特殊法律制度

特殊法律制度（精选9篇）

特殊法律制度 篇1

一、商业银行破产申请主体制度研究

1. 我国商业银行破产申请主体的立法现状

破产申请主体是指认为商业银行已达破产标准,有权依法向人民法院提出破产要求的自然人、法人和组织机构。我国《企业破产法》第七条规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”《商业银行法》七十一条规定:“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。”对商业银行的破产申请主体进行了规定。根据法律的规定,债权人、商业银行和银行业监督管理机构有申请破产的权利,同时,银行业监督管理机构对债权人、商业银行的破产申请进行审查。

2. 我国商业银行破产申请主体制度的完善措施

我国目前的立法赋予债权人、债务人和银行业监督管理机构符合国际上通行的破产主体申请制度。对于商业银行来讲,它是最了解自身的财务状况的,加上银行信息的保密性,外界对于商业银行的经营状况并不十分了解。同时,商业银行作为一个民事主体,有处分自己权利的资格。因此,赋予商业银行破产申请主体的地位是必要的。但是,对于商业银行作为破产主体申请破产时必须要经过银行业监督管理管理机构的审查,以避免商业银行滥用破产申请权利逃避债务,损害债权人的利益。现行的法律虽然赋予了银行业监督管理机构对商业银行申请破产进行审查的资格,但规定较为粗糙、模糊,可操作性不强。而且,对于商业银行恶意申请破产的法律责任也未涉及。因此,有必要在现行法律基础之上明确地规定银行监督管理机构如何对申请破产银行的审查,如对申请破产银行资本充足率进行审查,对其破产可能会造成的金融市场的影响进行评估等,以决定是否允许其申请破产。同时,将商业银行恶意申请破产的法律责任纳入商业银行破产法律制度的范畴,减少金融资源的浪费。

债权人为为实现债权而申请债务人破产是破产法赋予债务人最基本的权利。破产制度创立的目的就是为了保护债权人的合法权益,商业银行也不例外。在商业银行破产中,债权人最主要的就是就是广大的储户。由于他们对银行的财务状况了解较少,无法知悉商业银行的真实的经营情况,他们判断商业银行出现破产原因的标准就是银行无法偿付到期债务。如果允许他们随意的提出破产申请,势必会将经营状况良好的企业推置于破产危险之中。所以,应在有关规范商业银行破产的法律中明确规定商业银行的债权人申请破产要先征得银行业监督管理机构的同意。若银行业监督管理机构不同意破产申请,债权人可以采取复议的方式进行救济。这样,既能保证债权人充分地行使权利,又能维护金融市场的安全和稳定。

银行业监督管理机构对银行的监管贯穿银行业务活动的始终,所以,其对于银行活动的了解程度高于债权人。而且,它是独立于商业银行和债权人的组织,具有中立性,在对银行进行破产申请时必然会更加理性、科学。所以,商业银行和债权人在申请银行破产时必须征得银行业监督管理机构的同意。现行立法对于我国银行业监督管理机构的自由裁量权限制的较多,在未来的立法中,应该借鉴国外的立法经验,给予银行业监督管理机构更大的权限,更大程度地发挥银行业监督管理机构的作用。

二、我国商业银行破产财产清偿顺序制度的研究

1. 我国商业银行破产财产清偿顺序制度立法现状

关于商业银行破产财产的清偿顺序分散地规定在《企业破产法》和《商业银行法中》。《企业破产法》第一百一十三条规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(3)普通破产债权。”[参照《中华人民共和国企业破产法》第一百三十一条]《商业银行法中》第七十一条规定:“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”[参照《中华人民共和国商业银行法》第七十一条]按照现行法律的规定,破产商业银行破产财产的清偿按照以下顺序:先清偿破产清算费用和共益债务;然后清偿破产企业的职工工资和劳动保险费用,然后再偿还个人储蓄存款人的本金和利息。

2. 我国商业银行破产财产清偿顺序制度的完善措施

按照现行破产银行债务清偿顺序的规定,个人储蓄存款人的清偿顺序排在破产企业企业职工工资和社会保险费用之后,这一清偿顺序与保护债权人利益的目标相背离。因为就目前我国的情况而言,商业银行职工属于高收入群体,在银行破产时并非属于弱势群体,而广大的储户相较于银行职工来讲处在更为劣势的地位,所以,将破产银行职工工资和社会保险费用的清偿顺序放在个人储蓄存款之前并不符合保护弱者的原则。所以,未来在商业银行破产的法律制度构建方面,应将个人储蓄存款的清偿顺序放在破产银行职工工资和劳动保险之前,清算费用和共益债务之后。对于商业银行欠缴的税款的清偿顺序,也应该排在个人储蓄存款之后。虽然税收是国家财政收入的主要来源,但经各国的实践表明,将个人储蓄存款的清偿顺序放在商业银行所欠缴的税款之后并不会对国家的财政收入造成不良的影响,但却能是债权人的利益得到最大的保护。所以,未来商业银行破产财产的清偿将个人储蓄存款的清偿放在商业银行的破产清算费用和共益债务之后。

三、我国商业银行破产法律责任的研究

柏拉图说过:“如果某人管理人类事务可以不承担责任,那么就必然产生傲慢和不正义。”法律责任的缺失将会导致权利的行使和义务的履行得不到保障。所以,构建完善的商业银行破产法律责任制度是保护债权人利益,保证破产健康有序发展的必然要求。

1. 我国商业银行破产法律责任的立法现状

我国现行的商业银行破产虽然涉及了法律责任,但尚未构建起完善的法律责任体系。就目前的立法情况而言,主要有2000年制定的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第二十九条的规定。在《商业银行法》的七十三至八十九条中规定了商业银行及其从业人员对不法经营行为的法律责任,但并未规定其在接管、破产、清算中的法律责任。这些有关于破产法律责任的法律规定较为分散,而且缺乏专门针对商业银行破产的法律责任的规定。同时,对于商业银行破产,没有关于这方面的刑事责任的规定。总之,对于我国目前商业银行破产的法律责任而言,法律涉及的较少而且不成体系。因此未来的商业银行破产立法有必要在这一方面予以完善。

2. 我国商业银行破产法律责任的完善措施

针对于我国目前的商业银行破产法律责任的现状,应该将这些分散的规定进行梳理、整合,构建完善的商业银行破产法律责任体系,规定专门针对商业银行破产的法律责任。同时,对于破产应承担的责任进行民事、行政、刑事的划分,分别规定在何种情况下应承担何种责任何种层次的责任。同时,还需要明确地规定参与银行破产的评估机构、律师事务所、会计师事务所等机构的法律责任以使其更好地履行职责,将商业银行破产所带来的损失降到最低。在刑法中,也应该将严重的破产欺诈行为纳入刑法调整范围,加大对这一行为的打击力度,维护整个金融体系的安全。

参考文献

[1]杨松等.银行法律制度改革与完善研究[M].北京大学出版社,2012.

[2]参照《中华人民共和国企业破产法》第七条.

[3]参照《中华人民共和国企业破产法》第一百三十四条.

[4]参照《中华人民共和国商业银行法》第七十一条.

特殊法律制度 篇2

第五单元第二节 法律对未成年人的特殊保护 教案

第一课时家庭保护 学校保护

教材分析：

重点：使学生了解家庭保护、学校保护的重要性和主要内容。

难点：提高学生在家庭生活、学校生活中依法自我保护、维护自身合法权益的能力。学生分析：

由于学生的社会阅历较浅，对于身边的不法侵害往往难以认识，即使有所认识，也因自身处于弱势地位而难以保护。因此需要通过家庭保护、学校保护为学生健康成长筑起第一道防线，使学生在良好的环境中健康成长。

设计思路：

1、活动导入：我说我“家”

（课前准备小时侯的全家福照片），由此引出“家庭保护”。

2、七嘴八舌：

学生讨论：（1（2

（33、阅读空间：

4学生讨论后教师引导学生认识：

（１）家庭保护不仅是未成年人个人成长的需要，也是父母和其他监护人的义务和法律的规定。

（２）家庭保护为未成年人的健康成长筑起第一道防线。

5、我说我“校”

（１）结合实际，说说我们在学校里可以享有哪些权利？

（２）为了维护我们的 权利，学校应该履行哪些职责？（学生阅读“信息平台”内容）3eud教育网 http://教学资源集散地。可能是最大的免费教育资源网！

（３）列举学校保护对我们的健康发展具有重大意义的身边的具体事例。

引导学习认识：青少年成长离不开学校的教育和保护。

承转：在校园内有时也会有一些不和谐的音符呈现。

6、你争我辩：

多媒体出示教材第86页材料。

正方：学校做法是合法的。

反方：学校做法是不合法的。

由持不同观点的学生以自愿举手的方式组成正反方，进行自由辩论赛。

要求：（1）每方推荐4位辩手，其他同学组成智囊团；（2的理由力求驳倒对方；（37、献计献策：

教师发给学生每人一张建议卡，（较好的建议卡可由班长转交学校领导、有关老师）8

第二课时 社会保护

教材分析:

学生分析：

因此，还需要通过社会保护、司法保护为学生健康成长筑起第三道、第四道防线，使学生在良好的环境中健康成长。

设计思路：

１、典型材料、导入新课：

由教材第88页《一位母亲的呼吁》事例引出未成年人需要社会保护。点明社会保护是为未成年人健康成长筑起的第三道防线。

２、现场采访：

3名学生扮演记者，3名学生分别扮演共青团领导、某企业总经理、政府部门领导的角色。

记者甲：请问作为社会团体的共青团组织对未成年人实施社会保护有那些具体措施？ 答：（略）

记者乙：请问作为企业的法人代表，你们认为社会保护应该履行哪些职责？

答：（略）

记者丙：请问政府部门将 如何开辟和改善未成年人的活动场所？

答：（略）

3、阅读空间：

学生阅读“信息平台“内容，了解社会保护的有关内容。

4、七嘴八舌：

（1）为什么中小学生不能私自进入营业性网吧？

(2)你知道李斯斯舅舅为什么被罚款？

教师引导学生了解社会保护的重要性和主要内容。

承转：四道防线的呢？

5、案例分析：

（１）你赞成这种做法吗？

67、阅读空间

学生阅读“信息平台”内容，了解司法保护的基本要求。

8、课堂小结：家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护是国家为保护青少年健康成长筑起的四道防线。同时，青少年自己也应该增强自我保护意识，提高自我保护能力。

特殊法律制度 篇3

部门法是根据一定标准和原则划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。由于社会关系复杂交错、彼此联系,因此法律部门之间往往很难截然分开。不同的部门法组成一国的法律体系,美国除《初等与中等教育法》以外,与教育公平相关的法律体系大致可以分为反性别歧视法、残障人教育公平法、教育类别平等法等。最初的种族、民族、国籍、性别与年龄歧视法主要用来消除公众生活中的障碍,而后来禁止歧视的法律细则主要是为了纠正社会非正义现象,表现出人们对公平孜孜不倦的追求。法律禁止人们考虑差异,不同群体之间的差异正如罗尔斯正义论中的“无知之幕”一样,在现实生活中必须被忽略掉。[2]

一、女性教育公平:从消极反对歧视走向积极保护

1972年,美国参议员伯奇·巴哈(Birch Bayh)提议消除教育中的女性歧视现象,其建议促成了民权法教育条目修正案的第9条(TitleⅨof the Education Amendment of 1972),即“美国任何公民都不能因为性别在联邦政府资助的教育项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”,[3]从法律制度上正式宣告了教育歧视女性时代的结束。不过教育条目修正案的表述相当宽泛,反歧视条款只是在理论层面解决了女性教育平等的制度问题,实践中还需要太多的法律支持与政策制定,而且其没有考虑女性自身差异,仅仅笼统地认为不能有性别歧视,男性与女性的差异被抹杀了,可称之为消极的反性别歧视制度。

随着民权法教育修正案的颁布,1974年,美国颁布《女性教育公平法》(Women's Educational Equity Act),并将其作为《初等与中等教育法》的一部分,与《教育机会平等法》(Equal Education Opportunities Act)配合适用。同年,美国健康、教育与福利部(Department of Health,Education and Welfare)制定了首例反性别歧视规章。根据女性教育公平法,政府在教育办公室(Office of Education)内设立国家女性教育项目咨询委员会(National Advisory Council on Women's Education Programs),负责为性别公平事务、资金分配与拨付、项目开发评价标准提供建议。《女性教育公平法》的颁布标志着美国女性教育公平政策从消极反对歧视走向积极保护权利。1978年,美国重新修订《女性教育公平法》,并将其作为《初等与中等教育法》第三部分第9条的内容,1984年,美国再次修订《女性教育公平法》。首先,加大法律适用范围,为遭受多重歧视的女性提供公平教育;其次,特别考虑基于地理分布的申请者所提出的建议;最后,强调资助所有层次的教育,包括学前教育、初等与中等教育、高等教育以及成人教育等。

根据女性教育公平法的要求,美国教育部先后在1980年与1989年制定部门规章,设计女性教育公平的优先资助计划,对比两次规章,可以发现1980年优先资助计划比较关注女性教育公平的典型项目;而1989年则比较关注典型项目的开发与拓展,提高女性(包括受到多重歧视的女性)参与项目的机会,而且也更倾向将女性教育公平的关注点集中于更加具体的课程领域,如数学、职业教育等。[4]性别教育公平从制度走向课程,体现出对公平本身的步步接近。大洋彼岸的英国甚至为了降低过高的少女怀孕率,改善女性教育公平状况,而颁布并实施了“性与恋爱”教育国家标准。[5]

二、残障人教育公平:从形式公平走向实质公平

1973年,美国颁布《康复法》(Rehabilitation Act of 1973),禁止联邦政府资助的州或者地方政府的项目以及活动中的任何形式的残障人歧视。教育领域中,法案规定“任何合格的残障公民都不能因为残障在联邦政府资助的项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”,由教育部民权办公室具体负责实施该法案。基础教育法律实务中,当且仅当独立的基础设施、课程等对于为残障人提供平等的教育机会非常必要,而且相应的设施与服务与其他设施与服务相比基本相似时,残障学生才可以被分派入特殊学校。康复法并没有考虑到残障人独特的生理与心理条件,而主张对其在教育中一视同仁,从形式上宣告了残障学生的公平受教育权利。

《美国残障法》(Americans with Disabilities Act)是美国总统乔治·布什于1990年7月26日签署通过的一项民权法,是残障人士的“权利法案”,包括就业、公共便利设施、州与地方政府服务以及电讯(如,媒体与广告中残障人的形象等)四个部分,其中第二部分为公立学校的残障学生提供保护,即“任何合格的残障公民都不能因为残障在公共机构的项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”。法律实务中,学校不能因为学生残障而限制其参与项目及活动,或者拒绝其接受某种服务以及享有某种优惠。《美国残障法》与《残障人教育法》相比,适用范围更加宽泛,不仅适用于公共教育中的残障学生,而且适用于所有使用公共设施的残障人。美国残障法也拓展了《康复法》504条款的适用范围,州与地方政府的服务、项目或者活动,无论是否受到联邦资助,都适用《美国残障法》。

1975年,美国颁布《全体残疾儿童教育法》(Education for All Handicapped Children Act),并于1997年做了实质性修订,更名为《残障人教育法》(Individuals with Disabilities Education Act),是联邦政府保护残障人受教育权利的重要法案与制度依据。按照残障人教育法规定,学校为得到联邦相应资助,必须达到残障学生的最低要求。残障人教育法保证“免费、合适的公立教育”,包括特殊教育以及满足残障学生独特需要的相关服务等;确保残障学生及其家长或者监护人的权利(公平对待、合理提供特殊教育与相关服务等)实现;评估与保证州或者地方政府特殊教育的有效性;利用联邦资金帮助州与地方政府为所有残障学生提供公平教育机会等。

残障人教育公平相关法律不仅提出联邦和各州政府负有责任保证所有儿童接受教育,而且为残障儿童提供课堂之外的各种服务,使特殊教育做到学校、社会、家庭一体化,同时大力推进回归主流教育、个别教育以及早期教育等,体现出教育中的零拒绝政策。残障儿童的受教育状况由于残障人教育法而获得根本改善,残障人教育由形式平等走向实质公平。

三、教育类别中的公平:从权利平等走向差别对待

《职业教育法》颁布于1968年,后在1988年进行大幅度修订,也就是现在的《卡尔·帕金斯职业教育法》(Carl D.Perkins Vocation and Applied Technology),主要适用于中等与中等后职业教育。法案保护残障人、经济困难学生、单亲家庭学生、女性以及英语不熟练学生等特殊群体的职业教育权利。受到法案资助的职业教育机构必须为特殊群体提供平等教育机会,而且必须保证特殊群体学生能够真正地拥有并利用职业教育机会,以及在教育中不会受到任何身份歧视。除此之外,受到资助的职业教育机构应该为特殊群体制定明确的教育策略,提供可以让其进一步学习与就业的培养计划,鉴别其在职业教育中的各种障碍并找出解决办法等。州与地方政府的职业教育计划、项目设计与评估必须满足四条质量与公平准则:其一,通过连贯的课程整合职业与学术教育,学生在职业教育获得扎实的基本学术知识,例如数学、阅读、写作、科学、社会研究方面的知识等;其二,让学生理解与经历将要从事职业的所有方面,包括计划、管理、资金、生产技能、技术原理、劳动力、社区、健康与安全、环境问题等;其三,确保每个学生都能达到较高的技术与学术标准;其四,借助平等教育机会、非歧视性政策、个人化服务、公平评估等方式,保证特殊群体学生参与并在职业教育中获得成功。[6]

双语教育第一部法律颁布于1968年,称为《双语教育法》(Bilingual Education Act of 1968),并成为1965年《初等与中等教育法》第7条的修正案,后在1994年《改进美国学校法》(Improving America's Schools Act of 1994)中加以重新认可,而且修订了部分内容。修订后的双语教育法包括双语教育、语言提高以及语言获得等内容,确保英语水平有限的学生获得公平的教育机会。初等与中等教育法第七条规定,学区与州政府教育机关应该为英语水平有限的学生提供双语教育,一方面提高其英语水平,另一方面促使其在课程学习领域取得更大进步;修订后的法案增加语言提高与语言获得的内容,强化资助项目拨款的综合方式;简化并解除项目限制以提高灵活性;加强州政府行政领导作用;改善研究与评估;强调专业发展等;语言提高部分主要关注对地方学区有特别重要意义的综合项目,修订案试图结束非系统化的双语教育,代之以任意拨款与授权来保证双语教育与正规教育的衔接,任意授权项目主要包括开发与实施授权、综合学校授权、系统实施授权等。

职业教育法与双语教育法不仅仅体现教育权利的平等,而且也表现出对处境不利地位学生、语言不利地位学生的差别对待,在差别对待的前提下,追求实质公平。此外,美国于1975年颁布《反年龄歧视法》(Age Discrimination Act of 1975),禁止联邦经费资助的项目与活动中的一切形式的年龄歧视。反年龄歧视法规定,“美国任何公民都不能因为年龄在联邦政府资助的项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”。法律允许联邦资助的项目与活动的例外情况,如果年龄对于项目、活动的正常行进或者法定目标的获得存在直接影响或者重大关系,联邦资金接受者可以利用“年龄歧视”或者年龄之外的其他合理原因;如果某种项目或活动对老年人或儿童特别有益,则有必要使用“年龄歧视”。为实施反年龄歧视法,联邦教育部制定了反年龄歧视部门规章,适用于一切受到联邦资助的教育项目与活动。

四、特殊群体教育公平政策:从普适走向补偿

反歧视法律仅仅是教育公平制度中的较小组成部分,现实中只有相当少的人受益于反歧视政策,而且受益者往往是受惠群体中地位相当高的人。部分原因在于教育不公平不只存在于受惠群体中;部分原因在于未受惠群体的大部分人根本没有维权意识,因为法律往往遵循不告不理的原则,所以法律对其而言形同虚设。不过,反歧视法律在教育公平中的制度象征意义似乎大于实际作用,其至少表明社会对相关群体教育的重视以及让他(她)们获得公平教育的尝试,从而有助于形成教育公平的社会氛围。

由于独特的社会背景,美国教育公平发展中展现出复杂的、独特的、不断演化的法律,结果越来越多的人认识到,解决教育不公平问题,需要采取系统的政策,其可能包括对社会不公正待遇的教育补偿、在教育中的特殊帮助(如反歧视行动等)、各种形式的补充性教育服务等。与教育公平相关的法律,看起来目标不同,要求也不同,有的保证公平待遇、有的积极提供帮助、还有的促进阶层融合,但每种目标与要求都折射出繁杂而矛盾的教育公平发展的现实问题,其长远目标都是为了让教育更为公平。实际上,促进教育公平的法律可以分为两类模式,一类模式可称之为随机性模式,即教育机会是许多可能性的后果;另一类模式可称之为累积性模式,即后天的机会能够弥补以往的缺憾。[7]7]前类模式的法律透射出预防理念,后类模式的法律透射出补偿理念。

法治社会下法律本身的权威性、执行性、稳定性,使其成为教育公平政策的出发点与归宿。无独有偶,同属普通法系的英国,解决教育公平问题的政策,首当其冲的便是数目繁多的各种法律法规。[[8]美国民众对法律保有强烈的敬畏感,法律被认为是政府治理的最权威手段,公民与利益团体遭受教育不公平时,往往诉诸法院,期望司法干预政策,从而得到公平教育。

处境不利地位学生得到的补偿性教育权利不是不公正的特权,也不是不公正的歧视形式,而是对不公正造成的劣势的补救,因此符合公平。补偿与预防存在明显差别,补偿往往针对具体个人或群体,认为如果没有遭受歧视,其就会获得相应机会,取得某种成就;预防则针对普遍个人或群体,认为应该均衡地分配公共资源,[9]美国教育公平相关法律中的预防与补偿理念兼而有之。补偿性教育制度至少在两个方面为教育公平发展界定条件,其一,公平有时并不适用无差别待遇规则,相反,无差别待遇规则可能导致某些群体处于弱势,公平是对所有人使用同样规则,还是对不同群体使用不同规则,需要在特殊情况下逐例审定,而不是事先设定;其二,法律举证的义务人变更,不再仅仅由处境不利地位学生权利的维护者承担义务,证明其提议的改革不会造成不公正,相反,无差别待遇规则的维护者同样也要承担义务,证明现有制度不会造成处境不利地位学生的教育不公平。

综合分析其他国家教育公平发展中的补偿性制度,可以发现三种制度形成机制:其一,地理性补偿机制,也就是在某个特殊地区实行补偿性政策,补偿成为当地的普遍福利,只要区域确定,没有人排除在外,其取决于地理区位学生背景的同质性;其二,群体特征性补偿机制,也就是根据某种群体特征,而非审查个体特点,确定某类群体的集合,如女性、种族、民族等,针对符合要求的群体,施行补偿性政策;其三,自我报告性补偿机制,这也许是三种机制中最为精巧的机制,其将接受补偿性政策的决定权留给个体,由个体申请是否享受特别对待,从而保证补偿性教育项目的效率与效度。[10]策实践中,补偿性教育至少应该包括两种目标,第一,应该改善教育投资与教育设施质量,这是有效教学和学习的前提条件;第二,应该在大面积施行以前开发出试验性教育模型,以使补偿性教育项目在变化动荡的社会条件下取得令人满意的效果。为达到第一个目标,首先要鉴别出不同类型学校中学生的主要需求,其次要选择合适策略匹配不同学生与学校的要求,最后培训教育领导者与教师采取上述策略;为达到第二个目标,应该实行灵活多样的教育及管理策略。[11]

补偿性教育的实质是区别待遇,其也是大部分国家教育公平发展的政策取向,如中国明确提出保障经济困难家庭、进城务工子女平等接受义务教育,加强教师队伍建设,重点提高农村教师素质。[12]现代国家总是发展与巩固涉及到公共与私人领域的制度与文化,其为人们提供如何生活的多样化选择。但是只有在全社会中普及共同文化与制度,人们正确地选择生活才成为可能。如果政府对处境不利地位学生教育采取不干涉政策,那么类似群体可能无法正常参与社会生活。所以补偿性教育制度成为教育公平发展的应有制度。

摘要：美国除初等与中等教育法外,与教育公平相关的部门法律体系大致可以分为反性别歧视法、残障人教育公平法、教育类别平等法等。女性教育公平从消极反对歧视走向积极保护,残障人教育公平从形式公平走向实质公平,教育类别中的公平从权利平等走向差别对待,部门法的演进说明美国社会对部分特殊教育群体公平教育观的妥协与改进,从中透射出特殊群体教育公平从普适走向补偿的政策取向。差别对待前提下,追求实质公平是法律体现出的教育公平制度保障。

关键词：特殊群体,教育公平,补偿性政策,制度保障,美国

参考文献

[1][美]约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].万俊人译.南京:译林出版社,2000.46-47.

[2]Kim Golombisky.TitleⅨand Educational Equity:What Difference Does It Make? New York:Paper Presented at the 1998 National Communication Association Convention,November 20-24,1998:8.

[3]NCWGE.TitleⅨat 25:Report Card on Gender Equity. Washington,D.C.:National Coalition for Women and Girls in Education,National Women's Law Center,June 23,1997. 1.

[4]GAO/PEMD.Women's Educational Equity Act,A Review of Program Goals and Strategies Needed,Report to Con- gressional Requests.Washington,D.C.:General Accounting Office,Program Evaluation and Methodology Div.,Dec,1994: 29.

[5]薛二勇,盛群力.英国“性与恋爱”教育国家标准述评[J].比较教育研究,2007,(10):75-79.

[6]Ordover,Eileen L.,Annexstein,Leslie T.Ensuring Access, Equity,and Quality for Students with Disabilities in School-to -work Systems:A Guide to Federal Law and Policies. Washington,D.C.:Center for Law and Education,June, 1999:6.

[7]Fernando Reimers.Unequal Schools,Unequal Chances:The Challenges to Equal Opportunity in the Americas.Cambridge: Harvard University Press,2000:55.

[8]薛二勇,盛群力.英国公平入学政策探析[J].比较教育研究,2007,(9):25-29.

[9]Fernando Reimers.Unequal Schools,Unequal Chances:The Challenges to Equal Opportunity in the Americas.Cambridge: Harvard University Press,2000.43.

[10]Grosh,Margaret.Administering Targeted Social Programs in Latin America:From Platitudes to Practice.Washington, D.C.:World Bank,1994.33-115.

[11]Fernando Reimers.Unequal Schools,Unequal Chances:The Challenges to Equal Opportunity in the Americas.Cambridge: Harvard University Press,2000.370.

关于未成年人犯罪的特殊法律规定 篇4

出于保护未成年人的需要，我国法律对其在刑事责任、定罪量刑和诉讼程序上都作了特殊规定，这些特殊规定也成为司法考试的重要考点。我们必须对此有一个全面的认识，以下内容将从实体和程序两方面入手，对未成年人犯罪问题作一概括。对未成年人如何定罪量刑

一、刑事责任

1、不满14周岁，一律不负刑事责任。

2、已满16周岁，应当负刑事责任。3、14—16周岁，对9种情形负刑事责任：(故意杀人、故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒)

注意：①毒品犯罪中，只对贩卖毒品的行为负刑事责任，对走私、制造、运输毒品等行为不负刑事责任。

②仅对放火、爆炸、投毒负刑事责任，对决水、和其他危险方法危害公共安全的行为不负刑事责任。

③所列举的9种行为均为故意犯罪，过失犯罪不负刑事责任。

此外，还应注意一种情形，仅以例题说明：詹某15岁，绑架一小男孩，企图勒索财物，但是因小男孩的家人未凑齐钱数，詹某便将小男孩溺死在河中。本题符合绑架罪的构成，但因詹某不满16周岁，对绑架罪不负刑事责任。但是，詹某实施了故意杀人的行为，应当对故意杀人负刑事责任，因此，对詹某应当判处故意杀人罪。

二、如何定罪

(一)不认为是犯罪、免予刑事处罚的情形： 1、14—16周岁，偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

2、16—18周岁，盗窃公私财物达到500元以上(数额较大的起点)，但情节轻微，可不作为犯罪处理。3、16—18周岁，盗窃未遂或终止，可不认为是犯罪。4、16—18周岁，盗窃自家或近亲属财物，或盗窃其他亲属财物但其他亲属不要求追究的，可不按犯罪处理。5、16—18周岁，盗窃不超3次，数额较大，案发后能如实供述并积极退赃，且有下列情形之一的，可认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：①又聋又哑；盲人②起次要、辅助作用，或被胁迫③其他轻微情节

6、抢夺公私财物，数额较大，但是属于16—18周岁的人作案，属于初犯或被教唆犯罪的；可视为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，免予刑事处罚。

(二)特殊行为的定性： 1、16—18周岁，以大欺小、以强凌弱、随意殴打他人、多次对未成年人强拿硬要、毁损公私财物，扰乱学校、公共场所秩序，情节严重的，认定为寻衅滋事罪。2、14—16周岁，盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。3、16—18周岁，盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力或以暴力相威胁的，定为抢劫罪。情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

三、如何处罚

总的来说，主要有两个原则：应当从轻或减轻处罚；不适用死刑。

具体而言包括以下情形： 1、14---18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

2、因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，必要时可以由政府收容教养。此处的“不予刑事处罚”既包括构成犯罪不予刑事处罚的，也包括不满14周岁，不构成犯罪也不受刑事处罚的。

3、在刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只追究达到刑责年龄后的行为。

4、18周岁前后均实施犯罪：

①属于异种犯罪的，对18岁前的行为，应当依法从轻或减轻处罚。

②属于同种犯罪的，对18岁前的行为，适当给予从轻或减轻处罚。

5、不适用死刑，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。

6、只有罪行极其严重，才能判处无期徒刑。14---16周岁的，一般不判处无期徒刑。

7、除规定“应当”附加剥夺政治权利外，一般不判处附加剥夺政治权利。如果判处，应当依法从轻。注意：犯罪时未成年、审判时已成年的，也适用该项规定。

8、“并处”财产刑的，应当依法判处；“可以并处”的，一般不判处财产刑。

9、应当从轻或者减轻判处罚金，但最低不能少于500元。监护人或其他人自愿代为垫付的，法院应当准许。

10、犯罪时不满18周岁，且犯罪情节较轻，单处罚金不致危害社会的，可以单处罚金。

11、附带民诉中，未成年人被告人赔偿顺序：个人财产赔偿→监护人赔偿(单位监护人除外)，赔偿情况可作为量刑情节。

未成年人特殊诉讼程序

未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控犯罪时已满14周岁，不满18周岁的案件。周岁按照公历的生日计算，从周岁生日的第二天起算。

刑事诉讼中，涉及到未成年人的特殊之处主要有：

1、在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

2、对符合取保候审条件，具有下列情形之一的被告人，人民法院决定取保候审时，可以责令提供一至二名保证人：①无力缴纳保证金的②未成年人或其他不宜收取保证金情形的。

3、询问不满18岁的证人，可以通知其法定代理人到场。

4、未成年人刑事案件的证人是未成年人的,除法律规定外,经人民法院准许，可以不出庭。

5、人民检察院提起公诉的未成年人刑事案件，人民法院除依照《解释》的有关规定进行审查外，还应当查明是否附有被告人年龄的有效证明材料。对于没有附送被告人年龄的有效证明材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。

6、14—16岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。

16—18岁未成年人案件，一般不公开审理。如果公开审理，应当经过院长的同意，并限制旁听人员的范围和人数。注意：宣告判决，一律公开进行，但不得采取召开大会等形式。

7、开庭审理时，不满18周岁，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。

8、在审判过程中，未成年被告人及其法定代理人可以拒绝辩护人为他辩护。

9、未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝委托的辩护人进行辩护，要求另行委托或者人民法院为其另行指定辩护人、辩护律师的，合议庭应当同意并宣布延期审理。

未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝由人民法院指定的辩护律师进行辩护，要求另行委托辩护人的，合议庭应当同意并宣布延期审理。未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护，如确有正当理由，合议庭应当同意并宣布延期审理，人民法院应当为未成年被告人另行指定辩护律师。

重新开庭后，未成年被告人或者其法定代理人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护律师进行辩护的，一般不予准许。如果重新开庭时被告人已满十八周岁的，应当准许，但不得再行委托或者由人民法院再行指定辩护人、辩护律师。上述情况应当记录在卷。

10、适用简易程序审理的案件，应当通知未成年被告人的法定代理人、辩护人出庭。

11、未成年人刑事案件判决前，审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。

12、未成年人刑事案件的诉讼案卷材料，除依法查阅、摘抄、复制以外，未经本院院长批准，不得查询和摘录，并不得公开和传播。

经人民法院许可，其他辩护人也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的未成年被告人会见和通信。

13、在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。

特殊法律制度 篇5

关键词：劳动关系,劳动法律关系,劳动者,用人单位

劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系, 是劳动关系在法律上的表现, 是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动关系是劳动法律关系的前提和基础, 而劳动法律关系则是劳动关系在劳动法中的具体体现, 是符合劳动法律规范并且纳入劳动法律规范调整的那部分劳动关系。在实践中, 以下几种情况是否形成了劳动法律关系尚存在争议, 很值得商榷:

一、所有的事业单位是否均可以作为用人单位与其工作人员形成劳动法律关系

事业单位, 是指为了社会公益目的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由于我国从计划经济时代以来一直实行“劳动—人事”相分离的制度, 事业单位与其人员之间的人事关系, 由人事部门管理, 其人员享受干部待遇, 享有一定的身份特权。而企业与其职工之间是劳动关系, 由劳动部门管理, 其职工只是一般的工人。随着我国社会主义市场经济体制的建立, 市场经济的发展要求打破劳动力市场中的身份因素, 统一劳动力市场, 使劳动力资源从行政配置转为市场配置。

《劳动法》和《劳动合同法》第2条第2款均规定:“国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳动者, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 依照本法执行。”而《劳动合同法》第96条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 法律、行政法规和这国务院另有规定的, 依照其规定;未作规定的, 依照本法有关规定执行。”将以上规定结合起来分析可知, 第2条第2款确立了事业单位依照本法执行的基本原则, 只要是与其基于劳动合同建立劳动关系的劳动者之间就劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同都可以依照劳动法执行。但是第96条对于上述规定进行了限缩, 即对于事业单位与实行聘用制的工作人员, 法律、行政法规或者国务院另有规定的依照其规定。如《公务员法》第106条规定:“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员, 经批准参照本法进行管理。”

本人认为, 基于事业单位在经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等方面都与企业不同, 这使得事业单位在人事管理上也与企业有很大的差别, 不作区分地将事业单位一律纳入劳动合同法的调整范围在实践中会遇到障碍, 特别是公立学校及其教师。比如在德国、法国等大陆法律国家将公立学校视为公务法人, 将学校的教师视为公务员。基于我国教育事业主要以公立学校为主, 在现有的学术评价体系没有改进的情况下, 为了我国教育科学事业的发展, 教师这个职业应当具有一定的稳定性, 在纳入劳动合同法调整以前应当采取一些过渡性的措施, 此外, 原来的一些规定在未做出调整以前应当优先适用。

二、事实劳动关系是否是有效的劳动法律关系

事实劳动关系是指无劳动契约或无有效劳动契约, 而为劳务之给付。目前学者将事实劳动关系进行了分类, 具体包括:一是没有订立书面劳动合同或劳动合同期满, 当事人没有续订书面劳动合同而形成的事实劳动关系;二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系;三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系。

新颁布的《劳动合同法》对于不同类型的事实劳动关系采取了如下态度:

1. 对于没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系, 《劳动合同法》采取了认可的态度。《劳动合同法》第10条规定:“建立了劳动关系, 应当订立书面合同。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。”第11条规定:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同, 与劳动者约定的劳动报酬不明确的, 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬。”第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此, 从第10条来看, 《劳动合同法》对于无书面劳动合同而形成了事实劳动关系是认可的。第11条明确规定了订约期间由于没有书面劳动合同劳动报酬的确立方式。第82条则规定了超过一个月的订约期而没有签订书面劳动合同时用人单位应该承担双倍给付工资的责任。

2. 对于无效劳动合同而形成的事实劳动关系, 劳动合同法也采取了认可的态度。《劳动合同法》第28条规定:“劳动合同被确认无效, 劳动者已付出劳动的, 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额, 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据第28条的规定, 我们认为其确定了劳动关系的无因性原则, 即书面劳动合同的无效并不必然导致劳动关系无效, 劳动者已经按照无效的劳动合同履行劳动给付的, 用人单位应该给付相应的劳动报酬。

3.《劳动合同法》对于双重劳动关系采取适度许可的态度。因此, 《劳动合同法》颁布实施后, 双重劳动关系一般不会导致事实劳动关系的产生。过去之所以会出现双重劳动关系导致的事实劳动关系, 是因为立法上对双重劳动关系持否定态度。因此, 在先的劳动法律关系存在, 将否定后订立的劳动合同的效力。新《劳动合同法》第39条规定:“有下列情形之一的, 用人单位可解除劳动合同:…… (四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的……”该规定从侧面承认了双重劳动关系, 并规定只有当在后产生的劳动关系阻止在先产生的有效的劳动合同履行时, 才可能产生双方劳动关系解除以及损害赔偿问题。

三、非法用工单位与劳动者建立的劳动关系是否是有效的劳动法律关系

根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条第1款的规定:非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与劳动者之间建立的实际的用工关系。对此是否适用《劳动合同法》呢?目前我国的司法实践中, 不承认非法用工主体的用人单位地位, 进而否认这种与劳动者实际建立的用工关系为劳动关系。但是在理论上一直有人认为, 为了保护劳动者利益, 应该视同有效处理。本人对此表示认同, 一是从有利于保护劳动者的立法宗旨出发, 如果否认其为劳动关系, 则应该适用民法的相关规定, 劳动者则失去了劳动法的倾斜保护;二是从责任的承担来看, 非法用工单位的违法行为不应该让劳动者承担其违法后果;三是从既有的法律规范来看, 《工商保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法》都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认;四是新《劳动合同法》第93条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为, 依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的, 该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。”

四、公司董事与公司之间的关系是否是劳动法律关系

在《劳动合同法》制定过程中, 对于高级劳动者 (包括公司高级管理人员) 是否适用劳动合同法, 一直存有争论。根据劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》 (劳动部发[1994]360号) 的规定, 厂长、经理是由上级部门聘任 (委任) 的, 应与聘任 (委任) 部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员, 应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。但是, 随着我国公司法实践和劳动法的发展, 公司董事等高级管理人员与一般劳动者的区别越来越明显, 因此, 有所区别的确定不同于一般劳动者的法律规则具有一定的合理性, 理由如下:

1. 从劳务关系角度, 董事更多的是作为管理者, 应为劳动者相对人。董事等高管人员的行为更多的是替代雇主进行经营、管理, 即行使雇主授予他们的只是命令权, 因此, 董事应为劳动者相对人, 而非劳动者。

2. 从报酬角度, 董事的劳动报酬主要体现对其经营管理的激励, 而非劳动者工资的对价性和保障性的结合。董事的报酬, 多是根据公司经营收益而定, 体现了公司对于其履行经营管理职责的激励, 如:股权激励、分红激励等。因此, 多数情况下, 董事的收入要远远高于普通劳动者。

3. 从董事的身份来看, 董事不限于自然人, 法人也可以担任董事。所以, 如果将董事纳入到劳动法的调整范围, 认为其能与公司建立劳动关系, 则可能有违于劳动者的自然人属性。

4. 从产生和免除方式来看, 董事也不同于普通劳动者。董事是由股东 (大) 会任免, 多数情况下, 其与公司之间并不存在劳动合同或聘用协议, 其身份的确认主要是通过任免后公示的方式实现。

5. 从实践来看, 由于诸多公司中董事为实际控制人, 公司“人格混同”。所谓实际控制人, 是指虽不是公司的股东, 但通过投资关系、协议或者其他安排, 能够实际支配公司的人。现实中, 实际控制人往往是担任公司的董事或者经理, 因此, 公司与董事之间的关系, 更多表现为公司从属于实际控制人, 并受其支配, 很难确定董事与公司之间形成的是劳动法律关系。

参考文献

[1]关怀:劳动法 (第二版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2005

[2]郭捷:劳动与社会保障法[M].北京:中国政法大学出版社, 2004

[3]许建宇:关于适用范围[J].北京:中国劳动, 2006 (5) 年

[4]林嘉:劳动合同法若干法律问题研究[J].北京:法学家, 2003 (6)

特殊法律制度 篇6

一、凉山特殊困难儿童概况

特殊困难儿童, 根据《凉山州特殊困难儿童救助管理实施办法 (试行) 》第六条界定为:具有我州户籍的、非父母双亡, 但事实无父母抚养的18周岁以下不具有独立生活能力的未成年人。其确定标准为:父亲死亡, 母亲改嫁或失踪无人抚养的。母亲死亡, 父亲失踪无人抚养的;父母一方死亡, 另一方服刑或劳动教养的;父母双方服刑或劳动教养的;父母一方死亡, 另一方重残或丧失劳动能力的;父母双方重残、重病丧失劳动能力的;经当地县市人民政府认定的其他特殊情况。

截止2011年底, 凉山州共有特殊困难儿童和孤儿26665名, 其中特殊困难儿童20499名, 占76.88%, 孤儿6166名, 占23.12%。9个彝族聚居县, 共有特殊困难儿童19377名, 占总数的94.53%, 其他8市县共1122名、占总数的5.47%。凉山特殊困难儿童的形成除与其相对落后的经济文化和毒品艾滋病蔓延有很大关系, 还与彝族习惯法的负面影响有关。

二、救助特殊困难儿童在法律层面存在的问题

(一) 彝族习惯法与现行法律的冲突问题

1、监护冲突问题

按照彝族习惯法规定, 对父母双亡或丧失监护能力的情况, 由爷爷奶奶监护, 不允许外公外婆监护, 更不能让政府或外人收养;对父亲死亡, 母亲如要改嫁, 须经男方家族同意, 同时不得带走小孩, 孩子由爷爷奶奶照顾, 如果爷爷奶奶过世, 由叔叔供养, 没有叔叔的, 由家族供养。加之彝族农村的计划生育政策是可以生育3个子女, 而计划生育政策在山区推行较为困难, 超生现象并不少见, 使得这一问题更加突出;同时被监护人财产的保管也有问题。国家对父母双亡的孤儿每月有600元的政策补贴, 对特殊困难儿童也有一定补贴。而据课题组的调研, 这些救济补贴大多是用于对整个家庭的救济, 甚至有个别监护人将这些补贴挪作他用或吸毒。

2、继承冲突问题

依彝族习惯法, 妇女和儿童的继承权相对被剥夺, 他们的合法权益受到侵害。彝族家庭中女儿出嫁时, 以嫁妆 (牛羊、服装、金钱的形式) 一次性分给女儿部分财产, 小儿子之外的成年兄弟之间则在分家时将财产 (牛羊、土地、金钱) 分给他们, 最小的儿子跟随父母生活, 剩下的部分财产连同不动产都归其所有, 老人的养老送终也就成了他的主要义务, 死者留下的小孩自然也由家族照顾。

3、离婚冲突

彝族习惯法强调离婚的过错责任而非感情破裂。在彝区, 被离异的妇女不仅自身再婚难, 同时其家人也会为此蒙羞, 喜新厌旧者, 将会为自己的行为承担沉重的经济赔偿责任。因此彝族夫妻如感情破裂一般不会选择到法院诉讼, 更多的是选择放弃子女外出务工或离家出走后多年不回。在其离家期间, 如果另一方由于死亡、伤残、服刑而无力照顾子女, 这些孩子也就成了特殊困难儿童。

4、纠纷解决途径冲突

特殊困难儿童合法权益受到侵害后, 依常理可以到法院起诉维护自己的合法权益。但彝族千百年来解决纠纷的主要途径是通过民间司法官“德古”进行调解, 认为“打官司”是丢脸的事情。而法院又受诉权自由的限制, 不能主动干预纠纷, 强制诉讼。这造成法院在解决特殊困难儿童时的最大审判职能障碍。

(二) 特殊困难儿童的人身伤害问题

一是特殊困难儿童遭受他人人身伤害, 在彝区生活贫困的地区, 侵权责任人因无能力赔偿导致特殊困难儿童不能得到及时的救治, 人民法院也因被执行人无财产可供执行而陷入执行不能的困境。二是特殊困难儿童造成他人人身伤害, 自己的家庭及监护人无力承担赔偿费用, 导致特殊困难儿童从贫困走向极度贫困。三是学校为解决特殊困难儿童的学习和生活, 采取多种形式让特殊困难儿童吃住在学校。当特殊困难儿童在学校发生意外伤害事件时, 学校又要承担高额的赔偿费用, 学校的风险进一步加大, 对此苦不堪言。

(三) 社会捐赠问题

社会上的爱心人士及慈善机构最担心捐赠不能真正用于特殊困难儿童的学习生活, 他们一般要找一个中间机构 (学校或村社组织) 作为保障, 让其保管善款。而中间机构又担心捐赠人反悔或特殊困难儿童监护人无理支取善款, 或遭受公众质疑善款的使用, 怕将来发生纠纷祸及自身, 他们需要在法律上寻找一个支点。

(四) 特殊困难儿童心理及犯罪问题

特殊困难儿童由于父母之爱的缺失、家庭教育的滞后, 心理负担沉重。有的沉默寡言, 有的自卑, 有的性格暴躁。在贫困的压力和金钱的诱惑下, 最让人担心的是他们可能重蹈上一辈的覆辙——吸毒、贩毒、运毒。另外, 还有私人企业违反劳动管理法规, 雇佣未满16周岁的特殊困难儿童从事超强体力劳动, 或者让其在危险环境下从事劳动, 使特殊困难儿童的身心受到伤害, 影响其健康成长。

三、特殊困难儿童法律救助路径

(一) 找准习惯法与国家法的融合点, 有效维护特殊困难儿童合法权益

1、指定或更换监护人, 加大政府及村社组织对监护人的监督力度

特殊困难儿童父母双亡或丧失监护能力的情况, 应当严格按照法律确保外祖父母的法定监护职责;对父亲死亡, 母亲改嫁的情况。如果母亲有条件履行监护职责而又不履行且情节恶劣的, 应按照《刑法》261条遗弃罪的相关规定进行处理。如果改嫁的母亲有能力且愿意履行监护职责, 而受到男方家族阻拦的, 法院应按照法律规定将孩子交由母亲监护;对发生争当或推脱担任监护人的情形且协商不成的, 可以由特殊困难儿童父母生前所在单位或特殊困难儿童住所地的居委员会、村委员会指定, 对指定仍有异议的, 由人民法院指定;对被监护人的财产保管的问题。对“救助家庭”的情况, 法律监管较难, 但对私自挪用和用于吸毒的, 学校、村民委员会和相关组织应主动干预, 对劝说无效的, 应积极协调公安机关进行干预, 对吸毒人员, 不能再让其承担监护职责, 可以重新指定监护人, 同时强制戒毒。

2、切实保护特殊困难儿童合法继承权

在司法实践中, 对有损妇女儿童合法权益的习惯法, 我们必须按照《继承法》中法定继承、遗嘱继承等相关规定进行分配。同时从保护妇女儿童合法权益的角度出发, 可以在份额上向妇女儿童倾斜, 适当多分。对其得到的遗产可以指定最为有益的监护人代为保管, 以确保这些财产真正用于改善特殊困难儿童的营养、生活、学习、卫生、医疗等条件, 让其享有更好的生活和接受更好的教育。

3、倡导婚姻自由, 解决彝区小孩只能随父亲生活的习惯问题

必须在彝区大力进行法制宣传, 倡导婚姻自由, 消除感情破裂夫妻离婚的心理压力;同时通过审理此类案件, 解决彝区小孩只能随父亲生活的习惯问题。对一方父或母死亡, 另一方失踪 (达到宣告死亡条件) 的, 法院可以宣告死亡, 使特殊困难儿童的身份转变为“孤儿”, 从而享有国家对孤儿的相关福利政策, 减少弃养现象的发生。

4、以推行“德古”为法院特邀陪审员的方式, 完善“大调解”机制

在纠纷途径的冲突问题上, 选聘彝族中有威望的民间司法官“德古”为法院的特邀陪审员的做法值得提倡, 这是把习惯法融入现行法律调处纠纷的较好方式。一是可以通过“德古”宣讲法律, 普及法律知识;二是通过“德古”调解, 能够解决一些彝族习惯与现行法律相冲突而引发的矛盾, 尽可能减少群体事件。凉山两级法院选聘彝族中有威望的“德古”为法院特邀人民陪审员的做法, 已经取得很好社会效果, 受到党委、政府及群众的赞同和认可。这样通过“诉调对接”的机制完善, 将特殊困难儿童监护、继承、财产、人身损害赔偿等各种民事纠纷置于法院的监管下, 并充分发挥特邀人民陪审员优势, 较好保护特殊困难儿童合法权益。

(二) 加大对特殊困难儿童人身伤害案件的审理, 建议由政府为特殊困难儿童购买意外伤害保险

一是特殊困难儿童属未成年人, 他们的人身受到伤害或造成他人伤害的责任划分在相关民事法律上都有明确规定。但要解决侵权责任人无力承担赔偿费用的问题, 短期只能通过社会救助来解决, 长远则要通过发展彝区经济, 提高人民生活水平来解决。二是特殊困难儿童在学校等教育机构发生意外伤害事件的, 依照《侵权责任法》之规定, 学校应当对没有尽到教育、管理职责的承担责任。关于学校增大的风险, 我们建议可以由政府出钱, 学校为特殊困难儿童购买意外伤害险, 以此减轻学校负担, 同时对特殊困难儿童来说也是一种人身保障。

(三) 第三方、捐赠方、特殊困难儿童监护人三方共同签订捐赠协议, 减少纠纷的发生

对爱心人士、社会团体等捐赠的款项的确应该由第三方 (学校、民政组织) 进行管理, 同时第三方、捐赠方、特殊困难儿童监护人可以共同签订捐赠协议, 并且在协议上明确各方的权利义务和职责。这样, 既可以避免监护人滥用善款的情况, 也可以减少纠纷的发生, 保证专款专用, 维护特殊困难儿童的合法权益。

(四) 严厉打击毒品犯罪, 加强法制宣传, 引导特殊困难儿童走上健康人生轨道

全州各级司法机关应努力消除毒品犯罪给社会带来的危害, 从源头上遏制特殊困难儿童的产生。对由法院判处刑罚而服刑的特殊困难儿童父母, 法院应定期对这些特殊困难儿童进行回访, 及时掌握和解决他们的生活学习等问题。对在审理特殊困难儿童案件中发现需要相关职能部门配合和解决的问题, 应本着保护特殊困难儿童合法权益的原则, 向相关部门和所在地的党委、政府提出司法建议;对私人企业对特殊困难儿童违法用工的情况, 如果构成犯罪, 应按照《刑法》244条雇佣童工从事危重劳动罪定罪处罚, 绝不手软;针对特殊困难儿童心理矫正问题, 司法机关应派出精干力量兼任学校的法制教师或者出任法制副校长, 加大法律宣传和矫治力度, 重点关注有犯罪苗头的特殊困难儿童, 及时纠正其不良习惯, 帮助其走上正常的人身轨道, 并呼吁全社会共同关心呵护特殊困难儿童的健康成长。

(五) 、对涉及特殊困难儿童的案件.人民法院开辟快速通道, 加大对特殊困难儿童的司法救助力度

司法文明是人民法院的宗旨, 在受理涉及维护特殊困难儿童合法权益的案件时, 可以依照相关法律规定减、免诉讼费, 同时做到快立、快审、快结、快执;对其申请宣告死亡的案件, 申请人交付公告费有困难的, 公告费由法院垫付。通过这些措施从司法角度最大化维护特殊困难儿童的合法权益。

总之, 从法律的层面上探讨保护和救助特殊困难儿童的合法权益必将为构建和谐凉山、创新社会管理发挥重要的司法保障作用, 具有重大的社会和现实意义。

摘要：凉山彝族聚居区特殊困难儿童的权益保护是一个相当突出的社会问题。目前国家和社会团体多是从民政救助、教育救助、医疗救助以及项目救助等方面采取了多方帮扶措施, 但从法律层面上如何救助还是一块短板。基于此, 文章在对凉山彝族聚居区特殊困难儿童概况做出介绍的基础上, 从救助特殊困难儿童在法律层面存在的问题和路径两个方面对该问题进行了详细探讨, 以切实保障特殊困难儿童合法权益, 促进和谐凉山建设。

关键词：凉山彝族,特殊困难儿童,法律,问题

参考文献

[1]凉山州统计局.凉山州2010年第六次全国人口普查主要数据公报[1]凉山州统计局.凉山州2010年第六次全国人口普查主要数据公报

[2][EB/OL].http://www.ma1a.cn/thread-2620486-1-1.htm1, 2011-06-02。[2][EB/OL].http://www.ma1a.cn/thread-2620486-1-1.htm1, 2011-06-02。

[3]凉山州人民政府.凉山州特殊困难儿童救助管理实施办法 (试行) [EB/OL].http://1smz.1sz.gov.cn/Artic1e/ShowArtic1e.asp?Artic1eID=1370, 2012-08-03。[3]凉山州人民政府.凉山州特殊困难儿童救助管理实施办法 (试行) [EB/OL].http://1smz.1sz.gov.cn/Artic1e/ShowArtic1e.asp?Artic1eID=1370, 2012-08-03。

特殊法律制度 篇7

一、大学生法律地位的特殊性

我国在校大学生绝大多数年满18周岁。在民事法律中是具有完全民事行为能力的公民;在刑事法律中, 具有完全刑事责任能力。作为“社会人”, 大学生在享有宪法、法律所规定公民权利的同时, 也接受学校教育, 作为“学校人”享有受教育者的具体权利并接受高校的监督管理。

1. 宪法中的大学生法律地位。

从根本上说, 大学生首先是作为公民而独立存在的。我国宪法赋予公民平等的人权, 因此, 作为公民, 大学生的人格权不可侵犯。《宪法》第38条规定, 公民的人格尊严不受侵犯, 禁止采用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。公民人格权的范围包括姓名权、肖像权和名誉权、荣誉权;人身自由权和健康权;个人隐私权与个人意见权。

2. 行政法律关系下的大学生法律地位。

行政法律关系是行政法在调整行政关系的过程中所形成的国家行政主体之间以及行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》、《普通高等学校学生管理规定》等都规定高校有权依法对学生进行管理。因此, 在行政法律关系的基础上, 学生与高校处于不平等的法律地位, 高校是行政主体而学生是行政相对人, 也就是说大学生必须服从和接受高校的管理。

3. 民事法律关系下的大学生法律地位。

民事法律关系是指民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系而形成的民法上的权利义务关系。《教育法》规定学校依法享有民事权利, 承担民事责任。高校作为事业型法人, 依法享有自主办学的权利;学生也有自主报考和接受高等教育的权利。由于高等教育的制度变迁, 在校大学生作为消费者缴纳学费、住宿费、购买教材等行为是平等主体之间发生的财产关系和人身关系, 属于民事法律关系的范畴。

4. 教育法律关系下的大学生法律地位。

教育法律关系是指教育法律法规在调整教育社会关系中所形成的人们之间的权利与义务关系。教育管理者与大学生之间是教育与被教育的关系。《教育法》中明确规定各级各类学校有义务保证贯彻国家的教育方针和教育标准, 走教育与社会相结合的实践道路, 全面推行素质教育, 努力为社会主义现代化建设培养德、智、体、美、劳等方面全面发展的各类人才。在教育法律关系中, 高校对学生负有管理和教育的责任, 在教育教学活动中, 学校与学生存在相互尊重的平等关系。高校有尊重学生人格、平等对待学生的义务, 对学生的教育、管理和保护都应该建立在尊重平等的基础上。

综上所述, 尽管大学生的法律地位在不同的法律关系下不尽相同, 学生有服从高校管理的义务, 然而其人格权始终受法律保护, 在任何条件下学生都依法享有人格权不受非法侵害的权利。学校教育教学活动的特殊性就在于受教育者依法享有与管理者、教育者平等的人格权。在我国由来已久的观念中认为学校管理者的地位高于学生, 管理者具有的绝对权威决定了其地位和尊严不容受到学生的质疑和挑战。

二、高校学生管理中存在的问题

1. 违法侵权现象严重。

目前, 我国高校管理中普遍存在着忽视学生身心健康、漠视学生权利的现象。以高校学生管理中侵犯大学生人格权中的隐私权为例, 若公民的隐私权被非法侵犯, 公民有权依法追究侵犯人的法律责任。2002年, 西南某大学一女生在校医务室进行检查时被诊断为宫外孕, 校方知情后对二人进行了全校通报批评并同处以勒令退学的处分, 二人以学校做法侵犯了他们的隐私权为由向法院提起诉讼。

2. 管理者法律意识淡薄。

受传统教育观念的影响, 我国教育管理者十分注重自己的教育主体地位, 认为其作为教师的尊严和权利神圣不可侵犯, 缺乏必要的法律知识, 法治观念不能与时俱进, 对学生的各方面加以限制和管理。再加上高校自主办学的权力不断扩大, 以学校和教育管理者为本位开展和实施高校学生管理工作, 学生的权利被侵害, 甚至抹杀, 这就势必会导致高校学生管理工作处于人治而非法治状态。

3. 高校学生权利救济途径不畅。

当前我国高校在处分学生时存在着独断专行、调查取证不充分、漠视学生申诉请求等问题。如果学生对于学校做出的有关处理决定不服, 或认为学校行为致使自身的合法权益受到侵犯, 学生有权申请学校依照规定程序进行审查, 《教育法》和《普通高等学校学生管理规定》都赋予了学生依法申诉的权利。我国大学生法律救济途径主要有申诉、行政复议和行政申诉三种方式, 然而由于现行的教育法律法规体系不够完善, 救济途径只停留在空有法律规定而无具体细则以及实施程序的窘境。造成这种现象一是由于教育立法严重滞后, 内容空洞淡薄, 相关程序性环节薄弱, 具体操作性不强;二是由于许多高校鲜有救济途径或者受制度限制没有明文规定, 校内各部门互相推诿责任, 导致学生在遭受教育违法行为侵害人格权时申诉无门, 以致造成无法弥补的精神损失或身体伤害, 最后只能无奈选择与学校对簿公堂。

三、大学生人格权保护的高校学生管理建议

1. 增强大学生人格权保护意识。

提高维权意识是大学生保护自身合法权益和高校实施学生管理工作的基础。大学生应该首先加强法律法规知识的学习, 明确法律赋予自己的分别作为公民和受教育者的基本权利, 包括生命健康权、隐私权、名誉权、受教育权等, 逐步提高维权意识, 善于用法, 敢于用法, 不给违法侵权行为以可趁之机。

2. 树立以学生为本的学生管理观念。

减少侵犯大学生人格权现象的有效途径之一就是鼓励教育管理者加强道德修养, 提高人权意识和法律意识, 打破教师至上的陈旧观念, 重视学生主体地位。作为教育工作者, 一定要以德为重, 在处理学生违规事件时坚持以保护受教育者的合法利益为原则, 实施以教育为主, 惩罚为辅的管理手段, 促进学生的全面发展, 给予学生更多的关心和爱护, 不放弃不伤害任何一个学生, 避免因管理失误或硬性管理而侵犯学生人格权。

3. 完善相关法律法规体系。

由于我国当前缺乏统一的教育法律保障制度, 许多领域存在法律空白, 大学生的人格权很难从根本上得到有效的保护。因此, 应把《宪法》中公民的人格权受国家法律保护的内容与大学生人格权的特殊性相结合, 尽快出台保障大学生人格权专项法律, 规范大学生人格权保护的相关程序, 注重法律的实用性和可操作性。此外, 国家有关部门应加强高校立法工作, 细化高校管理权的职责范围, 明确高校的奖惩权限, 具体规定相关管理工作的条件和程序才能使高校学生管理有法可依。在立法原则上应该更加注重以受教育者权利保障为中心, 使我国教育法律法规体系更加完善, 结构更加合理。

4. 建立健全校内申诉制度。

高校应以现行规章制度为基础, 依法修订或补充学生管理法治化的相关内容。《普通高等学校学生管理规定》要求高校建立校内申诉制度, 吸收一些教育行政职能部门负责人、社会知名学者、教育家、律师等组成校内申诉机构, 受理申诉的范围应扩展到学生的人身、健康、隐私、财产侵害等方面, 规范申诉程序, 确保高校在做出处理决定时做到公平、公正、公开。

摘要：人格权是自然人与生俱来的, 是民事主体独立人格所必备的权利。大学生作为具有双重身份的“社会人”和“学校人”, 其人格权不论在与学校的何种法律关系中都受到法律保护, 高校学生管理中应予以重视和保护。本文通过分析大学生人格权在宪法、行政法律关系、民事法律关系以及教育法律关系中的特殊性和高校学生管理中存在的问题, 建议通过增强大学生人格权保护意识、完善相关法律法规体系、树立以学生为本的教育观念和建立健全校内申诉制度来促进高校学生管理法治化。

关键词：大学生,人格权,法律地位,高校学生管理

参考文献

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[3]管彦杰, 陈阳.高校学生的人格权保护[J].东岳论丛, 2002, (5) .

我国特殊普通合伙制度的完善探究 篇8

一、特殊普通合伙制度的理论基础

特殊普通合伙是指由两个或者两个以上普通合伙人组成,依照法定的程序核准注册的一种合伙组织实体。特殊普通合伙是一种新的商事组织形态,主要应用于律师事务所、会计师事务所等专业服务机构[1]。解决各类专业人士从业组织的专业特点与传统企业组织形式之间存在的矛盾为其根源。

理论上来看,特殊普通合伙制度的最大意义在于解决专业人士服务机构在现代经济条件下的组织形式问题,所以,只能适用于规模化经营的专业服务机构,不能适用于一般的商业组织。如果将其适用于普通的商业组织,势必不利于对债权人利益的保护。其根本原因在于:普通商业组织主要是一种资合性团体,因此其必须依靠团体财产对外作为债权人的担保;专业服务机构则主要是一种人合性团体,除了财产出资以外,合伙人的个人技艺具有更大的财产担保价值。因此,对债权人而言,专业人士合伙组织中最具担保价值的并非合伙财产,而是每个合伙人的专业技能、执业信誉以及个人财产。所以,目前多数国家的法律均规定特殊普通合伙制度仅适用于专业人士合伙组织,并非对专业人士的偏爱,而是基于此类组织的特殊性所作的科学选择。

特殊普通合伙制度从根本上讲是为了解决专业服务机构的规模发展与传统合伙企业的固有矛盾而产生的。专业人士在面临传统合伙中合伙人必须承担无限连带责任的难题时,毅然选择了最直接、最彻底的方式———改革原有合伙制度,有条件地确立合伙人的有限责任。他们认为,该制度虽然在一定程度上降低了合伙的人合性,但却从根本上排除了无辜合伙人代人受过的不公平现象。尽管在有限责任合伙中合伙人的有限责任只是个别的、有条件的,其仅在执业合伙人因故意或重大过失而致人损害时才得以产生,但是对合伙人而言,能在合伙制度中获得此种有限责任保护,显然具有最为重要的理论和实践意义。然而,由于个人无限责任是合伙人享有灵活经营权的理论基础和基本代价,因此,在合伙人获得有限责任保护的同时,与此相应的严格规范原则也必将随之启动。因为,随着有限责任合伙的普遍适用,追究过错合伙人个人责任的状况逐渐增多,无形中会增加合伙人转移、隐匿财产以逃避债务的风险,致使债权人的利益得不到有效保障。为此,各国的特殊普通合伙制度均不得不以提高设立成本、增加运营资本为代价,以增加各种保障债权人利益的制度为措施,来切实维护债权人利益。

每一项法律制度体现着不同的价值追求,是不同的利益群体相互竞争的结果。回溯英国的历史不难看出,该国有限责任合伙制度的确立,无不体现了专业人士与法律人士的角逐,表现为专业人士与债权人利益的博弈。正是各种主体利益的博弈,才使得有限责任合伙制度逐步体现了自由、公平、效率与安全、秩序、正义等价值衡平,实现了制度设计的周密性。由此看来,有限责任合伙制度迎合了现代经济对效率的价值需要,体现了大型服务机构选择组织形式的自由,实现了合伙人之间权利义务的公平;同时,它也在合伙人与债权人、专业机构的经营方式与交易安全和经济秩序稳定中不断寻求新的价值平衡点。真正合理的有限责任合伙立法,不仅要贯彻自由、公平、效率的理念,更要重视保证交易安全、稳定经济秩序和实现社会正义等各方面的价值需要。

二、我国关于特殊普通合伙制度的规定

我国2006年8月新修订的《合伙企业法》中增加了有关“特殊普通合伙”的规定,特殊普通合伙的实质上就是英美的有限责任合伙,只是在法律修订过程中,为了避免“有限责任合伙”与“有限合伙”发生混淆,便于公众了解改变了称谓[2]。同时明确,英文仍然使用Limited Liability Partnership(简称LLP)。新修订的《合伙企业法》在第二章单列一节规定了特殊的普通合伙企业,并明确规定了特殊的普通合伙的适用对象(第55条专业服务机构)、名称公示(第56条应当表明字样)、合伙人有限责任(第57条执业者故意或重大过失的承担无限连带责任,其他人以财产份额为限承担责任)、合伙债务清偿(第58条追偿)、责任替代(第59条执业风险基金与职业保险制度)等。特殊的普通合伙企业制度本质上讲是为了解决专业服务机构的规模化发展与传统合伙企业的固有矛盾而产生的(即专业人士的执业特点与普通合伙人无限连带责任的矛盾,传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾,专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾)。虽然立法过程中有较多争议,但是合伙企业法的本次修改还是给出了各方比较满意的答案。特殊普通合伙对于我国是一种全新的合伙形式。

从特殊普通合伙在我国的法律地位和适用对象上来看,我国特殊普通合伙制度的模式选择和美国的有些相似。在法律地位上认为有限责任合伙是一种相对独立的法律实体,仍然属于合伙,只是合伙的一种形式,区别于自然人和法人。在适用对象上看《中华人民共和国合伙企业法》第五十五条规定:“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业。”由此可见,我国立法亦将有限责任合伙制度仅适用于专业人士合伙组织,明确排除了普通商业组织适用有限责任合伙制度的可能性。

三、我国特殊普通合伙制度的完善

(一)完善我国特殊普通合伙的适用范围

我国的《合伙企业法》则明确规定特殊普通合伙只适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。但是,如果从特殊普通合伙制度的价值分析和我国的实际情况考虑,对特殊普通合伙的适用范围的完善可以从以下两个方面着手。

1.从特殊普通合伙制度的价值分析上看,其根本没有必要适用于小规模的专业人士合伙组织。因为,小规模的专业事务所在原有的市场领域、地域范围内有较强的人合性,不存在合伙人为其不熟悉的合伙人承担责任而质疑传统合伙无限连带责任公平性的问题[3]。所以,特殊普通合伙制度应适用于规模较大的专业人士合伙组织。为此,本文主张在《合伙企业法》中明确规定特殊普通合伙的设立条件:只有合伙人数达到一定规模,合伙财产达到一定规模,执业风险基金达到一定规模的合伙组织,才能注册为特殊普通合伙。小型的专业人士合伙组织,仍应注册为普通合伙。

2.特殊普通合伙制度不能适用于所有的专业人士合伙组织。除了会计事务所、律师事务所、监理事务所等中介服务性质的专业领域外,其他专业组织不宜适用。比如,具有公益性质的专业人士组织,如医生组建的医院、教师组建的学校等,均不宜注册为特殊普通合伙。因为,如果把所有的专业人士合伙都纳入到特殊普通合伙的适用范围中来,势必不利于对债权人的保护,从而可能会潜在地减少该行业的发展机会,影响整个经济的发展。

(二)完善我国特殊普通合伙中合伙人的责任范围和举证责任的划分

《合伙企业法》第五十七条从合伙人主观过错(故意或者重大过失)和客观行为(执业行为)两个方面规定了无过错合伙人承担有限责任的规则。但是,在我国的立法和司法上,均缺乏对执业行为的具体解释。此外,法律实践中因为合伙人的故意或者重大过失产生合伙债务时,举证责任的承担与划分也是不清晰的。因此,有必要在法律上进一步明确,让这些法条有现实的可操作性。关于完善特殊普通合伙制度中合伙人的责任范围和举证责任的划分可以从以下两个方面着手。

1.应当界定何为“执业行为”。执业行为是指合伙人依照协议约定以获取服务报酬为条件而执行和实施合伙业务的行为。比如,作为合伙人的会计师按照协议履行委托人审计义务的行为,作为合伙人的律师按照协议履行为委托人办理律师业务的行为等。在这种情形下因故意或者重大过失造成他人损害的,该合伙人应当承担无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。此即特殊普通合伙制度的“特殊”之处。显而易见,非执业行为是指合伙人以维持合伙存续为目的而实施的行为。比如,合伙人为合伙承租经营场所而签订租赁合同的行为、为合伙融资而签订借款合同的行为等。在这种情形下因故意或者重大过失造成他人损害的,该合伙企业应当承担无限连带责任。此即特殊普通合伙制度的“普通”之处。

2.明确举证责任倒置的原则。这是因为,根据《民事诉讼法》举证原则“谁主张谁举证”来看,债权人要主张其债权的话,他就要承担责任。如果特殊普通合伙制度中采用这种原则,我们可以设想一下后果:特殊的普通合伙的适用对象主要是具有专业技术的人员及其服务机构,如会计师、律师、医师等与之执业所在机构等;而一般债权人不具有此种专业技术,如此情况让债权人承担债务人的执业过程中的故意或者过失显然不利于债权人权利的维护,也不符合公平原则。因此,在特殊普通合伙中可以借鉴民法上的举证责任倒置原则。债权人只需要证明他们之间有法律事实发生,有债务存在和数额即可。作为债务人合伙组织之中执业人员是否存在主观过错,应有被追究的执业合伙人自己来举证,或证明合伙组织的此项债务是有其他合伙人的故意或者重大过失的主观过错导致的合伙债务也行,从而可以享受有限责任制度的保护。这样既有利于债权人债权的实现,也有利于债务人责任的追究。

(三)完善我国特殊普通合伙中有限责任合伙的偿债顺序

在一般的普通合伙中,合伙人均应承担无限连带责任,所以,普通合伙在债务清偿上适用穷尽合伙财产原则。即债权人必须先穷尽合伙财产,才能依法追究合伙人个人的无限连带责任。在特殊普通合伙中,由于合伙人在特定条件下受有限责任保护,所以其偿债顺序不应与普通合伙完全相同。《合伙企业法》第五十八条虽然规定了特殊普通合伙的债务清偿问题,但是并没有明确规定承担无限责任的合伙人个人财产、承担无限责任的合伙人在合伙企业中的财产、职业风险和职业保险对债权人的清偿顺序,同时也回避了承担无限责任的合伙人是否可以作为被告。完善该项制度可以从以下两方面着手。

1.应当明确规定特殊普通合伙的债务清偿顺序。当合伙人个人由于执业行为中的故意或者是过失造成合伙债务时,可以按照以下顺序对债权人的债务予以清偿:职业保险,职业风险,承担无限责任的合伙人在合伙企业中的财产,承担无限责任的合伙人个人财产。按此顺序依法追究有过错合伙人的个人责任。因为,特殊普通合伙的执业风险基金和合伙人个人的职业保险金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金,因此,其理应优先用于清偿合伙人执业行为受害人的债权。

2.应明确承担无限责任的合伙人能不能作为被告。在一般情况下,应充分尊重合伙组织的相对独立性,但是在合伙破产、清算或合伙财产不堪重负等特殊情形下,如果债权人有证据证明已无法从合伙企业中获得清偿时,法律可以允许债权人直接起诉有故意或重大过失的合伙人,追究其个人责任。

(四)完善我国特殊普通合伙的年度报告制度

特殊普通合伙的“特殊”在于:合伙人在特定条件下的有限责任。这既是特殊普通合伙制度的核心,也是其对债权人构成危害的最大问题。对于这个问题我们可以了解一下国外的经验,“取其精华,去其糟粕”,进一步完善我国的规定。

在美国,设立有限责任合伙必须向州政府提交由多数权益合伙人通过的选择有限责任合伙的申请,在接受审查后,方可获得批准登记并需在当地媒体上进行公告,企业名称中必须有LLP字样以标明其责任形式。加拿大安大略省的有限责任合伙,不仅应依据《加拿大商业名称法》进行公布和登记,还要求转变为有限责任合伙的律师事务所向其客户致函表明其有限责任合伙地位。对于是否公开会计资料,各国的做法不尽相同。因此,各国的有限责任合伙制度不仅在设立手续上较普通合伙严格,而且均要求其在执业中注明LLP形式,并遵守相关的信息披露制度。

从各国关于该项制度的规定我们不难看出借鉴了公司法中的相关规定和原则。公司公开性原则是保护公司债权人利益的重要手段。依照《合伙企业法》的规定,特殊普通合伙在登记注册时也要提交设立“特殊的普通合伙企业”书面申请,并在名称中注明“特殊的普通合伙企业”字样,且依法予以公示。但是,除此之外,我国对特殊普通合伙尚未实行其他任何公示性制度。鉴于我国公司财务信息披露制度尚不完善,而且专业事务所确实具有明显的个人执业特点,所以建议我国的特殊普通合伙不必完全公开其会计资料,但应实行年度报告制度。特殊普通合伙的申报登记资料和年度报告资料,均应在登记管理机构公开,以便社会公众查询。这可在一定程度上约束有限责任合伙,有利于对债权人利益的保护。

(五)完善我国特殊普通合伙的风险基金和职业保险制度

建立执业风险基金、职业保险制度既是《合伙企业法》的明确要求,也是法律在特殊普通合伙中设立的保护债权人利益的重要制度。但是,我国法律中有关执业风险基金和职业保险的规定过于原则,尚不具有可操作性。对于这两个制度的完善应该从下面两个方面着手。

1.就执业风险基金而言,要求特殊普通合伙在经营期问按照业务收入的一定比例,逐年提取一定数量的执业风险基金。既然《合伙企业法》授权国务院另行制定有关规定,那么,我们只能期待国务院的规定早日出台。建议政府应就执业风险基金确定一个比较合理的数额,其既不可太高,也不能太低,以免增加特殊普通合伙的经营成本,或者出现对债权人利益保护不力的现象。同时,最好结合我国现在的实际情况提取一定数量的执业风险基金。这样才能真正实现对债权人利益的有效保护。

2.就职业保险制度而言,增加职业保险业务、扩大保险服务范同、进一步明确承担保险责任的条件等,都是我国职业保险金制度有待进一步健全完善的地方。中国人民保险公司虽然开设了注册会计师职业责任保险,但它只承担会计师有执业过失时对事务所的赔付,尚未开展由执业人直接向受害债权人的赔付业务,更无因执业合伙人故意或重大过失致人损害的职业保险种类。因此,我们需要完善该项执业保险制度,避免事务所整体投保给事务所带来的成本压力,以更好地应对服务业务的个体差异。保险合同可以以合伙人个人为投保人,也可以由合伙企业为个人的单项业务投保。

(六)完善我国特殊普通合伙的资产替代制度

我国特殊普通合伙企业立法中并没有这两种制度,但是结合《合伙企业法》中关于破产、清算的相关规定,我们实际上也可以尝试设立我国的限制分派和资产取回制度,在特殊情形下,赋予合伙人限制分派的义务,否则,清算人、管理人将在一定期限内享有取回权。关于该项制度我们可以了解一下国外的规定,吸收对我们有用的做法。

限制分派和资产取回制度,分别是美国、英国在解决有限责任合伙财产不足以清偿债权人时,对合伙人权利进行约束的一种资产替代制度。有限责任的引入,削弱了对债权人的保护,美国有些州明确规定有限责任合伙不能清偿到期债务或合伙资产不足以偿付合伙内的优先权时,合伙人不得对合伙利润的分配;有些甚至直接将公司的利润分配规则引入有限责任合伙中[4]。相比而言,英国的资产取回制度可能更具有司法上的指导意义。英国《有限责任合伙监管规则汇编》专门在《破产清算法》第214节后增加了该制度:“如果在清算前的两年内,合伙成员提款时知道合伙已无法清偿到期债务,或者预见到合伙在自己单独提款或与其他成员一起提款后变得无清偿能力,则清算人可以行使资产取回权。”这里的“提款”包括合伙成员以任何形式从合伙中取得的收益,如分享的利润、薪酬,合伙偿还其对合伙人的贷款、支付其对合伙人贷款的利息等。究其本质,英国的资产取回制度类似于我国破产法中管理人的撤销权和资产取回权,只是其仅适用于有限责任合伙的合伙人而已。

笔者认为,我国关于这两项制度的完善在吸收国外经验的同时,可以借鉴公司法上的资本维持制度。其内容可具体表述为:(1)合伙组织在合伙财产不足以清偿合伙债务时,除支付雇员的薪酬及合伙人的劳务费、偿还合伙贷款及利息、分配合伙人必要的生活费用外,合伙人不得分配合伙财产。(2)在合伙财产不足以清偿合伙债务时,合伙人分配合伙财产损害债权人利益的,债权人可请求法院撤销该行为。(3)如果在合伙清算或宣告破产前,合伙成员明知合伙已无法清偿到期债务仍分配合伙财产,或者预见到合伙在分配财产后变得无清偿能力的,清算人或管理人可以在一年内行使资产取回权。它旨在扩大或维持合伙的一般财产,有效保护债权人利益。

结语

我国《合伙企业法》确立了特殊的普通合伙制度,可以说是立法上的一个进步,不但与国际接轨,顺应经济全球化发展的趋势,同时还有利于我国专业服务机构规模的扩大及跨国经营。特殊的普通合伙从引入至今,发展的时间还是很短暂的,它作为企业组织形式的一种创新,更多的是实务界推动的结果,在法学理论上的准备并不充分,因此,我国目前的立法还是持谨慎态度,对该制度的规定较为简单,只是进行了原则性的规定。在实际运用上,该制度相关的配套制度还不完善,因此,该制度在实际操作中存在较多问题。我国在引入该制度的同时,应结合我国专业服务机构的自身特点,加快配套机制的完善步伐,尽快使其成为适合我国现实国情的一项法律制度,加快本土化进程。从本文提出的适用范围、合伙人的责任范围和举证责任的划分、有限责任合伙的偿债顺序、年度报告制度、风险基金和职业保险制度、资产替代制度这几方面出发,可以使这项制度更加完善,同时也会使现有的规定更加具有可操作性。理论需要实践的检验,一项制度的完善与健全并不是一朝一夕能够完成的,还需要理论界与实务界长期的探索,因此可以说,建立健全和完善的特殊的普通合伙制度是一项长期而艰巨的任务。

参考文献

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特殊法律制度 篇9

关键词：国有出版企业,特殊管理股制度,股权激励制度,和而不同

一、引言

2013年11月, 党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出, 对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度。国务院于2014年4月在《关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和进一步支持文化企业发展两个规定的通知》 (国办发〔2014〕15号) 中进一步要求国有文化企业探索股权激励机制, 对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度。

特殊管理股是通过特殊股权结构设计, 有效防止恶意收购并始终保持最终决策权和控制权的一种制度。股权激励是公司对内部有突出作用的人员进行股票激励的一种制度。两种制度有着不同的目标与取向, 统一在科学的公司治理机制框架之中。

当前, 我国出版企业正处于发展转型的关键阶段, 如何通过制度设计既能有效地吸引外部文化领域的战略投资者, 又能发挥内部经营管理者的积极性, 这一问题对于出版企业而言具有重要意义, 由此探讨特殊管理股制度与股权激励制度的“和而不同”无疑可为我国出版业的公司的治理和经营决策带来有益的参考和启示。

二、特殊管理股制度与股权激励制度的“不同”

(一) 推行目的:宏观之“大社会”和微观之“强公司”

推行特殊管理股制度的目的在于更好地引入社会资本, 使得政企分开, 同时保证国家对于主流媒体的舆论导向。这是国家意识形态管理方式的一大创新, 一方面保证了国家对国有传媒企业的足够控制力, 有利于维护国家文化安全。另一方面使政府由“办文化”向真正的“管文化”转变。所以, 执行特殊管理股制度可以说是社会效益和经济效益的有机结合。探索实行特殊管理股制度, 既充分利用资本市场, 又牢牢掌握国有资本主导权, 真正推动重要国有传媒企业在市场竞争中迅速壮大, 更好地发挥其主流舆论影响力。从宏观层面来说, 特殊管理制度可谓是一个“大社会”的概念。

股权激励制度是以企业作为一个整体, 在公司内部对做出突出经济贡献的员工进行激励, 以达到股东与经理人利益高度统一, 将公司的经营目标和经理人自身的经济目标“捆绑”在一起, 使得员工可以更好地为公司谋福利。从微观层面来说, 股权激励制度可谓是一个“强公司”的概念。

(二) 持股对象:“黄金股”和“普通股”

特殊管理股制度是从国外演变并结合中国国情而形成的产物, 国外也称之为特殊权力制度。特别权力制度的原始渊源是私有公司在公众化过程中所设置的特权股, 而最早的特权股则来自于福特汽车公司。福特公司上市时发行了三种股票:第一种是普通股, 一股一个表决权, 由公众投资者持有;第二种是A股, 没有投票权, 最初由福特基金会持有;第三种是B股, 具有超级投票权, 由福特家族持有。福特公司还规定, 只要福特家族持有的B类股股数大于6070万股, 该家族在公司的投票权就是40%, 而B类股一旦出售给非家族成员便会自动转化为普通股。即使福特家族所拥有的公司股份不到2%, 但是只要持股数超过约定数量, 就依然享有着40%的投票权, 避免了控制权的稀释。由福特公司的例子可以发现, 特殊权力制度的对象是那些拥有绝对话语权的股票, 这种方法的原理演变到中国就是由政府掌握这些“黄金股”。

股权激励制度的设计初衷是给管理层戴上“金手铐”, 试图降低“道德风险”, 达到稳定管理层的目的。事实上, 委托代理关系的客观存在导致股东并不希望经理人获得与之对等的权力, 这也是为什么会有“同股不同权”的问题, 所以它的对象是普通股票。

(三) 作用影响:“控制效应”和“协同效应”

特殊管理股制度保证了国家在企业重大事项中的关键导向。这种同股不同权的做法使公司普通股东哪怕持有再多的股票也只能是收益权多、发言权少。这使得处于舆论风口浪尖的出版企业既控制了社会的舆论导向, 有利于培养良好的社会风气, 又防止恶意收购和在关键舆论问题上出现导向错误。

而股权激励制度实行过程中并不能够完全保证管理层利益与股东利益协同一致。现有文献认为, 股权激励制度所带来的影响存在协同效应假说和壕沟效应假说。协同效应假说认为, 股权激励制度因给了管理层足够的股权激励, 所以可以很好地协调各结构之间的关系, 从而达到“1+1>2”的结果。壕沟效应假说则认为经营者持有公司大量股份使得影响力增大, 董事会的独立性降低, 外部股东难以监管, 这样的股权激励反而成为代理问题的一部分。因此, 对于国有出版企业而言, 应当考虑到可能存在的壕沟效应的影响, 充分发挥股权激励的协同效应。

三、特殊管理股制度与股权激励制度的“和”

(一) 优化股权结构的手段

相关研究指出, 出版业管理层持股能促进企业绩效的提高, 但是会使出版业的管理层持股水平明显偏低, 这也许是出版业整体绩效不理想的原因之一。由前文所知, 为了适应越来越灵活的市场并且提高整体绩效, 政府须将权利还给企业, 但因为出版企业具有较强的意识形态属性又不能将所有的权利交给市场, 而特殊管理股制度就是政府在国有资本逐步退出的过程中为了保留控制权和终极否决权而采用的一种特殊措施。政府拥有少数几只“一股多权”的“黄金股”, 使得政府在企业重大事务的表决中拥有超级投票权和终极否决权。

股权激励制度采用的手段也是用股票发行作为平衡杠杆, 对内部发行一定数量的奖励性质股票使得企业的长远利益和短期利益相结合, 使经理人能为股东考虑, 为股东谋求更加长远的利益。前者是政府买企业股票, 后者是管理层买企业股票, 从而都达到改善或优化公司股权结构的效果。

(二) 国有企业资产保值、增值的途径

出版企业改制成功与否关系到国有企业资产是否流失、国有资本能否保值增值等一系列重大问题。袁志刚 (1995) 认为, 在转轨时期要防范国有资产的流失, 一是要解决国有资产所有者缺位问题, 二是要完成国有资产管理从实物形态管理到资本形态管理的彻底转换, 而后者是一个金融市场体系和与此相应的法律制度的建立和完善的过程。国有资产有效的委托—代理关系建立的关键是经营者市场的确立, 从本质上讲是市场体系完善的问题。在此基础上使国有资产进入资本市场, 国有资产的管理才能完成从实物形态管理到价值形态管理的转化。所以, 建立和完善包括资本市场在内的市场体系是防范国有资产流失的前提条件。在出版企业中更是如此, 而特殊股权管理制度一方面推动国有企业更好地融入资本市场中, 另一方面保留了国家在改革企业中的绝对权力, 有效防止了国有资产的流失, 维护国有资产的地位, 为国有资产的增值保值打下了良好的基础。

股权激励机制是通过经营者获得公司股权形式给予企业经营者一定的经济权利, 给管理者戴上“金手铐”, 使他们能够以股东的身份参与企业决策﹑分享利润﹑承担风险, 从而勤勉尽责地为公司长期发展服务的一种激励方法。可见, 通过股权激励, 不但不会造成原有国有资产的流失, 反而会更大程度地保障国有资产的保值增值。

(三) 提高会计信息披露质量

在没有实行特殊管理股制度时, 出于意识形态而非经济目的的考虑, 国有出版企业被国家牢牢控制, 会计信息并没有很好地披露于市场, 但是特殊管理股制度的实施, 使得政府逐步放手, 独自面对市场的出版企业势必更加全面透明地公开其会计信息以寻求更多的投资者。

股权激励制度是把“双刃剑”, 当利益“协同效应”大于“壕沟效应”, 管理层持股有益于企业经营业绩的提高, 激励了管理层努力工作, 降低了代理成本。当他们通过诚实努力经营提高企业价值所获得的经济利益大于他们通过操纵会计信息所获取的经济利益时, 高管会选择努力工作, 为了企业的长期发展向股东和投资人披露高质量的会计信息。由此可见, 只要控制得当, 股权激励制度同样可以提高会计信息披露的质量。

四、特殊管理股制度与股权激励制度的融合路径

特殊管理股制度与股权激励制度作为股权结构设计的两种工具, 二者的“和而不同”启发我们, 要充分发挥两种制度的积极作用, 必须探索二者有机融合的路径。

(一) 自上而下

所谓“自上”就是保证国家拥有绝对权力的前提下下放权力。在这个势必融入更多社会资本力量的未来市场里, 我国出版企业想要继续换发活力就必须接受改革。国有资本将减少其在出版企业中的股票数量, 运用特殊管理股制度抓住核心权力从而行使绝对否决权, 从之前“全面管理”退到“事后管理”, 更多发挥“监管”作用。

所谓“而下”就是鼓励员工创新, 推动企业文化。在员工群体中实行股权激励制度可以不断鼓励企业内部管理层的改革创新, 激发企业活力, 从而带动良好的企业文化。新思想、新火花不断的碰撞可以使出版企业更从容地适应这个日新月异的传媒界。二者同为股权改革手段, 一边抓住体制核心, 一边鼓励制度创新, 左右开弓, 无疑可为国有出版企业改革提供新动力。

(二) 扬长避短

前文述及, 特殊管理股制度的长处正是控制核心, 这点可以和股权激励制度的鼓励员工给企业增加效益结合, 从而实现有机融合。特殊管理股制度的特征之一是“同股不同权”, 但“同股不同权”主要体现在国家运用绝对否决权上, 其他情形下国家将权利让之于普通股东, 不仅未凌驾于普通股权利之上, 而且给普通股权利发挥留足了空间。由此, 在这个宽裕空间中, 国有出版企业可以通过股权激励制度鼓励管理层创新, 激励管理层的工作热情。此外, 由于我国国有企业所有者缺位带来的内部人控制问题, 使得股权激励制度可能存在的壕沟效应表现得更为突出, 而特殊管理股制度的绝对否决权可以使董事会 (国家) 占据核心地位, 关键时刻行使否决权恰好是抑制壕沟效应或内部人控制的有效途径。所以, 这两种制度结合一定程度上可以达到扬长避短的效果。

五、结论

和而不同, 方得真金。作为股权结构设计的两种工具, 特殊管理股制度与股权激励制度有着不同的目标与定位, 二者统一在国有出版企业改革发展探索过程之中。因此, 认识到特殊管理股制度和股权激励制度的“和而不同”, 将二者有机融合, 是当前国有出版企业改革发展过程中吸收社会资本、发展混合所有制经济、提高经营活力和竞争力的有效途径。可以预见, 随着特殊管理股制度在重要的国有传媒企业中如火如荼地开展, 适度地结合股权激励制度, 可更好地完善国有出版企业的股权结构, 最终达到员工、企业、机构投资者和政府等多方共赢的局面。

参考文献

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