犯罪化逻辑研究

犯罪化逻辑研究（通用4篇）

犯罪化逻辑研究 篇1

毒品一般是指易使人成瘾的药物, 根据我国刑法的规定, 毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺 (冰毒) 、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。在现代医疗中, 一些毒品也应用在正常的麻醉医疗行为中, 这是对毒品的合法使用。而吸毒则是非法吸食毒品, 是指为了某种非法目的, 明知是毒品却依然自愿吸食、嗅或注射的行为。20世纪中后期以来, 吸毒行为在世界各国肆虐, 严重损害了人们的生命健康, 造成社会财富的巨大流失。因而, 吸毒行为一直是公众厌恶和排斥的堕落行为, 我国的吸毒人员却在逐年增加, 立法者已经意识到了吸毒对国民生产、生活产生的巨大负面影响, 并出台了一系列针对吸毒行为的法律规定及相应措施, 但现有的规定对吸毒行为的控制效果不佳, 虽然有的学者认为将吸毒行为入罪是不可行的, 然而外国将吸毒行为犯罪化的国家或地区对吸毒行为的控制却颇有成效, 可见将吸毒行为犯罪化是有其理论与现实依据的。

一、我国吸毒行为犯罪化的可行性分析

(一) 以原因自由行为理论分析吸毒行为犯罪化的可行性

所谓原因自由行为, 是指行为人在无责任能力或限制责任能力的状态实现特定的犯罪构成要件, 并故意使自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态, 结果在无责任能力或限制责任能力的状态实现了特定的犯罪构成要件时, 应当很据原因中自由的行为之法理, 追究行为人故意犯罪的完全刑事责任。很多国家为了惩罚此类犯罪的需要, 将原因自由行为以各种形式纳入立法, 其中包括我国《刑法修正案 (八) 》中所规定的醉酒驾驶的行为。众所周知, 毒品具有成瘾性, 吸食后可能会陷入头昏、焦躁或是妄想的状态, 并且不能控制自己的行为。由此可见, 具有刑事责任能力的人故意吸食毒品使自己陷入不能自我控制行为的状态, 在这种情况下如果吸毒者实施了符合犯罪构成要件的行为, 则应将吸毒行为认定为原因自由行为中的先行行为。同样, 醉酒驾驶也是行为人自愿饮酒使自己陷入无刑事责任能力或限制刑事责任能力的状态, 而原因自由行为则成为对醉酒者在这种状态下驾驶车辆进行处罚的依据。况且笔者认为, 吸毒行为的危害性要远超过醉酒驾驶行为。在《刑法修正案 (八) 》颁布之前, 醉酒驾驶只是作为一般违法行为, 在危害结果发生后只能用交通肇事罪或是以危险方法危害公共安全罪科处刑罚, 有的学者就认为这是一种事后处罚, 并不起到事前预防的作用, 因而专门规定危险驾驶罪对该行为进行规制。综上所述, 笔者认为, 吸毒行为与危险驾驶行为同为危险犯, 吸毒与醉酒是都是原因自由行为的先行行为, 将其犯罪化是对社会公共秩序和安全的一种预防保护。

(二) 以抽象危险犯理论分析吸毒行为犯罪化的可行性

很多学者反对将吸毒行为入罪, 其中一个重要的原因就是他们认为吸毒行为并没有侵害具体的刑法法益, 在我国就是没有具体的犯罪客体, 属于无被害人的犯罪, 这也是吸毒行为不能成为犯罪的根本理由。然而, 笔者认为, 我国刑法规定的一些毒品犯罪, 比如走私、贩卖、运输、非法持有毒品等罪名, 都属于抽象危险犯。抽象危险犯, 是指行为人的行为对刑法所保护的法益具有严重侵害可能性, 只需确定构成要件中规定该行为, 就能认定为犯罪的形态, 不论是否有发生现实迫切危险的可能性。在非法持有毒品罪中, 只要持有毒品达到法定数额, 就有使法益受到严重侵害的可能性, 而该罪所保护的公共健康的法益并没有受到直接的损害, 其就是抽象危险犯。同样, 吸毒行为也是如此。吸毒行为虽然没有直接侵害的法益, 但他确实有使法益受到侵害的风险, 比如可能诱发的盗窃、抢劫等犯罪就是危害到他人的生命、健康、财产等权益, 其应当属于抽象危险犯的范畴。在社会生活中, 随处可产生大量的风险, 比如车辆的出现带来了交通的风险, 工业的出现增加的环境的风险等等, 但是这些风险是这个社会可以容忍的, 因为它们的出现推动整个社会的进步。而吸毒行为所产生的健康、犯罪等风险却是这个社会所不能容忍的。虽然说刑法具有谦抑性, 刑罚也并不是万能的, 但谦抑性并非一味强调非犯罪化, 这也不符合我国的实际情况。“中国目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化与非刑罚化, 而在于大幅度地降低刑罚量, 逐渐实现轻刑化。”因此, 将吸毒行为作为抽象危险犯入罪并不违背刑法的谦抑性原则。

(三) 从社会危害性的角度分析吸毒行为犯罪化的可行性

吸毒行为也有其现实的社会危害性, 主要表现在:第一, 吸毒行为严重摧残人体身心健康。吸毒行为直接危害了吸食者的身心健康甚至是生命, 吸食毒品很容易使吸食者上瘾, 从而产生头晕头痛、焦虑暴躁等不良反应, 最后还可能会导致中毒身亡。有的吸毒者在注射毒品的过程中, 使用循环使用的注射器和针头, 这为其他疾病的传播提供了途径, 比如艾滋病。在吸毒的过程中, 强烈的依赖感使吸毒者根本无法抵御毒品的诱惑, 他们只会想如何获得更多的毒品, 对于其他的责任、道德等根本不会理会, 也无暇顾及。从这个方面来看, 吸毒行为无疑会直接威胁到人类生存与发展。第二, 吸毒行为可能诱发其他犯罪。众所周知, 毒品的价格十分昂贵, 然而现实中很多吸毒者的经济条件是负担不起高昂的毒品费用的, 为了能够维持毒品的供给, 很多吸毒者往往会不择手段的获得钱财, 甚至不惜走上犯罪道路, 这其中以盗窃、抢劫、卖淫等犯罪最为常见;此外, 吸毒者在吸食毒品后会陷入精神上的“兴奋”状态, 在这种状态下, 吸毒者往往不能辨认和控制自己的行为, 这就增加了吸毒者犯罪的风险。第三, 吸毒行为给家庭和社会稳定造成冲击。如果夫妻一方长期吸食毒品, 往往会导致婚烟的死亡和家庭的破裂。现如今, 更值得关注的是, 由于社会的不断开放, 很多未成年人也开始染上了毒瘾, 这使家长们陷入忧虑和恐慌, 不仅担心子女吸毒会损害健康, 也害怕子女因吸毒而从事其它犯罪, 因为如果父母不能满足子女吸毒的费用, 他们可能就从事盗窃、抢劫等犯罪活动, 这对未成年人的未来也将产生很大影响, 而这些也都不可避免地会影响到家庭的和谐。吸毒行为诱发犯罪, 也给整个社会增加了很多不稳定的因素。国家为了帮助吸毒者戒毒, 每年都会投入大量的经费开办戒毒机构、购买戒毒设备、培训戒毒人员等, 如果没有吸毒行为, 那么就不需要这些投入, 也会为国家节省开支, 更好的进行经济建设。

二、我国吸毒行为犯罪化的立法构想

(一) 我国吸毒行为的入罪构想

关于吸毒行为入罪, 我认为应当在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中加入非法吸食毒品罪。所谓非法吸食毒品罪, 是指明知是毒品而自愿吸食、注射或嗅, 情节严重的行为。这里的情节严重, 可以用吸毒者吸食毒品的数量、吸食时间的长短以及吸食者的身体状况来作为划分标准。根据我国目前通用的犯罪构成四要素说, 我认为非法吸食毒品罪的犯罪构成包括:1、犯罪的客体。非法吸食毒品罪的犯罪客体是我国对于毒品的管理秩序和社会秩序;2、犯罪的客观方面。非法吸食毒品罪的客观方面表现为明知是毒品依然进行吸食和注射, 情节严重的行为。这就要求吸毒行为要达到一定的程度, 并非只要吸毒就会构成吸毒罪, 要依照情况而定。可根据吸食毒品时间的长短、吸食的数量等来作为定罪的标准。结合目前我国现有禁毒的措施来分析, 强制隔离戒毒作为现有最严厉的措施是对吸毒情节恶劣、毒瘾严重、有复吸情节的吸毒人员进行三年以内的戒毒。因此, 笔者认为, 将强制戒毒后又复吸的情节归入吸毒罪中也是可行的, 因为复吸已经是吸毒人员危险性提升的明显标志。现有制度将复吸人员重新强制隔离戒毒的做法, 已经不足以威慑与控制吸毒人员对毒品的需要了, 反复循环的后果可能导致行为人在麻木的状态下危害社会。三、犯罪的主体。非法吸食毒品罪的主体为一般主体, 也就是年满十六周岁具有刑事责任能力, 实施了吸毒行为情节严重的即可定罪量刑。根据刑法总论的定罪量刑原则, 已满16周岁不满18周岁的吸毒者应当从轻或减轻处罚。四、犯罪的主观方面。非法吸食毒品罪的主观方面应当为故意, 也就是明知是毒品依然吸食、注射或嗅, 包括直接故意和间接故意。

(二) 我国吸毒行为的刑罚构想

关于非法吸食毒品罪的刑罚问题, 将吸毒行为规定为犯罪的国家, 大都将吸毒犯罪视为轻罪, 对其所处的刑罚一般是短期的监禁并处以一定数量的罚金, 据考证这种处罚方式收到的实际效果也较好。笔者认为, 吸毒行为不同于其他的犯罪行为, 就吸毒行为本身而言, 它伤害的是犯罪人本人的身心健康, 而且吸毒极易上瘾, 如果将吸毒者同其他的犯罪人一样, 采取一般的自由刑的处罚, 显然是不合理的, 也不利于吸毒者的健康与改造, 同样也就达不到对其处以刑罚的目的, 基于上述原因, 笔者对于吸毒罪的犯罪人的刑罚问题作出以下构想:首先, 对吸毒者应当采取自由刑, 将其暂时与社会隔离, 刑期不宜过长也不宜过短, 由于我国并不采取绝对的不定期刑, 因此, 我们可以参考强制戒毒的相关规定, 以三年作为一个界限, 一般情节的, 处三年以下有期徒刑, 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。笔者并不赞同对所有吸毒犯罪的犯罪人普遍适应附加刑, 特别是罚金刑。因为大多数吸毒者并非生活富裕, 有的甚至为了吸毒已经倾家荡产, 如果这时再处以罚金, 显然更加重了其家庭的负担, 而且惩罚、改造吸毒者的目的是为了让其远离毒品, 重获健康, 与经济关系不大, 普遍适用罚金刑显然不妥;其次, 在刑罚执行的过程中, 不宜将吸毒罪的犯罪人同其他犯罪人放在一起执行, 因为吸毒犯是一个特殊的群体, 主要表现为其成瘾性, 因此, 笔者认为, 可以在监狱里增设一个专门针对吸毒犯的执行场所, 或者将强制戒毒所改造为专门的戒毒监狱, 监狱里配备专业的医生护士, 在限制其人身自由的同时帮助其强制戒毒, 也就是说, 刑罚执行的过程也就是戒毒的过程, 刑罚执行期满后, 吸毒犯可能会戒掉毒瘾, 过正常人的生活, 这样既防止了其对社会和他人的危害, 同时也完成了对其的改造。

参考文献

[1]赵春玉.海峡两岸吸毒行为立法比较[N].云南大学学报, 2008, (21) .

[2]李世清.毒品犯罪刑罚问题研究[M].北京:中国检察出版社, 2011.

[3]郑伟.毒品罪三疏两议[M].北京:法律出版社, 2011.

[4]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[5]谢望原.台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1998.

犯罪化逻辑研究 篇2

[关键词]非犯罪化；刑事政策；宽缓

刑事政策渗透于刑事立法、刑事司法及刑事执法的整个法的运转过程，以其独特的灵活性，密切体察犯罪的变化，形成一种不同于规范刑法的斗争策略。其以独特的强烈的批判精神推动了刑法改革，并在漫长的社会变迁中逐步形成自己的运动规律。

人类向文明发展，刑事政策总体趋于缓和，但这并不是一种一成不变的直线运动，特定历史时期特定社会状况下也会出现反复，甚至呈现双向性的缓和与严厉并存的发展趋势。一方面世界各国面对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱等日益严重的跨国及其它犯罪，不得不采取严厉的刑事政策，刑事立法“入罪”、刑事司法上“从重”，刑事执行上更多更长地适用监禁。一方面又从特别预防和谦抑主义出发，对轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等采取了宽松的刑事政策。刑事立法上“非犯罪化”，刑事司法上“非刑罚化、程序简易化”，刑事执行上“非机构化、非监禁化”。

刑事政策的定罪领域，解决的是“出罪、入罪”的问题。这是对刑法涉入社会生活所形成的犯罪圈应当扩张或紧缩的一种思考。犯罪圈之内是人们行动的禁区，而之外则是人们自由活动的王国。虽然也要受到民事、行政等多种法律的规治，但无须再惧怕刑罚的严厉。因此，就其最根本而言，犯罪圈的扩张与紧缩体现的正是“自由与秩序”，“社会利益与个体利益”的斗争与协调。而“非犯罪化”，作为刑事政策宽缓方向的一个发展，更多关注的正是个体的尊严、自由和权利。它代表着犯罪圈的紧缩，刑法规治的受限，国家权力的让步和个体人权的伸张。作为一种运动，也作为一种思潮，非犯罪化不仅具有世界性的影响，也因其符合了刑法文明发展的方向，必将是一个长远的趋势。

一、非犯罪化运动

“非犯罪化”是与“犯罪化”、“过度犯罪化”相对的一个概念，引用日本学者大谷实的界定即为，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。其包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。这是对“非犯罪化”广义的诠释，也正是本文所采用的概念。

非犯罪化运动开始于二十世纪五十年代。1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告是这场运动的+导火线，并由此影响了一系列包括美国及欧洲国家在内的非犯罪化运动。几乎所有的资本主义国家和一些社会主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。“在价值观的多元化的宽容社会理念的背景之下，以基督教伦理为基础的犯罪，如同性恋、近亲相奸之类并不存在具体值得保护的法益，是为了保护宗教乃至特定的道德观的“无被害人犯罪(victimlesscrime)”，应当将其从刑法中加以删除的呼声日益高涨并成为--现实。”非犯罪化运动虽最初发难于“无被害人”领域，但之后又延伸到了轻微犯罪等其它领域，并涉及立法和司法、实体和程序等多个层面。“非犯罪化进入了刑法的中心领域并引起了显著的变化”。

但是这种轻缓型的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。西方国家只好对原有刑事政策做出调整，即将上述轻缓型的刑事政策调整为“轻轻重重”的复合型的刑事政策，“轻轻”就是对轻微犯罪。处罚更轻，包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。也即我们在上文提到宽严并济的两极化刑事政策。但从长远看，非犯罪化顺应了刑事政策趋于缓和的运动规律，虽屡经挫折，却是一个长久的趋势。其与非刑罚化已并列成为当今世界刑法改革的两大主题。

二、非犯罪化的现实和理论根基

(一)非犯罪化背后的权力重塑

18世纪，资本主义国家试图按照理想中的“法治国”模式和罪刑法定原则构建法律制度，竭力把一些轻微违法行为纳入刑法的调整范围。刑罚权力涉入社会生活的方方面面，个体直接面对国家，并期待国家权力的卫护。

伴随资本主义发展，物质财富日益丰富的同时，社会关系也日趋复杂。社会矛盾不断加剧，传统文化和道德观念不断受到冲击，个人主义思想迅速蔓延，犯罪的形式和种类以及数量都急剧增长。西方国家采取的严刑竣法，扩大刑法干涉面的措施并未有效抑止犯罪，犯罪态势反而愈演愈烈。人们一方面开始怀疑政府权威和法律的有效性，要求其退出伤害个体权利和尊严的领域；一方面又期望国家在维护公共秩序之外，能在公民福利方面多有举措。

在这种境况下，西方国家不得不考虑对权力进行重新分配。与此同时，社会权力作为一种力量在西方社会不断崛起并成熟起来，从而为国家权力的下放提供了契机。“一方面，国家有意识地利用、借助、发动社会力量反对、控制、预防刑事犯罪。国家权力的注意力日益集中于严重犯罪。另一方面，国家在许多领域越来越不愿意过多地干预社会多元化的伦理生活，而且社会权力的抵制也在相当程度上迫使国家如此决策。结果是国家权力地收缩与扩张并存。”权力构架在这里悄悄起了变化。

(二)非犯罪化与刑法谦抑思想

刑法谦抑思想是指刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以适用的思想。其具体表现在，对某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施不足以抗制时，才可运用刑法的方法予以解决。刑法相对于其它法律手段总处于最后的地位，不到迫不得已不得发动。谦抑的根源主要在于个体人权的伸张，人们总是尽量避免个体自由受到严厉刑罚的侵犯。同时，这也是基于对刑法功能有限性的考虑，在涉及道德等的某些领域时，刑法体现谦抑的品德反而是最好的解决途径。刑法谦抑要求国家权力在某些领域的适当退出，这为非犯罪化思想提供了直接的理论根基。

(三)非犯罪化与社会资源的重新分配

司法及执法机关的承受能力有限，面对繁多的犯罪捉襟见肘，同时效率也大大降低，这是导致非犯罪化的—个直接起因。犯罪既是一种个人行为，也体现了—种社会病态，其涉及到社会、心理、生理等方方面面的因素。因此对犯罪的预防和控制不仅仅需要法律尤其是刑法，从最根本上需要社会的综合治理。社会资源是有限的，过多的投入司法资源，必然影响其它方面的投入，从而形成—种治标不治本的忽略长远利益的局面。

司法资源是有限的，刑事诉讼又有高消耗的特点，将过多精力浪费在轻微犯罪的处理上，必然会影响对一些更紧迫更严重的犯罪的处理，对社会秩序的维护也是无益的。宽严并济的两极化刑事政策正是体现了对司法资源的一种重新分配，非犯罪化就是其中一个重要环节。

三、非犯罪化的内容和实现途径

(一)非犯罪化的内容

见危不救犯罪化研究 篇3

在2001年全国人民代表大会上, 刘如琦等32位代表就关于设立见死不救罪提出议案, 他们建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”。反对一方认为:惩治见危不救, 是道德问题“泛法律化”, 既不符合法律的歉抑性, 也增加司法过程中的经济成本。支持一方则不然。对于此问题, 学界一直存在争论。

二、见危不救的涵义和外国法律借鉴

见危不救从字面上理解就是, 行为人遇见他人生命处于危险之中而不予伸出援手。法律角度看, 受助者生命处于危险之中, 在无法律义务与不损害他人利益前提下, 行为人有能力救助而不予救助的情形。

道德是社会生活中一种维持社会秩序存在于人价值观中的内在约束力。它的存在与地域、经济文化、信仰等因素息息相关, 各国、各地区有时候会有所不同。与之产生的道德义务也不尽相同。但是对于面对见危不救, 无视生命这种行为在世界范围内是普遍不认同的, 说明价值取向在这一问题上是一致的。如果对于像见危不救这类违反重大道德义务行为的处罚仍然只是停留在道德谴责的层面上, 显然不利于这种道德败落的社会现象进行有效的遏制。例如:《法国刑法典》第223-6条规定:“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生, 这样做对其本人或第三人并无危险时, 而故意放弃采取此种阻止行动的, 处5年监禁并科50万法郎罚金。”《德国刑法典》 (1976年) 第330C规定:“意外事故或公共危险或急难时, 有救助之必要, 依当时情况又有可能, 尤其对自己并无显著危险且不违反其他义务而不救助者, 处1年以下自由刑或并科罚金。”意大利、西班牙、奥地利等国都对此作出了规定, 在此不一一列举。

三、见危不救的社会危害性

社会危害性的本质根源于对社会秩序保护的社会利益的侵犯, 根源于对社会全体成员一直决定的价值选择的违背。4见危不救是发生在社会群体生活中, 社会成员之间形成一种帮扶义务, 一旦有人违背全体成员的这种价值选择, 就造成了社会危害性。见危不救中的不作为是对一定形式下形成的义务的违背, 由于主观上的放任态度而使他人的生命健康受到了严重侵害, 在此同时也违背社会的公序良俗, 这就在客观上造成了危害结果。主观上的放任态度实质体现了主观恶性, 在危难之际, 行为人有能力且具有期待可能性的前提下, 而不施与救助, 这与刑法中的犯罪无异。以上完全符合刑法中主客观相一致原则。笔者认为在这一点上具备纳入刑法的条件。

四、道德义务上升为不作为犯罪的义务来源

设立见危不救罪与否, 争论的焦点之一就是道德义务可否上升为不作为犯罪的义务来源。见危不救是一个道德概念, 因此见危不救立法在法理上还应该考虑道德法律化得相关问题。

从法律的发展进程看, 法律起源于一定意义的道德, 我们从现今的法律仍可以发现道德影子, 因为道德与法律只是手段不同, 两者殊途同归都是维护社会秩序, 只是道德是一种社会成员内在的约束力, 不同于法律有国家强制力保障实施。而不同的历史阶段, 社会体制经济发展水平不同, 社会成员的普遍价值选择不同, 道德不同, 法律调整的范围也随之改变。其间法律的道德化是不可或缺的。当下, 经济飞速发展, 物质生活质的飞跃, 而同时却也出现了道德真空期。人与人之间的冷漠前所未有, 个别助人为乐被反诬, 媒体屡见不鲜, 造成社会大众多一事不如少一事, 个扫门前雪的观望态度。法律作为道德的底线, 在道德失去内在约束力时, 应该挺身而出, 达到维持社会秩序、道德规范的目的。但是道德规范不可能全部法律化, 只能把重大的必要的适合当下社会的道德义务上升为符合我国国情的法律。见危不救这种重大违反道德义务的行为处罚仍然处在道德谴责的层面, 不利于遏制社会道德的后退。应该尽早上升为不作为犯罪的义务来源。

五、增设“见危不救罪”的问题探究

(一) 见危不救罪设立时, 应不违背宪法和法律保障公民的权利, 严格限制见危不救罪的适用范围, 宪法中的自由权与之他人生命权相比, 权衡两者, 在个人主功利主义盛行下, 利用刑法引导、限制这种价值观的蔓延, 明确生命权危难时, 在自由权中做出正确的利于社会的选择。

(二) 关于施救者救助后权利与保障机制, 例如某人在施救后残疾, 生活窘迫, 受助者与社会置若罔闻, 导致自杀不得不说是一桩惨剧。给予施救者权利和保障不但增加社会救助的积极性, 而且也是在引导一种见危施救的价值取向。

当社会主流道德价值观遭到践踏, 将这种行为予以法律化, 有利于社会道德文明建设的进步, 对见危不救行为的刑法规范有助于社会对见危施救的观念转变, 传播中华传统美德。将其上升为刑法后有助于降低社会危害, 发挥法律指导, 规范作用。刑法的的惩治手段可以形成威慑力, 强制本无救助意愿的人由于害怕刑法的负面评价实施救助, 达到规范和预防的作用。

摘要：“见危不救罪”设立与否一直在刑法界存在分歧, 该不该将此道德义务上升为法律不作为犯罪的义务来源成为了焦点。笔者认为见危不救应该纳入刑法范畴, 成为不作为犯罪的义务来源, 且是可行的, 是具有重大社会意义的。

关键词：见危不救,道德,不作为犯罪

参考文献

[1]党晓慧.见死不救的立法必要性之思考[J].内蒙古电大学刊, 2007 (2) :25.

[2]杨阿荣.道德义务能否成为作为义务根据[J].经济师, 2008 (8) .

[3]潘庸鲁.关于设定见危不救罪的可行性问题研究[J].广西青年干部学院学报, 2008 (2) :66.

[4]杨兴培.犯罪构成原论[M].北京:中国检察院出版社, 2004:169-172.

犯罪化逻辑研究 篇4

人类向文明发展, 刑事政策总体趋于缓和, 但这并不是一种一成不变的直线运动, 特定历史时期特定社会状况下也会出现反复, 甚至呈现双向性的缓和与严厉并存的发展趋势。一方面世界各国面对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱等日益严重的跨国及其它犯罪, 不得不采取严厉的刑事政策, 刑事立法“入罪”、刑事司法上“从重”, 刑事执行上更多更长地适用监禁。一方面又从特别预防和谦抑主义出发, 对轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等采取了宽松的刑事政策, 刑事立法上“非犯罪化”, 刑事司法上“非刑罚化、程序简易化”, 刑事执行上“非机构化、非监禁化”。

刑事政策的定罪领域, 解决的是“出罪、入罪”的问题, 这是对刑法涉入社会生活所形成的犯罪圈应当扩张或紧缩的一种思考。犯罪圈之内是人们行动的禁区, 而之外则是人们自由活动的王国。虽然也要受到民事、行政等多种法律的规治, 但无须再惧怕刑罚的严厉。因此, 就其最根本而言, 犯罪圈的扩张与紧缩体现的正是“自由与秩序”, “社会利益与个体利益”的斗争与协调。而“非犯罪化”, 作为刑事政策宽缓方向的一个发展, 更多关注的正是个体的尊严、自由和权利。它代表着犯罪圈的紧缩, 刑法规治的受限, 国家权力的让步和个体人权的伸张。作为一种运动, 也作为一种思潮, 非犯罪化不仅具有世界性的影响, 也因其符合了刑法文明发展的方向, 必将是一个长远的趋势。

一、非犯罪化运动

“非犯罪化”是与“犯罪化”、“过度犯罪化”相对的一个概念, 引用日本学者大谷实的界定即为, 将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪, 停止对其处罚。其包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状, 而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。这是对“非犯罪化”广义的诠释, 也正是本文所采用的概念。

非犯罪化运动开始于二十世纪五十年代。1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告是这场运动的一个导火线, 并由此影响了一系列包括美国及欧洲国家在内的非犯罪化运动。几乎所有的资本主义国家和一些社会主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。“在价值观的多元化的宽容社会理念的背景之下, 以基督教伦理为基础的犯罪, 如同性恋、近亲相奸之类并不存在具体值得保护的法益, 是为了保护宗教乃至特定的道德观的“无被害人犯罪 (victimless crime) ”, 应当将其从刑法中加以删除的呼声日益高涨并成为现实。”非犯罪化运动虽最初发难于“无被害人”领域, 但之后又延伸到了轻微犯罪等其它领域, 并涉及立法和司法、实体和程序等多个层面。“非犯罪化进入了刑法的中心领域并引起了显著的变化”。

但是这种轻缓型的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。西方国家只好对原有刑事政策做出调整, 即将上述轻缓型的刑事政策调整为“轻轻重重”的复合型的刑事政策, “轻轻”就是对轻微犯罪, 处罚更轻, 包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化;“重重”就是对严重的犯罪, 处罚较以往更重。也即我们在上文提到宽严并济的两极化刑事政策。但从长远看, 非犯罪化顺应了刑事政策趋于缓和的运动规律, 虽屡经挫折, 却是一个长久的趋势。其与非刑罚化已并列成为当今世界刑法改革的两大主题。

二、非犯罪化的现实和理论根基

(一) 非犯罪化背后的权力重塑

18世纪, 资本主义国家试图按照理想中的“法治国”模式和罪刑法定原则构建法律制度, 竭力把一些轻微违法行为纳入刑法的调整范围。刑罚权力涉入社会生活的方方面面, 个体直接面对国家, 并期待国家权力的卫护。

伴随资本主义发展, 物质财富日益丰富的同时, 社会关系也日趋复杂。社会矛盾不断加剧, 传统文化和道德观念不断受到冲击, 个人主义思想迅速蔓延, 犯罪的形式和种类以及数量都急剧增长。西方国家采取的严刑竣法, 扩大刑法干涉面的措施并未有效抑止犯罪, 犯罪态势反而愈演愈烈。人们一方面开始怀疑政府权威和法律的有效性, 要求其退出伤害个体权利和尊严的领域;一方面又期望国家在维护公共秩序之外, 能在公民福利方面多有举措。

在这种境况下, 西方国家不得不考虑对权力进行重新分配。与此同时, 社会权力作为一种力量在西方社会不断崛起并成熟起来, 从而为国家权力的下放提供了契机。“一方面, 国家有意识地利用、借助、发动社会力量反对、控制、预防刑事犯罪, 国家权力的注意力日益集中于严重犯罪。另一方面, 国家在许多领域越来越不愿意过多地干预社会多元化的伦理生活, 而且社会权力的抵制也在相当程度上迫使国家如此决策。结果是国家权力地收缩与扩张并存。”权力构架在这里悄悄起了变化。

(二) 非犯罪化与刑法谦抑思想

刑法谦抑思想是指刑法应基于谦让抑制的立场, 在必要及合理的最小限度范围内予以适用的思想。其具体表现在, 对某种危害社会的行为, 国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施不足以抗制时, 才可运用刑法的方法予以解决。刑法相对于其它法律手段总处于最后的地位, 不到迫不得已不得发动。谦抑的根源主要在于个体人权的伸张, 人们总是尽量避免个体自由受到严厉刑罚的侵犯。同时, 这也是基于对刑法功能有限性的考虑, 在涉及道德等的某些领域时, 刑法体现谦抑的品德反而是最好的解决途径。刑法谦抑要求国家权力在某些领域的适当退出, 这为非犯罪化思想提供了直接的理论根基。

(三) 非犯罪化与社会资源的重新分配

司法及执法机关的承受能力有限, 面对繁多的犯罪捉襟见肘, 同时效率也大大降低, 这是导致非犯罪化的一个直接起因。犯罪既是一种个人行为, 也体现了一种社会病态, 其涉及到社会、心理、生理等方方面面的因素, 因此对犯罪的预防和控制不仅仅需要法律尤其是刑法, 从最根本上需要社会的综合治理。社会资源是有限的, 过多的投入司法资源, 必然影响其它方面的投入, 从而形成一种治标不治本的忽略长远利益的局面。

司法资源是有限的, 刑事诉讼又有高消耗的特点, 将过多精力浪费在轻微犯罪的处理上, 必然会影响对一些更紧迫更严重的犯罪的处理, 对社会秩序的维护也是无益的。宽严并济的两极化刑事政策正是体现了对司法资源的一种重新分配, 非犯罪化就是其中一个重要环节。

三、非犯罪化的内容和实现途径

(一) 非犯罪化的内容

衡量一种行为是否构成犯罪的实质标准是侵害法益的严重程度, 或者说社会危害性的大小。但这个标准不是一个绝对的量, 而是由特定时代和特定的社会状况所决定的。社会形势的改变可以使一种行为升格为犯罪行为, 也可使一种犯罪行为降格成越轨甚至合法行为。因此犯罪是个相对的概念, 非犯罪化的内容也因各国形势不同及特点不同而有所差异。综看各国, 非犯罪化主要针对的犯罪类型主要有以下几种:

1. 形势变化, 旧罪产生的条件已不存在或继续定为犯罪已无意义。

例如中国1997年修刑中删除反革命罪;德国根据形势需要于1968年废除政治刑法, 有关内容根据自由法治国家原则予以重新规定。

2. 社会形势变更导致该罪的社会危害性降低, 这部分主要是一些轻微犯罪。

各罪在社会危害性的梯级上处于不同的位置并随形势变化而有所改变。例如随经济水平的提高, 盗窃犯等数额犯的定罪数额提高, 部分原来定为犯罪的也就被“非犯罪化”了。又如其他一些社会危害性较小的归入行政处罚即可规治的犯罪。德国在非犯罪化方面的调整始于1952年《违反秩序法》对轻微犯罪实行非犯罪化, 1968年的《违反秩序法》进一步对一些轻微犯罪继续实行了非犯罪化。

3. 对某些行为社会容忍度的提高或认识的改变。

这部分主要集中于“无受害人”犯罪, 即专为保护宗教或道德, 而同个人生活利益无关的犯罪, 例如堕胎、同性恋等。由于这部分行为涉及到伦理自身及法律与道德的关系, 争议很大, 各国的处理也往往不同, 但总体趋势还是非犯罪化的。德国1975年颁布刑法典取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名;北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围。英美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。在卖淫、堕胎、使用毒品、赌博等问题的非犯罪化方面还是很谨慎的, 刑法规治的范围依然很大。

(二) 实现非犯罪化的途径

1. 刑事实体法方面。通过修改或变更法律使过去被认为是犯罪的情况不再是犯罪。

2. 刑事程序法方面。

通过修改刑事程序法, 引进特定制度放宽追诉及其它条件, 从而实现非犯罪化。如转处制度。转处源于美国上世纪60年代, 又称为转向处分, 即对初犯或者青少年犯轻微之罪, 不予审判, 更不予处罚, 而代之以教育性辅助措施, 这是界于刑事追诉与完全不干涉之间的中庸路线。又如在美国得以广泛应用的辩诉交易制度, 在审判前, 控诉方和被告方经过谈判, 如果被告方满足控诉方的要求, 则控诉方或撤销指控, 或者降格指控, 或要求将来从轻判处。

3. 具体的司法操作方面。

法官、检察官等司法工作人员可在自由裁量的范围内适当放宽追诉或定罪的范围, 从而在事实上加大非犯罪化的力度。

四、中国对非犯罪化思想的借鉴

中国发展社会主义市场经济, 要建立相应完备的法律制度。一方面, 面对层出不穷的新的犯罪和传统犯罪的挑战, 完备刑法如环境刑法、经济刑法迫在眉睫;一方面, 国内自由、民主意识有所提高, 社会形势及道德观念大有改变, 迅速作出反应, 及时修改刑法又很重要。非犯罪化作为重要的世界性刑法改革思潮之一, 对中国的影响巨大。在探索有本国特色的刑法走向当中, 中国同样需要解决非犯罪化的问题。

笔者认为非犯罪化的理念基础, 如谦抑思想等是一个民主国家建立之必备, 我们应毫不迟延、丝毫不能懈怠地大力进行培植。但在具体刑事政策方面, 笔者认为中国正处于利益调整的关键时期, 刑法仍是保障社会稳定的重要和关键手段, 这种情势之下, 刑法之重应在于“犯罪化”和对严重犯罪的有效遏制, 宽缓政策相对次要;况且在中国滋长的社会权力尚无西方国家的那样成熟, 国家权力也无法轻松下放, 宽严并济, 以严为主才是更有效地应对犯罪的战略。

参考文献

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