法律规则说

法律规则说（精选3篇）

法律规则说 篇1

李寿双律师所著《红筹博弈》一书由中国民企境外上市回望开篇, 主体部分为我们提供了十余种规避十号文, 进而顺利实现间接上市的红筹模式。其高超手法和实践智慧令人叹为观止。掩卷沉思之余, 不仅是赞赏本书作者的务实思路, 更沉重的思考则在于十号文本身。

毫无疑问, 六部委之十号文 (2006年第10号文件《外国投资者并购境内企业暂行规定》) 是一部失败的部门规章。其监管原意在于引导企业的境外上市朝向规范化的方向迈进, 但实践效果却是, 胆小的望而生畏、无所适从, 胆大的铤而走险、瞒天过海, 监管当局则是“睁一眼闭一眼”, 实乃暧昧不明、乱象丛生。

简言之, 十号文之败笔在于:

一则, 设计理念失败。为了回应“大量优质民营企业资源流失海外”的民意批评, 十号文意图通过行政性规章设置重重障碍, 强行将民营企业留在本土上市。须知, 积累财富乃企业的天性, 哪里嗅得到资本的气息, 企业必寻踪而至与其结合。这种“围追堵截”的思路本身就愚不可及。06年后的民企境外红筹上市在短暂回落后继续高歌猛进, 便是明证。

二则, 实践态度失败。话说, 十号文之后的境外上市, 面临的法律障碍并不复杂, 无非是通过外管局注册、商务部对关联交易的审批、证监会对离岸公司境外上市的审批, 理论上还是有程序可依的。

阅尽本书, 不禁为法律失败感到深深的悲哀。在此, 不妨以十号文作为范例, 在博弈模型中进一步分析“法律失败”之根源。

通常, 法律以静态的目光分析人们的行为, 它很少关注未发生行为、可能行为、潜在行为, 而专注于已发生行为、确定行为、做出行为。运用合法性标准区分为:合法行为、违法行为、适法行为;运用效力机制区分为:有效行为、无效行为、可撤销行为、效力待定行为;运用权利义务工具区分为:行使权利行为、履行义务行为、承担责任行为;如此等等。总之, 法律试图给每一种行为归类, 并赋予明确的法律效果。相应的, 法律期待人们会按照制度设计的良好意愿, 理性的确定的选择会导向目标法律效果的行为, 从而整个社会将在法律的引导下井然有序。

但实际上人们在决策时从来不是按僵硬的法条做出静态的确定的选择, 真正的选择过程是这样的:决策者要考虑其它决策者的选择, 根据这种预期做出自己的行为选择, 同时考虑其它参与者对自己选择的回应以及互动式决策将最终达到的均衡结果, 这个过程即通常所说的博弈。其间, 法律有时作为博弈规则, 人们完全在法律架构内行事;有时作为参考因素, 保证最后的均衡结构为法律所容忍;有时法律则直接被作为博弈对手, 人们想方设法规避法律以实现利益最大化。可以说, 静态的法律面对动态的选择往往难以实现初衷。从维特根斯坦第一次提出, “尝试一种生活形式就是做一种游戏”, 到哈耶克说, “接受游戏规则下出现的一切”。Game (游戏) 似乎成为概括社会行为最为精到的词, 而Game Theory (博弈论) 也给法学领域带来了新的视角。

法律往往以博弈规则自居, 但实际上, 博弈中至少有三种规则:法律规则、经济规则、政治规则。法律规则以规范的形式对行为选择的范围加以归置, 通过保证决策机会平等和决策自由, 解决的是人们能做出哪些行为, 即在博弈开始前的权利能力问题。所以不妨将法律规则称为前博弈规则。

但以“权利义务”为核心界定的法律规则并不能回答如何行为的问题, 这就产生了经济规则。经济规则的核心假设是“人是理性的”、“人追求利益最大化”, 这就从法律规则式的两极思维“能与不能”拉到了经济规则式的多级思维“怎样选择”中, 或称经济规则为博弈过程规则。

但经济规则本身并不足以决定博弈结果, 政治规则的作用亦举足轻重。因为经济规则“将人视为定量进行纯理性的思考”并且“人因经济自私性而获得了先天的平等”。但政治规则的玩法是“人是变量, 人性复杂、不理性、受潜规则操纵”, “人因是否具有政治头脑而先天的根本不平等, 那些有着人际交往天赋的人拥有更强的影响力”。这就从经济规则所信奉的绝对理性过渡到了政治规则所推崇的偶然性和不确定性。正如哈耶克所说:“我们最好放弃对纯理性的追求, 接受游戏规则下出现的理性或非理性。”[2]现实的博弈结果取决于很多理性无法控制的因素, 不妨将政治规则称为后博弈规则。在《红筹博弈》中, 那些惊天的红筹模式之所以能成为经典案例, 律师的大胆设计固功不可没, 但恐怕企业家在背后的政治运作才是成功突围十号文的关键。从成者王到败者寇, 这些案例一一读来, 不难体会企业家的个人能力与其成功境外上市之间的微妙况味。

法律规则、经济规则、政治规则, 换言之为:博弈之形式规则、理论运作规则、实践运作规则。可见, 这三者呈依次逐渐贴近现实之势。

何为成功的法律规则?能够巧妙设计, 顺应经济规则和政治规则的逻辑, 成为博弈的主导规则, 进而达到预期的调整目标, 是为善法。

何为失败的法律规则?正如十号文这般, 端着“法律至上”的姿态高高在上, 以行政法规的名义“一刀切”地简单规定, 违背经济规律无视资本欲求, 最终丧失博弈规则的地位, 成为被博弈的对象, 在法律规避的智慧中被消弭于无形, 博弈场域全让位于经济规则和政治规则, 法律自身尊严也荡然无存。

无可否认, 十号文本身的改革将是另一个艰难的博弈。但这场失败的战役教训何在?改革资本市场, 增强A股市场对企业的吸引力, 是留住优质民企之根本。放下身架, 走下神坛, 真正融入企业现实的经济逻辑, 这才是十号文的真正出路。

摘要：本文从《红筹博弈》一书入手讨论, 指出相关部门规章的失败之处, 并详细讨论了红筹博弈与三种规则的关系。

关键词：红筹博弈,法律规则,政治规则,经济规则

参考文献

[1]李寿双, 苏飞龙, 朱锐.红筹博弈——十号文时代的民企境外上市[M].中国政法大学出版社, 2011

[2]弗里德里克哈耶克.王明毅等译.通往奴役之路[M].中国社会科学出版社, 1997

法律规则说 篇2

一：说教材 1.教材简介

《谁说没有规则》是北师大版四年级语文上册第八单元的第二主体课文。诗歌用具体事例告诉我们生活中不是没有规则的，只是有人不自觉遵守。教育我们要从现在做起，树立人人遵守社会规则、建立美好家园的意识。2.说教学目标

（1）有感情地朗读课文，理解诗歌的主要内容。

（2）认识生活中存在着较普遍的不遵守规则的现象，这些现象的根源是只顾自我利益。

（3）结合生活实际，调动已有的生活经验和情感体验进行仿写练习。学习以小见大的写法。3.说重点、难点

（1）有感情地朗读课文，理解诗歌的主要内容。

（2）结合生活实际，调动已有的生活经验和情感体验进行仿写练习。学习以小见大的写法。二．说教法与学法

根据新课程的要求以及四年级学生的特点，我本节课主要设计了以下教学方法： 小组合作法和讨论法。三，说教学过程

基于上面的教材分析，结合本校学生实际，我主要突出了几个方面：一是创设问题情景，充分调动学生求知欲，并以此来激发学生的探究心理。二是运用启发式教学方法，就是把教和学的各种方法综合起来统一组织运用于教学过程。三是注意在探究问题时留给学生充分的时间，以利于开放学生的思维。因此，拟对本节课的教学过程设计如下 1.初读课文整体感知。

学生按照一定的要求自读课文。2.深入探究

（1）齐读课文第一小节，搞清楚第一小节介绍了哪个规则？

（2）小组合作学习

（3）将学生分为三大组，每一小组小学一个小节。学习完后交流汇报。（4）说一说：

生活中的一些“怪事”，你都知道哪些？（5）写一写

跟据生活中的“怪事”，仿照课文的句式，写一写生活中的规则。（6）议一议

生活中的规则，清清楚楚，明明白白那么为什么在我们的生活中还有那么多的人没有遵守规则呢？你们认为的原因是是什么？ 3.小结 四．说板书设计

法律规则的适用之实效 篇3

法律规则, 通俗的理解为对人们的行为具有约束力, 规范人们应当有何作为与不作为的一种行为准则。学理上对法律的定义大致为:法律是国家制定或认可的, 由国家强制力保证实施的, 以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。“国家”、“强制力”、“普遍约束力”, 由此可以看出, 法律规则的必守性与强制性, 也就是说, 无论何人都必须在法律给我们预设的“轨道” (法律规定的作为与不作为) 上行使, 否则, 就会受到其强制性的制裁, 这就涉及到了一个问题, 那就是:谁是法律的“法定代理人”, 谁来代表法律将对“越轨人”的制裁贯彻到实处, 又将如何落实等等这一系列的问题即法律规则的适用。当这种制裁借助“法律法定代理人”的力量施加到行为人身上的时候, 我们还需继续关注能取得何种效果, 是否达到了法律的预期目标, 也即法律规则适用的实效。法律实效, 不仅指法律被人们实际实施的状态和程度, 更包括法律实施后所产生的实际效果。而对大多数的普通老百姓来说, 他们关注的更多的是法律能给自己带来什么, 自己的行为在法律上是受到何种评价, 至于一部法律的体系, 适用的现状等不加深究。笔者认为造成这种现象的原因, 一方面是由于“法盲”的存在, 只有切身利益受到威胁与损害的时候才能想到法律, 才能有闲暇去了解法律是何物;而另一方面则是根基于法律的本质, 法律被国家制定与认可, 有强制力保障其实施, 其目的最主要的是维系社会的安定与和谐, 从而促进社会的进步, 而这归根结底是为了人们的利益, 保障人们的正常生活, 因此, 法律的本质就是保障人民的合法权益。当一则法律被多数人所排斥, 所反抗的时候, 它也就必须面临着被修改或废除。如若只一味地维护法律的权威性, 稳定性, 认为法律一旦被制定, 被实施后就必须严守而不考虑其对社会所产生的效应, 那势必会产生法律形式主义, 造成法律与社会需求的脱节, 从而影响社会的发展, 这就违背了国家制定或认可法律的初衷。本文将通过论述法律教条主义的不足以期引起大众对法律规则的适用之实效的重视。

一、从法律名言透析法律教条主义的不足

霍姆斯曾说:“法律的生命在于经验而不是逻辑”, [1]“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”[2]以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等, [3]都是体现了对法律形式主义, 法条主义的反动。在这里, 所谓的“法律的生命在于经验而不是逻辑”很透彻地说明了法律适用者在运用法律的时候不能仅仅注重法条本身的词义解释, 而要把相当的社会经验包括过去对法律的适用产生的效果的反思以及对在此适用其可能产生的效果的预测加入到自己适用法律时所要考虑的范围之内, 这也就进一步说明了必须考虑到法律在使用前以及使用后的反应, 而仅仅是注重法律的形式主义最终导致的结果很可能就是法律与现实需要的脱离, 那么, 法律也就很可能成形式上的恶法, 因此, 为了法律的良性贯彻实施, 为了法律保障社会秩序目的的实现, 我们必须注重法律的实际效应, 不能形而上学地去利用法律。

二、从法律的类型来分析法律形式主义的弊端

北京大学法学院院长朱苏力老师曾经将法律分为一下四种类型:实质非理性、形式非理性、实质理性、形式理性。依据本文的中心论点, 在这里笔者借鉴一下朱老师的观点分析法律形式主义的不足:

(一) 实质非理性

所罗门国王对两个妇女争夺一个孩子的判决:大意是, 两个妇女同时说同一个孩子是属于自己的, 所罗门断案时就说既然谁都拿不出确定的证据, 那就把孩子一分两半, 这时, 孩子的生母由于心疼就放弃了争夺, 说不要伤害孩子, 我不要了;而另一位所谓的母亲则想反正我也得不到孩子, 也不让她如愿, 同意分割, 这就很明显地断定此孩子是谁的。在这个案件中, 所罗门没有运用理性也即明明白白的条文规定, 而是从人性的常理出发使看似疑难的案件迎刃而解。

(二) 形式非理性

古时一度盛行的“神明裁判”, 其倒有一定的规则, 但假如我们至今还在教条地运用这种规则, 那么结果可想而知。

(三) 实质理性

《刑法》就有这么一则规范, 依据罪刑法定原则, 它就可以被这样适用。但不知道那些法律适用者有没有意识到法律并不是死的, 而是包涵着其自身的价值理念———公平与正义, 法律的存在不只是为了单纯地被“利用”, 更重要的是得到公众认可。可见, 一味地搬用法律条规, 不考虑社会效应, 其结果往往适得其反。

(四) 形式理性

20世纪30年代, 美国最高法院审理了一个案子:一个人因偷了一架飞机并从一州飞往另一州被美国最高法院依据;“禁止盗窃灵巧运输工具”判处刑罚。该人提出上诉, 称自己偷的是飞机, 并不在上述法律规范所划定的范围之内美国最高法院最终赞同了此人的说法并将其释放。从这可以看出, 美国最高法院是严格遵守了法律的规则, 可结果呢, 显然不是法律所代表的公平、正义。当然, 笔者并不是斥责美国最高法院的这种做法, 只是想从中让大家了解到如果法律的规则被教条地运用其带来的结论很显然是未必合理的, 这就要求我们不得不注重法律运用后所产生的效果。这一案例出现之后, 美国的法律规则体系会因此而完善许多, 这就是注重社会实际问题的结果。综合上诉, 法律规则的适用离不开社会实效的考虑, 否则法律的落实就会存在很大的问题。

三、社会现象反射法律形式主义的缺陷

中央电视台《今日说法》栏目在2008年的11月份曾经有过一则报道, 大体意思是, 一位名叫杨涛的职工, 曾经在北京市修铁路段的时候, 突遭横祸, 被一根不知何由飞来的铁棍砸伤了脑袋, 后经过当时杨涛所在单位附近的卫生所检查, 最终被确定为是脑震荡, 并给予其做了简单的包扎, 就让杨涛休假回家静养。但出乎意料的是, 十几天后, 杨涛突然精神失常, 不仅伤害了自己的妻子与儿子, 而且杨涛最后则是自杀身亡。妻子经过了解情况后, 要求单位认定为工伤, 并依法给予适当的赔偿, 但当时的《工伤保险条例》却有这样的规定:当事人自杀或者自残的, 不得认定为工伤。基于此, 北京海淀区劳动和社会保障局认为杨涛因是自杀身亡, 不符合《工伤保险条例》所规定的工伤条件, 不应将杨涛的事故认定为工伤。杨涛的妻子对此结果不服并向海淀区法院起诉, 要求认定为工伤, 但海淀区法院还是基于同样的理由, 坚持不认定为工伤。[4]其妻子向北京市第一中院提起上诉, 法院请示了法医专家, 经过鉴定, 专家认为杨涛的自杀行为与之前的脑袋被砸有着直接关系。据此, 二审法院依法改判, 认定杨涛为工伤, 有关单位应该依法给予赔偿。很多人都会看出, 同样的事故, 同样的法律问题, 适用法律的方式不同, 会得出截然不同的结果, 海淀区劳动和社会保障局以及海淀区法院没有考虑案件的具体情形, 机械、教条地套用《工伤保险条例》, 最终得出显失公平的结果, 而北京中院却没有单从字面上机械地去解释杨涛的“自杀”行为, 本着正义的理念解释了法律, 从而实现了法律所追求的实质正义。

由此可以看出, 一个如此简单的案件, 也可会因为法律教条主义而变的曲终复杂, 导致许多司法资源的浪费, 损害法律所要追求的正义的精神, 同时, 也会降低人们对法律的信心。因此, 要想法律的被切实有效地贯彻, 就必须克服法律的教条主义、形式主义, 注重法律的实效。

参考文献

[1]徐金锋.理想与现实———浅谈诊所法律教育[OL].http://www.zj-zllawyer.com, 2010-5-10.

[2]法律社会学[OL].http://www.110.com, 2003-12-04.

[3]李秀清.法律格言的精神[M].中国政法大学出版社, 3003-1-1.