法律制度构建（精选12篇）
法律制度构建 篇1
我国在产品召回制度的法律构建上存在着不足, 反思我国自身的法律制度缺陷和对比国外的产品召回制度, 对建立我国完善、精细、具有现代性的产品召回制度的法律构建具有重要作用。为了涵盖大部分产品和填补法律的空白, 应该在制定一个广泛的法律框架的基础上, 完善各具体的部门法, 也即基本法和专项法相结合。
1采取基本法和专项法相结合的立法模式
美国是世界上第一个建立产品召回制度的国家, 该国的产品召回制度是由立法机关通过国家法律的形式加以规定的。由于我国的产品召回制度发展刚起步, 法律法规还不完善, 因此有必要在我国国情的基础上借鉴外国的经验。建立我国的产品召回制度首先要考虑的问题是采用何种立法体例。通常可以采用的立法体例有两种:一是制定单行的产品召回法, 二是在现行其他法律中采用专篇专章的方式对产品召回作出明确的规定。制定单行法是维护产品召回制度权威的主要方式, 但制定单行法复杂且历时较长, 无法解决现实生活中不断出现的产品质量问题, 其滞后性明显。在现行其他法律中采用专篇专章的方式对产品召回作明确的规定也不适宜, 因为产品召回法兼具公法和私法的双重特点, 这就决定了产品召回制度不能被传统的合同法制度、侵权行为法制度所代替。目前我国关于产品质量的主要法律中, 《民法通则》属于典型的民法范畴, 《产品质量法》尚须完善, 其性质也尚有争议, 都不能将具有经济法性质的产品召回制度囊括其中。
因此, 基本法和专项法相结合是我国产品召回制度最好的立法模式。在产品召回制度中, 特殊产品是指具有一般产品无法比拟的迫切性、社会影响力和专业技术的产品。一方面, 由于特殊产品对人民健康和生命安全最重要, 其产生的影响往往也最大, 因此要先制定不同种类特殊产品的召回的法规, 每部法规都只调整一类特殊类型的产品。产品的种类是繁多的, 不同性质的产品所需采取的召回在时间上、方式上、紧急程度上许多方面是不同的, 必须区分对待。另一方面, 建议由全国人大出台一部在全国都具有效力的缺陷产品召回法, 在本法中要明确规定对缺陷产品的定义和范围、缺陷产品召回的构成要件、企业在缺陷产品召回方面的法律责任、管理和监督企业履行缺陷产品召回义务的机关, 比如工商局等。在全国统一立法, 有利于法律的稳定性和普适性。对于缺陷产品召回法做出的规定, 可以由国务院及其主管部门出台行政法规或部门规章, 具体规定产品召回的详细操作规范和步骤, 在法律规定的范围内具体规定各类违法行为的惩罚措施。并且国务院及其附属部门还负有义务向人大常委会汇报缺陷产品召回法的实施情况, 在时机成熟时, 准备出台具体各类产品召回法。
2明确规定法律责任
2.1法律责任的主体
在责任主体上, 召回的义务主体主要是生产者。在生产企业履行召回义务时, 销售者有协助召回的义务。在生产者拒绝履行召回义务时, 主管机关负有采取行政强制的职权, 可以主动使用职权强制召回缺陷产品, 将产品返回企业并且收取费用, 对企业直接给与行政处罚, 对于坚决不履行召回义务的企业, 行政执法部门有权对该企业的主管人员和直接负责人员行政处罚。企业对行政处罚或行政强制不服的, 有权提出行政复议和行政诉讼。同时, 对于销售者拒不配合履行协助召回义务时, 行政执法部门同样也有权行使行政强制召回的职权, 并对妨碍执行职务的责任人行政处罚, 严重的给予行政拘留。缺陷产品召回法具有明显的公法性色彩, 体现的是国家对经济活动中出现的市场调节失灵现象的规制。但是并不妨碍消费者参与到这一过程中来。首先, 消费者因为缺陷产品受到人身损害、财产损害甚至是精神损害时, 有权向法院提出诉讼, 要求给与赔偿。其次, 消费者有权监督行政执法行为。因此, 对于行政执法部门在履行监督企业召回产品的过程中, 出现滥用职权或违法利用职权的行为, 消费者作为利益相关人有权提出申诉或者控告。最后, 消费者协会出于维护消费者权益的非政府组织, 有权要求生产商或者销售商及时采取缺陷产品召回的措施, 当生产商或销售商表面上声明采取了召回手段但实际上却没有采取召回措施, 或者只召回一部分产品时, 有权向行政主管部门提出投诉, 构成欺诈并且再次严重的损害了消费者的利益时, 可以向法院提起公益诉讼。
2.2法律责任的确定
一项好的法律制度要得到好的贯彻落实, 必须有有效的法律制裁手段来辅之。在规定产品召回制度的法律责任的时候, 要从主观上考虑企业的不同情形和客观上造成的损害结果来给予不同轻重、不同类别的制裁。在制裁的力度上, 可根据企业自愿召回、强制召回、隐瞒召回、逃避召回等不同情节给予不同的处罚措施, 主观上恶意程度越严重, 惩罚力度随之加大。在制裁的类别上, 以经济制裁为主, 辅之以名誉制裁、刑事制裁。
由于我国的产品召回制度刚刚起步, 企业实行产品召回的主动性远远不及欧美国家, 因此在规定产品召回制度的法律责任的时候同时也要明确, 不具有杀伤力和威慑力的惩罚措施对于利润丰厚的企业是毫无效果的。在现行法律制度下, 仅凭企业的自觉、媒体的监督和市场的自发调节, 是难以督促企业实行召回的。因此英美法系的惩罚性赔偿制度是值得借鉴的。惩罚性损害赔偿 (punitive damages) 也称惩戒性的赔偿 (exemplary damages) 或报复性的赔偿 (vindictive damages) , 一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿就是采用利益消除的方式来遏制不法行为, 通过判定惩罚性赔偿, 使行为人考量成本效益, 从利益机制上对其行为进行遏制。这就形成了一种最优化的遏制方式 (optional deterrence) 。惩罚制度的设计应立足于鼓励企业自觉配合完成产品召回, 一旦企业隐瞒产品的缺陷拒不召回, 可由法院判以惩罚性赔偿, 杜绝企业故意隐瞒缺陷、逃避管理部门的监督等现象。
2.3建立完善产品召回程序
(1) 缺陷产品召回的具体程序。
一般召回程序主要适用于产品召回的一般情形。一般程序分为以下几个步骤:①企业向主管部门提出产品缺陷报告;②监管机构评估和质量认证机构认证;③制定召回计划;④主管部门审查召回计划;⑤公布召回信息;⑥实施召回;⑦制定书面召回通知书和说明书;⑧行政主管部门通报产品召回具体情况和结果。除此之外, 还有特殊的产品召回制度, 这就是用于情节较轻的企业。当企业发现自己生产或者销售的在市场上流通的产品, 受到众多购买者投诉, 经过企业内部调查发现某一生产批次的商品是存在缺陷时, 及时的给与受害的购买者适当的补偿, 并且主动、及时、迅速的采取措施召回产品。在这一过程中, 认定企业主动召回产品的标准可以适当放宽, 包括经过行政主管部门调查后发现缺陷产品, 在采取行政强制前就主动召回缺陷产品。这样有利于鼓励企业在发现大批量缺陷产品时, 能主动积极的召回产品。同时, 有利于维护消费者的合法权益, 也有利于企业的声誉, 也降低了执法成本。是值得在实践中推荐的一举多得的好方法。
(2) 执行缺陷产品召回程序相关主体的职责。
就企业而言, 产品缺陷的发现是产品召回的前提。在实行产品召回过程中, 企业应设立专门部门负责召回工作, 收集市场反馈, 分析事故原因, 决定召回产品的范围。就政府而言, 消费者的投诉是发现产品缺陷的最主要方式。因此对消费者开通产品质量反馈和投诉的电话或网络服务必不可少。并且相关部门应该建立缺陷产品数据库, 及时更新相关缺陷产品的信息以及关注消费者投诉多的产品。在实行产品召回过程中, 政府应对企业进行的召回过程加以监督, 并根据工作需要部署地方管理机构进行有关召回的监督工作。
总之, 产品召回的一般程序和特殊程序两者不可缺一。虽然特殊程序的优点更为明显, 但鉴于我国产品召回制度发展刚起步的现状, 行政管理部门在产品召回制度中仍然要在一段时期内起着主要作用。随着我国产品召回制度的发展, 企业对缺陷产品召回的自觉性的提高, 特殊程序在缺陷产品潜在危害性不大或者迅速展开召回将更有利的情况下实施将会成为主流。当一个企业被自身或者政府认定为对社会有责任感, 更多的有利因素将随之而来。
摘要：随着现代社会经济的迅速发展, 商品交易活动成为人们日常生活中必不可少的一部分。生产和销售的经营活动已经不仅仅是经营者个体的行为, 它涉及到整个社会的利益, 关系到经济稳定, 还关系到消费者的切身利益。产品召回制度作为保护消费者权益的重要方式, 越来越受重视和发展。如何进一步构建和完善这一制度是我国重要并且急迫的问题。分析了我国在产品召回制度的法律构建上的现状及不足, 通过反思我国自身的缺陷和对比国外的产品召回制度, 对健全和完善我国产品召回制度的法律构建提出了建议。
关键词：缺陷产品,产品召回,法律制度
法律制度构建 篇2
本文通过探讨气象信息的概念，简单构建了气象信息管理主要法律制度，旨在为我国气象信息管理立法研究提供基础法律理论支撑。
一、气象信息概念
气象信息包括气象预报和气象资料，其中气象预报属于预测性气象信息，包括公众气象预报和非公众气象预报。气象资料属于客观性气象信息，包括基本气象资料和非基本气象资料。将气象信息分为两类的主要原因是，虽然两者联系紧密，但由于两者的根本属性不同，应当分别设立法律制度。对于气象预报来讲，主要是公众气象预报发布和传播以及非公众气象预报的服务监管等制度;对于气象资料来讲，主要是基本气象资料发布和非基本气象资料汇交、保管、保密等制度。
二、气象信息管理主要法律制度构建
(一)公众气象信息传播确认制度
1.主要内容
公众气象信息传播确认制度主要有三个方面的内容：一是符合确认条件的可以向设区的市级气象主管机构申请确认。该行政确认制度不同于行政审批及行政备案制度，行政确认是公众气象信息传播单位自愿行为。也就是说，如果公众气象信息传播单位不申请确认，依然可以进行公众气象信息传播活动。二是向取得公众气象信息传播确认的单位发放标识。该行政确认制度是对公众气象信息传播单位能够及时准确传播的能力认定，取得确认标识的公众气象信息传播单位优势在于可以获得社会声誉和形象，由此增强市场竞争能力。三是防止伪造冒用公众气象信息传播标识，保护取得确认标识的公众气象信息传播单位。
2.拟解决问题
一是规范公众气象信息传播活动。通过公众气象信息传播标识认定标准，为公众气象信息传播单位提供开展传播活动相应条件的参考依据，引导公众气象信息传播单位按照标识认定标准规范开展准确及时的传播活动。二是提高公众气象信息传播能力。公众气象信息传播确认标识关系到公众气象信息传播单位的社会声誉和形象，容易对公众气象信息传播单位造成经济及其他方面的.间接影响。通过公示取得公众气象信息传播标识单位名单，增加公众气象信息传播单位社会责任感，激励公众气象信息传播单位转型升级、设备改造等方面的工作力度，从而提高公众气象信息传播能力，满足经济社会和人民生活对气象信息的需求。
(二)专项气象信息服务单位准入标准公告制度
1.主要内容
专项气象信息服务单位准入公告制度主要有两个方面的内容：一是符合公告基本条件的单位可以向省气象主管机构申请公告。申请公告是专项气象信息服务单位自愿行为。也就是说，如果专项气象信息服务单位不申请公告，依然可以进行专项气象信息服务活动。二是公告符合准入标准的专项气象服务单位。该公告制度是对专项气象信息服务单位的能力认定，经公告的专项气象信息服务单位优势在于可以获得社会声誉和形象，由此增强市场竞争能力。
2.拟解决问题
一是提供专项气象信息服务准入标准。通过专项气象信息服务准入标准，为专项气象信息服务单位提供开展服务的依据，引导专项气象信息服务单位按照准入标准开展专项气象信息服务活动。二是促进专项气象信息服务市场有序发展。同公众气象信息确认标识一样，专项气象信息服务准入公告关系到专项气象信息服务单位的社会声誉和形象。通过对符合专项气象服务准入标准的单位进行公告，激励专项气象信息服务单位通过加强提高服务质量等方面的工作力度，从而以市场规律淘汰落后的专项气象信息服务单位，促进专项气象信息服务市场有序发展。
(三)专项气象信息服务单位信用管理制度
1.主要内容
专项气象信息服务单位信用评价制度主要有三个方面的内容：一是专项气象信息服务单位信用信息收集。即建立专项气象信息服务单位的档案。二是专项气象信息服务单位信用评价。制定详细的评价指标，包括气象资料来源、参加行业自律组织情况、从业人员参加资格认定情况、符合准入标准情况、服务质量情况、用户投诉情况等。并依据评价指标委托行业自律组织进行专项气象信息服务单位信用评价。三是专项气象信息服务单位信用奖惩。和传统的行政处罚不同，信用惩罚制度主要是公布黑名单、责令整改、加大执法检查频次、建议金融机构降低信贷信用等级、取消政府购买服务招标资格等。信用奖励主要有公布白名单、减少执法检查频次，建议金融机构提高信贷信用等级、政府购买服务优先资格等。
2.拟解决问题
构建我国婚约法律制度的立法建议 篇3
关键词：婚约；彩礼
由于我国现行法律法规中缺少关于婚约的正式规定，使得婚约纠纷处于大量发生却无法可依的尴尬状态。面对婚约纠纷，法官只能依据民法通则的基本原则和近似的法律条文，结合风俗习惯等进行审判，但因存在认识上的偏差和法律适用的不同，结果往往是纠纷相似裁判却迥然不同。这样的结果，既扰乱了司法秩序，又损害了法律尊严。同时，面对婚约纠纷不少人并没有向法院寻求解决之道，而是采取自己的办法，由于方法不当不但问题没有得到有效解决反而引发其他更为严重的问题。所以，社会上时常发生因婚约纠纷而引起的家庭械斗、强奸、报复杀人等恶性暴力事件，不仅使双方的家庭关系陷入僵局，而且严重阻碍了法治中国、和谐社会的建设进程。因此，有必要尽早建立我国的婚约法律制度，给公民和法官以明确的法律指引。对此，应在以下几个方面对婚约制度作出具体规定。
一、法律属性和体系安排
为了有效解决因订婚行为而引起的纠纷，在将婚约制度引进法律体系之前，有必要明确婚約的本质属性。关于婚约的性质，理论界主要有非契约说和契约说两种主张。非契约说认为“订婚为事实之过程，其所生之债务为侵权行为之债”，；契约说认为“婚约是男女双方当事人以将来结婚婚为目的达成的意思表示一致的预约，基于该意思会产生一定的权利义务关系，因此，究其本质，婚约仍属契约”。笔者同意后者的主张，婚约以将来结婚为其目的，订立过程中男女双方意思表示一致，订立后双方及双方家庭之间产生关于财产或人身（主要方面）的权利义务关系。因此在笔者看来婚约与劳动合同相似，涉及财产几人身两方面的内容，当事人双方应遵守约定，但该约定没有强制执行的效力。
婚约以结婚为目的的，与当事人的人身利益密切相连，和婚姻家庭制度紧密相关，因此婚约虽然包含财产方面的内容，也应当将婚约制度写进婚姻法。
二、构成要件
如前所述，婚约具有契约的属性，其成立也就应和契约的成立一样，要符合实质要件和形式要件两方面的要求。下面首先是在实质要件方面提出的立法建议：
1.男女双方必须年满十八周岁，具备完全民事行为能力
我国法律要求男子年满22周岁，女子年满20周岁才能结婚，订婚发生在结婚之前，因此订婚年龄应略早与法定婚龄。将订婚年龄定为18周岁，原因在于行为人年满18周岁，心智已发育成熟能清楚认识订婚行为的内涵，判断其行为的法律后果。对于年满18周岁而不具有完全民事行为能力的行为人，笔者认为应允许其法定代理人代其订立婚约。
2.男女双方订立婚约应完全自愿
婚约以将来结婚为目的，只有双方的意思表示都自愿真实，才能符合婚姻自由原则，因此订立婚约双方应完全自愿。
3.男女双方均无配偶
我国《婚姻法》确立了一夫一妻的婚姻制度，《刑法》中有关于重婚罪的规定。有配偶者在与他人订婚显然违背了《婚姻法》和《刑法》的上述规定，与我国所提倡的一夫一妻制相左，故立法应禁止有配偶者与他人订婚。
4.男女双方没有禁止结婚的血亲关系，没有不宜结婚的疾病
我国《婚姻法》明确规定禁止直系血亲，三代以内旁系血亲以及患有不宜结婚疾病的人结婚。在婚约制度中作出类似规定可以更早的防止不宜结婚的人结婚，以避免可能由此产生的不利后果。
有了上面的规定后，还应作出有关婚约的形式要件的规定：
（1）婚前订婚与否全凭当事人自由选择。
（2）订立婚约可采用书面形式、口头形式，也可采取符合当地风俗习惯的其他形式。
三、婚约的效力
婚约成立后男女双方产生准夫妻关系，双方家庭成员之间产生准姻亲关系。因此婚约当事人应履行遵守婚约规定的义务，但任何一方都不享有诉请法院强制对方与自己结婚的权利，即婚约对婚约当事人具有法律拘束力，但不具有强制执行的效力；此外婚约订立之后，双方家庭成员间产生准亲属关系，在讼法上可能属于其他利害关系人，成为应回避的对象。
四、婚约的解除及损害赔偿
因为婚约纠纷大都和彩礼返还问题有关，所以还应对婚约的解除及彩礼的返还问题作出规定，建议如下：
（1）婚约订立后，当事人应自觉遵守婚约的有关规定，不能随意解除婚约。但双方可协议解除婚约，有正当理由的一方可要求解除婚约。存在正当理由的情况下，男方要求解除婚约，可要求女方返还全部彩礼；女方要求解除婚约，男方不得请求返还超过一半的彩礼；若无正当理由，男方提出解除婚约的，所赠彩礼不得要求返还；女方提出解除婚约的，应返还全部彩礼。
（2）一方因另一方无故解除婚约而遭受损失的，可要求经济损害赔偿和精神损害赔偿，赔偿数额依据实际情况确定。
（3）婚约的损害赔偿请求权应在婚约解除之日起12个月内行使。我国是人口大国，婚约纠纷数量巨大，如果大量的婚约纠纷久积不决势必会影响正常的生活秩序，所以行使期限限定为12个月不仅能促使婚约当事人尽早行使相关权利，而且能及时解决婚约纠纷恢复各自的人身状态，维护正常生活秩序。
为了进一步完善婚约制度，还应作出以下几点补充：
①以婚约之名进行买卖婚姻，所涉财物一律没收；②无意结婚而假借订婚诈取财物的，任何一方解除婚约，都应将诈取财物返还给受害方，构成犯罪的，依法追究刑事责任；③假借订立婚约玩弄异性的，任何一方解除婚约，受害方所受财物均不予返还，且有权要求对方返还受赠财物并要求损害赔偿。
五、结论
我国的婚约法律制度亟待建设，希望笔者的上述论述和分析能引起立法者的重视，能推动我国婚约法律制度的建设进程。
我国职业年金制度的法律构建 篇4
关键词：职业年金,制度,法律构建
国务院于2015年1月14日颁布了《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》, 提出机关事业单位在参加基本养老保险的基础上, 应当为其工作人员建立职业年金。单位按本单位工资总额的8%缴费, 个人按本人缴费工资的4%缴费。工作人员退休后, 按月领取职业年金待遇。此决定为建立多层次的养老保险制度, 完善机关事业单位社会保障体系提供了坚实的基础, 也为机关事业单位工作人员退休后的生活提供了更好的保障。法律是规范和推行职业年金的重要手段。目前我国在职业年金的立法方面还是空白。虽然我国出台了《事业单位职业年金试行办法》, 一些试点地区和单位也有相关的规章制度, 但效力层级较低, 无法起到规范约束的作用。所以, 笔者认为应该建立统一的、完整的职业年金法律制度。
一、赋予职业年金的法律地位
目前, 国际通行的养老金保险制度的三大支柱理论, 即由三部分来组成:第一支柱是政府组织管理的公共养老金;第二支柱是企业年金和职业年金;第三支柱是个人储蓄养老基金。职业年金作为国家为公职人员退休的基本养老金保障一部分, 是为了减轻国家财政负担, 有效地缓解基本养老保险制度的压力, 而采取的一项强制性福利制度。
职业年金作为整个养老保险的组成部分, 首先应该在2011年7月1日实施的《社会保险法》中予以规范。我们经常把社会保险形象地概括为“五险一金”, 职业年金成为强制性制度后, 即变成了“五险二金”。而作为一部维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益的法律, 更应该将职业年金列入其中并加以规范, 使其具有真正的法律地位。
二、建立《职业年金法》
自2008年以来, 我国的一些城市积极探索并推行职业年金, 依照自己城市的特点, 出台了一些《职业年金试行办法》, 并取得了一定的成效。经过7年的实践, 已经颁布的规定远远达不到职业年金制度发展的需要。笔者认为, 我国应建立统一的《职业年金法》, 将其上升到一个立法高度, 对于筹资方式、运营管理以及监管监督等内容进行立法规范, 使得职业年金细致化、统一化。具体可包括以下四个内容:
(一) 建立职业年金的经费来源和缴纳制度。
一个单位的经济状况和缴费能力是建立职业年金的前提。我国目前的机关事业单位的职业年金经费来源主要包括两种:一种是财政核拨经费的单位。职业年金的经费主要来源于财政, 所以这类单位应规定单位和个人按照比例缴纳;另一种是差补或自收自支的单位, 这类单位的经费主要依据单位的经济承受能力来建立, 经济状况较好的单位按规定比例缴纳, 经济状况一般的单位可对缴纳比例设立区间, 建议在4%—8%之间。个人缴费部分按照规定比例缴纳。
(二) 建立职业年金的管理制度。
采用个人账户管理方式进行积累, 即单位缴费和职工个人缴费按月全部计入个人年金账户。单位应设立专门的职业年金管理机构, 机构的职责主要负责征缴、运营单位职业年金。此外, 还应对单位将职业年金进行投资运营进行规定, 内容可以参照企业年金的投资模式, 采取“银行+保险”、“银行+基金”、“银行+券商”、“银行+保险+基金/券商/信托”等多种模式进行。
(三) 建立职业年金的监管制度。
首先对监管主体作出明确规定。目前职业年金的监管主体应该包括政府监管和单位监管两种。政府监管涉及到劳动和社会保障、财政、税务、银监会等多个部门, 各部门之间在监管中应做到分工明确、资源共享。单位监管是由单位的工会或单位职工代表大会负责, 监管的主要内容包括职业年金的收缴是否得当;投资运营是否安全有度;经办机构对年金是否有舞弊行为等, 来确保职业年金的安全。其次, 对于监管的模式可以采用目前企业年金的定量限制模式, 运行到一定程度上, 可以适当引入西方的审慎性监管模式作为补充。
(四) 建立职业年金的领取制度。
职业年金的领取条件应符合下列条件之一, 即职工达到国家规定的退休年龄, 职工或离退休人员死亡, 以及职工出境定居。领取方式可根据不同情况一次性或按月领取。领取的金额应根据职工的工龄、职称、取得的荣誉称号和业绩等多方面考核、分层次发放。
三、完善相关法律配套建设
职业年金制度涉及的法律法规较多且复杂, 包括:劳动法、合同法、公司法、证券法、税法等。由于职业年金在我国发展时间较短, 而且推广的范围也不是很大, 加之没有专门法律的出台, 使得相关法律也不能有效地保障职业年金制度的发展。所以, 应该积极完善与职业年金相关的法律法规来保障其良性发展。我国自2014年开始实施企业年金、职业年金个人所得税递延纳税优惠政策, 在一定程度上, 对职业年金的良性发展起到激励和推动作用, 但在力度和细节上还有待进一步完善。
参考文献
[1]樊蕾.关于我国职业年金制度建设的思考[J].知识经济, 2010 (5) .
法律制度构建 篇5
摘要：CBD是人类社会由商品经济发展到社会化生产高度分工时代的产物，是支持新常态下中国经济发展的重要增长极。因此，我国政府十分重视CBD的发展，近年来一直致力于改善投资环境并已取得一定成效，逐步形成了“国际化优势明显、区位条件优越、基础设施完善、服务体系规范、人才资源丰富”五大优势，但相对于CBD较为完善的投资硬环境而言，投资软环境的发展还有许多不尽如人意的地方。投资软环境制度的不断丰富和完善是一项系统工程，需要政府从多学科角度加以综合规范。本文主要从法学的角度，试图对我国CBD投资软环境建设过程中存在的问题进行分析和研究，得出CBD的投资软环境在管理路径、知识产权保护、社会诚信体系、行政效率等方面存在的问题，并就构建和完善我国CBD投资软环境法律制度提出建议。
关键词：投资软环境 法治路径 知识产权 社会诚信 行政效率
投资环境是一个复杂的整体，其由环境硬件和环境软件共同组成，两者是促进投资发展的两翼，缺一不可。从国内外中央商务区（CBD）发展的历程及现状来看，决定CBD市场竞争力的是投资、科技、人力资本等，是硬环境和软环境综合实力的竞争。如果说硬环境是促进CBD经济发展的基础性要素，那么软环境就是实现CBD区域经济又好又快发展的关键性要素。近年来，在CBD的建设过程中，政府是优化CBD发展结构，引领CBD实现良好发展方式的主导力量。在CBD建设的早期，政府主要是对基础设施加大投资力度，当CBD的经济发展达到一定水平，硬环境已经基本可以满足发展的需要时，真正可以提高其竞争实力的投资软环境的建设应当成为政府新的实现目标。从近年来跨国公司的国际投资取向来看，投资商们越来越重视投资软环境的建设，如政策的透明度、政府的高效服务、市场环境等等。因此，在CBD的发展建设过程中，政府应进一步转变职能，在不断完善硬环境的基础上，还要不断优化CBD的投资软环境，为企业提供良好的外部环境。其中完善投资软环境的法律制度建设是提升CBD竞争力的关键，从而也能更好提高投资硬环境的利用效率和作用发挥，才能更好实现CBD区域经济的引领作用。
一、我国现行CBD投资软环境制度的缺陷
1、法治管理路径规范不健全 依法行政原则是行政法的基本原则，是落实十八届四中全会依法治国重大战略的内在要求。当前我国政府对CBD的经济管理更多的是体现在对具体事项的审批上，而不是对发展CBD经济政策的把握和规范CBD经济秩序上。当前我国CBD的政府管理路径较为混乱。例如，北京和上海的CBD管理仅仅靠的是地方政府规章和相关红头文件，而广州的CBD管理没有任何政府规章可循，仅仅是政府部门一些零碎的规范，由此可以看出，规范CBD管理路径的法规缺失和政府规章效力的低下成为制约CBD投资软环境发展的一大障碍，而这也显然与法治的趋势相悖。
2、知识产权保护不足 科学技术是第一生产力，对知识产权的保护对于促进科技创新、经济发展重要性不言而喻。我国政府也认识到保护知识产权的重要性，改革开放以来，我国学习发达国家立法和国际法的经验，积极制定有关法律法规和积极参加保护知识产权的国际组织活动，对于知识产权保护方面有了明显进展，但是仍未完全杜绝侵害知识产权的行为发生，特别是对于专有技术、商标品牌的侵害。一项调查研究，大约40%的外商认为进入中国市场的最大风险是知识产权保护力度不够。CBD作为城市乃至国家经济发展的核心区，吸引外商投资占外商对城市或国家投资的很大比重，因此CBD对于知识产权的保护力度相对其他区域更加迫切，对经济发展的作用也更加明显。
3、社会诚信体系不健全 目前，随着我国经济的快速发展，人们变得越来越浮躁，以经济利益为中心，人们之间越来越缺乏基本的信任，社会出现严重的信用危机。从而一些人趁着我国市场经济体制和诚信体系建设的不健全之际，肆意扰乱公共秩序，破坏市场经济环境。特别是近年来，诸如商业欺诈、资信虚假、税汇欺诈、债务拖欠、中介无序等违法犯罪行为大量存在。社会中的诚信丧失现象，严重降低企业经营交易效率，增加企业经营交易成本，成为抑制市场经济体系健康发展的毒瘤。政府必须尽快完善社会诚信体系的建设，降低投资于CBD企业的信用风险，增大CBD乃至整个国家招商引资的吸引力。
4、政府行政效率低下
行政效率是决定国家投资软环境和经济竞争力的关键因素，新加坡高效、廉洁的政府系统使其连续多年位居世界经济竞争力排行榜前列。相比之下，我国行政效率低下，在外商眼中，尤其是海关、商检部门负面评价最多。此外，在行政服务方面，政府工作人员的思想没能及时转变，缺乏为人民服务意识，故意刁难办事人员、行政审批程序繁琐、行政不透明、监管不到位等都会导致企业经营风险的增加，最后都会导致CBD内的企业流失现象，降低CBD整体的竞争力。政府是CBD发展的主导力量，政府行政效率低下对CBD整体的竞争力下降具有直接影响。
二、我国CBD投资软环境法律制度的构建与完善
1、规范法治管理路径
依法行政要求政府必须通过法律的路径对CBD进行管理。我国地域辽阔，各地经济发展水平不均衡，各地CBD管理模式各异，要想通过全国人大制定具有全国适用具有普遍效力的法律有些不切实际，至少目前来看条件尚未成熟。因此，各CBD所在地的人大必须结合地方发展特色尽快制定地方性法规，实现对CBD管理的法治化。各地方性法规虽细节规定不同，但大抵都可以包括以下方面，第一，明确CBD的管理主体及其权利、义务、职责，做到责权一致；第二，建立CBD管理的程序问题，即管理主体管理的时间、空间、步骤等；第三，规定被管理主体的权利救济程序，即受到管理主体的不法侵害而保护自己合法权益的途径。
2、加大知识产权保护力度
毫不夸张的说，没有知识产权的保护，CBD经济的健康稳定发展将成为很难实现的目标。政府应当参照国际保护知识产权高要求，遵守我国已缔结国际公约的规则，积极制定和完善相关国内法律法规，依法保护CBD内企业、科技人员等的知识产权，鼓励他们发明专利、申请商标、积极创作等，保护市场主体的商业秘密，鼓励外商以知识产权智力成果的方式投资CBD。可以从如下方面加大保护力度，首先地方性法规的制定应最大限度发挥民法、行政法和刑法等部门法的调整作用，使各部门法作为整体共同保护知识产权；然后地方性法规授权的CBD行政管理主体应加强行政执法，打击侵权行为；最后增加知识产权法院的数量，至少在CBD所在城市应该有知识产权法院。
3、加快社会诚信体系建设立法
社会诚信体系的建立有利于人们越来越关注自己的行为，增加人们不诚信的成本，使人们自觉遵守市场交易秩序和法律法规，从而有利于促进CBD经济发展，增加交易效率。健全社会诚信体系的立法设计可以考虑以下方面，第一，信用共享制度的建立和完善，信用共享制度也是社会诚信体系建设的核心，对于提高整个社会的诚信意识具有基础性作用；第二，信用中介制度的建立及完善，社会诚信体系的建设会催生新的信用产业，市场对个人及企业信用数据及结果的需求会加大，因此有必要加强信用产业的第三方中介机构的管理规制；第三，应借鉴发达国家的经验，考虑单独立法，内容涵盖诚信的定义，信用数据采集机制，中介机构的规制，失信的惩罚等制度。
4、完善行政法相关制度，提高政府行政效率
前述分析的现象严重阻碍了CBD的发展。所以我们应该尽快完善相关行政法制度，转变政府行政职能，不断深化行政体制改革，增强政府工作人员的服务意识，营造一流的投资环境。为尽快完善行政法律制度，修改不合时宜的旧法，建议从以下方面考虑，第一，精简行政审批制度，合理处置好政府与市场的关系，凡是市场能够自己解决的，政府都要放开，实现行政审批制度的规范化、法制化；第二，规范审批程序，明确审批的标准、需要审批的事项、政府的职权及责任、审批的时限等，接受社会监督并建立政府工作人员责任追究制度；第三，深化行政体制改革，推动组织机构创新，使政府组织结构更适合现代社会发展需要，营造科学、规范、透明、高效的投资环境。
参考文献：
我国碳捕获与封存法律制度的构建 篇6
关键词：碳捕获与封存；现状建议
CCS技术在我国有着广阔的发展前景。我国作为碳排放的大国，CCS技术能够快速有效的减轻碳排放的压力，落实低碳经济，改善我国的能源结构，应对能源危机都有重要的意义。所以，制定相应法规存在事实上的紧迫性。
一、国际上碳捕获与封存立法的理论基础
（一）协调发展原则
我国环境保护法第四条规定了，我国在发展经济的同时，要注重环境和社会的协调发展。很多技术都在大规模的开发利用后，因为前期并未对其建立起严格的准入制度，而造成了环境的不可恢复性的破坏。因此，一项技术的长远发展，要考虑前因后果，及与发展的相互影响的因素，这就要求我们树立起协调发展的意识。
（二）发展低碳经济理念
低碳经济，其目的是为了寻求可持续发展，低碳经济最早由英国提出，在意识到全球能源危机和气候变暖所作出的政策响应。目前，各国世界上多数国家已经把发展低碳经济作为国家发展的指导性方针。
（三）人与自然和谐相处
人与自然和谐相处是我国构建整个法律制度所要追求的共同目标，贯彻人与自然的和谐相处，对我国经济良性循环发展的必然要求，符合我国的立法理念，尤其在处理有关环境法律政策的制定。
二、我国CCS技术立法过程中需要注意问题
（一）CCS技术的安全性
二氧化碳的捕集是一个高能耗的过程，在此过程中所产生的垃圾污染，应得到立法部门的关注。另外，在当前捕获到的二氧化碳主要是封存到海底地质结构中，这对海洋环境与人类有效利用海洋资源带来了巨大压力。因此，在CCS技术开发的过程中，要加大对碳捕获与封存监管的力度，以求对环境造成最小的危害。
（二）成本与费用
碳捕获与封存技术的研发、推广、实施需要高额的费用。但目前来说，我国对此相关的规定并没有为资金的投入提供相应的法律保障。在这里，不能仅仅考虑CCS项目研发的初期，而且要制定政策，保证其运行过程中可能出现的各种情况，包括对机器的维修及保养，对发生事故后作为责任人的赔付，赔付的方式和金额等等。
（三）CCS与公共安全
二氧化碳在现有的认识中，并不是一种有毒物质，但将二氧化碳捕获进行集中，势必会产生高密度的二氧化碳。一旦空气中二氧化碳的体积超过百分之三，就会对人类身体的健康带来危害。倘若碳在封存的过程中发生泄漏，对居住在此处的居民和公共卫生无疑是种灾难。因此，对完成碳捕获与封存项目，要对选址制定严格的限制标准。
三、我国的立法的建议
（一）修改利用现有法律法規
总的来说，我国现有的环境保护法，能源法，矿产资源法等都对CCS的保护有借鉴意义。所以，修改现行法律法规，是对CCS立法的一条解决之道。
环境保护法在我国的环境保护方面的立法起着积极的引导作用，它所树立的经济建设与环境发展相协调，预防为主，防治结合，综合治理等原则，同样适用于我国碳捕获与封存的研究与实践。再者，环境保护法第十三条中对建设项目进行环境评价也具有借鉴意义。
对CCS的立法，也可以参考大气污染防止法的有关内容。虽然我国并没有将二氧化碳作为大气的污染物，但面对二氧化碳的大量排放所产生的种种环境问题，借用大气污染防治法是可行的。首先，二氧化碳虽不属于大气污染物，但影响的着大气质量的好坏，可对大气污染物的概念范围进行修改；其次，可参考大气防治法中关于大气中污染物的处理来解决碳排放的问题，例如，对大气污染总量实行许可制度，对违法排放的惩罚制度等等。对环境影响进行评价的一部分法律，像《环境影响评价法》、《环境影响评价公众参与法》与《规范环境影响评价条例》等，都和碳捕捉与封存的立法密切相关，对其中实施的评价制度，对新法的制定，既节约了成本，也规范了CCS的实施。
（二）针对CCS项目制定专门法律法规
考虑到现行的法律法规并不能完全的解决CCS所带来的例如成本过高，技术安全，公共安全等问题，制定专门法律是CCS立法的又一要务。
对CCS项目的研究开发可规定核准制度。其核准应重点包括以下内容：①对该项目二氧化碳的实际排放量的评估；②对实施该项目场地周边环境，居住人口的评估与考量。③对研发单位的合法性，运营规划的可行性等方面进行检查。
对二氧化碳的封存应实行严格的许可制度。二氧化碳的封存存在着严重的安全问题，一旦发生泄漏，其带来的危害是具有极大破坏性的，因此，对二氧化碳的封存许可立法应注意以下问题：①对封存地是否进行有关勘探结果的检测报告；②对实施封存的单位是否具有合法性的检查；③对封存过程中所涉及到的运输等问题是否符合要求；④确立封存过程中发生泄漏等危害的应急预案，保障泄漏的破坏减少到最小。
确立CCS项目运行中的责任分担。对责任事故的责任分担，可综合考量其造成结果的危害性的大小，责任人的故意或者过失，意外事件，周围的情况等外在因素，确立责任人的责任大小。同时，对具体的责任人，主要的责任人也要进行区分。再者，要从民事责任，行政责任，和刑法犯罪等轻重程度进行全面评价。
总之，碳捕获与封存技术的快速发展，离不开法律规范的鼓励与制约。制定相关法律法规对完善我国环境法，促进经济健康发展具有重要意义。
参考文献：
[1]魏圣香、王慧.欧盟的碳捕获与封存立法及其启示[J].江苏大学学报，2014（2）.
[2]汤道路、苏小云.美国“碳捕获与封存”（CCS）法律制度研究[J].郑州航空工业管理学院学报新导刊，2011（10）.
作者简介：
王琳（19989.03～），女，河南鹤壁人辽宁大学法学院在读研究生。
法务会计:法律思考与制度构建 篇7
现代法务会计的出现与20世纪70年代末、80年代初美国的内部股票舞弊以及储蓄信贷行业的丑闻有关, 查办这些案件需要既懂会计又熟悉法律的专业技术人员参与, 要对涉及这些经济丑闻的账簿进行调查, 而对这些书面证据进行直接、有效、专业判断的方法就是法务会计。
一、法务会计———适用于法律事务的会计
1. 法务会计的产生源于诉讼及法律行为的特殊需求。
法务会计的产生源于司法实践的需要。在具体的案件处理中, 必须同时处理事实与法律两方面的问题, 法官受其专业限制只能处理法律问题和一般的事实问题, 而一些较为复杂的专门性事实问题则只能交由相关行业的专家处理, 这既是社会分工协作制度的本义, 也是克服社会分工基础上形成的个体或行业能力限制的现实之举。
法务会计的对象与法律事项相联系, 它是法律事项所涉及的能够用货币表现的经济活动或者其所涉及的资金运动或状态。从法律的角度来看, 法务会计的对象就是法律事项所涉及的待证会计事实。政府纪委及监察部门需要法务会计提供有关公职人员贪污受贿与职务犯罪的证据信息;公安机关需要法务会计师参与有关欺诈与经济犯罪案件的调查取证以及对财务数据进行解读;检察机关在对贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪等经济案件进行立案侦查和对犯罪嫌疑人提起公诉的过程中, 需要法务会计师配合收集有关会计证据并对这些证据进行司法鉴定;法院在审理涉及财务与会计专业问题的复杂经济案件时, 会要求法务会计师以专家证人的身份出庭, 对有关的会计证据进行陈述与解释;律师在诉讼代理或者辩护业务中, 需要法务会计师提供专业性的诉讼协助与支持;公司的管理与监管部门需要法务会计师介入公司内部欺诈、舞弊的调查与取证, 以弥补内部审计的不足;银行等金融机构需要法务会计师在涉及洗钱、保险欺诈等金融犯罪的调查方面提供专业的证据支持;各类商务调查事务所以及私家侦探在处理涉及债务清讨、合同纠纷、人身伤害、婚姻调查、财产追踪等问题的业务活动中, 也需要法务会计提供专业协助与支持。
2. 法务会计的作用在于提供会计证据或会计事实。
法务会计的目的就是对法律事项涉及的会计问题进行调查, 收集、固定证据, 并据此形成结论性专家意见, 用于法庭作证或供当事人实施合同订立、纠纷解决等法律行为之用。法务会计根据工作结果向司法机关、当事人或律师提供专家结论或报告, 作为司法判决或订立合同的证据。
法务会计的产生源于司法实践的客观需要, 随着诉讼业务的发展而不断完善。法务会计的主要工作内容是诉讼支持与会计调查。在美国, 越来越多的法务会计师以专家证人身份出庭作证, 越来越多的法务会计师受聘于政府机关、警察局、公众公司和私人公司等机构从事欺诈调查与审计, 越来越多的会计师事务所拓展其服务范围, 对外提供调查与法务会计服务。专家证人或专家辅助人是西方司法制度中的一大特色。专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。美国《联邦证据规则》第702条规定:如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定有争议的事实, 凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。在英美法系国家, 专家证人处于证人和辩护人的地位, 由当事人双方自行委托, 在法庭上充当委托方的辩护人, 以维护本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的。在大陆法系国家这一角色称为专家辅助人, 主要相当于诉讼中的技术顾问。技术顾问是在诉讼中, 由控辩双方聘请来审查判断案件中的某些技术性证据、指导或参与技术证据的法庭辩论活动的技术专家。法务会计的其他业务也都与诉讼或经济纠纷有关, 法务会计的工作成果或是为了解决特定的经济纠纷, 或是为潜在的民事诉讼及经济犯罪提供证据。诉讼过程就是查清事实、正确适用法律的过程, 法院与诉讼参与人的诉讼活动主要围绕证据展开, 法院最后的裁判必须以证据为依据。
3. 法务会计涉及的法律事项须能够以货币确认和计量。
查办、处理涉及会计信息的案件或实施相关的法律行为往往需要对会计资料进行调查、验证、确认和计量, 而凭证、账簿、报表等会计资料是对一系列经济业务的逐级汇总与概括, 具有高度的综合性与专业性, 公安司法人员、案件当事人及其代理人等受其专业知识与技能的限制难以理解和判断, 需要会计人员认定相关的财务会计事实, 法务会计就是会计专业人员为解决或处理特定法律事项而提供的专业服务。法务会计涉及的法律事项具有财产内容, 且能够以货币计量, 用数字说话, 这也是法务会计不同于其他法律事务的一个重要特性。法务会计为司法诉讼、经济纠纷、合同订立、损失计算等解决能够以货币计量的会计问题。
二、法务会计与司法会计的比较
司法会计, 是指调查、审理涉及财务会计业务的案件时, 为了查明案件, 对案件所涉及的财务会计资料及相关财务活动进行专门检查, 或对案件所涉及的财务会计问题进行专门鉴定的法律诉讼活动。司法会计的主要业务是从事司法会计鉴定, 即依法取得有关司法会计鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托, 运用会计学的原理和方法, 通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。司法会计也是法律与会计相结合的产物, 其从业人员需要具备会计、审计及法律等多种学科的知识。事实上, 我国目前的司法会计主要是在刑事诉讼过程中, 司法机关为查明有关案情, 依职权启动的诉讼行为, 是一种排他的国家公权力的体现, 往往与侦查权和取证权结合在一起, 是职权行为。司法会计的实质就是司法介入, 具有一定司法权限, 是特定案件司法程序的一个重要组成部分。从事司法会计工作的一般也是侦查机关内部工作人员, 且其不能面向社会接受鉴定工作委托。全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》 (以下简称《决定》) 第7条明确规定:侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构, 不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。
源于西方的法务会计与我国的司法会计不同, 它更主要的是以社会中介服务的形式提供的, 不仅应用于刑事案件, 也广泛地运用于民事案件。随着经济社会的不断发展, 诉讼和经济业务中对法务会计提供专业服务的需求也越来越多。我国诉讼法律制度为法务会计的发展搭建了平台。在刑事诉讼中, 职权会计鉴定机构出具的鉴定意见再可靠, 也不能剥夺被告人的鉴定权利。民事诉讼中, “谁主张, 谁举证”的证据规则也使更多的当事人为了解决涉案会计问题, 不得不借助于会计师事务所等机构提供的法务会计服务, 以更好地维护自己的合法权益。《决定》确立了侦查职能、起诉职能和审判职能与司法鉴定管理职能相分离的原则, 且2005年司法部出台了《司法鉴定机构登记管理办法》, 越来越多的会计师事务所取得了鉴定资格, 司法鉴定的社会化为法务会计的发展拓展了空间, 也有助于提升法务会计的独立性、客观性、公正性、公信力以及职业化程度和专业化水平。
三、法律框架下我国法务会计的发展路径
目前, 我国的法务会计远远不能满足司法实践的需要, 尤其是在保护投资者权益、维护证券市场健康发展方面, 法务会计还没有起到应有的作用。
1. 完善的诉讼与证据制度是法务会计发展的根本保障。
法务会计从某种意义上说是为特定法律事项提供证据支持的工具和手段, 技术层面的发展和完善有赖于其运行其中的制度、法律、政策环境的有力支持, 其实施的主体和形成的工作成果如果不能以一定的证据形式和规则为法院所认同、采纳和使用, 就失去了本身的价值。我国目前的三大诉讼法以及相关的司法解释都有关于证据形式和效力的规定, 这些规定是我国法务会计发展必不可少的制度平台, 无视或忽略法律规定而奢谈法务会计的制度建设无异于纸上谈兵。诉讼与证据法律的完善非一朝一夕所能蹴就, 但现行法律的具体规定仍然能够为法务会计建设开辟出巨大的空间。例如, 《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条规定:人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的, 由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
法务会计应以事实为根据, 以法律为准绳。为了查明法律事项涉及的会计事实, 法务会计人员必须依照《公司法》、《证券法》、《会计法》、诉讼法律法规以及相关的证据规则等实体法与程序法的规定, 运用会计、审计知识和调查技术、证据规则, 结合企业会计准则、注册会计师审计准则、注册会计师鉴证业务基本准则、会计师事务所质量控制准则以及职业道德规范等, 为司法机关、律师、诉讼代理人和当事人提供可以作为证据的报告和结论。证据的合法性或非法性特征是证据法律属性的正反两个方面, 二者都以一定的法律标准为依据。法务会计的主体、报告和结论的形式及其工作程序、确认方式和计算方法只有符合法律的有关规定, 才能具有直接或间接认定案件事实以及判断其他证据的效力。
2. 改革现行鉴定管理体制是发展我国法务会计的关键所在。
法务会计的出现是司法活动中相关法律问题专业化、复杂化的必然要求, 对于司法诉讼中复杂多样的会计问题, 只能通过科学合理的制度设计, 充分依靠会计师事务所等中介机构和人员加以解决。2005年, 《决定》的颁布和施行, 在规范鉴定机构和鉴定人员行为、统一鉴定管理方面进行了重大改革, 迈出了鉴定制度改革的重要一步。但是应当注意到, 这些规定在完善鉴定机制、解决原有问题的同时, 也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是, 最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定:当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的, 有关费用由提出申请的当事人负担。我国司法实践中事实上引入了专家辅助人制度, 专家证人制度亦初现端倪。
对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论, 由于缺乏统一的法律规范, 各地法院做法不一。通常情况下, 如果当事人未就对方委托鉴定提出异议, 则该结论获得证据资格;而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性, 则该结论被搁置, 法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬, 但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同, 这也符合《决定》的精神, 形成与专家证人制度近似的单方鉴定人制度。因此, 综观我国现行的司法鉴定制度, 实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势。这些事实上已经形成但尚需明确和规范的制度为我国法务会计的进一步发展提供了空间。在司法审判活动中, 司法鉴定实施程序、技术标准、技术规范不统一等问题未得到有效解决, 缺少对鉴定次数的限制和对鉴定意见的评价标准与程序, 加上法庭举证、质证、认证规则和鉴定人出庭作证制度不完善, 致使法务会计在司法实践中仍然处于比较尴尬的位置。
法务会计必须适应我国诉讼模式、审判方式和证据规则改革发展的方向和要求。法务会计的工作成果是一种法定证据和证据调查方法, 完善会计类司法鉴定是发展法务会计的客观要求。会计鉴定既需要诉讼制度、证据制度和行政管理制度的配合, 又需要立法、司法和其他社会活动的支持, 更需要司法鉴定管理和机制在法制化、规范化轨道上的统一。只有改革现行的司法鉴定管理体制和模式, 才能为法务会计的发展开辟更大的空间, 确立法务会计的科学性、权威性和公信力, 进而起到服务诉讼、促进司法公正、化解矛盾的作用。
3. 加强法律与会计研究的整合。
法务会计是涉及法律、会计、审计等多个学科知识的新兴交叉学科。研究法务会计一个重要的问题是, 必须加强会计知识和法律知识的沟通和结合。大到现行会计制度和准则是否与法律规定相一致或存在实质性冲突, 如果存在差异可能会对相关案件的认定造成什么影响, 例如, 会计制度中的权责发生制与《合同法》规定的货物交货方式的差异, 是否会对具体案件的性质产生实质性的影响;企业间普遍存在的借贷行为的会计处理与《商业银行法》的禁止性规定和《刑法》及相关司法解释对于挪用公款罪具体规定之间的关系等等。小到如何将会计概念与术语转换为法律语言。凡此种种, 偏废任何一个方面都可能失之偏颇。
由于法务会计产生于英美法系国家, 其产生和运作其中的司法制度和审判方式与我国差别甚大, 不加以必要的本土化改造难免水土不服。我国法务会计理论研究和实践运用都很薄弱, 尤其是一些理论成果由于缺少必要的法律储备或会计知识, 往往存在着难以克服的硬伤。法务会计的长足发展和进步, 需要加强法律和会计的密切联系与整合, 应通过一定的平台, 集中注册会计师、法官、检察官、律师、诉讼法与证据法专家, 通过共同交流和探讨, 推动法务会计的发展和相关的制度建设。
参考文献
[1].李明辉.亟待发展的法务会计.法学, 2004;4
[2].于朝.司法会计学.北京:中国检察出版社, 2004
论我国农业保险法律制度的构建 篇8
关键词：农业保险,农业保险法,制度构建,《农业法》
随着我国农业保险试点工作的深入, 农业保险法律制度建设提上了日程。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出要健全政策性农业保险制度。国务院已将制定农业保险条例纳入其立法计划。学界对农业保险立法问题也多有探讨, 并取得了一些成果, 但仍有诸多问题值得深入研究。本文拟对我国农业保险法律制度的构建问题进行探讨。
一、制度模式的选择与确定
世界上推行农业保险计划的国家都制定了农业保险法。这些国家农业保险法律制度的模式可以归结为国有化模式、市场化模式、国有化与市场化相结合模式及互助合作保险模式。
在国有化制度模式下, 立法中规定设立政府全资或控股的国有农业保险经营机构直接经营农业保险业务;私营保险公司不参与农业保险经营。发达国家一般规定农业生产者可自愿参加保险, 发展中国家则较多规定强制参加保险。这种立法模式被较为广泛地采用。加拿大、菲律宾、希腊、伊朗、毛里求斯、塞浦路斯、委内瑞拉、以色列、斯里兰卡等国家都采该模式。美国在1980年之前、智利1970年7月制定的《农业保险条例》也均属于此立法模式。
在市场化制度模式下, 国家注重发挥市场机制的作用。法律规定商业保险公司是农业保险的主要经营主体;政府出资设立农业巨灾风险基金, 为商业保险公司提供再保险。印度、意大利、葡萄牙等国是采用该模式的典型。摩尔多瓦《农业部门生产风险补贴保险法》除没有规定设立农业风险基金外, 实际也属于该模式。
在国有化与市场化相结合的制度模式下, 法律规定设立国有农业保险机构经营农业保险或再保险业务;私营保险公司可依法参与经营农业保险业务, 并可向国有农业保险企业分出保险, 获得财政补贴。采用这种模式的国家有1981年之后的美国、西班牙和墨西哥。巴西在很长一段时间内也曾采行该模式。
在互助合作保险制度模式下, 法律规定设立不同层级的农业互助合作保险组织;农业生产者参加保险合作组织;基层互助合作组织直接向农业生产者提供互助合作保险;上一层的农业互助合作保险组织为下层组织提供再保险服务;强制和自愿保险相结合;政府提供财政支持, 其中包括补贴、再保险服务, 等等。日本是此模式的典型代表。韩国、[1]法国基本上也可归入此类。
我国目前各地方政府正在探索中的农业保险试点方案大体上可分别归入上述制度模式之一。
我国未来的农业保险法律制度模式应该如何选择, 学者们有不同的见解。有的学者认为, 在理论上有3种政府主导型农业保险制度模式可供制度构建选择:政府主办并由政府组织经营的模式;政府支持下的合作制农业保险模式;政府主导下的商业保险公司经营农业保险模式;根据现阶段我国国情, 倾向于对由政府主办并由政府组织经营的模式。[2]有的学者提出建立“政府主导下的, 以农民和农业生产经营者参加的农业互助保险协会为主体、以商业性保险公司为补充的”结构模式。[3]这些观点虽不无一定道理, 但均未免失之偏颇。
笔者建议, 应兼采各模式之长, 兼容并蓄, 确立起综合型制度模式, 即应在强调国家主导作用的前提下, 法律制度中同时容纳国有化、市场化、国有化与市场化混合、互助合作保险等制度模式。
其理由在于:第一, 农业保险的准公共性[4]决定了国家应该积极介入农业保险领域, 并发挥主导作用, 而不是完全由私人部门按市场规则来供给。第二, 我国幅员辽阔, 不同地区自然条件差别较大, 社会经济发展水平存在着差距, 不能也不应只采行同一种模式, 而应该以省级行政区划为单位, 由各省级地方政府根据当地的实际, 因地制宜地选择确定适合本地需要的制度模式。立法应提供备选的制度模式。第三, 不同的立法模式各存在着其优点, 我们应最大限度地吸收和发挥各制度模式的优势。第四, 虽然从国外立法经验来看, 一般每个国家主要选择某一种立法模式, 但也并非变动不拘, 而是在不断进行制度创新和改革。如美国、加拿大、墨西哥、巴西等在不同的历史时期就尝试过不同的制度模式。制度变迁也要付出相应的改革成本。笔者以为, 我国与其在将来不断地探索、转换和构建不同的制度, 不如现在就进行制度综合, 即在同一制度平台上, 同时规划、整合和构建不同的制度模式, 以获取最大的制度创新效益。待将来法律实施后, 在不同地区可以同时实践着不同的制度模式。这也与我国目前各地分别探索不同的制度模式的现实相适应, 与满足了通过全国统一立法对各地的保险试点进行规范的需要。第五, 在同一制度平台上同时采行不同的制度模式也符合保险经营的“大数法则”。通过全国性的立法将不同的制度模式整合起来, 可以在最大范围内集中和分散农业自然风险。
二、立法目的与立法原则
根据农业在我国国民经济中的基础地位状况、农业生产的实际水平和社会主义新农村建设的需要, 农业保险立法目的应确定为:对因自然灾害和意外事故遭受损失的农业生产者提供赔偿, 以支持和保障农业生产的顺利进行, 稳定农业生产者的收入, 安定农业生产者的生活, 巩固农业在国民经济中的基础地位。有的学者主张我国农业保险立法的目的应包括以农业保险作为支农性收入再分配手段。[5]笔者认为, 与发达国家的情况不同, 目前我国正处于工业化中期阶段, 作为一个发展中的大国, 尚不具备发展收入转移型农业保险的经济实力和条件。在现阶段, 立法中尚不能将农业保险作为实行收入转移政策的途径。当然, 不排除一些具备条件的经济发达的省、市可以进行尝试。
对于农业保险立法应遵循的基本原则, 学者们提出了一原则说、三原则说、四原则说、五原则说和六原则说等不同观点。笔者认为, 作为法律原则, 应是规定于或者寓意于农业保险法之中, 对于立法、执法、司法和守法具有指导意义和适用价值的根本准则。就学者们的归纳来看, 其中有些原则实际并不属于法律原则, 而是属于经济原则, 或工作指导原则, 或业务操作原则, 或将目标当作原则, 或将某方面的原则当作整个立法的原则, 这是不科学的。
笔者归纳出四个原则:①国家主导与适度扶持原则。国家应承担起主导建立和完善政策性农业保险制度及其他相关各项相关制度的职责;同时, 国家应采取各种措施, 对农业保险应予以适度的经济与行政上的支持, 保障农业保险的可持续发展。②基本保障原则。在农业生产者保费支付能力、保险人偿付能力和国家财政负担能力都不高的情况下, 现阶段进行的农业保险业务, 其保险标的、承保风险不能太多, 保障水平不宜过高, 要量力而行, 只能确定在基本保障农业生产者在受灾后可以恢复和维持农业再生产, 同时国家财力又能承受的保险水平, 使农业保险经营可以做到“自我财务平衡”, 农业生产者能够负担得起保费。③多种保险机制相结合原则。在农业保险领域, 需要建立和运用国有保险机制、商业保险机制和互助合作保险机制, 充分发挥这些机制在农业保险中的特殊作用, 并使其相互配合, 协同作用。那种只主张建立和发挥某一两种保险机制的观点是片面的。④不同主体利益统筹兼顾原则。农业保险计划承载着不同主体, 主要是国家、农业保险组织和农业生产者的利益。三者的根本利益是一致的, 但各自也有相对独立的利益。制定和推行农业保险计划, 必须统筹兼顾三方的利益。国家通过农业保险计划实现其农业支持与保护政策, 稳定农业生产;农业保险组织要做到财务收支平衡或略有盈余, 实现可持续经营;农业生产者能够买得起保险, 通过参加农业保险计划稳定生产, 保障收入。
三、监督管理部门和经营主体
确定国家农业保险监督管理部门的方案可以有两种:一是确定国家发展和改革委员会、财政部或农业部为政策性农业保险的监督管理部门, 并在该部委内设立农业风险管理局这一职能机构。二是设立由上述部委代为管理的独立的国家农业风险管理局。其职责是:负责研究、制定和组织实施国家农业保险计划;进行农业风险区划;确定保险标的和承保风险的范围;审批农业保险的新产品、保险条款和保险费率;制定定损理赔标准;协调农业保险与其他农业支持与保护政策的关系;监督检查农业保险业务 (包括对参与农业保险的商业保险公司业务经营的监管) ;建立农业保险数据库;指导国有政策性农业保险机构的业务工作;制定相关行政规章;进行农业保险和风险的宣传教育;代表国家与外国政府农业保险监督管理部门、国有农业保险机构和有关国际组织进行农业保险的联系与交流等;负责对参与农业保险经营的商业保险公司的招标等。
国家农业保险监督管理部门和国家政策性农业保险机构有权与政府其他部门共享有关数据资料, 其他部门应予以配合。法律应同时规定, 各级人民政府和部门, 包括但不限于农业技术、统计、气象、民政、信息产业、商务、林业、水利水文、教育主管部门 (通过农业院校) 、动植物检验检疫、信息中心、中国人民银行、中国保险监督管理委员会、中国农业银行、中国农业发展银行、农村合作银行与农村信用合作社、邮政储蓄机构、农民专业经济合作组织、农业科研机构、基层乡镇政府、农村集体经济组织、村民委员会、农垦系统、国有农场等, 应从各自的业务职能的角度, 对农业保险事业给予支持。
笔者主张设立国家政策性农业保险组织。其设立方式有两种方案:第一种方案是完全新设一家全国性的政策性保险机构:中国农业保险公司。该公司为独立的企业法人, 其资本金从财政支农资金中拨付;公司设董事会, 由有关部委办的代表、农业生产者代表和保险业的代表组成, 作为公司的决策机构。第二种方案是确定由中国农业发展银行承担起开展政策性农业保险业务的职责, 并适当增加其资本金数额, 适当转变和扩展其业务职能, 改革组织机构。该行同样设立董事会作为决策机构, 其人员组成与前述一致。 (2) 政策性农业保险组织的业务范围主要是:为农业保险经营组织办理分保和再保险;研究和制订农业保险条款、保险费率;研究开发农业保险产品;制订再保险合同;为农业保险经营主体和农业生产者提供补贴;组织进行巨灾保险风险证券化试点;进行农业保险研究;指导农业保险经营组织和农业生产者进行防灾减损工作;开展农业保险和风险的宣传教育;对金融机构发行金融债券 (向国内外金融组织借款, 发行债券和借款净额, 不得超过其自身注册资本的若干倍) ;可运用部分风险准备金进行投资, 主要投资于国债和金融债券;分出再保险等。关于国家政策性农业保险组织的监事会, 适用国家的有关规定。国家政策性农业保险组织应追求精算的完善性。
省级地方政府可根据需要设立由地方财政出资的政策性农业保险公司。地方政策性农业保险公司具有独立法人资格。设董事会作为决策机构, 由地方政府有关职能部门的代表、本地区内的农业生产者代表、本地区内保险业代表等组成。地方政策性农业保险公司的业务范围是:为本地区的农业生产者提供直接农业保险服务;进行农业保险研究等。地方政策性农业保险公司经营符合国家农业保险计划的业务, 可向国家政策性农业保险组织分保。
未来的制度要对建立和发展合作制农业保险组织做出规定, 包括合作制农业保险组织的类型、组织原则、组织机构、业务范围、成员的权利与义务、法律责任等。合作制农业保险组织的类型可以包括农业保险合作社及其联合社、农业相互保险社、农业相互保险公司等。农业保险合作社和农业相互保险社可以县为单位设立, 乡镇可设立分社, 联合社可以地级市或省为单位设立。合作制农业保险保险组织的设立应参照国际合作社联盟所规定的原则。要规定政府对合作制农业保险组织的设立和经营给予扶持、引导和规范, 提供部分创始资金, 但不得对其经营活动任意进行干预。合作制农业保险组织可向国家政策性农业保险组织进行分保。
应鼓励商业保险公司积极参与经营农业保险业务, 为农业生产者提供农业保险服务。采取招标方式选择确定参与农业保险经营的商业保险公司。对专业性农业保险股份公司, 应规定其每一营业年度中, 其政策性农业保险业务 (种植业和养殖业保险) 的保费收入不得低于全部保费的60%。商业性保险公司可根据规定向国家政策性农业保险组织进行分保。
农业保险经营组织有义务为投保人提供减灾防损的指导和帮助, 有义务解答关于农业保险法问题的咨询。国家农业保险监督管理部门应制定关于提出咨询的程序和农业保险经营组织对咨询的答复期限。农业保险赔偿金必须及时支付。
农业保险条款应清晰明了, 通俗易懂, 直观性强, 便于农业生产者识记。
四、业务经营规则
根据保险标的和各地区实际情况的不同, 农业保险业务经营可分别采取强制保险、自愿保险、农业民专业经济合作组织统一投保、与获得政府提供的其他农业补贴和灾害救助相联系、与获得农业信贷相联系等方式。凡有资格的投保人提出投保要求, 农业保险经营组织均不得拒绝。
农业保险的投保人和被保险人包括:作为农业生产者的法人、其他经济组织和公民个人都可以投保农业保险, 并成为被保险人。具体包括全民所有制和集体所有制的农业生产经济组织、个人合伙组织、农村土地承包经营者、通过土地承包经营权流转而获得土地经营权者、从事种植业、养殖业生产经营的其他经济组织、公民个人。
确定保险费率, 主要考虑以下因素:保险责任的范围、灌溉条件、土地地质、保险标的物所处的地理位置及自然气候条件、不同标的物对自然灾害的抵抗能力、生产者的农业生产技术和管理水平、损失的历史资料以及被保险人的支付能力和保险人的经营成本等因素。全国各地的保险费率不宜划一, 应体现出差别性, 可以确定上下限。
在农业保险计划开展初期, 保险标的主要为关系国计民生的大宗粮食作物和牲畜家畜, 包括水稻、小麦、玉米和大豆以及奶牛、肉猪等。根据农业保险计划实施的实际情况、各地区的生产状况和农业生产水平的不断提高, 可以适时对保险标的进行调整。为了增强国家对农业保险支持的针对性, 提高有效性, 可授权政府相关主管部门制定政策性农业保险标的的目录, 并划分不同的档次, 适时进行调整、充实。对列入农业保险标的目录的农产品, 国家给予不同程度的支持。
保险责任为多风险或一切险。种植业的保险责任主要包括:干旱、台风、暴风、龙卷风、冰雹、洪水、超量降雨、低温冻害、雷击、火灾、地震和农业风险管理部门确定的其他自然灾害;对牲畜的保险责任主要包括因自然灾害 (可包括火灾、洪水、淹毙、暴风雪、地震、地陷、崖崩、雷击、雹灾、爆炸等) 、疾病或意外事故 (可包括触电、摔跤、互斗、碰撞、窒息、野兽伤害、建筑物或其他物体倒塌等) 导致死亡或终身残废、发生疾病、为防止传染病蔓延而经政府命令宰杀或者掩埋被保险牲畜造成的损失及农业风险管理部门确定的其他自然灾害或意外事故。在农业保险计划开始的初期, 可以只从几种最常见最容易导致损失的风险开始, 在积累经验的基础上, 再逐渐扩展风险的范围。
关于保险金额的规定。对农作物保险, 可规定两种确定保险金额的方式:一是以直接生产成本为依据确定保险金额, 并根据不同地区的生产成本区别对待。在经济发展水平较高、农产品商品化程度高、农业产业化水平高的地区, 可以适当提高保险金额, 以直接生产成本为基 础, 适当加成。二是按产量确定保险金额。先确定某一地区连续的前5~10年内农作物的平均历史产量, 其保障产量为该平均产量的40%~80%;再确定农作物的单位价格, 该价格不宜确定过高, 一般参考相同农作物市场平均价格, 由政府确定, 最低以国家保护价为限。价格与保险产量的乘积, 即为每亩农作物的保险金额。在与农业贷款相联系的情况下, 也可以是全部贷款额, 同时规定每个农业生产者的最高贷款额。对牲畜保险, 应根据不同保险标的的价值, 参照生产成本, 分别确定保险金额, 所确定的保险金额应低于价值。
农业信贷机构、农业龙头企业、农业生产者的组织可以代收保险费。
在农业生产者获得农业信贷时必须参加农业保险的情况下, 农业信贷机构应负担一定比例的保险费。
农业龙头企业可为农业生产者支付部分保险费。
如果投保人连续若干年内没有提出保险赔偿的要求, 则应将已收取保费的一部分退还投保人。
五、财税支持措施
设立国家或地方政策性农业保险组织和合作制农业保险组织应免缴登记费用、年检费和税务登记工本费。国家财政应拨付国家政策性农业保险组织开办费。国家对新设立的合作制农业保险组织应给予一定的财政补助。
应规定中央和地方政府要为参加保险的农业生产者提供保费补贴, 为农业保险经营组织提供管理费补贴, 为农业保险再保险提供补贴。其中, 政府提供的保险费补贴应占保费的一半以上。上述财政补贴, 由中央与省级政府按一定比例分担。对于农业大省和产粮大省, 中央承担的比例可适当高些, 对其他省区可各按50%分担;也可以按照被保险作物和家畜的类别分保确定分担比例, 对关系国计民生的和具有比较优势的重要的粮食作物和禽畜, 中央承担较高的比例。对管理费补贴和再保险补贴, 由中央财政和地方政府财政各自承担一半。支持农业保险的财政资金要纳入中央和地方的预算。
对国家和地方政策性农业保险组织和合作制农业保险组织免除一切税收。对其他农业保险经营组织, 根据其从事的农业保险业务占公司全部业务的比例, 给予相应比例的税收优惠。对资助农户参加农业保险的龙头企业, 应给予相应的税收优惠, 但对农业保险合同均免征印花税。这些税收减免部分应用于充实农业保险经营组织的赔偿准备金。
建立国家农业巨灾风险基金, 以应对巨灾风险。其资金来源可以包括:国家财政从支农资金中划出一部分作为起始资金;国家财政每年新增收入部分的一定比例;从国家防灾减灾救灾专项支出中划归一部分;对经营农村保险业务的商业保险公司及农产品受益企业 (如棉纺企业、食品加工企业、烟草企业、粮食经营企业、农畜产品进出口企业乃至农业生产资料企业等) , 以其营业税额为依据征收部分农业风险费用附加;动用国家粮食风险基金中的部分资金;部分国债资金;从世界银行获取支农“软贷款”;接受社会捐赠等。该基金设在财政部, 由财政部负责管理。该基金的使用范围可以确定为:增加国家政策性农业保险组织的资本金;在发生巨灾损失时, 国家政策性农业保险组织出现超额赔付的情况下, 由该基金为其提供低息或无息贷款, 以后再逐渐偿还或以财政拨款冲减, 或经过全国人大常委会批准后核销;支付国有政策性农业保险组织巨灾超额赔付部分的损失。
为缓解在发生巨灾损失时国家农业巨灾风险基金资金的紧张问题, 可规定在发生巨灾损失时, 我国彩票业净收入的一定比例用于支付农业巨灾保险赔偿。
六、法律责任
完善的法律责任制度是政策性农业保险得以顺利推行的重要保障。政策性农业保险法律制度中的法律责任包括经济法责任和援用法律责任。
经济法责任的具体形式包括资格罚、财产罚、精神罚、行为责任, 对这些经济法责任可根据情况或单处或并处。援用法律责任包括民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。对违反本法和其他相关民事法律规范的个人和单位, 应承担民事法律责任;对违反本法和相关行政法规定的国家机关及其工作人员, 应根据情况承担行政法律责任;对违反刑法的个人和单位, 应承担刑事法律责任。
七、《农业法》的修改与完善
《农业法》第46条规定, 国家建立和完善农业保险制度。国家逐步建立和完善政策性农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织, 鼓励商业性保险公司开展农业保险业务。农业保险实行自愿原则。任何组织和个人不得强制农民和农业生产经营组织参加农业保险。该规定内容过于简单, 缺乏可操作性, 且有的规定滞后于农业保险的实践, 难以实现对农业保险关系的有效调整。且其中既有“农业保险”, 又有“政策性农业保险”的用语, 两者有何不同, “政策性农业保险”应该如何界定, 都不明确。
鉴于农业金融制度及农业保险制度的重要性, 有必要对《农业法》中关于政策性农业保险的规定加以完善。建议在该法中单列“政策性农业保险”一章, 对政策性农业保险制度最主要最基本的内容加以规定, 包括确立综合性的制度模式, 规定政策性农业保险经营主体组织制度 (商业保险公司除外) , 确定承保范围和基本险种, 明确国家的支持措施及监管制度等基本内容, 使其对下级立法具有指导性和可操作性, 且使得《农业法》所规范的内容体系更加完整, 也使得整个农业保险法律制度更加完善和谐。
参考文献
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(4) 李瑞.主要国家农业保险法制及其理论比较研究[J].贵州民族学院学报 (哲学社会科学版) , 2007, (01) .
论我国房产税法律制度的构建 篇9
一、房产税概述
房产税是以房产为征收对象, 按房屋的计税余值或租金收入为计税依据, 向产权所有人征收的一种财产税。房产税的本质是开征财产税, 财产税包括个人财产税和财产税, 其中个人财产税只对纳税人的特定财产进行征税, 而财产税是对纳税人的所以财产进行征税。因此, 更准确地说, 我国房产税是属于财产税中的个人财产税, 因为我国房产税只针对房屋进行征税。房产税具有如下特征。
房产税的征收对象比较特殊。房产税针对的是市、县、镇和工矿区的房屋征税, 不包括农村;农村的房屋, 大部分是农民居住用房, 为了减轻农民的负担, 农村的房屋并没有纳入到征收范围。
房产税的征税依据具有差异性。房产税根据纳税人经营形式不同, 对经营性住房按房产计税余值征收, 对出租性住房按租金收入计税, 使征税办法符合纳税人的经营特点, 有利于平衡税收负担和征收管理。
房产税征收税款具有僵化性。房产税是按照在有关房屋产权部门登记的房屋价值, 若房屋登记价值没有明显低于实际价值, 有关部门不会主动对房产登记簿上房屋价值进行修改, 这就使得房产税不能随着经济发展而相应提高, 不能够体现房屋的真实价值。长此以往, 将导致房产税税收的大量流失。
在调控房地产的措施中, 税收以其强制性的特点, 集经济、行政和法律手段于一身, 在调控中发挥了不可代替的作用。税收从来都是政府调控经济的重要工具, 与此同时根据市场的变化调整着政策, 以充分发挥税收的调节作用。
二、国外房产税法律制度分析
以美国和英国为例, 分析其较为完善的房产税法律制度中较为先进的方面, 对我国在房产税构建方面起了哪些积极的作用。
(一) 美国的房产税法律制度
美国作为世界上经济最为发达的国家, 在其经济发展的同时其法律制度的完善程度也同样处于领先的地位。相比于其他国家的房产税法律制度, 美国的房产税法显得别具一格。房产税法在美国并不是作为一个单独的税种存在的, 而是作为财产税中的一部分来进行征收, 主要由地方政府征收, 税收收入全部纳入地方政府的财政之中。
美国的房产税评估与征收遵循的是相对独立的原则, 各地方政府均设有专门的核税评估机构, 在全国以州为单位建立网络化管理, 核税评估机构的工作人员只负责对税款进行征收以及处理相关的事务。这样就能更为清晰地对居民的私人财产进行登记以及备案, 同时使得税务征收人员对纳税人的资料以及纳税的金额的掌控更为方便。
美国房产税的税收优惠政策多种多样, 为了保障纳税人的合法权益, 各州均通过立法部门以法律形式确定下来, 把对州、郡、镇的税收优惠对象、税收优惠内容、条件、办理程序等都予以明确规定, 形成了一个较为完整的税收优惠体系, 在实体法和程序法上均做到有法可依。
(二) 英国的房产税法律制度
英国也是一个房产税法律制度比较完善的国家, 但与美国房产税制相同之处, 就是也没有单独的房产税立法。其房地产税种大体包括家庭财产税, 也叫市政税和营业房产税。这两种与我国房产税的性质属于同一范畴, 其中, 家庭房产税是最广泛的房产税种, 它以公民房屋的实际价值为基础进行征税, 征税对象为居住房屋, 税率由英国各地方政府自行规定。
英国的营业房产税主要针对营业性用房所征的税, 与家庭财产税最大的不同就是, 家庭财产税属于地方税种, 而营业房产税属于中央税种, 由地方代为征收后统一上交给中央财政。但是, 中央也会根据地区人口基数比例和地区贫富差距情况把营业房产税返还给地方政府。英国的房产税等级评估由专门的机构评估, 政府的税务部门只负责征收和管理, 具体的评估和纳税无需个人参与, 这点与美国大致相同。
虽然美国和英国都没有单独的房产税立法, 但其法律制度的选择是与国情相适应的。由这一点可以看出, 经济建设与法律建设相互协调, 才能制定出最合适的法律。
三、我国房产税法律制度所面临的问题
近年来, 我国房地产业发展速度迅猛, 在内需不足等一系列问题出现的时候, 在推动中国经济增长中房地产投资占据了较大的比重。在我国房地产业蓬勃发展的今天, 我们更不能忽视隐藏在发展背后的一系列问题:房价虚高, 土地资源浪费严重, 闲置房屋过多导致出现“鬼城”现象等。出现这些问题最重要的原因就是房产税法律制度不健全。目前, 我国房产税法律制度存在的问题有以下方面。
(一) 立法层次低
从整体来看, 现阶段我国房产税的基本立法层面较低, 无论是《房产税暂行条例》, 还是各地方针对《房产税暂行条例》所制定的实施细则, 除了《个人所得税法》和《企业所得税法》外, 基本上都是以行政法规的形式规定的。这不能体现税收的权威性, 也不能保证房产税法律制度在实施环节上的良好运行。
此外, “我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律…… (八) 基本经济制定以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;”我国现行房产税制度的主要依据还是1986年由国务院颁布的《房产税暂行条例》, 属于行政法规范畴, 显然这违反了法律规定, 使得房产税法律制度在执行中难以有效实施”。
(二) 征税范围过于狭窄
我国现行的房产税法律制度, 只针对城市、县城、建制镇以及工矿区的营业性用房进行征税, 公民自身所拥有的非营业性用房并没有纳入到房产税的征收范围之内, 这就使得房产税的征税范围大大缩小, 形成税收漏洞, 对房地产市场的发展产生了消极的影响。
随着我国经济的快速发展和住房体制改革的推进, 越来越多的公民在这样的大环境下都购买了属于自己的房产, 而拥有多套房产的公民也在人群中占据了一定的比重。这样一来, 将公民自身所拥有的非营业性房产排除在房产税的征收范围之外, 使得房产税税收收入大大缩水, 从这种情况中也能体现出我国房产税法律制度的不健全。
(三) 税率缺乏浮动空间
“现行的房产税法律制度中, 仅仅拥有两种税率计算方法”。这样过于单一的税率计算方法, 并没有考虑到纳税人之间负税能力的差异。因此造成了拥有多套房产的居民纳税负担低, 也使得他们更加肆无忌惮地投资多套房产, 这就是出现大量房产闲置的现象的主要原因之一。
此外, 我国地大物博, 区域经济发展不平衡。房产税作为基础税种之一, 并没有根据各地区经济发展水平的差异进行浮动, 缺乏灵活性, 也是我国房产税法律制度存在的重要问题之一。
四、我国房产税法律制度构建的建议
我国房地产业仍处于快速发展中, 现有的房产税法律制度已经不能适应当今房地产业发展的状况, 现行的房产税法律制度存在的漏洞已经说明了我国对房产税法律制度的改革已经到了必要的阶段。
(一) 提高立法层次
“国务院在1986年颁布的《中华人民共和国房产税暂行条例》和其在实施中颁布的许多通知文件成为了我国现行房产税征收的主要依据”。根据我国法律体系, 宪法和法律位于行政法规的效力之上, 而《房产税暂行条例》就属于行政法规。由于这部暂行条例颁布的时间较早, 已经不符合当今社会的发展现状。只有颁布一部《中华人民共和国房产税法》来规范房产税税收行为, 将其提高到法律的层面, 才能针对在房产税征收中出现的一些问题采取有效的手段以及提供强大的法律依据。
(二) 扩大征收范围
“我国现行的房产税征收范围仅限于城市、县城、建制镇和工矿区, 而对农村则是一直享有免税的方针, 这就显得范围过于狭窄”。随着经济的发展以及城市化的建设, 现代农村相较于以前已经有了很大的改变, 一些农村的经济状况相较于城市也不遑多让, 尝试将农村的经营性用房归纳到房产税的征收范围中也是值得考虑的, 同时也会成为我国税收的又一项重要来源。
房地产业的高速发展也使得居民的购房规模不断的扩大, 而且随着经济水平的提高, 个人拥有多套房产的情况也越来越多, 建议将自住房的所有人也纳入纳税的范围中, 以此有效地控制大量闲置房屋出现的状况, 对缩小贫富差距也有着一定的贡献。
(三) 建立浮动比例税率
目前, 我国房产税的税率采取的是比例税率, 统一的比例税率存在诸多弊端, 因此, 完善现有的比例税率是完善我国房产税法律制度的必经途径, 应建立浮动比例税率机制, 即根据用途将房屋进行分类, 不同用途采取不同的税率;将个人住宅分类, 分为基本住宅、高档住宅和个人独栋商品住宅;最后根据居民是否有多套住宅来征收房产税。建立浮动比例税率, 既能在保证税收的同时调动了纳税人的意愿, 又能保证地方税源的充足。
我国现行房产税法律制度在立法层次、征收对象和税率比例上存在着种种问题, 早已经不适应我国的经济发展了。我国房产税的改革是顺应时代发展的, 它不仅能够完善我国房产税法律制度, 还能够充分发挥房产税的市场调节作用。随着社会各界人士对房产税的高度关注以及国家对房产税的重视, 房产税的立法工作应尽快展开。
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法律制度构建 篇10
一、农村征地生态补偿的立法体系构想
(一) 立法模式的选择。
法律制度的构建离不开两个环境, 一是现实环境, 二是制度环境。现实环境决定法律实现的内容, 而制度环境决定法律实现的可能性。因而, 构建一个法律制度, 首先要考虑什么样的法律模式更好运行。通常立法方案有三种选择:一是直接制定一部农村生态补偿法的法典, 全面规定我国农村生态补偿的制度依据、立法原则、法律主体和权利关系, 在这其中把土地征用的生态补偿制度一并加以规定。二是有关生态补偿的基本法与单行法并行模式, 基本法就是制定《生态补偿法》, 规定生态补偿的基本制度和程序, 包括生态补偿的立法原则、基本制度、法律责任、执行程序和救济程序等, 作为各生态补偿单行法规的适用基础。另外制定农地生态补偿单行法规, 就征地补偿中的补偿主体、补偿对象、补偿方式、补偿标准等问题作具体规定。三是在相关生态环境保护法律法规中, 要有单独的章节规定农村征地生态补偿的相关制度, 即在以环保法和以农业法为基础的相关农业生态环境保护法律法规中, 把农村征地生态补偿的内容加进去, 由此构建起农村征地生态补偿法律机制。以上三种方式中, 考虑到当前的情况, 前两种方式现在很难做到。第三种模式比较符合当前的实际, 可以采用先分后合的方式, 逐步过渡到单独立法的模式。目前, 农村征地生态补偿法律制度的构建大体上可以从以下几方面开展。
1. 在我国法律中明确规定公民的生态权。
有关公民生态权的呼吁, 此前已有多位学者提出过, 生态权应当是公民的基本权利, 应当规定在《宪法》中, 生态权的内涵可以采用概括式和列举式的方式来规定, 这其中至少应该包括 (但不限于) 生活安宁权、清洁空气权、清洁水权等。这样就能把抽象的生态权变为具体权能, 执法有了可操作性, 公民在生态权受到损害时, 可以提出明确的生态权利主张。生态权应当包括生态补偿权。对生态补偿权利的规定是实施农业生态补偿制度的前提。除了权利以外, 生态权利主体还要承担相应的义务。在这里, 应当明确规定农民的生态权利和义务, 他们是农业活动最主要的参与者, 必须明确农民生态权的实体权利, 同时规定程序性权利, 比如生态知情权、参与权、救济权等等。
2. 加紧制定《生态补偿法》, 进而明确规定农地使用中的生态补偿制度。
我国自2010年开始制定《生态补偿条例》, 至今尚未出台, 这影响了我国生态补偿法律制度的进一步完善, 需要尽快制定出这样一部基本法, 以此发挥基础作用。基本法确立生态补偿的法律原则与基本制度以后, 就可以进一步细化不同领域生态补偿的内容。建议在制定《生态补偿法》时, 把农村征地生态补偿制度作为一个章节规定其中, 并且规定农民参与征地生态补偿的主体身份和权利义务。
3. 在《生态补偿法》没有出台的情况下, 先制定《农村征地生态补偿条例》。
农村征地生态补偿是农村生态建设的重中之重, 它不仅十分重要而且还非常紧迫, 可以单独制定成条例, 《农村征地生态补偿条例》应突出土地的生态价值, 突出体现征地各方参与主体的平等, 特别是农民的参与权。在此原则下, 明确规定相关的管理体制和管理机构, 规定各方的法律地位和权利义务。
4. 通过修订法律, 在其他相关法律法规中加入农村征地生态补偿的相关法律规定。
鉴于当前基本法层面的缺失, 我们可以把立法重点放在对已有农业相关法律法规的修改和完善上。当前与农村生态建设相关的法律有《环境保护法》、《农业法》等, 建议对这些法律作出修改时, 增加有关农村征地生态补偿的制度。
(二) 配套法律制度的完善。
农村生态环境是一个系统的整体, 农地生态保护离不开其他法律制度的支持, 我国现已有《农业法》、《环境保护法》、《草原法》、《森林法》、《清洁生产促进法》、《退耕还林条例》等多部法律法规, 形成了一个生态保护的法律体系。这些法律单独运行效果是有限的, 法律有自己的局限性, 甚至存在漏洞, 尽管法律不可能完全克服其缺陷与漏洞, 但是通过一个制度体系的构建, 却可以互相补充, 弥补不足。《环境保护法》、《农业法》等法律法规的许多内容对于农村征地生态补偿制度具有很强的指导意义。在对这些法律法规进行修订时, 可以把农村征地生态补偿制度的内容吸收进去, 形成有利于农村征地生态补偿机制的法律体系。农业污染防治法是从另一个侧面加强生态环境的保护, 我国现在也缺乏相关的法律规定。西方有些国家在防治农业面源污染方面有成功的经验, 比如欧盟控制化肥和农药污染的法规, 我们可以学习和借鉴, 尽快形成我国防治农业污染法律法规体系, 为控制农业面源污染提供法律保障。可以从以下两方面去做。
1. 制定专门法规, 加强对化肥、农药等严重污染源的管理。
欧盟在控制有机肥、化肥和农药污染方面成效卓著, 我们可以借鉴其已经取得的成功经验和做法, 结合我国的实际, 建立起我们国家的清洁生产技术规范, 制定适合国情的化肥农药管理法规, 减少产生面源污染的化肥和有机肥的生产和使用。在制定《清洁生产促进法》、《固体废弃物污染防治法》、《水污染防治法》及其实施细则时, 要对其主要面源污染源, 比如化肥、农药、农膜等的环境管理进行原则性规定。现在的情况是我国只有针对秸秆环境管理的部门规章, 而对化肥、农药、地膜等还没有具体的专门制度, 这就增加了执法监督和环境管理的难度, 所以应该针对这些因素的特殊性和差异性, 分别制定管理制度及管理标准。我们在制定《农药安全使用环境管理办法》、《化肥安全使用环境管理办法》等相关制度时, 要明确制定农药、化肥质量标准, 农业耕作新技术体系, 农药化肥和有机肥施用的数量、时间和方法等。
2. 加强地方性的农村生态环境保护法律法规建设, 控制
我国有机废弃物排放, 减少农村 (或城郊) 地区的污水排放和规模化养殖场牲畜类尿的排放。地方设区的市已有立法权, 这更加有利于发挥地方的积极性。地方可以根据本地情况更有针对性地出台治理村镇污水、垃圾处理及设施建设的政策、规范及投入运行机制, 农村环境质量、人体健康危害和突发污染事件的相关监测、评价标准和方法等, 农业废弃物堆存处置制度, 生活垃圾清运处理制度等。
二、农村征地生态补偿法律制度的实现机制
农业生态保护和生态补偿是一项系统工程, 需要多部门合作, 多手段并用。无论国内国外, 大量的实践已经证明, 如果单纯依靠技术方法, 那么即使在某一领域或某一时期内能取得成效, 但仍无法保障生态保护的长期有效。所以健全立法体系只是农村生态补偿的前提, 而有效的法律实施机制才是农村生态保护和农业可持续发展的关键。必须建立和完善农村生态补偿法律制度的实现机制, 来促使农村生态文明建设落到实处。
(一) 农村征地生态补偿程序法律制度。
我国法治运行中长期以来重实体轻程序, 这在环境保护法中同样存在, 现有的环境立法中很少有程序方面的规定, 往往成为环境权益不能有效保护的制度障碍。通过学习和借鉴国外经验, 我们在立法中要制定详细具体的生态补偿程序, 包括法律执行程序、法律监督机构以及监督程序和救济程序, 使生态补偿法律制度真正落到实处。农村生态补偿程序有独立的价值, 它直接关系到环境利益的分配问题, 生态环境受损方能否得到公正的补偿, 受益方是否付出合理的对价, 以及补偿监督机制发挥作用的过程, 影响生态补偿制度的有效实施。因此, 农村生态补偿程序必须依法确定, 制度化, 透明化, 从法律程序上体现补偿的正当性。
1. 告知程序。
告知程序主要是为了保障当事人的知情权, 为保障补偿者和受偿者的知情权并接受社会公众的监督, 应该实行农村征地生态补偿信息公开制度。农村征地生态补偿制度的管理部门必须要明确公示工作流程, 说明补偿方案的参与人、参与方式、补偿资金分配方式, 责任制度与救济制度等。农村征地生态补偿管理部门应当建立工作台账, 方便各方参与人查看相关信息。对于文化水平较低的农民, 要作出耐心的解释。补偿信息公开的方式可以多样化, 保障利益相关方的知情权。
2. 听证程序。
通过听证程序, 有关权利人可以参与到事件的处理过程中来, 这种参与是协调当事人与管理者之间、当事人与其他当事人之间关系的重要方式, 直接关系到补偿者和受偿者重大利益。听证制度的主要内容包括:政策与法律的说明, 以及补偿的标准、方式、金额、责任等等。需要对生态补偿请求的提起程序予以规定, 提起主体、听证事项、参加者、时效等相关事宜要有明确规定。
3. 评估程序。
一是政府管理部门应定期对生态补偿工作进行评估。评估的目的是检验工作的效率和效果, 它既要评估管理机关的内部运行情况, 也要评估生态补偿工作的实施情况。对政策制定的可行性、补偿资金的使用情况、成果与问题等等要有定性和定量分析报告。发现问题要有解决方案或补救措施。二是受补偿地区也应定期出具评估报告。地方评估报告要反映财政支出、资金使用和资金流动情况, 受补偿地区各参与主体的反应情况, 补偿目标的实现情况, 以及社会影响情况。地方评估报告还应反映政策与法律落实中的问题, 并提出改进方案的建议等等。
(二) 农村征地生态补偿法律责任制度。
立法必须紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行等问题展开, 司法则是以对法律责任的认定、归结和执行为其全部职能。因此, 法律责任制度是促进法律规范有效实施的制度。
1. 补偿主体的责任制度。
补偿主体是一个复杂主体, 生态利益的直接受益方是一个补偿主体, 同时, 由于生态环境安全可以看作是一个公共产品, 所以, 国家也是一个补偿主体。补偿主体责任主要是向利益受损者提供补偿的责任, 补偿主体责任不能简单理解为经济责任或者金钱责任, 它应当同时包括保护生态环境的一系列措施和物质保障, 以最大限度实现生态保护价值。
2. 受补偿对象责任制度。
农村征地生态补偿实施的主要目的, 就是通过给予农业生产者一定的补偿, 以促进其在农业生产过程中施行环境友好型生产行为或活动。法律责任制度应该明确规定违法行为的定性和违法行为的处罚。对于违法行为的定性, 一般应规定受偿方在获得补偿后不能按照法律规定履行生态补偿行为就属于违法。而对于违法行为的处罚, 应根据违法的性质和程度制定不同的惩罚措施, 包括行政和刑事法律责任。如罚金、剥夺生态补偿权利等。现在欧盟对违反补偿责任的处罚有以下几种:一是在应付补偿款中预扣所得税;二是终止生态补贴;三是返还生态补贴款及利息;四是以补贴金额的10%作为额外的罚金;五是两年之内不得参加其他的生态补偿项目等。我国的法律可以参照其方法来运行, 对受补偿对象必须有所选择, 考察其是否有能力执行农村征地生态补偿计划, 并且签订相应的协议。如果受偿主体不能按相关规定进行生产, 无法完成与管理部门约定的任务, 应当承担违约责任。受偿主体应当如实报告计划实施情况, 对于不认真落实计划而又隐瞒实情的, 要根据他们的违约状况作出处罚。对于故意破坏法律规定, 造成严重后果的, 必须加重处罚。
3. 管理部门的责任制度。
这里的管理部门是一个相对宽泛的概念, 生态环境保护不可能仅凭某一个部门来完成, 需要在确定主管部门的基础上推动多部门的协同合作, 才能完成管理任务。环保、卫生、工商、税务等部门都应是农村征地生态补偿制度的主要执行主体, 这些部门如果在生态补偿问题上职责不清、疏忽职守, 会严重影响农村征地生态补偿的实施成效。因此, 对这些主体的法律责任要更加严格, 应当明确规定各管理主体的职责范围和职能, 明确违法责任情形及责任主体。根据实际情况, 依据相关工作人员的主观状况, 对存在或实际发生的故意、过失、重大过失、玩忽职守等情形, 依法追究其行政责任或刑事责任。对于渎职造成严重后果的, 要严厉追究其责任人员和相关领导的行政责任或刑事责任, 保障生态法律法规的落实。
(三) 农村征地生态补偿法律救济制度。
1. 生态补偿仲裁制度。
应当设立生态补偿事务仲裁机构, 可以分为国家和地方两级仲裁部门。国务院设立的生态环境仲裁委员会, 主要负责仲裁涉及区域较广的重大纠纷案件, 并且可以对重大事项提供咨询意见。地方的仲裁机构可以在省市级设置, 仲裁机构的组成人员应由生态资源价值评价方面的专家、生态补偿标准制定方面的专家及相关的法律专家组成。
2. 生态补偿公益诉讼制度。
我国目前正在建立公益诉讼制度, 检察院作为公益诉讼主体承担诉讼任务。这是一个很好的契机, 应当把生态补偿问题纳入公益诉讼的范围, 通过国家强力部门的监督, 促进生态补偿工作的运行。
3. 非诉讼纠纷解决制度。
解决生态补偿纠纷的主要方式, 应该是调解、谈判和行政处理等非诉讼救济方式。在农业生态补偿纠纷实际发生时, 要及时发现问题, 及时协商处理是最佳的解决途径。我国应制定相关的协商解决机制和行政处理机制, 把管理关口前移, 以更好地实现生态补偿制度, 达到保护生态环境的目的。
参考文献
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法律制度构建 篇11
一、应当坚持赋予我国业主大会法人资格
(一)赋予业主大会法人资格是维护业主权利的必然要求
在一般的民事活动领域中，“当事人主义”作为解决民事争议的一般原则，本来无可厚非。因为民事法律关系的特点是平等主体间的关系，当事人可以自主地处分自己的权利。但是在社区实际生活中存在着诸多问题，仅仅靠单个业主自身力量难以解决，如在面对开发商时。此时，弱势群体一方的业主与强势主体一方的开发商之间在诉讼法上是形式上平等，而事实上不平等的关系。如果不采取有效的形式集合全体业主的力量保护弱势群体，就会导致弱势群体处于任人宰割的地位。单个业主的专业知识、法律知识有限，又受时间、精力、财力、场合等限制。因此，单个业主在自己的权益受到损害时，一般会默认倒霉，无力主张和实现自己的合法权益。学者将个人经过权衡不愿去争取的权利，也就是“小额多数”的权利称为“易腐权利”。要使受害人的“易腐权利”得到救济，要弥补弱势一方当事人与强势一方当事人巨大的差距．进而使所有受害人的损失受到补偿，给致害人以应有的惩罚，使社会正义真正得以实现，就必须突破民事诉讼受害人“自己救济自己”束缚，通过赋予业主大会独立的诉讼主体资格，来集合广大分散的业主的力量。
(二)赋予业主大会法人资格是保障业主大会有效运作的客观需要
任何一项权利的行使都必须以行为相对方遵守其义务为前提，而义务的遵守离开了强制力的威慑就会变得没有保障。通过赋予业主大会独立的权利能力和诉讼地位，当出现个体业主违反内部管理规约时，业主大会就可以以自己的名义向侵害人提出具有实质效力的要求履行规约的请求，迫使其停止侵害行为，敦促其履行内部管理规约；当外部侵害人实施侵害业主合法权益的行为时，其就能够以自己的名义向侵害人提出同样具有实质效力的请求，迫使其停止侵害行为，以维护业主的合法权益。此外，是解决我国业主大会缺位、发展社区自治的应然要求。业主大会是通过全体业主自觉的行使自己的权利，并通过参与到业主大会的运作之中，来实现业主自身的权利。其并非是一个带有政府色彩的管理机构，而是一个为保障自身权利而自主设立的一个维权机构。这就使得业主能自觉地关心自己权利的状态，增强业主管理其自身权利的愿望。从而引导业主们自我管理、自我服务、自我教育、自我约束。
(三)解决我国业主大会缺位是构建和谐社会的必然要求
和谐社区是和谐社会的基石。参与是业主大会建设的第一原则，也是它的生命线。参与标志着业主大会的成员对业主群体的认同和关爱，参与标志着业主大会成员既可以分享社区内的利益，又能承担社区内的责任。一个有活力、有创造力、有效率的社区，都是业主参与率相对比较高的社区。当然，我们这里指的参与是业主主动参与而不是被动参与。业主能够主动参与社区的事务，说明他把自己的利益和社区的命运紧密地联系在一起了，把社区当成了自己的家，这是和谐社区建设的活力，和谐社区建设的基础，和谐社区建设的源泉。以社区业主为主体，以良好的参与机制融洽业主间关系，推动社区自治，充分发挥他们在和谐社区建设中的关键作用。而业主大会正是通过建立良好的社区参与机制，坚持以人为本，对那些与居民切身利益相关的社区事务，广泛地吸收社区中不同群体的居民代表参加，听取各方的意见，而且要让社区成员参加讨论，通过多数表决的方式共同决定，尽可能地实现社区利益的最大化，从而有助于从根本上寻找到全体成员的共同利益，实现邻里团结和睦。
(四)赋予业主大会法人资格是节省司法资源的重要途径
适用业主大会独立人格审理违法的案件，从以下两个方面有效地节约了司法资源：一是会有效遏制违法行为发生，防患于未然。潜在致害人在进行违法活动时，一般都要做成本收益分析，如果违法行为的代价沉重，就不敢以身试法。业主大会诉讼程序的特点是通过业主大会的诉讼使得全体业主的利益得到保障，代表所有受害业主向致害人追偿，显然，在整条效果上来讲，必然使得致害人要承担的责任加大。潜在致害人会因此考虑自己的“得”与“失”，从而调整自己的行为，这样就起到了预防违法行为发生的功能，从源头上节省了司法资源的开支。二是有利于法院充分发挥审判职能，及时办理人数众多的案件，提高工作效率，降低诉讼成本，保障法制的统一和权威。在业主群体的利益遭受损害是，若不赋予业主大会独立的权利能力，就必然迫使各个业主为了维护自身的合法权益纷纷向法院起诉。为此，法院不得不多次就同一事项重复处理，无疑会导致司法资源的极大浪费。
(五)解决我国业主大会缺位是培养民主观念的必然选择
业主大会健康有序地运行是业主民主意识强，对社区事务能够广泛参与，社区自治化程度高的体现。没有业主的广泛参与，业主大会的正常运行就不可能实现，参与业主大会的事务标志着业主既可以分享社区内的利益，又能够承担社区内的责任。而业主大会良好的运作能够使其成员具有较强的主人翁意识和归属感，进而能够以主体姿态广泛地参与到社区的建设、发展、管理中来，为所在社区营造良好的社会环境、自然环境和人文环境，愿意与其他业主共驻共建，优势互补、形成合力，资源共享、相得益彰，共同繁荣兴旺。实现社区的民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，从而使社区不同群体的居民通过民主的制度安排，在社区的政治舞台上充分表达自己的利益要求，为社区创造安定、有序的民主政治氛围。社区也成为基层民主自治的一个坚实的平台，成为居民从参与管理社区事务走向参与管理社会事务和国家事务的起点。
二、我国业主大会法人制度的构建
(一)赋予我国业主大会法人资格
我国之所以没有确认业主大会的法人主体资格，是因为我国一直固守着法人财产及责任的独立性。我国《民法通则》第37条明确规定“有必要的财产或经费”、“能独立承担民事责任”是法人存在的“条件”，这就为日后法人与非法人的分野埋下伏笔。
这一划分标准是否科学合理，在此暂且不论。但在现实的经济生活中却出现了很多打破这一定律的经济现象。1978年修改的《法国民法典》第1842条中，法人的资格被赋予了除隐名合伙以外的一切进行了商事登记的合伙组织。1999年《德国股份公司法》第278条中确认了股份两合公司为法人。日本、我国台湾地区的民事立法中明确承认没有独立承担财产责任的无限公司、两合公司为法人。而在《西班牙民法典》以及深受其影响的拉美国家，将合伙包括在法人中也成为一种趋势。概而言之，法人的独立财产责任与法人人格之间的所谓必然性不同程度要求相适应的涨消关系。即法人人格的塑造作用以未附加独立责任要求的法人独立财产制度来完成，而法人财产在运行过程中独立于成员或投资人的程度，又决定了法人独立财产能否发展为附带独立责任能力的“高级形态”，而不是反过来由独立责任的有无来决定是否存在法人财产的独立性，再决定是否存在法人人格。
当今世界，不能独立承担财产责任而又具备独立民事主体资格的社会组织在社会经济生活中广泛存在并发挥着日益重大的作用，这就给那些限制法人外延的国家提出了新的课题。——如何在法人以外构筑新的“准团体人格”。德国学者卡尔·拉伦茨认为：“这种联合体本身没有权利能力，不能成为权利主体，所以权力只能共同属于全体成员……我们将这些形式分为‘分别共有(或称简单的权力共有)和‘共同共有”。显然，拉伦茨并不承认无权利能力的社团在法人层面的存在，但他又特别指出了这种社团与更为简单的合伙之间的差异：它们是长期建立的、成员变更对之不发生影响的团体，“各个成员的人格对联合体的生存并无大的影响……各个成员的人格，也远不及结社的目的和该社团组织本身那么重要。社团有自己的名称，在其代理人以此名义对外代理社团，因此一般情况下无需个别成员以自己的名义出面。”“这种社团就法人的各种典型特征来说，缺少的仅仅是权利能力。从类型上看，它对于合伙更近似于有权利能力的社团。”类似的情形在俄罗斯民法中也有出现。由于率先在世界上对法人的内涵采取了严格的法典法主义，为了应付生活中日益多样化的组织形态加入经济生活的需要，前苏联学者认为：民事诉讼法赋予诉讼法上的主体资格的范围要大于民法典中的法人范围，为了使一个组织具备法人的结构，就必须使它在某种程度上可以成为诉讼关系中的主体，但程序法上的主体资格不是只能赋予法人吗?这样一来，就在诉讼法上创造了一种与民法典中不同的“法人”了。实际上，通过诉讼法赋予在民事实体法中“无权利能力”者以民事诉讼能力，以解决该类组织以“自身”加入民事生活之需，已是存在发达法人制度的大陆法国家的通行做法。
(二)赋予我国业主大会诉讼主体资格
赋予我国业主大会诉讼主体资格是法律逻辑推理的当然结果。在构建我国业主大会法律制度的时候，我们要求赋予其法人主体资格，换言之，也即在法律上赋予其独立享有民事权利和独立承担民事责任的能力。而民事权利的维护和法律责任的判定均需通过诉讼活动予以进行。赋予了业主大会民事主体资格就必然要确立其诉讼法上的主体地位。否则，失去了法律的保障，其民事权利就会在实际生活中成为任人分割的蛋糕；法律的相关规定没有救济途径，法律就将会成为被人抛弃的一张空头支票。
赋予我国业主大会诉讼主体资格是我国现实立法的必然要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”依据该法条的规定，赋予业主大会法人地位后，其就当然成为了我国《民事诉讼法》上的诉讼主体。
参考文献：
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法律制度构建 篇12
关键词：商事组织法,商事行为法,商事通则
一、我国商事法律制度构建的现状
1. 我国商事组织法律制度。
我国商事组织法律制度主要包括:公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度和其他企业法律制度。表现为具体的单行法规为:《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》、《商业银行法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。
2. 我国商事行为法律制度。
我国商事行为法律制度包含以下方面:证券法律制度、票据法律制度、保险法律制度、海商法律制度、破产法律制度和其他商事行为法律制度。与之相对应的商事单行法规有:《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》、《信托法》、《担保法》和《合同法》。
商事法律制度是一项古老的法律制度, 但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下, 没有也不可能有商事法律制度。在我国, 商事法律制度的建立得益于改革开放, 特别是得益于实行社会主义市场经济体制。党的十八届三中全会强调市场在资源配置中起决定性作用, 无疑也是对我国商事法律法律制度进一步完善的需求。然, 我国现行的商事法律制度仍然存在许多不足之处。
二、我国商事法律制度的缺陷
1. 立法分散, 缺乏“形式商法”。
首先, 虽然我国现行的商事单行法可以分为商事组织法与商事行为法, 但各单行法之间处于分散的状态, 缺乏协调性。
其次, 每个单行法调整的是商法中某个具体领域的商事关系, 至于商主体、商行为如何界定?以及商主体与商行为所具有的一般性特点都没有相关法律予以规定。
自清末变律以来, 我国只是颁布了一个未及实施的《大清商律草案》, 从未制定过一部商法典或类似的立法文件。这并不意味着符合我国社会主义市场经济发展的需要。商法相较民法而言是特殊法, 然, 相较具体的商事单行法而言为一般法。商事关系不同于民事关系, 商事行为不同于民事行为, 商法的价值目标也有异于民法的价值目标。商法应该效仿《民法通则》, 制定一部总则性的商事规定, 对现存的商事单行法规起统率作用, 也对商法的一般性问题予以规定。
2. 有关商事登记的规定混乱。
商事组织法是商法的重要组成部分, 也是我国现行民法规定与商法规定的重要区别之一。商事登记法在商事组织法中占有极为重要的地位。目前, 我国并没有制定一部系统的《商事登记法》, 有关商事登记的规定散见于各类规范性文件之中。主要有:《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其实施细则等行政法规与规章。其中既有关于个体工商户的登记立法, 也有关于企业法人的登记立法;既对登记中出现的专项问题予以规定, 又根据不同企业形式予以特别规定。这些规定相互之间并没有协调性, 整体处于混乱的状态, 且相互之间存在重复与冲突的现象。
三、我国商事法律制度的完善
1. 制定一部《商事通则》。
我国学者对商法的立法模式早就进行了探讨, 但并未形成统一的定论, 而是以多种学说告终。这些学说分为:一, 主张制定商法典, 实行民商分离, 以徐学鹿教授为代表;二, 以梁慧星教授为代表的绝大多数民法学者或部分商事部门法学者主张民商合一;三, 超越民商分离与民商合一, 主张制定《商事通则》, 以江平、王保树教授为代表。主张民商分离, 在民法典之外单独制定一部商法典的观点, 受到许多学者的反对。因为我国已经有了多部商事单行法规, 如果另外单独制定一部商事法典含括所有的商事法律制度, 从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度来说, 可能性不大, 而且也没有那个必要。主张民商合一的观点抹煞了商法与民法调整对象的区别, 由于商事关系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能对商事法包容无遗。
基于我国商事立法分散的现状, 制定一部《商事通则》, 是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定, 对它们之间的关系进行梳理, 又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定;在弥补商事法律制度空白的同时, 对现有的商事单行法规起到统率作用。
2. 制定一部《商事登记法》。
我国的商事登记制度在价值取向和制度设计上, 带有浓厚的计划经济色彩;前置审批程序因缺乏有效的法律约束而泛滥;对商事登记的具体规定立法层次不高, 多为行政法规与规章, 且相互之间存在重复、冲突的现象, 并没有形成一个协调的体系。
在市场经济目标已经厘定, 市场经济体制已基本确立的今天, 现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显, 并已沦为经济发展的桎梏。对商事登记进行统一立法, 规范商事主体的登记制度已经是完善商事法律制度的必然要求。
针对我国商事登记制度中存在的问题, 我国应以法律的形式制定一部《商事登记法》。同时, 我国制定的该部《商事登记法》应采用系统化的立法体例, 摒弃过去单纯以所有制的性质、投资主体的国籍、企业规模、地域等为标准, 对商事登记的要求、内容、程序作出分门别类规定的作法, 改用统一的标准规定商事登记制度所调整的范围。
参考文献
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