有限责任公司, 股东仅有夫妻两人, 公司由夫妻一方实际经营的, 另一方没有实际履行股东权利的, 应推定实际经营者滥用股东权利。

(四) 公司的财产及分配利润

1. 公司财产由公司法人所有。

公司的剩余财产归属股东共有。

2. 公司分配利润依公司法和公司章程的规定处理。

《公司法》第一百六十七条规定, 公司分配当年税后利润时, 应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润, 有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配, 但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定, 在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的, 股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

3. 夫妻取得股份的分红股息, 属《婚姻法》第十七条规定的“收益”, 归属夫妻共有。

夫妻处分分红股息, 应符合婚姻共同体的利益。