法律工程

法律工程（共12篇）

法律工程 篇1

建设工程合同, 是发包方与承包方进行工程承发包的重要法律形式, 是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据。订立和履行建设工程合同, 直接关系到合同双方的根本利益。建设工程合同的订立, 确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的经济法律关系, 也是双方实施工程管理, 享有权利和承担义务的法律依据。合法、有效的合同, 有利于当事人认真履行, 同时还可以有效地预防纠纷的发生。即使发生纠纷, 当事人也可以请求仲裁机构或人民法院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是合同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损失。合同条款中潜伏的风险往往是责任不清、权利不明所致。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素, 在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款, 在履行合同的过程中采取有效措施, 都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。

1 建设工程合同法律风险分析

1.1 合同主体不合格的主体, 应当是具有相

应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况, 一种是虽然具有上述两种能力, 但不是合同当事人, 即当事人错位, 当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人, 但却不具有上述两种能力, 同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方, 合同主体不当之处主要表现在:工程发包方和承包方缺乏合同履约意识, 既不认真研究制订合同条款, 又不严格履行合同。在合同履约过程中因为缺少制约手段, 违约情况严重, 致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护, 工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。

1.2 合同条款不平等工程承包本来应以合

同为约束依据, 而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中, 业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点, 个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势, 对承包商蛮不讲理, 特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时, 业主常常强加种种不平等条款, 赋予业主种种不应有的权力, 而对承包商则只强调应履行的义务, 不提其应享有的权利。比如索赔条款本应是合同的主要内容, 但在许多合同中却闭口不提;又如误期罚款条款, 几乎所有合同中都有详细规定, 而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求, 则会给自己留下隐患。

合同文字不严谨就是不准确, 容易产生歧义和误解, 进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同, 应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说, 合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因, 对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体, 而对其应享有的权利则笼统地一笔带过, 甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道:“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么, 何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况, 业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。

合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同, 加上翻译问题, 使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同, 由于这些国家过分强调独立自创, 通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款, 而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善, 遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中, 承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。比如有些国家的合同中没有价格调值公式, 致使承包商无法获取对因通货膨胀所造成损失的补偿;还有些国家的合同中不写明汇率保值条款, 致使承包商可能遭受汇率贬值的风险。对这些问题承包商要特别注意, 必须要在合同上加以补充、完善, 堵塞漏洞, 以免造成损失。

合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高, 防范工程承包合同风险意识不强, 致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出, 给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视, 对应签证确认的没有办理签证确认, 当发生纠纷时, 因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究, 当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效, 致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款, 一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权, 结果客观上造成了垫资施工, 使发包方的欠款数额越来越大, 问题更加难以解决。

2 防范工程承包法律风险的主要对策

2.1 建立健全合同管理的组织网络组织网

络, 是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构, 配备合同管理人员, 使建设工程合同管理专业化、正规化, 使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次, 延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度, 检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行;宣传贯彻有关合同法律、法规, 培训合同管理人员;审查合同, 防止利用合同进行违法活动;参与解决合同纠纷;总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心, 由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作, 并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。

2.2 建立健全合同管理的制度网络制度网

络, 一是指企业就合同管理过程中的每个环节, 建立和健全具体的、可操作的规章制度, 使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度, 是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台帐、统计及归档制度。同时, 还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来, 贯穿于整个工程项目建设的始终。

2.3 提高合同管理人员的业务素质提高合

同管理人员素质:一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识, 精通合同法律法规, 熟悉工程实施全过程, 有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善, 对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育, 不断提高其业务水平, 显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造, 委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员, 只有经过严格的培训和考核, 成绩合格取得从业资格后方能上岗。

2.4 积极推行合同管理目标制合同管理目

标制, 是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是通过在工程项目承包合同订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作, 促使建筑企业内部各部门、各环节互相衔接、密切配合, 以提高工程项目管理水平, 保证工程项目经营管埋活动的顺利进行, 更好地发展和繁荣建设市场。合同目标管理的过程是一个动态过程, 是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标, 运用科学的管理方法对工程合同的订立和履行行为实施有效管理的活动过程。这个过程主要包括:合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理以及合同纠纷管理。

2.5 大力推行合同示范文本制度推行合同

示范文本制度, 一方面有助于当事人熟悉有关法律、法规, 使建设工程合同的签订符合法律规范的要求, 避免出现显失公平和违法条款;另一方面便于合同管理机关加强监督检查, 提高合同的履约率, 维护建设市场秩序。国家有关部门颁布的各类建设工程合同示范文本, 对当事人各方的权利、义务和责任作了全面、准确的规定和约定, 可操作性强, 有利于防止当事人主观上的疏漏, 有利于合同的正常履行, 也能有效地防止合同纠纷的发生。因此, 在订立合同时, 最好能够使用合同示范文本, 以提高合同文本的质量。对于一些自行草拟的合同文本, 也应当在审查时注意对照示范文本, 防止错漏或产生歧义。

摘要：慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素, 在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款, 在履行合同的过程中采取有效措施, 都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。

关键词：建设工程合同,风险,防范

法律工程 篇2

3.诉讼时效的中止和中断

诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，由于不可抗力或其他障碍，权利人不能行使请求权，诉讼时效暂停计算，从障碍消除之日起，诉讼时效继续计算。

诉讼时效中断是指因一定事由的发生阻碍时效的进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断时起，其诉讼时效期间重新计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出权利主张或者另一方同意履行义务而中断。

第三节工程合同的法律适用

工程合同为民事合同，属于《合同法》的调整对象。但是，并不意味着《合同法》是工程合同适用的唯一法律依据。事实上，除了需要以宪法和其他相关的民事法律法规为依据之外，工程合同还涉及大量的行政法规范的适用问题。

一、建筑法

（一）建筑法的概念和调整对象

建筑法是指调整在从事建筑活动和实施对建筑活动监督管理过程中所形成的社会关系的法律规范总称。建筑活动是建筑法所要规范的核心内容。建筑法所称的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。但建筑法中关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，使用于其他专业的建筑工程的建筑活动。

建筑法的调整对象主要有两种社会关系：一是从事建筑活动过程中所形成的一定的社会关系；二是在实施建筑活动管理过程中所形成的一定的社会关系。从性质来看，前一种属于平等主体的民事关系，即平等主体的建设单位、勘察设计单位、建筑安装企业、监理单位、建筑材料供应单位之间在建筑活动中所形成的民事关系；后一种属于行政管理关系，即建设行政管理部门对建筑活动进行的计划、组织、监督的关系。

（二）建筑许可

国家实行建筑许可管理制度。建筑许可包括建筑工程施工许可和从业资格两种。

1.建筑工程施工许可

建筑工程施工许可，是指建设行政主管部门依据法定程序和条件，对建筑工程是否具备施工条件进行审查，对符合条件者准许开始施工并颁发施工许可证的一种制度。

施工许可的申请。施工许可证的申请时间，应当在施工准备工作基本就绪之后，组织施工之前。施工许可证的申请者是建设单位（也可称业主或者项目法人），做好各项施工准备工作是建设单位的义务。

建筑工程施工许可证的审批。施工许可证由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门审批。具体由哪一级建设行政主管部门审批，则要视工程的投资额大小和投资额来源的不同而定。建设行政主管部门应当在接到申请后的15日内，对符合条件的申请者颁发施工许可证。

工程招投标中法律问题研究 篇3

关键词：建筑施工;工程招投标;法律问题;招投标法

建设工程招投标能够建立公正的竞争机制，择优选择设计、施工单位，保证缩短工期、提供工程质量和节约工程投资，是一项重要的制度。但建设工程招投标必须建立在一定的法治基础上，必须按照法律规定的程序和方式进行，随着《中华人民共和国招投标法》的实施，建设市场必将形成政府依法监督，招投标活动当事人在建设工程交易中心依据法定程序进行交易活动，各中介组织提供全方位服务的市场运行新格局。

一、工程招投标中的违法操作

1、将项目进行人为分割躲避招标

在现行的建筑施工工程招投标中，存在着人为对必须招投标的项目进行切割，将大的项目划分成各个小的项目，从而躲避招标。在现行的工程招投标中，部分单位为了谋取私利，与工程承包商进行媾和，将必须经过正常的招投标程序才能允许审批的建设项目，私自交给某些承包商，在这个过程中，接受承包商的贿赂。比如，在开发建设一个住宅小区的项目时，如果全部进行建设的话，项目总投资将超过3000万元，这是招投标的下限，但在实际的操作过程中，为了有效地躲避招投标的审批，往往只是将住宅小区的部分项目进行报建，使总投资额低于3000万元，然后将项目进行分割，使单项合同额在招标标准以下，从而有效地躲避了招投标的限制。

2、恶意提升招标文件的价格

在建筑工程招投标中，招标文件是招标单位与投标企业之间的连接的纽带，是招标单位的招标项目说明书，也是投标单位提前了解投标项目的蓝本。招标文件一般由招标单位或其委托的代理机构进行编制，由于在编制的过程中，需要耗费大量的人力、物力，因此招标单位为了获得更多的利益或报酬，往往恶意提升招标文件的价格，从而增加了投标企业的经济负担，也在一定程度上阻碍了投标企业的参与积极性。另外，招标文件的价格一般采用预支付模式，如果投标企业没有中标，那么招标文件的图纸部分完全可以退回利用。但实际中，很多招标企业运用“霸王条款”，不管投标企业是否中标，图纸一律不退还，招标企业从而据此收取高额的图纸费用进行盈利。

3、招投标中存在地方保护主义

在建筑工程招投标过程中，根据《招标投标法》，某个项目从招标文件发售开始到投标人提交投标文件为止，其时间长度最少须满足20天。但在一些实际的招标过程中，部分招标单位存在强烈的地方保护主义，随意缩减时长限制，不考虑或者忽视外地投标企业的利益，采用设置地域性的门槛条件等相关的措施来限制非本地投标企业的投标意图，阻止外地企业参与竞标。

4、用合法程序进行虚假招投标

在建筑工程项目的招投标过程中，还存在着招标人与投标人串通一气，进行虚假招投标的行为。这种虚假行为的初衷是为了骗取国家的建设专项资金，招标人虚拟某个建设项目，通过审批后，开始招投标，在招投标中，招标人允诺给中标人一定的利益，让中标人一起配合来完成这样一个虚构的环节，为了躲避监督与检查，在这次的招投标中，所有的环节都是符合程序，符合法律的，但其招投标的内容却是虚设的。

二、工程招投标存在问题的法律建议

在工程招投标中，存在很多违法的行为，这些行为如果不加以控制，不进行有力查处，会直接影响工程项目招投标的合法性及成效性。

（一）完善法律建设，细化法律责任

1、统一规范中标人的标准

在工程项目招投标中，最合理的中标人，不一定是最低报价的投标人，而是综合价格与质量等因素的最适当的投标人。在实际的招投标中，选定中标人的标准，一般是在指满足质量等要求的条件下的最低报价，通俗地讲，是指“物美价廉”的投标人。鉴于招投标过程中的盲目性及混乱性，因此需要首先明确中标人的标准，统一规范中标人的制度，

2、明确分包的规定和制度

在建筑工程招投标中，某些中标企业在获得施工项目后，为了谋取利益或者为了扩展业务，往往将一些工程项目进行分包或转包。但实际上，法律规定中标企业在进行分包时，需要满足一定的条件。首先，招标工程的主体工程，在中标后，理应由中标企业按照经审批后的投标文件严格施工，不得分包或转包，以确保工程的质量。其次，招标工程中的关键性工程，中标企业也不得分包或转包，而应该严格注重提升质量标准，严格进行科学施工。因此中标企业在获得建筑项目中，应该明确工程性质，制定科学合理的工程性质衡量的制度和体系。

（二）推行工程清单报价制度

1、推行工程清单报价

这种报价制度，能够有效地遏制招标单位与投标企业之间的串通与媾和，能够尽可能地维护其他投标企业的利益。将以前的商务标总价评审改为工程量清单总价和各分部分项工程量清单报价评审。运用这种报价体系，能够合理有效地规避招投标中的弊端，因为将清单进行细算的工作，需要通过一定的系统进行，这就为招投标提供了扎实的资料储备。

2、丰富评标人员的构成比例

在建筑招投标过程中，评标是一个重要的环节，评标是对投标人的投标文件的科学考评，同时也是为招标单位选择最合适投标企业的部分。在评标的过程中，往往存在着贿赂、偏袒、蓄意等违法行为，为了有效地解决这些问题，因此在实际工作中，应该不断丰富和扩大评标人员的构成比例，加强评标人员的流动性，丰富评标人员的层次与范围，不断加强评标人员的业务技能培训和思想组织建设，提升评标人员的思想水平，建立一定的评标专家档案记录，一旦发现有评标专家存在违法违规的行为，要及时地记载备案，以示警告。

（三）加强执法监督力度

在工程项目招投标过程中，存在着很严重的违法行为，违法违规的行为之所以屡禁不止，原因是多方面的，其中比较重要的客觀原因，是因为法律对其打击力度不够。鉴于此，因此不断完善法律建设，不断加强法律打击力度，严厉查处违法违规的行为。另外还需要不断加强法律监督体系，工程项目招投标整个过程应该明朗化，应该规范化和透明化，引入监督指导体系，能够有效地发挥震慑作用，来警示招标企业和投标企业，按照法律规范进行合法合规的操作。

（四）完善招投标质疑程序

在工程项目招投标过程中，应该不断完善质疑程序的建设，而质疑人员的构成，往往由与招投标存在切身利益的人来担纲，这样可以有效地保障质疑程序的成效性。在招标投标的相关法律文件中，都赋予了这些质疑人的权限和诉讼权利，一旦发现招投标环节中存在违法违规的行为，要及时进行监督。在招投标中，还存在着一定的盲目竞争，投标人恶意降低自身的价格来进行招投标，严重影响了招投标的正常进行，因此在实际工作也应该注重加强监督。

总结：

工程项目招投标是工程项目开展的前提条件，在实际的招投标中，存在着很多问题，因此需要不断完善法律法规建设，不断构建平等公正的招投标体系，不断完善招投标的法律监督体系，从而提升工程项目招投标的水平和质量。

参考文献：

[1]谷爱明，唐秋风，政府投资项目招投标问题与思考[J]，广西财政高等专科学校学报，2005（6）;

地下人防工程改造车库的法律属性 篇4

要界定地下人防工程改造成的地下车库的产权性质，首先要弄清地下人防工程的产权所有人是国家还是开发商。开发商在进行民用建筑开发时须按照法律规定建造符合规定的人防设施，将其作为小区公共配套设施的一部分。但该部分配套设施是属于不可转让的市政配套还是属于开发商的私有物业，并没有非常清晰的结论。

一种观点认为，地下人防工程的所有权归国家，开发商不过是代为管理和经营。地下人防工程的设计、施工、监理、报竣等工作都需受当地人防部门监督，竣工后经验收合格，再无偿移交给当地人防部门，是国家强制配套建筑物，是国防资产的组成部分，故地下人防工程属于国家财产的范畴，产权人是国家，禁止开发商将其作为普通不动产销售，即使在和平时期进行开发使用，也需要向国家缴纳一定使用费用。如北京市房屋土地管理局、北京市人民防空办公室颁布的《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补充通知》第2条规定:人防国有资产是国防资产的组成部分, 未开发使用的不交纳物业管理费。开发使用的人防工程, 由使用人交纳物业管理费。使用人须承担产权人应交的物业管理费, 并在人防工程使用协议和物业管理委托合同中注明。

另一种观点认为，地下人防工程是开发商自身开发的，与地上建筑物一样，所有权当然归其所有，可以对外销售。地下人防工程由开发商在开发地上建筑物时一并设计与施工，其功能是服务于小区业主的公共设施，与小区配套的会所、泳池等公共配套设施一样，业主均需有偿使用。虽然建造地下人防工程是开发商的法定义务，但在实际操作中，部分地下人防工程改造的车库都确权到开发商名下，开发商再出售或出租给业主，且部分出售的车位能够拥有房地产权证，即产权能够转移到业主名下。相反，确权到国家名下的地下停车场并不多见，甚至还没有先例。况且如果开发商建好的地下停车场所有权属于国家，估计不会有人有兴趣去建造。因此，地下人防工程的所有权人是开发商。

建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定，普通地下室与地下人防工程都不计入公用建筑面积，二者都可以改造成停车场，导致二者在实践中比较容易混淆。但二者并不是同一概念，相互之间不能等同。建设地下人防工程是开发商的法定义务，开发商在法定义务之外建的地下停车场并不属于地下人防工程。但开发商常常会有意或无意混淆二者的区别，认为二者都归其所有，都可以对外出售。房管部门在实际操作中对地下停车场的确权也存在混乱，甚至存在将部分地下人防工程确权到业主的情况，但这并不表示该行为符合法律的规定。我们认为，应当根据开发商报建时规划部门出具的审批文件界定其用途，如果报建时规划设计经审批为地下车库的，则与地上建筑物一样，可以认定所有权属于开发商，就可以将整个车库按照房产测量部门出具的测量报告办理确权登记。但如果是地下人防工程改造而成的地下车库，则属于市政配套设施，不能进行买卖、交易、赠与等产权转移活动，其产权所有人是国家，因此，不能将此类地下车库确权到开发商名下，亦不能确权到业主名下。另外，没有将地下人防工程确权给国家并不是该物业属于开发商的反证。首先，国家作为一个特殊主体，在现实生活中基本上不作为确权对象存在，况且国家机关将国家作为确权对象就如同自己给自己证明某物的权属关系，是荒谬和无聊之举，因此，根本没有必要将地下人防工程确权给国家。在实际操作中，开发商通常通过出租的方式对地下人防工程改造的车位进行受益，部分中小开发商也存在出售的情况，但仅仅是通过合同条款来进行约定，业主并不能真正地取得所购买物业的产权。

二、开发商出售地下人防工程改造的车库行为性质是买卖还是转租

地下人防工程散落于各地上建筑物之中，不便于集中管理，特别是在和平时期，人防工程无法发挥其原本的功能，处于长期闲置状态，是对资源的极大浪费。为了更好地利用地下人防工程这一公共配套设施，在保证不降低人防工程防护性能的情况下，国家鼓励社会对其进行开发利用，即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。《人民防空法》第5条规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”该条款确立了“谁投资、谁受益”的原则，即在和平时期，投资者拥有使用权、收益权和部分处分权，同时承担维修保养的法定义务。

一种观点认为，开发商作为申请利用人即地下人防工程的承租人，与出租人即当地人防部门签订协议，取得该人防工程的使用权，该行为性质属于租赁，只不过另一方当事人是国家这一特殊主体。开发商将地下人防工程改造成的停车位进行“出售”，其法律性质实质上属于合同法上的转租行为，业主不能取得该车位的所有权，开发商此时承担的是物业管理人的角色，所收取的只能是该停车位的物业管理费，只不过该车库的物业管理费是一次性缴纳而已。

另一种观点认为，开发商是投资商，根据“谁投资、谁受益”的原则，该投资物业应由开发商受益，而出售或出租其建造的物业是最直接的受益方式，地下车库和地上建筑物是一样的，都属于开发商的物业，开发商与业主之间签订地下车位买卖合同，对双方的权利义务进行规定，该行为是典型的买卖行为。

建设工程法律法规 篇5

第一章1.我国建设法规体系由五个层次组成：1）建设法律 2）建设行政法规 3）建设部门规章 4）地方性建设法规 5）地方建设规章建设法律的法律效力最高，越往下法律效力越低。法律效力低的建设法规不得与其法律效力高的建设法规相抵触，否则，其相应规定视为无效。

2.建筑工程开工之前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

3.工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300 m2以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。

4.抢修救灾工程、临时性建筑工程、农民工自建两层以下（含两层）住宅工程不需领施工许可证。

5.建设工程在施工过程中，建设单位或施工单位发生变更的，应当重新申领施工许可证。

6.申请领取施工许可证的条件：1）已经办理该建筑工程用地批准手续；2）已经取得建筑工程规划许可证；3）拆迁进度符合施工要求；4）已经确定施工企业，按照规定已经招标；5）满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按照规定进行了审查；6）有保证工程质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续；7）按规定应该委托监理的工程已经委托监理；8）建设资金已经落实，建设工期不足1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过1年以上的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。

7.建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

8.施工许可证有效期为9个月，逾期施工许可证自行废止。9.建设单位自中止施工之日起1个月内向发证机关报 告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程，恢复

施工前建设单位应当报发证机关核验施工许可证。18.工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务 所资质。

10.按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因 故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向发证机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

11.工程勘察综合资质的等级划分：工程勘察综合资质 只设甲级。取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制。17.建筑业企业连续三年年检合格，才可申请晋升上一 个资质等级。

12.工程勘察专业资质的等级划分：工程勘察专业资质 根据工程性质和技术特点而设立。13.建筑业企业的资质等级及业务范围。根据《建筑业 企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

15.资质证书有效期为5年

14.房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

16.建设行政主管部门对建筑业企业资质实行年检制 度。年检结论分为合格、基本合格、不合格三种。建筑业企业资质年检不合格或者连续两年基本合格的，建筑行政主管部门应当重新核定其资质等级。新核定的资质等级应当低于原资质等级，达不到最低资质等级标准的，取消资质。19.只有涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于 利用扶贫资金实行以工代赈，需要使用农民工等特殊情况及规模以下的工程，才可以不进行招标而采用直接发包方式。而对于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；全部或部分使用国有资金或国家融资的项目以及所有大中型基础设施、公用事业等关系社会利益、公共安全的项目，必须采用招标、投标方式来发包工程；否则将不批准开工建设。20.项目总投资≥3千万；合同单价≥200万；设备、材 料≥100万；勘察设计管理合同≥50万的，必须招 投标。22.建筑工程承包合同应当采用书面方式订立，以口头 方式订立的，其形式不符合法律规定，将由人民法院或仲裁机构依法宣告无效。21.发包单位和承包单位应当全面履

行合同约定的义务。

23.承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证 书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

24.国家提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程 肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。“应当由一个承包单位完成的工程”这一规定如何理解，在实践中如何操作，由于只是一个“概念”性的规定，还有待于作出具体的规定。25.禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他 人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。27.转包是法律完全禁止的，而分包则是允许的。

26.建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程 发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

28.共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上相同专业的不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。29.建设工程监理的性质：1）服务性。2）科学性。3）独立性。4）公正性。

30.建设工程监理的服务对象是建设单位；工程监理单 位应当严格地按照有关法律、法规、规章、工程建设文件、工程建设技术标准、建设工程委托监理合同、有关的建设工程合同等规定实施；在委托监理 的过程中，与承建单位不得有隶属关系和其他利害关系。33.建筑工程监理对施工质量承担监理责任

31.建设单位与其委托的工程监理企业应该订立书面委 托监理合同。

32.建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技 术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，由建设单位要求设计单位改正。

34.建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准 擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

第二章1.招投标应当保证公开、公平、公正的原则。2.国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标。

3.有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：1）项目技复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；2）受地域环境限制的；3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；5）法律、法规规定不宜公开招标的。

4.需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由上述规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：1）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；2）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；3）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；4）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；5）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备2承包能力的；6）法律、行政法规规定的其他情形。7.招标人不得单独或者分别组织任何一个投标人进行现场踏勘。5.自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五个工作日。6.自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

8.对于潜在投标人提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答。

9.对公开招标发布招标公告有两种做法：1）实行资格预审；

2）实行资格后审。

员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招责人。12.土方开挖工程是指开挖深度超过3m（含13.建筑施工企业应当组织专家组进行论证审查的工 程：10.招标人要向3个以上具备承担招标项目的能力、资 信良好的特定的承包商发出投标邀请书，邀请他们参加投标资格审查，参加投标。

11.招标人向经审查合格的投标人分发招标文件及有关 资料，并向投标人收取投标保证金。公开招标实行资格后审的，直接向所有投标报名者分发招标文件和有关资料，收取投标保证金。

12.招标文件发出后，招标人不得擅自变更其内容。确 需进行必要的澄清、修改或补充的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15天前，书面通知所有获得招标文件的投标人。

13.开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间 的同一时间公开进行。

14.招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30 天内，按照招标文件和中标人的投标文件正式书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。15.投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投 标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。18.投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时 间前，将投标文件密封送达投标地点。

16.投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中 标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

17.投标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证 金。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。

19.投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间 前，可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。

20.两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。

21.联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合 体成标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。联合体投标，应当以联合体各方面或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。

22.有关投标人的法律禁止性规定：1）禁止投标人之间 串通投标；2）禁止投标人与招标人之间串通投标；3）其他串通投标行为：4）其他禁止行为。

23.评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标 报告。评标报告由评标委员会全体成员签字。评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。中标通知书由招标人发出。

第三章1.安全方针：安全第一、预防为主、管生产的同时管安全。

2.项目经理责任： 1）对承包项目工程生产经营过程中的安全生产负全面指导责任；2）贯彻落实安全生产方针、政策、法规和各项规章制 度，结合项目工程特点及施工全过程的情况，指定本项目部各项目安全生产管理办法，或提出要求并监督其实施。3）在组织项目工程承包，聘用业务人员时，根据工程 特点确定安全工作的管理体制和人员，明确各业务承包人的安全责任和考核指标，支持、指导安全管理人员的工作。4）健全和完善用工管理手续，录用外包工队的健康及 时向有关部门申报，严格用工制度与管理，适用组织上岗安全教育，要对外包工队的健康与安全负责，加强劳动保护工作。5）组织落实施工组织设计中安全技术措施，发现施工 生产中不安全问题，组织制定措施，及时解决。6）领导、组织施工现场定期的安全生产检查，发现施 工生产中不安全问题，组织制定措施，及时解决。7）发生事故，要做好现场保护与抢救工作，及时上报； 组织、配合事故的调查，认真落实制定的防范措施，吸取事故教训。8）对外包队伍加强文明安全管理，并对其进行评定。9）企业法人代表、项目经理每年不少于30学时。

3.“三级安全教育”是指公司（即企业）、项目（或工程处、施工处、工区）、班组三级。4.施工单位的主要负责人是安全生产的第一负责人，必须经过考核合格后，做到持证上岗。在施工现场，项目负责人是施工项目安全生产的第一负

3m）的基 坑、槽的土方开挖。

5.安全生产许可证的申请条件： 1）建立、健全安全生产负责制，制定完备的安全生产 规章制度和操作规程。2）保证本单位安全生产条件所需资金的投入。3）设备安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专 职安全生产管理人员。4）主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员 经建设主管部门或者其他有关部门考核合格。5）特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得 特种作业操作资格证书。6）管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教 育培训并考核合格。7）依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业 的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费。8）施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用 具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求。9）有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家 标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装。10）有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生 重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案。11）有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者 应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备。12）法律、法规规定的其他条件。

6.安全生产许可证的有效期为三年。未发生死亡事故的，安全生产许可证有效期届满时，有效期自动延期三年。7.施工现场必须设置临时消防通道。其宽度不得小于3.5m，并保证临时消防通道畅通，严禁堆料或挤占。工程内消防通道要保持畅通，禁止堵塞。施工现场必须配备消防器材，要害部位配备不少于4具的灭火器。

8.对进入施工现场的 安全防护用品及施工电气产品等，须持有产品安全生产许可证、出厂产品合格证和省安监总站颁发的产品准用证。9.凡在2m以上作业，必须系好安全带，要高挂低用。

10.机械操作人员必须经过安全操作技术的培训，在施 工过程中做到定人、定期、定机的原则。

11.基坑支护工程是指开挖深度超过3m（含3m）的基 坑并采用支护结构施工的工程；或基坑虽未超过3m，但地质条件和周围环境复杂、地下水位在坑底以上等工程。

1）开挖深度超过5m（含5m）或地下室三层以上（含 三层），或深度虽未超过5m（含5m），但地质条件和周围环境及地下管线及其复杂的工程；2）地下暗挖及遇到有溶洞、暗河、瓦斯、岩爆、涌泥、断层等地质复杂的隧道工程；3）水平混凝土构件模板支撑系统高度超过8m，或跨度 超过18m，施工总荷载大于10kN/m2，或集中线荷载大于1510kN/m2的模板支撑系统； 4）30m2及以上高空作业的工程； 5）大江、大河中深水作业的工程；6）城市房屋拆除爆破和其他土石大爆破工程。

14.事故等级分为四级：1）特别重大事故，是造成30人以上死亡，或者100 人以上重伤，或者1亿元以上直接经济损失的； 2）重大事故，是造成10人以上30人以下死亡，或者 50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的；3）较大事故，是造成3人以上10人以下死亡，或者 10人以上50人以下重伤，或者1000万以上5000万元以下直接经济损失的；4）一般事故，是造成3人以下死亡，或者10人以下重 伤，或者1000万元以下直接经济损失的。

15.单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发 生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。每级上报的时间不得超过2小时。

16.特别重大事故、重大事故逐级上报至国务院安全生 产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；较大事故逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；一般事故上报至设区的市级人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。

17.“四口”指通道口、预留洞口、楼梯口和电梯井口； “五临边”指沟、坑、槽和深基础周边，楼层周边，楼梯侧边，平台或阳台边，屋面周边；“三不伤害”指不伤害自己、不伤害他人和不被别人伤害；“三违”指违章指挥、违章操作和违反劳动纪律。

第四章 建设工程质量法律制度《建设工程质量管理条例》规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工

程监理等单位提供与建设工程相关的原始资料。原始资料必须真实、准确、安全。”原始资料是工程勘察、设计、施工、监理等单位进行相关工程建设的基础性材料。建设单位作为建设活动的总负责方，向有关单位提供原始资料，并保证这些资料的真实、准确、安全，是其基本的责任和义务。施工单位是建设工程质量的重要责任主体，但不是唯一的责任主体。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

《建设工程质量管理条例》规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验部合格的，不得使用。施工单位应当严把两道关，一是谨慎选择生产供应商；二是实行进场二次检验。

《建设工程质量管理条例》规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”涉及结构安全的试块、试样和材料见证取样和送检的比例不得低于有关技术标准中规定应取样数量的30%。单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的质量检验和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该建设工程的监理业务。建设工程在工程开工前1个月，应到监督站办理监督手续，提交勘察设计资料等有关文件。建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。

工程质量监督机构应当在工程竣工验收之日起5日内，向备案机关提交工程质量监督报告。下列工程的最低保修期：

1、基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。

2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。

3、电气管线、给排水管道、设备安装为2年。

4、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期。

5、装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位约定。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收之日为 竣工日期；

2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收 的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有建设工程之日为竣工日期。

第五章 建设工程环境保护、节约能源和文物保护法律 制度

1、施工噪声即在建设工程施工过程中产生的干扰周围生 活环境的声音。

2、在城市市区范围内、建筑施工过程中使用机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。以上规定的夜间作业，必须公告附近居民（夜间，是指晚22点至早6点之间的期间）噪声排放，是指噪声源向周围生活环境辐射噪声。

3、按照《建筑施工场噪声限值》（GIB12523-1990）的规定,城市建筑施工期间施工场地不同施工阶段产生的作业噪声限值为：

1、土石方施工阶段（主要噪声源为推土机、挖掘机、装载机等）、噪声限值是昼间75dB,夜间55 dB。

2、打桩施工阶段（主要噪声源为各种打桩机等），噪声限值是昼间85 dB，夜间禁止施工。

3、结构施工阶段（主要噪声源为混凝土施工、振捣 棒、电锯等）、噪声限值是昼间70 dB，夜间55 dB

4、装修施工阶段（主要噪声源为起重机、升降机 等）、噪声限值是昼间62 dB，夜间55 dB.。

4节约能源，是指加强用能管理，采取技术上可能、经济上合理以及环境和社会可以承受的措施，从能源生产到消费的各个环节，降低消耗、减少损失和污染物排放、制止浪费，有效、合理的利用资源。民用建筑节能，是指在保证民用建筑使用功能和室内热环境质量的前提下，降低其使用过程中能源消耗的活动。

6、国家鼓励在新建建筑和既有建筑节能改造中使用新型墙体材料等节能建筑材料和节能设备。安装和使用太阳能等可再生能源利用系统。

12、分包单位负责人对本单位人员在生产中的安全和健康负责。

7税收优惠。国家对生产、使用列入国务院管理节能工作的部门会同国务院有关部门制定并公布的节能技术、节能产品推广目录的需要支持的节能技术、节能产品，实行税收优惠等扶持政策。

8、劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产使用。

11、建设行业的刑事罪名，重大责任事故罪、单位重大安全事故罪，工程重大安全事故罪。

9、建筑工程总承包单位可以将承包中的部分工程发包具有相应资质条件的分包单位；除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可，总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

10建设单位未取得施工许可证或者开工报告示经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处以罚款。

11四节一环保：节能、节地、节水、节材、环境保护 12节能激励措施：1】财政安排节能专项资金2】税收优惠3】信贷支持4】价格政策5】表彰奖励

第六章 劳动法与劳动合同法劳动合同原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用用人单位应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。1个月不签的，支付2倍工资；1年不签的，视为已订立无固定期限劳动合同；不依法签订书面无固定期限劳动合同的，支付2倍工资根据劳动合同期限将劳动合同分为固定期限合同、无固定期限合同、已完成一定工作任务为期限的劳动合同 4 劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1

个月，1年以上不满3年的，不得超过2个月，3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，不得超过6个月 5 无效或部分无效的劳动合同：1】以敲诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的2】用人单位免除自己的法定责任、排除劳动权利的3】违反法律、行政法规强制性规定的。6 劳动合同的解除：协商解除、法定解除、约定解除 7 用人单位不得解除合同的：1】从事接触自己也并危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的2】在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的3】患病或者非因公负伤，在规定的医疗期限内的4】女职工在孕期、产期、哺乳期的5】在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的6】法律、行政法规规定的其他情形。有下列情形之一的，劳动合同终止：1】劳动合同期满的2】劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的3】劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的4】用人单位被依法宣告破产的5】用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的6】法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿的标准：6个月以上不满1年的，俺1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资补偿用人单位必须健全、建立劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。11 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准 12 《社会保险法》规定：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度。13 劳动争议的范围：1】因确认劳动关系发生的争议2】因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议3】因除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议4】因工作时间、休息休假、工资、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议5】因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议6】劳动者退休后，与尚未参加社会

保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险而发生的争议7】法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议仲裁委员会不按行政区层层设立。劳动争议申请仲裁的失效时间为1年。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理。受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人应在10日内向劳动仲裁委员会提交答辩书，劳动委员会收到答辩书后，应在5日内将答辩书副本送达申请人，仲裁裁决在收到仲裁申请60日内作出。工伤：1】在工作时间和工作场所内，因工作原因收到事故伤害的2】工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的3】在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的4】患职业病的5】因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下路不明的6】在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的7】法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。17 视同工伤的：1】在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的2】在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的3】施工远在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的不认定工伤的：1】故意犯罪的2】醉酒或者吸毒的3】自残或者自杀的。建筑业劳务分包企业分类：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业。第七章 合同法合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。3 工程合同的特点：1】工程合同为要式合同，必须采取书面

形式2】工程合同的双方当事人是发包人和承包人3】工程合同的标的物具有特殊性4】工程合同具有国家管理的特殊性。4 合同按照承包范围划分：统包合同、设计---采购—施工合同、设计---采购合同、设计合同、采购合同、工程施工承包合同。按照合同涉及的各方的关系划分：工程总承包合同、工程分包合同、转包合同、劳务合同、劳务分包合同、联合承包合同。按照合同的计价方式划分：总价合同、单价合同、成本加酬金合同。按合同的标的物划分：工程监理委托合同、工程勘察设计合同、建筑安装工程施工合同、建筑安装工程承包合同、建筑装饰工程施工合同、建筑安装工程分包合同、物质供应合同（采购合同）、成品、半成品加工订货合同。5 工程合同签订的原则：平等自愿原则、合同内容自由原则、公平合理原则、诚实信用原则、遵守法律、法规，不得损害社会公共利益的原则。当事人订立合同，采取要约、承诺方式，还要经过“要约邀请—要约—承诺—签订合同”。要约邀请是希望他人想自己发出要约的意思合同的一般条款：当事人的名称和住所、合同的标的、标的的数量、标的的质量、合同价款或者报酬，同履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。合同一般来说可以分为书面形式、口头形式和其他形式。书面合同的形式：合同、成交确认书。合同的内容：约首、本文、约尾。

9无效合同的原因：订立合同主体格、意思表示不真实的合同。

法律工程 篇6

关键词：建设工程施工合同　合同法无效合同

建设工程施工合同属于建设工程合同的一种，而建设工程合同又是我国合同法分则规定的十五类有名合同中的一类，是建设工程领域内的最重要的法律文件。而其中的建设工程施工合同的效力有无尤为重要，本人结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》和自身体会对无效的合同做一简要分析。

《司法解释》第一条和第四条是关于建设工程施工合同无效情形的界定。按照此法条的规定，建设工程施工合同无效情形共五种，分别是：第一种情形，承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；第二种情形，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠；第三种情形，建设工程必须招标而未招标或中标无效的；第四种情形违法分包；第五种情形转包。

第一种，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，所以国家对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

在建筑施工市场中，建筑施工企业，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要求承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决禁止。

第二种情形，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。这是我们常说的挂靠行为。《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限制，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。实践中，有一些企业由于不具备相应资质条件，又想从事建筑活动明所以通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在小型企业中尤为常见，由于它们规模较小，资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象，这种现象的存在，规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。那么如何认定挂靠呢?比如有转让、出借企业资质证书的；以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是本单位人员的等。

第三种情形，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据《招标投标法》第三条规定在中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、監理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

(三)使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动的具有公法性质的的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与施工单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。

第四种情形，违法分包的建设工施工合同无效，这体现在《司法解释》的第四条规定的。而《建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这两个条文属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现违反上述规定的情形，就可以依照《合同法》的规定，确定合同无效。关于违法分包的认定标准是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的工程再分包的，

第五种情形，违法转包的建设工施工合同无效，这也体现在《司法解释》的第四条规定的。转包的认定标准是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，该条规定转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位，属于转包行为；违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

工程建设招标投标法律探讨 篇7

(一) 我国《招标投标法》的立法缺陷

作为规范公共采购及其招标投标行为的《招标投标法》为了保证招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用, 根据招标投标活动的具体程序和步骤, 分别规定了招标投标开标、评标和中标的各阶段的程序性规则, 在这个意义上可以说, 《招标投标法》是一个程序法。但与此同时, 《招标投标法》也规定了许多实体内容, 如公共采购的强制招标范围, 招投标活动遵循的原则, 应采用的招标方式, 以及招标投标活动当事人和参与人的权利义务等, 从这个意义上又可以说, 《招标投标法》也是一个实体法。作为实体法, 就应具有较强的可操作性, 但从近年的实际工作及陆续出台的与《招标投标法》配套适用的法规、规章中发现《招标投标法》中一些条款可操作性不强, 使《招标投标法》的强制实施与保障作用还不能实现。

(二) 招标代理机构行为不规范

招标代理机构是直接进行招标投标操作社会中介组织, 在维护市场秩序方面具备重要作用。《招标投标法》第13条对此作出了具体规定。规定目前很多招标投标都是通过招标代理机构进行的, 这也是国际上的通用做法。我国现在也大多采用这种方式, 目前招标投标市场存在的一些问题, 多数与代理机构的行为不规范有很大的关系。招标代理机构缺乏法律的规范和约束, 法律地位的模糊不清。部分招标代理机构中存在性质不明确、地位不清楚的问题。有的既充当管理者, 又充当经营者。直接影响到招标代理行为的统一化、规范化, 违反了市场经济条件下平等竞争的原则。具体表现为:

第一是迁就业主的不正当要求:有的业主事前已与投标人达成意向, 拿到招标代理机构来操作, 要求必须让“意中人”中标, 否则免谈。招标机构为了赚钱, 竞放弃“公平、公正、公开“原则, 与业主串通一气, 并精心设计方案使“意中人“中标成为可能性。有的业主一旦项目批下来, 就委托招标代理机构操作后要求压缩工期, 招标代理机构想尽一切办法往前赶, 最后为了不丢掉这笔生意只能违心违规应付了事。

第二是恶性竞争, 动作不端:前些年招标代理机构竞争不十分激烈, 近两年竞争加剧, 随之也出现了一些不正常现象。一些地区代理机构为争相压价, 不断向委托招标的业主提高“回扣“标准, 甚至个别项目上升到白热化程度, 有时不赚钱也承诺操作, 都想称霸一方, 垄断经营。群雄争赢, 世人皆赞, 群雄争霸就不敢苟同了。

第三是乱设分支机构:按照国家相关政策要求, 一个招标公司取得招标资质后, 不允许在异地自设分支机构, 如果需要注册, 就要具备二级法人资质再按规定审批。可是, 现在有的招标代理机构受“利益驱动”, 搞“神州大地任我游”, 在一些省市设立“某某项目部”, 还有的到各省市招标代理机构或者有关项目监管单位发展“线人”, 提供招标项目信息, 甚至为了“收买”他们许诺如将招标项目承揽过来给予相应“回扣”。

(三) 失信惩戒机制缺乏必要的法规依据

失信惩戒机制是信用体系的重要组成部分, 是对守信者进行保护、对失信者进行惩罚、发挥社会监督和约束的制度保障。但这些惩戒措施还缺乏强有力的法律法规支持。在立法方面, 建筑行业中虽然对各方主体的市场行为有法律条款和相应的处罚规定, 但这些仍不足以对失信行为形成有力的法律规范和约束, 同时, 有法不依和执法不严的问题也相当严重, 尚未达到违法程度的失信行为得不到相应的惩罚, 社会信用严重失衡。到目前为止, 国家还没有相应的法律法规, 对工程建设领域的信用体系建设做出明确的规定, 对市场各方主体的失信行为, 行政监督机构缺乏相应的监督手段和措施, 同时, 对于失信的建设单位惩戒措施力度不够, 大部分都是采取曝光、与资质资格升级挂钩, 进行招投标的标前提示等方式, 没有起到应有的惩戒作用。

二、完善我国工程建设招投标工作的具体法律措施

(一) 完善建筑市场的法律法规体系

健全的法律体系是依法招标投标的基础。目前我国招标投标依据的法律主要有《招标投标法》、《建筑法》等, 还有一些实施办法及相关规则《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》。但是现有的法律法规已经不能解决新出现的一些问题, 因此要尽快的完善现有的法律法规, 建立起有效的制度实施机制, 减少操作中的弹性和例外, 保证制度面前人人平等, 使招标投标制度等到真正落实。在《招标投标法》的基础之上, 制定《招标投标法实施细则》, 完善现有的法律体系;制定《工程建设项目招标代理市场管理办法》, 以规范业主和招标代理机构行为, 明确业主和招标代理机构权利和义务;继续完善招标投标配套规则的制定, 加快范本的编制, 如《工程建设项目施工招标文件范本》和《工程招标代理合同示范文本》, 规范工程招标投标操作;针对当前建筑市场中存在招投标过程不规范、拖欠工程款和黑白合同等突出问题, 制定《建筑市场责任主体行为信用标准》, 明确哪些行为属于失信行为;依法构建失信惩戒机制, 充分调动和发挥各方在信用体系建设中的作用。

(二) 依法规范招标代理机构, 维护招标代理市场秩序

发达的招标代理组织是招标投标市场成熟的一个重要标志。招标代理机构须是独立核算、自负盈亏的社会中介法人组织, 对其应当尽快实现真正意义上的政企分开、政事分开, 严格资质管理, 引导和鼓励公平竞争, 促进招标代理事业快速发展。同时, 为防止招标代理机构过多、过滥, 建立竞争有序、运作规范的招标代理市场机制, 一方面要设置合理的“门槛“, 坚持必需的资质标准, 防止一哄而起、良莠混杂;另一方面要有重点地扶植培养一定数量的“优质“招标代理机构, 让其起示范和导向作用。还要注意保护具备法定条件的项目法人的自行招标权利。按照《招标投标法》的规定, 对具备自行招标条件的, 任何部门和单位不能强制委托招标。其次加强代理从业人员的培训, 提高职业道德水平。随着市场竞争的加剧, 企业面临各种压力归根到底来自于人才竞争的压力, 人才的培养是企业不断创新、持续发展的源泉, 招标代理从业人员的培训应向国际大型咨询公司人员培训看齐, 不但包括业务知识方面, 还应当涵盖综合协调能力、语言交流能力、社交能力、写作能力等方面。高素质、复合型的人才才能构筑高水平的代理中介机构, 高水平的中介机构才能从容面对入世带来的机遇与挑战。

二是完善相关的立法, 制定《工程招标代理机构资质分级和标准》和《工程建设项目招标代理市场管理办法》。招标代理机构应当依法经营, 平等竞争, 对严重违法违规的招标代理机构, 要取消招标代理资格。建立健全招标代理市场准入和退出制度, 招标代理机构必须与行政主管部门脱钩, 并不得存在任何隶属关系32或者其他利益关系。凡违反《招标投标法》和《行政许可法》规定设立和认定招标代理机构资格的行为, 一律无效

(三) 建立并完善建筑市场信用体系

建立建设领域信用体系, 是整顿和规范建筑市场秩序的治本之策, 也是保证建筑业改革和发展的重要举措。建立建设领域信用体系必须要有法律保证, 一方面国家应有计划地制定颁发全社会信用体系的相关法律和行政法规, 如《征信管理条例》等;另一方面, 建设系统应出台配套的有关建设领域信用体系相应的部门规章和规范性文件, 如《建筑市场责任主体行为信用标准》等使信用体系的建设和运行实现制度化、规范化, 做到有法可依, 包括对信用信息的采集、整理、应用和发布, 对信用状况的评价, 以及对征信机构的管理等。构建起全国建筑市场诚信信息平台, 实现信息互通。在现有的信用档案系统的基础上, 解决地区间企业信用信息数据的兼容共享问题, 并逐步实现网络化。要以电子监察网建设为契机, 构建统一的工程建设和建筑业电子监管平台, 建立健全信用信息记录系统和信用档案管理系统;构建失信惩戒机制, 加大违法成本。充分调动和发挥各方在信用体系建设中的作用。对严重的失信行为, 要及时将其违法违规事实公开, 采取社会、行政、经济、法律等综合惩治措施, 对有失信行为的企业和人员依法公布、或予以行政处罚, 依法追究失信者法律责任, 提高失信成本, 使失信者得不偿失。

参考文献

[1]、曹富国.立庭鹏.政府采购与招标投标法的适用.企业管理出版社.2002年版.

[2]、王家林.政府采购立法与财政法制建设.北京.中国财政经济出版社.2002年版.

法律工程 篇8

关键词：工程质量,监管体系,法律思考

一、我国工程质量监管体系问题的提出

近年来, 我国工程质量管理工作取得不同程度的进步, 有关工程质量监管的法规和制度建设得到加强, 工程质量管理纳入法制化轨道;相继完成了一大批高质量工程项目, 质量技术进步取得新进展;全社会对工程质量的关注度和认同感;工程建设各方的质量责任意识普遍提高, 企业质量管理水平明显提高以及质量监督管理机制不断完善, 监督管理能力得到提升。然而, 2007年6月15日广东江门的九江大桥坍塌事故、同年8月13日湖南湘西凤凰至贵州铜仁大兴机场的二级公路堤溪段300多米长的沱江4跨石拱桥坍塌事件再次说明:建设工程的优劣直接关系到国民经济的发展和人民生命的安全, 加强建设工程质量的管理, 仍是十分重要的问题。

随着经济的快速增长和城镇化快速推进, 我国工程建设规模越来越大, 技术难度越来越高, 人们对工程质量已从单纯注重安全性上升到舒适性、建筑节能以及全寿命周期质量等全方位的需求。工程建设的现状给工程质量安全监管工作带来了新的压力和挑战, 我国工程质量监督体系的完善势在必行。

二、我国现行建设工程质量监管体系及其弊端

我国工程质量监督管理体系建立的法律依据最早可以追溯至1983年原城乡建设环境保护部和国家技术监督局联合颁布的《建设工程质量监督条例》和1984年国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》 (国发[1984]123号) 文件。20多年来, 围绕建设工程质量管理问题, 我国相继制定并颁布了一系列法律、法规和规章, 并增补、修订了大量的强制性技术标准。其中1998年3月1日起施行的《建筑法》和2000年《建设工程质量管理条例》的实施对规范市场行为, 减少质量事故的发生, 提高我国工程质量水平起了重要作用, 更为现行建筑工程质量监督体系的建立提供了法律上的依据。

目前我国现行工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。纵向管理是国家对建设工程质量所进行的监督管理, 它具体由国家建设行政管理部门及其授权机构实施;横向管理是指工程承包单位和建设单位对所建工程的管理。现行建设工程质量监管体系的有效运行, 对当前建筑工程质量的稳定和提高起到了促进作用。但是, 现行的建设工程质量管理体系还处于破旧立新的发展过程中, 仍有待完善。

1、法律法规不完善

工程建设质量管理一直是我国国家工程建设管理的重要内容, 有关工程建设质量的立法工作也一直为工程建设法规的立法重点。现行的主要法律有《中华人民共和国建筑法》, 其中第六章即为“建设工程质量管理”。2000年1月30日国务院发布施行的《建设工程质量管理条例》是《建筑法》的配套法规之一, 它对建设行为主体的有关责任和义务作出了十分明确的规定。此外, 国务院建设行政主管部门及相关部门也相继颁发了建设行政规章及一般规范性文件。如:《建筑工程质量检验工作规定》 (1985年) 、《关于确保工程质量的几项措施》 (1986年) 、《建设工程质量监督管理规定》 (1990年) 、《关于提高住宅工程质量的规定》 (1992年) 、《关于建筑企业加强质量管理工作的意见》 (1995年) 、《建设工程勘察质量管理办法》 (2002年) 等。所有这些法律法规及部门规章对我国工程质量监管体系的建立提供了明确的法律依据。但是, 工程质量监管的实践仍面临相关监管法律法规不健全, 执法不力和对法规执行缺乏有效的监督等问题, 尤其是缺乏有关工程质量监督的程序性规定。这种立法现状致使监管者的监管行为缺乏外在制约, 被监管者的知情权、参与权受到不同程度的侵犯, 极易发生徇私舞弊、滥用职权、收受贿赂等违法犯罪现象, 使工程质量受到极大的影响。

2、监督管理机构权责不明确

工程质量监管体系仍存在着政府主管部门不作为、滥作为、运动员与裁判员角色经常混淆不清, 工效不高和分割管理, 封闭管理, 政出多门的状况;首长 (政府) 工程, 献礼工程不执行法定建设程序, 不按科学规律和技术标准, 盲目组织施工, 经常以牺牲工程质量为代价, 抢工期赶进度, 造成了许多工程施工质量问题;全国各地的各类开发区的工程质量监督管理工作, 大多存在较严重的各自为政, 封闭管理, 自行管理, 管理不严, 存在隐患等问题。

3、监督管理体系不科学

如前所述, 当前我国工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。一方面, 质量监督管理机构实行多部门多专业管理, 政出多门, 相互间职能划分不清, 看上去层层把关, 实际效果却大打折扣, 职责不清不仅造成了部门之间的扯皮掣肘, 而且也给立法和监督执法造成了困难, 还加重地方及企业负担。另一方面, 统一的监督机构管理体系没有形成, 各级政府建设主管部门设立的工程质量监督站由于其编制、专业技术人员配备、技术装备等均由当地管理, 人员配备不尽合理, 各地发展不均衡, 导致对其有效监控明显不足。没有自上而下对其统一的管理机构, 不利于形成有效的制约机制。

4、监督管理人员素质参差不齐

工程质量监督是一项技术性、政策性都很强的工作。我国现有各类监管机构所配备的人员尚不能保证工程质量的有效监督。首先表现在人员素质上, 长期以来, 由于编制和管理方式等原因, 各级工程质量监督管理部门中高质量、高水平的专业技术人员匮乏, 素质参差不齐, 与“既要对法律法规非常熟悉, 又要对强制性技术标准非常熟悉”的要求甚远, 级别较低的县级监督机构这方面问题尤为突出;其次表现在设备上, 技术装备落后, 缺乏现代化的检测手段, 监督方法远远落后于科技发展水平, 影响工程质量的监督力度和深度, 难以适应当前建设工程发展的需要。所有这些直接削弱了政府监督管理的有效性和权威性, 亟待改进和完善。

三、对工程质量监管体系的法律思考

工程质量是工程建设永恒的主题。为进一步改革政府质量监督工作, 完善工程质量监督工作方式、方法, 促进工程质量水平和工程技术水平不断提高, 本文对我国建设工程质量监管体系提出几点法律思考。

1、进一步完善工程质量监督管理体系的法律法规

《中华人民共和国建筑法》的一些规定已明显不能适应当前的客观实际, 迫切需要修改和完善。国务院2007年立法工作的意见已把《建筑法》列入“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”的133件之一。作为建筑法律体系母法的《建筑法》及与之配套的《建设工程质量管理条例》均存在不同程度的缺陷。在对其逐步完善过程中, 应对具有相关执业资格和岗位资格等人员的行为做出法律规定, 把一些相关质量责任主体依法纳入管理范畴, 对工程合理使用期满后的质量确认以及使用中遇到意外损害后的质量确认建立相应法律制度, 尽快构筑质量监管各环节相互衔接的法律法规及政府规章迫在眉睫。

2、转变角色, 依法对建设工程质量实施强制性监督

《中华人民共和国行政许可法》对我国的行政管理产生巨大影响, 对政府在工程质量监督过程中依法行政和行政管理法制化水平提出了更高的要求。其中, 转变角色就是要实现政府对建设工程质量监督管理的工作方式的转变:由授权执法向委托执法转变;由实体质量的环环把关向随机抽查转变;由“看、问”式现场检查向采用科学仪器, 提供准确可靠的数据的权威性监督转变;由直接审验工程质量等级向竣工验收备案制度转变;由以施工现场对承包商的监督为主向全面、全过程监督转变。通过角色转变使政府监督机构恢复执法地位, 承担监督责任, 依法对所有参与建设主体的质量行为和活动结果实施公正、威慑的执法监督, 使各建设主体依法承担起法律规定的责任和义务, 促进我国建设工程质量终身负责制度的有效落实, 促进建设工程质量监督管理水平的提高。

3、加大执法力度, 整顿规范建设市场

监督法规的实施和执行, 建立统一的执法实体。主要包括:一是对招标、投标弄虚作假, 工程项目转包、违法分包, 挂靠和欺诈等违规行为依法追究其法律责任;二是依法建立承包商、供应商市场准入制度, 实现有形建筑市场与政府部门机构分设和职能分离;三是在贯彻落实《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的基础上, 通过法律的形式建立施工图设计文件审查制度和建筑工程竣工备案制度。工程设计审核和竣工备案应由政府建设主管部门负责, 委托国家认可的非官方机构 (如协会或学会) 进行;四是实行强制性的以承包履约担保和业主支付担保为核心的工程风险管理制度。凡涉及工程建设活动的各方, 如业主、总承包商、设计、施工、监理等单位, 均应向指定的保险公司投保, 而保险公司则要求各个工程在建设过程中必须委托一个由政府建设主管部门认可的机构进行质量检查监督。委托机构接受委托后, 从工程的设计、施工、招投标开始, 直到工程竣工, 最后提交工程质量评价报告送与工程建设的有关各方, 并从根本上解决工程建设中债务拖欠、责任不清等问题。

4、提高监督人员的综合素质, 严格依法行政

建设工程质量监督管理是一项政策性、法律性、技术性和经济性都很强的知识型管理工作。《建筑法》第14条规定:“从事建筑活动的专业技术人员, 应当依法取得相应的执业资格证书, 并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”政府的监督管理人员的技能和素质对建设工程质量监督管理有举足重轻的作用。法律对专业技术人员执业资格制度的规定要求监督管理人员必须有扎实的技术专业知识, 丰富的工程实践经验, 熟练掌握监督的方法和手段, 熟悉建设工程有关的法律、法规和强制性标准, 了解建设工程经济知识, 具有发现质量问题、鉴别质量问题和解决处理质量问题的能力。

参考文献

[1]郭汉丁:建设工程质量政府监督管理研究[D].天津大学博士学位论文, 2003.

[2]刘应宗、郭汉丁、孟俊娜:我国政府建设工程质量监督工作的转变[J].建筑经济, 2002 (2) .

[3]黄建化:建筑工程质量管理监督体制的构建[M].四川人民出版社, 2002.

[4]孙礼海:中华人民共和国建设工程质量管理条例[M].法律出版社, 2001.

[5]葛志兴:建筑工程质量管理体制特征及其矛盾的协调思路[J].中国建筑, 2003 (4) .

[6]冯淑萍:加强建筑工程质量管理体制建设的重要措施[J].建筑工程研究, 2003 (11) .

[7]韩志国:建筑工程质量管理体制的使命[M].北京:经济科学出版社, 2002.

[8]李永丰:我国建筑工程质量管理体制现状及应对策略[J].工程研究, 2003 (2) .

[9]张绍生:我国建筑工程质量管理体制的功能研究[J].现代管理科学, 2002 (5) .

建设工程法律风险规避和争议解读 篇9

建设工程是人类运用一定技术手段将物质资料通过设计建造而成的建筑物和工程设施的总称。专业上基本分为土木工程、建筑工程、机电工程三大类, 涉及的行业领域包括房屋、市政、交通、工业、信息网络等, 融入现代生产、生活的方方面面。随着科技的不断进步, 建设工程和互联网等高科技日趋融合, 形成了新的发展, 比如建筑智能化。

我国目前处于经济发展建设期, 十八大确定的城镇化、信息化发展方向无疑将更大刺激建设工程行业的发展潜力, 而工程项目的开展不仅需要现代技术的支撑, 也需要现代管理的支撑, 工程项目管理在今天已经不可或缺, 无论是业主还是承包商或分包商, 越是优良的管理, 越能够保障工程顺利进行。

当然, 这里并非说系统的项目管理, 但是, 只要谈争议预防和解决, 便无法绕开项目管理。工程管理中比较重要的部分是合同管理, 因为建设工程合同是将所有工程项目涉及到的经济和技术问题融汇而成的法律文件, 建设工程争议最终都归结为合同争议, 比如对合同理解不一致或执行合同出现偏差时, 争议就会产生, 所有的争议本质上都是经济利益的纠葛, 并通过合同争议的法律形式表现出来。良好的合同管理是防控风险、促进工程的有力手段和保障。当然, 根据工程项目的复杂程度不同, 不可能避免所有争议的发生, 从当前国内建设工程行业暴露出来的问题来看, 建设工程争议比较多发。以北京仲裁委员会统计的数据为例, 自1995年以来, 北京仲裁委员会受理的建设工程案件逐年上升, 自2000年后, 平均每年受理案件在260件以上, 最多的年份受理案件达405件, 仅建设工程一类案件数就占全部案件数量的19.45%;从涉案金额来看, 建设工程类案件占全部案件涉案金额的33.19%, 个别案件争议金额达到几十亿元人民币。可见, 建设工程争议发生的概率之高, 且涉案金额之大。

结合北京仲裁委员会建设工程案件分析, 建设工程争议多发至少有以下原因:

首先, 建设工程具有专业性强的特点, 从设计、招投标到施工验收、结算整个过程需要运用诸多专业知识, 不同专业的人员各司其职、相互配合才能完成, 任何环节的瑕疵都可能埋下争议隐患, 例如, 双方签订以工程量清单为计价基础的固定总价合同, 就某种主材综合单价约定材料费用单价按暂估单价计价, 其他为自主报价, 结算时只对暂估单价部分进行调整。争议发生后, 业主方提出施工方在报价时将该材料用量扩大100倍导致其价格略高, 而最后实际工程量与暂估工程量相同, 因此, 应该按照调整后的暂估单价计价, 不应再按综合单价计价。而施工方认为, 其综合单价是经过业主认可的, 而约定调整的只是暂估单价部分, 而该部分价格经过业主认可有所调增, 所以结算价格还应上调。

其次, 影响建设工程进程的因素很多, 从主体来看, 工程涉及的直接主体通常包括投资方或建设方, 即业主、总承包商、分包商、工程物资供应商或租赁商、项目管理公司、设计方、监理方、审计审价机构等, 任何一方的行为都可能对工程产生直接影响, 使建设工程项目法律关系变得非常复杂;从客观条件看, 政策法律变动、市场波动、区域环境、配套设施、地质水文、气候等自然、社会因素都会影响工程建设;鉴于此, 建设工程比买卖、租赁等单一交易模式更容易引起争议。

再次, 建设工程往往具有周期性长的特点, 时间越长, 产生争议的可能性也相应增加。一般来讲, 简易工程一般也要一个月左右, 复杂工程需要好几年, 因此, 在建设周期较长的工程中, 问题很容易累积下来, 在最终无法协调时集中爆发争议。

另外, 目前国内建筑企业存在重技术而轻商务、经济的倾向, 项目管理水平参差不齐, 业主在市场上处于强势地位, 往往存在低价中标、高价索赔的恶性怪圈, 相关法律法规也存在不完善之处, 整个行业规范程度尚待提高, 这就使得部分建设工程市场主体的行为脱离了法律和合同的保障, 最终导致争议的频繁发生。

然而, 解决争议总是伴随着成本和风险, 特别是建设工程争议, 其专业性强, 非专业人士很难短时间理解工程过程中产生的一系列工程事件的意义, 这无疑加大了工程争议解决的难度;同时, 从建设工程案件普遍反映的情况看, 双方往往习惯于在前期搁置争议或掩盖争议, 以维持表面和平的关系, 例如, 工程款拨付不到位、工期索赔、洽商变更等均未按照合同约定程序去办理, 在最后结算阶段, 双方的争议才集中爆发出来, 但此时往往因为过程文件缺乏, 造成争议事实查证困难, 任何一方都面临举证不利的风险;另外, 国内法律应然层面和实然层面的一些深层次的冲突, 也无意间为工程双方争议的解决增添了难度和不确定性, 比如, 我国法律规定强制招投标制度, 大多数工程必须经过招投标程序, 而现实是大量工程都存在不同程度的串标、围标等行为;又如, 我国法律规定不允许无资质的企业或个人承包工程、不允许整体转包、违法分包, 但实际上通过借用资质、内部承包、转包、扩大劳务分包等多种形式承包工程的现象普遍存在。如何处理这些棘手的问题?法律规范似乎是明确的, 但也并不那么具体, 不同的法官或裁判者对法律和事实有不同理解、判断, 从而增加了裁判风险。

鉴于此, 如何更好的规避风险, 避免争议发生, 即争议预防成为建设工程企业需要关注的重要事宜。正如前文提到, 实际上争议预防不可能避开讨论事前管理, 具体到工程项目, 也就是工程项目管理, 这里结合目前国内企业重技术、轻商务的特点, 笔者结合北京仲裁委员会的一些案件, 从合同管理出发、从法律层面去提示一些容易发生争议的风险点, 并尝试从争议解决的视角提供一些防范措施。

2 建设工程常见法律风险及规避方法

2.1 常见的建设工程争议类型

首先, 笔者通过梳理北京仲裁委员会大量的建设工程案例 (截止到2013年12月31日, 共计4224件) , 发现建设工程争议的合同类型几乎遍布工程各个环节和领域, 其中总承包合同争议案件最多, 有3340件, 专业分包合同403件次之。另外, 劳务分包、修理、监理、造价咨询等合同争议也时有发生。

从案件争议点入手, 则能发现建设工程容易出现争议的区域。总体来讲, 可以把建设工程争议分为以下几大类:第一类是主体类, 第二类是合同效力类, 第三类是结算类, 第四类是工期类, 第五类是质量类。

主体类、合同效力类争议存在一定关联性, 针对缔结合同主体的诉讼仲裁资格、施工资质或能力、联合体权利义务分配等主体类争议通常也会引发对合同有效或无效的争议, 有的实质上就是合同效力争议, 而合同效力的争议可能涉及更广, 如先进场施工然后补招投标程序, 可能因为招投标无效而导致合同无效;实践中经常出现的阴阳合同问题, 即双方签订一份备案合同和一份实际履行的非备案合同, 两份合同签订的先后时间、合同是否存在实质性变更、当事人的真实意思表示等因素都会影响两份合同效力如何判断及如何处理结算, 司法实践中并非简单的“一刀切”。

结算类、工期类、质量类争议则更为普遍, 几乎所有的案件都会涉及, 而且合同效力争议归根结底还是一个结算争议。这也反映了建设工程争议的核心点是工程价款的争议, 而质量、工期多少与工程价款有联系。简言之, 如果质量不合格, 在法律上的后果就是少拿钱甚至拿不到钱, 工期责任更是直接反映在工程价款的增减上, 施工方拖延工期要赔偿, 业主造成工期耽误则导致施工方工期顺延并产生合理的索赔权。因此, 实践中比较常见的争议还是围绕结算、工期、质量问题产生的, 而且一般都以施工方提出结算请求, 业主或相对方提出质量、工期抗辩为典型模式。

2.2 常见法律风险

从仲裁案件的这些特点入手, 在建设工程领域, 可能需要注意以下方面的法律风险。

首先, 合同签订不规范的风险, 建设工程合同的签订往往是一个完整过程, 特别是在招投标工程中表现得更加明显, 从招投标程序开始, 即从招标公告、投标、答疑、评标到发出中标通知书、签订协议书及合同条款, 都是合同签订的过程。在这个过程中, 将奠定双方今后工程项目开展的基础, 但也可能因为部分不规范的行为导致后续争议。主要体现在以下几个方面:

(1) 合同不完整, 例如, 有的案件中, 当事人无法提供合同签订时的完整图纸资料, 导致无法判定工程范围和工程量增减变化。

(2) 合同的主要内容不明确, 比较常见的是价格调整、支付或结算程序的条款约定不清楚, 如“合同为固定总价, 且在约定的风险范围内使合同价款不再调整”, 但并无约定“风险范围”是哪些, 又如, 仅约定“验收合格是每月支付工程进度款的前提条件”, 但又未约定每月验收的具体程序。

(3) 合同的风险承担方式明显不合理, 这主要在于施工方处于弱势, 为拿下工程, 先忍痛接受不合理条款, 以后伺机再弥补, 这样实际上更加容易引起争议, 具体表现在对于价格调整可能性的锁死、违约金条款过于苛刻、支付条件抬高等问题。

(4) 合同形式瑕疵导致风险, 在有一些案件中, 比较细节的失误导致损失的产生, 比如合同文件未加盖骑缝章, 从而在争议发生后产生真假合同文本的争议, 合同条款之间约定不一致甚至相冲突, 导致解释困难等。所以在整个合同签订环节, 任何一个小的失误都可能酿成后续法律风险, 需要全方位的关注。

其次, 不照约履行的风险, 所谓照约履行, 就是按照双方的合同约定去履行合同, 但实践中, 特别是建设工程项目, 合同往往可以签订得密不透风, 合同文件可以用车装载, 但是到了现场, 大家有可能就把合同塞进了柜子里边, 现场人员真正读懂合同、研究合同的很少, 更倾向于按照经验去做项目, 经验丰富的工程人员把活做完没有问题, 但等到结算时, 因没有按照合同去做, 可能导致工程款拿不到。比较典型的是不及时索赔, 在建设工程合同履行中, 根据合同约定, 双方都存在索赔权利, 而实现这些权利都有一定的合同程序, 比如工期索赔, 对业主、总包、分包、供应商等都可能影响工期。一般来讲, 主要集中在业主和总包方面, 因为分包行为通常仍应总包负责, 但有时情况比较复杂, 有的案件中, 分包是业主指定的, 材料可能也是业主采购后提供给总包方, 所以在各方均有导致工期延迟的因素, 谁影响了关键线路就显得尤为重要。通常施工方会在事后拿出很多证据说明自己尽力完成工作, 应该工期顺延, 但是没有任何当时提出工期顺延的主张或者工期索赔的文件, 使得主张很难获得支持。

再次, 缺乏形成或保留书面证据的意识和技巧, 导致后续举证困难。比较常见的是很多案件中, 承包人拿出的证据要么是单方证据, 要么就是口头证据, 无法看出双方当时对此争议问题的书面留痕, 于是就无法判断事实的真伪, 而且合同往往约定了要采取书面方式形成文件, 但这项工作没有做, 最终导致该权利丧失。

最后, 应该是一个意识问题, 很多案件中当事人并不习惯运用法律手段来解决争议, 不管是过程争议, 还是最后争议, 最终导致权利丧失的风险。比如有些案例在工程进行过程中, 因意外情况导致合同无法继续履行下去, 施工方没有采取合同所规定的方式提出解除合同的主张并交接, 双方经过激烈冲突无法达成一致, 另一家施工单位在业主支持下强行进入部分工地开始施工, 最后诉争仲裁, 但因为双方自行对峙时间过久, 又没有任何一方履行必要的法律程序, 无法确定准确的解除合同时间, 无法准确界定工作界面和工作量, 施工方也要对此负担法律责任和损失。

2.3 规避风险的思路和方法

在上述典型的法律风险背后, 其实都说明同一个问题, 就是建设工程的执行者对于风险防控的法律意识在一定程度上决定着工程项目的成功与否。正如此前说到, 建设工程项目不仅是工程技术工作, 还是一个融汇法律、经济、技术于一体的综合工作, 其中重要的载体是合同, 树立正确的法律意识和风险意识, 不仅可以避免风险和争议, 而且有可能产生经济效益。

针对上述的一系列法律风险, 建议采取一些方法来规避。

(1) 建议有专门的法律团队介入整个工程。法律团队不仅限于企业自身的法律人员, 也可以是外聘的专业律师, 有时往往需要外聘律师和企业法律顾问相互配合;最好的做法是法律团队全程参与到工程, 从拟定合同、履行合同到最后的打官司, 法律人员全程参与到工程建设过程中, 才可能随时了解工程变化情况, 预见后续法律风险, 提前做到风险提示, 规避风险。

(2) 加强合同管理是规避风险比较直接且有效的方式。这里提到的合同管理是对合同全过程的管理, 实际上也是对工程全过程的管理, 包括从合同谈判、合同签订到合同履行、合同终止的全过程管理, 也包括合同文件管理到合同执行管理的全方位管理。

具体来讲, 合同谈判和签订时, 需要注意对合同相对方主体、资质、履约能力、信用等方面的全面考察, 也要注意对工程项目的性质、规模、难度、环境等因素的全面考察, 做到可行性的评估。其中极为重要的是风险评估。在投标和签订合同之前对合同风险进行细致分析, 不盲目投标、签署合同, 做到心中有数;在具体合同条款的拟定过程中, 要尽量发挥主动性, 尽量争取有利于己方或更加利益平衡的合同安排;特别是要避免疏忽或放任导致的合同风险发生, 比如, 部分合同约定不明有可能导致风险转嫁到己方, 再如固定总价合同约定的风险范围不明确或无约定;国际工程合同却使用国内建设工程合同的范本, 脱离实际, 如约定适用国内定额进行结算。

签署合同后, 要重视对现场管理人员进行合同培训, 工程现场人员不一定都是当时签署合同的人员, 关键的一个环节就是要保证现场管理人员熟悉合同并对各自负责的事项中有关合同约定深刻的理解做到相互协调, 这样才可能使合同执行到位。当一个合同条件触发时有足够的敏感度去做出反应, 不管是主张权利还是收集保留证据, 都需要对合同理解的透彻, 才能适当的做出反应并做到有效的主张或保留权利。

合同履行中, 合同意识是加强合同管理所必需的, 首先, 体现在加强合同文件的收集保存方面, 特别是合同履行文件的收集整理, 既包括自身施工文件的保留, 更应强调双方协商或交流文件的保存整理。因为不同的合同文件在法律上有不同的效力, 这种效力不仅体现在合同文件解释顺序上, 如专用条款的约定优先于通用条款约定;其次也体现在工程裁判实践中对于不同类型证据的基本判断标准上。例如, 双方签署文件的证明力肯定大于单方签署的证明力, 监理工程师签署文件的证明力虽然弱于业主直接签署文件, 但通常具有很强的推定效力。而双方交流、协商等文件的收集可能在现实中遇到阻力, 因为强势一方会比较倾向于不签认, 这时从合同管理的角度, 仍需要通过适当方式尽量进行书面交流, 至少将当时实际情况通过书面证据方式记录下来, 如己方通过书面方式就某个事项向对方提出了主张或要求确认事实, 只要对方收到了或应该收到, 对方又没有反馈的话, 就可以推定当时确实存在该事项, 在后边的争议解决程序中也能导致一个举证责任的变换, 将由对方来承担说明这个事项的责任。因此, 注重按照合同规定的书面方式交流沟通, 不仅是按照合同办事, 更是对合同权利的保障。尽管工程实践中有各种原因导致合同被扭曲, 但实践还是证明那些在过程中更多依照合同执行的当事人更能够保护自身权益, 规避风险。

(3) 重视通过法律手段去解决争议, 可以更有效的规避风险。这里说的争议不一定已经到了无法缓和的地步, 也可能是过程中比较棘手的问题导致双方争议。很多工程行业人士可能第一想到的还是通过人情关系来解决问题, 比如找对方领导、主管部门去解决, 它在一定程度上也是双方协商解决争议的一种有效手段。但完全依赖这种方式就会比较危险, 风险可控性比较差, 根本上解决争议还是需要法律手段, 当然不一定真正动用诉讼或仲裁, 而是要将争议结果通过一定法律文件或法律事件去固定下来。比如有仲裁案件的当事人主张双方当事人在合同履行过程中就部分增加工程发生争执后最终达成一致, 对方领导同意结算时候加钱, 当时只是签署了一系列确认增加工程量存在的文件, 比如某某于某年某月某日完成某某工程多少米, 但是没有最终明确增加价款, 根据合同约定, 最终未能获得支持。所以, 任何时候, 不管发生何种争议, 如果涉及到经济权利, 还是采取法律手段固化比较好, 有的案件中还有当事人有先见的采取公证方式固定了当时证据, 对方也就无法抵赖。当然, 如果双方争议已经白热化, 则更需要及时采取仲裁或诉讼手段维护权利, 而不能像上边讲到的一则案例那样, 等到诉讼时效已过才去主张权利。

综上所述, 规避所有风险是理想状态, 如果管理精良, 工程确实可以做到不发生大的争议, 但是工程项目完全不发生争议似乎是不可能的, 所以, 如何选择合适的争议解决方式也是建设工程企业需要认真思考的课题。

3 建设工程争议解决方式选择

3.1 理念和思维的转变

争议解决方式的选择, 首先是要有一个理念、思维的转变。在大多数人意识里, 讲到解决争议应该就是打官司的概念, 所谓“打官司”就是到法院诉讼。从“打官司”这个词可以看出, 法院是国家公权力机关, 法院解决争议是代表“官方”解决争议, 司法权是一种公权, 也是国家的一项职能, 目的是向社会输出公平、秩序为主的价值。但随着我国市场经济体制的逐渐建立, 十八届三中全会更是确定了市场在资源配置中的决定性作用, 经济的大发展和日益复杂化, 社会全面发展, 逐渐从单一的一元结构向多元社会发展, 公民权利意识觉醒, 法治意识增强, 一个完全依靠权威的社会逐渐向法治社会过渡, 行政权力逐渐向市场力量让路, 在如此社会大变革背景下, 各类争议纠纷也处于大爆发时期, 加之现在司法腐败、地方保护主义等现象时有发生, 诉讼这种传统的争议解决途径之外, 多元争议解决路径正在形成并发展。早在几年前, 最高人民法院就积极探索多元争议解决机制, 努力协同社会各方面力量构建多元化的争议解决体系。正如社会从一元转向多元、市场从单一走向多层次一样, 争议解决也在从传统的诉讼一元体系走向多元发展的体系, 从诉讼满足全部争议解决需求的模式转变到不同争议解决方式满足不同市场主体需求的模式。面对这种形势, 处于市场中的主体, 也应该有所转变和思考, 也就是更多的了解不同争议解决方式。

3.2 诉讼、仲裁、独立调解、争议评审各自特点及优势

目前来讲, 国内至少存在四种比较成型的争议解决方式。首先是诉讼, 作为传统的争议解决方式, 公民和企业都可以根据诉讼法的规定提起诉讼, 根据诉讼程序解决争议。诉讼是国家最基本的争议解决方式, 是国家向社会提供的一项公共服务职能, 任何人或企业都可以要求法院通过诉讼程序解决其纠纷, 与国家机关之间的行政纠纷以及刑事纠纷更是专属于法院管辖。因此, 诉讼好比是争议解决体系金字塔的最基础一层, 起到基础性作用。诉讼的特点是严格依照法律规定的程序进行, 根据法定原则确定不同案件的管辖权, 根据法定原则确定一审的审级, 并以两审终审为原则, 还有再审的审判监督程序, 相对来讲, 诉讼费用较低, 且诉讼最终结果具有强制执行力。

如果说诉讼是一种最基本的争议解决方式, 满足大多数人的争议解决需求, 那么仲裁则是另一种产生于商业社会, 主要满足商业社会争议解决需求的争议解决方式。仲裁通常指的是商事仲裁, 是一种通过公正、独立的第三人居中裁判当事人双方合同或其他财产权益争议的纠纷解决机制, 我国于1995年9月1日正式实施《中华人民共和国仲裁法》 (以下简称《仲裁法》) , 从此确立了我国的商事仲裁制度。可能有人会提“劳动争议仲裁”或“农村土地承包经营争议仲裁”, 但是这两种“仲裁”并非作为单独争议解决机制的仲裁, 而是国家针对劳动争议和农村土地承包经营争议专门设置的一种前置于法院诉讼的程序, 因此不是本文要探讨的仲裁。根据《仲裁法》第2条、第4条、第5条规定, 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以仲裁;当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应当双方自愿, 达成仲裁协议, 没有仲裁协议, 不能申请仲裁, 一旦达成仲裁协议则不能再向人民法院起诉。以北京仲裁委员会为例, 如果当事人在合同当中或事后达成的协议中载入这样的条款, 则意味着选择了仲裁解决争议:“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议, 均提请北京仲裁委员会按照该会现行仲裁规则进行仲裁。”

因此, 仲裁的首要特点就是尊重当事人意思自治, 当事人可以决定是否仲裁, 到哪家仲裁机构仲裁, 仲裁员是谁, 甚至仲裁程序如何进行, 仲裁地点在什么地方, 何种方式进行裁决等, 正因如此, 仲裁机构的管辖是由当事人事先选择确定的, 争议都提交固定的一家仲裁机构去解决, 所以管辖固定, 不需要考虑到哪个有管辖权法院诉讼的问题, 而且相比诉讼, 当事人能够更大程度地发挥自己的意思自治, 仲裁程序显得更加灵活;其次, 仲裁具有高效的特点, 高效首先表现在制度上, 仲裁实行一裁终局制度, 即双方当事人的争议经过仲裁裁决之后, 不能再起诉或上诉, 仲裁裁决一经作出即发生强制执行的效力, 可直接申请人民法院予以强制执行, 这就避免了诉讼两审终审制所带来的审级多、时间长的劣势。以《北京仲裁委员会仲裁规则》为例, 仲裁案件分简易程序和普通程序, 简易程序的案件审限 (从组庭到结案) 为75天, 普通程序的案件审限为4个月, 而北京仲裁委员会实际建设工程案件办案平均效率为90天左右结案;而法院简易程序案件一审审限最少3个月, 普通程序案件一审审限最少6个月, 二审需要再加3个月, 从实际办理情况看, 大多数案件都需要一年以上时间, 还并不考虑延长审限、发回重审、再审等特殊情况。

仲裁还具有专业特点, 主要表现为仲裁员的专业性, 仲裁员作为仲裁案件的裁判者, 来自各个行业, 既熟悉法律, 又熟悉行业的专业人士, 因仲裁员与纯法律专业背景的法官不同, 能够更加深入的了解行业, 有助于其审理判断的准确性, 对于行业的规则和习惯更加了解, 增强了裁判使用交易惯例和行业规则的可能性以及结果的经济合理性。另外, 仲裁根据其自身特性, 还具有保密的特性, 诉讼原则上都是公开的, 从程序到结果都是向社会公开的, 而仲裁恰恰相反, 原则上都是保密的, 仲裁案件的信息不得向任何案件当事人之外的第三人进行披露或公开, 这符合商业社会的特点。最后, 仲裁相比诉讼, 不仅具有相同的强制执行力, 而且在涉外或国际案件中具有更强的执行力, 首先仲裁裁决在国内任何法院均得到执行, 有法律明确规定保障;其次, 仲裁裁决可以在100多个《纽约公约》缔约国内直接得到外国法院的承认和执行, 审查仅限于程序事项, 而法院判决比较难于在外国法院获得承认和执行。这对于走出去发展的中国企业与外国企业之间纠纷解决是一种很好的保障。

介绍了诉讼和仲裁, 还有两种更加新兴的争议解决方式为建设工程的市场主体提供选择的余地, 即独立调解和建设工程争议评审。简单的说, 独立调解实际上是传统调解制度在新时代结合东西方经验所形成一种全新的争议解决方式, 它的特点在于:充分体现契约精神, 完全的自愿性, 最大限度的灵活性, 更加高效、便捷、务实, 以合作共赢为最终目标, 在解决争议的同时满足参与调解方的现实需求。以《北京仲裁委员会调解规则》为例, 独立调解程序的开启不需要双方事先做出某种确定的安排, 只要双方就某一或某些争议事项愿意提交调解中心进行调解解决, 双方就可以选定或委托指定一到两名调解员帮助双方进行调解, 最终形成双方均同意的调解方案, 由双方签署调解协议或者自履行, 调解结果本身虽然不具有直接强制执行的效力, 但通过快捷程序可将调解结果转化为仲裁结果, 从而赋予强制执行性。独立调解的费用成本相对于仲裁成本更低, 程序更加简单快捷, 而且解决争议更加彻底, 还可以更好的维持合作关系, 具有不可替代性。它虽在性质上与传统的私下协商、行政协调等方式相似, 但更进一步, 引入了专业调解员作为第三人从中斡旋调停, 专业调解员来自与双方相同、相近行业背景, 能从商业角度帮助双方找到真正的利益共同点, 避免了双方自行协商的立场尖锐对立导致关系彻底破裂, 也可以避免行政协调产生的权力过分干预私权利、单从政策角度出发难以满足商事需求的弊端。

建设工程争议评审制度则是最近才引入国内的新兴争议解决方式, 2007年, 发改委等九部委联合颁布标准施工招投标文件, 其中合同的争议解决条款中将建设工程争议评审作为一项选择, 北京仲裁委员会于2008年开始着手起草并于2009年3月1日在全国率先制定实施《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》, 作为提供给当事人选择适用的操作规程, 为当事人采用争议评审方式提供指导, 但并不带有强制性。建设工程争议评审是指, 在工程开始或进行中, 由当事人选择独立的评审专家, 就当事人之间发生的争议及时提出解决建议做。建设工程争议评审根据评审专家做出的决定是否具有约束力分为了DRB、DAB、CDB三种形式, 是一种以“细致分割”方式实时解决争议, 及时化解小争议, 防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费, 保障工程顺利进行的争议解决机制, 是将争议解决前置的一种新尝试, 实际上也成为风险规避的一种有效手段。建设工程争议评审一般适用于大型工程建设项目, 这类工程投资大、周期长、风险较高, 引入争议评审有利于及时解决争议, 保证工程顺利进行, 也大大减少后续争议发生的可能性。目前, 已经有国内大型工程建设项目以北京仲裁委员会的评审规则为基础正式启动争议评审机制, 这将对建设工程行业更加深入了解和认识该制度提供更好的契机。

3.3 选择不同争议解决方式考虑因素及如何选择争议解决机构

上边介绍了四种不同的争议解决方式, 对于建设工程企业如何去选择这些方式, 也在这里提供一些思路和建议。首先, 要明确目标, 搞清楚选择这种争议解决方式的目的是什么?举个例子, 经常会有这样的新闻, 一名专业律师因为公交车工作人员多收一角钱而提起诉讼, 要求公开收费标准或退还多收取费用并赔偿精神损失, 那这名律师他选择诉讼的目的是为了通过个案来伸张权利, 要求公平对待, 绝对不会是为了经济利益, 因为诉讼费50元钱比他请求的费用多。所以, 争议解决本身似乎有两个不同的价值目标, 一个是讲理, 一个是讲钱, 当然在某种程度上, 讲理背后也是隐含着某种制度层面的经济利益, 但就个体来讲并不直接获得经济利益。建设工程企业作为市场主体, 主要实现的目标还是经济利益, 成为一个理性的经济人去考虑自身商业利益比较符合现实需求。第二, 要考虑成本, 成本包括了解决争议所需要花费的费用、时间、声誉等, 在目标的带领下, 就要考虑如何用最小成本换来最大利益。第三, 要考虑收益, 争议解决的收益是和目标关联的, 但不一定就是目标, 真正获得的收益有可能是金钱, 有可能是时间, 有可能是新的合作契机, 当然也有可能是正义伸张和价值认同感。第四, 要考虑解决争议的便利性, 选择某种方式是否让自己更加方便、舒适, 如更能够节省企业整体性的开支并便于控制, 以仲裁为例, 如果一个企业在全国各地都有业务, 如果选择同一家仲裁机构可以避免四处开战, 被迫适应不同法院的审判风格, 还可以节省法律人员往返各地以及聘请当地熟悉情况律师的费用。最后, 也要考虑这个争议解决方式的权威性问题, 即是否能够彻底解决争议, 避免重复为同一争议付出成本, 具体来说就是执行力问题, 其实这个问题有两种解读, 一个是法律上有没有强制执行力保障, 另一个恰恰是有无自愿执行的可能。前一个在诉讼、仲裁都可以满足, 但很难做到后一个;在调解或争议评审时, 后一个实现的可能性却远比仲裁、诉讼大, 因为这种争议解决方式更加体现和尊重双方的意愿, 结果可能更加符合双方预期, 自愿性更高。

如果选择法院诉讼以外 (法院诉讼是无法去选择的, 而只能根据法律安排去接受管辖) 的争议解决方式, 最主要的是要选择一家合适的争议解决机构, 以下是一些可供参考的判断标准。首先, 考察这家机构的独立性和公正性, 这不仅可以从以往的数据和案例以及口碑上去了解, 还可以从这个机构制度设计和组织结构上去了解, 往往具有一套保证独立运作的科学机制且以服务市场为导向的机构, 在独立性和公正性上将会更加值得信耐。其次, 考察机构所能提供的服务内容, 比如, 仲裁规则、调解规则等程序规则, 以及其他提高工作的制度规则, 往往好的机构具备更加综合、全面、高端的争议解决服务内容。再次, 可以考察机构聘请专家及工作人员的整体素质, 争议解决是人解决人之间的纷争, 关键因素还是高素质、专业化的队伍。最后, 可以考察争议解决机构的影响力和成果体现, 越具有影响力和知名度的机构, 其更加注重自身建设和长远发展, 也就更值得信耐。

普遍来讲, 建设工程企业选择仲裁解决争议具有一定的优势, 因为仲裁是专门针对商事争议, 注重效率、经济目标, 与建设工程企业希望早点收回工程款的需求相契合;仲裁专家断案的特点, 正好可以较好解决建设工程专业性强、对专业知识比较看重的问题;同时, 建设工程争议大多标的较高, 仲裁的优势就更加明显, 以北京仲裁委员会为例 (仅限于北仲, 其他仲裁机构收费可能更高) , 当争议标的越大, 仲裁比诉讼成本更低。另外, 就像上边提到, 国际工程案件使用仲裁相比去任何国家法院诉讼将更利于双方权利平衡和后续执行成功。

4 结束语

在建工程抵押的有关法律问题 篇10

一、对在建工程与现房的区分度认识不一

有观点认为在建工程与现房的区别是房屋完工与否, 也有观点认为两者的区别是是否已办理了所有权初始登记。事实上两种观点均有可取之处。在建工程与现房的界定应从实物状态和法律手续两方面考虑。从实物形态而言, 现房必须是外形已完成建造的最后一道工序, 如外围已撤掉脚手架, 并且可以投入使用, 水电等基本生活设施具备使用状态;从法律手续而言, 现房必须是经过各项质量验收合格, 也就是完成消防、工程质量、规划、公配等验收, 对于住宅区房屋还需经过综合验收备案。只有同时满足这两方面条件的房屋才能称为现房, 如果仅满足一方面条件, 则只能视为在建工程, 但法律条件的满足往往是以实物形态的完备为前提的, 因此, 已建成完工但未竣工验收或未进行所有权初始登记的房屋只能作为在建工程进行抵押。由于在建工程抵押担保所得资金应当用于续建, 则已完成物理状态而未竣工验收的房屋抵押所得资金也应用于室内设施的完善等后续工作, 而不得用于其他项目。

二、抵押标的应是已建部分还是可以扩展到未建部分

针对这个问题, 在前两年的“无锡产监杯”全国辩论活动中有关于此辩题的争论, 出现相互交锋的两种观点。一方观点认为抵押物必须现实存在, 即应以已建部分作抵押, 其法律依据是建设部《城市房地产抵押管理办法》。该观点认为如果以未建部分抵押, 则贷款在前, 抵押实物生成在后, 只有贷款金额确实用于在建工程的建设, 抵押标的才能顺利生成, 抵押权能否实现, 存在较大风险。另一方观点认为抵押物可以工程承包合同认定的总工程为标的。其法律依据是“担保法司法解释”。持这一观点的所在城市对在建工程未建部分抵押也作了长期探索并形成了比较成熟的做法。这两种观点都有相应的依据和存在的合理性。以已建部分作抵押是趋于保守、稳妥的做法, 也是符合刚出台的《房地产登记技术规程》有关规定的。以未建部分作抵押登记在有地方性法规规定的情况下也可以开展, 但为防范抵押权难以实现的风险, 应当满足两个前提条件:一是开发商诚信度高, 所贷资金能全部用于后续工程;二是贷款人能够有效地监管资金的去向。

三、在建工程抵押可否采最高额抵押方式

一般抵押权和最高额抵押权的主要区别在于前者是一个抵押权对应一个债权, 即每次抵押登记只对应特定的债权债务法律关系;后者是一个抵押权对应多个债权, 即一次抵押登记可以为一定期间内多个债权债务法律关系提供担保。对于借款额确定的, 设定一般抵押权即可;对于借款额在一定期间内将要发生变化的, 设定最高额抵押是较优选择。在建工程抵押当然可以采用最高额抵押方式, 但结合上述抵押标的范围问题分析并立足于现实可知, 对于以已建部分设定抵押的, 因为抵押物价值限于已建部分, 担保的主债权金额可以根据抵押物价值确定, 通常设定一般抵押权即可;随着工程继续建造, 抵押物价值会增加, 可以随之追加担保金额, 则相应办理抵押变更登记或就增加的抵押物办理抵押权设立登记。而如果能以未建部分设定抵押, 则可以整个工程 (未建部分加已建部分) 作为抵押标的, 在授信额度内, 根据工程的进度情况, 循环或逐步放款, 而不需要每次追加贷款都做一次抵押登记。因此, 以未建部分和已建部分共同设定抵押的, 最高额抵押方式是深受贷款人青睐的担保方式, 既灵活方便又可控。

四、抵押主体是否应有限制

在建工程抵押主体中的抵押人通常是工程建设方, 特别是工程开发量较大的建设方, 需要贷款进行抵押担保的需求更大。现实中有的城市将抵押人限定于开发商, 这种限定是没有法律依据的, 自建自用房屋的建设主体在建造资金有压力的情况下也可以在建工程作抵押申请贷款。那抵押权人是否仅限于贷款银行呢?根据《城市房地产抵押管理办法》第3条关于“在建工程为取得续建资金的贷款, 可以将在建工程抵押给贷款银行”的规定, 有些城市将抵押权人限定于贷款银行。随着社会的不断发展, 这种限定已经明显阻碍了市场经济活动的正常开展。上述规定在在建工程抵押开设之际是持谨慎原则而定, 但随着民间资本的大幅聚积和金融市场的有效放开, 经济活动和融资形式的逐步多样, 这一规定已显得无所适从。民间资本对我国的经济和社会发展起到重要的补充作用, 1991年最高院关于审理借贷案件的若干意见中准许公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的借贷关系, 只是规定民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。国务院于2005年、2009年、2010年分别就鼓励和引导民间投资健康发展出台相应文件, 这说明国家对于民间借贷并非持反对立场, 而是进行了政策鼓励。因此, 在建工程抵押人既可以向银行等金融机构贷款, 也可以向民间个人借款, 只要借款行为不违反法律法规规定, 即借款合同符合《合同法》和《贷款通则》, 符合诚信原则, 不扰乱金融秩序, 就能形成合法的债权债务关系。在此前提下以在建工程作抵押担保所借款项也是无可厚非的, 这是贷款方或出借方为防范风险的必然选择。

五、在建工程能否为第三人作抵押担保

《物权法》对在建工程抵押的规定不多, 而解读《物权法》精神可知, 在建工程抵押主要是为了筹措在建后续工程的资金。因此, 借款与抵押主体一般是同一个, 即借款人应以自有的在建工程作抵押担保。而通常的第三人抵押担保是借款人以抵押人的在建工程作抵押担保, 因为借款人与抵押人非同一主体, 其所借款项就不大可能用于抵押人的项目建设。因此, 这种借款是不利于保障在建工程的及时完工的, 一般按常理登记机构不能受理此类抵押登记。只有一种例外是可以的, 即在建设主体 (抵押人) 能确保在建工程资金充实并能保证按时竣工的情况下, 应当可以为第三人作抵押担保。当然, 如果借款人所借款项用于在建工程续建, 也应允许办理。但作为登记机构如何识别抵押人后续建设资金是否充实或所借款项是否确实用于在建工程, 职能有限的登记机构无法就这种民事行为进行审查, 只有在建设资金实施监管的城市才可以做到。因此, 实际工作中在建工程不宜为第三人作抵押担保。

六、土地抵押与在建工程抵押、预购商品房及抵押的竞合

在建工程之上是否可同时存在土地抵押、预购商品房抵押、在建工程抵押呢?从项目建设流程分析, 通常融资和回收资金的过程是:项目取得土地时以土地设定抵押获取一定的建造资金, 随着工程推进资金仍显紧缺, 建设者再以在建工程作抵押担保贷款;当工程推进到满足预售条件时, 开发商通过预售取得售房资金, 而预购人通常以按揭方式购买该商品房。在这个过程中, 土地 (即原始取得的空地) 抵押后, 新增的在建工程当然可以继续抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时, 则房地抵押权主体一致;如果房、地抵押权人不同, 则应设立顺位抵押权, 即在先登记的土地抵押权人为第一顺位抵押权人, 在后登记的在建工程抵押权人为该房地产 (在建工程及所占土地) 的第二抵押权人。当实现抵押权时, 第一抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿, 第二抵押权人可以就土地价值余额和在建工程优先受偿, 因此, 不同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上。而预购商品房抵押预告登记通常不能与土地抵押或在建工程抵押同时设定于一个标的物上。因为, 根据《物权法》, 已经设定抵押的房地产, 只有经过抵押权人同意才能转让。在商品房买卖中, 购房者取得的是房地一体的完整权利, 如果购房者得到的是有权利限制的房地产, 将产生一系列不利的法律后果。因此, 已经设定抵押的在建工程及其土地, 未经抵押权人同意, 不能预售, 也就不能办理相应的预购商品房预告登记。

七、在建工程能否办理余额抵押登记

在建工程建设者受种种原因限制, 不可能一次性贷到充足的款项, 加上金融机构对于在建工程的抵押折扣率较高, 因此, 在建工程追加贷款或增加借款的情形时有发生。在建工程的价值到底有多少, 不同的贷款人会有不同的评估, 不同的时点也会出现不同的结果。在建工程跟现房一样, 可以进行余额抵押, 只是在各次余额抵押登记时, 登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押情况, 让后顺位抵押权人对抵押标的物有充分的估量, 因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人自己承担的, 登记机构不能主观判断哪个标的有余额可以办理余额抵押登记, 也不必过于紧张地认为在建工程办理余额抵押的风险太大。其实在建工程抵押的风险并不在于在建工程值不值那么多权利价值, 而是贷款的真正用途及借款人的信用问题。在法律没有限制在建工程不能进行余额抵押的情况下, 登记机构没有必要因担心房产价值估计过高而拒绝办理登记。

八、在建工程抵押时点

法律工程 篇11

一、廉政合同简介

1. 廉政合同的发展之路。廉政合同是在预防工程建设领域商业贿赂的过程中所总结出的一种创新型预防手段，在上世纪90年代，国内个别地方、个别部门已经开始尝试实行。1999年6月，云南省人民政府印发《云南省重点建设项目管理办法（试行）》，其中第十六条就明确规定“发包方和承包方在签订工程合同的同时必须签订廉政合同”。1999年、2000年交通部分别发布《在交通基础设施建设中加强廉政建设的若干意见（试行）》、《关于在交通基础设施建设中推行廉政合同的通知》两个文件，决定在国家重点交通基础设施建设中推行廉政合同，并提供了合同范本，这是第一次从部委层面对廉政合同进行规范。随后，各级交通主管部门开始推行此项制度，且作为廉政建设的一项新举措，受到了建设、水利等其他相关部门的纷纷效仿。2002年最高人民检察院发布《关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见》，其中第八条规定“主动支持、配合有关管理部门和单位在重点建设项目实施中推行建筑市场廉洁准入制、建筑单位廉政信用档案制、建设合同和廉政合同‘双签制’等管理机制，并将其与检察机关的预防工作有机结合”。这意味着检察机关对廉政合同这一预防职务犯罪手段的认可，此后在多方面积极推动下，廉政合同制度得以在全国范围内普遍实行。

2. 廉政合同的签订。廉政合同的适用范围一般包括国家财政资金、政府融资以及境内外援助援建资金、社会捐赠资金投资的建设项目。目前，在我国大部分地区，财政投资工程建设领域都已经开始实行“双合同制”，即《工程建设施工合同》（以下简称施工合同）和廉政合同，两个合同同时签订，同时验收。廉政合同一般由建设单位与勘察设计、施工、监理等中标单位共同签订，合同内容主要包括建设单位工作人员不许向中标单位吃拿卡要、索取贿赂，中标单位不许向建设单位工作人员赠送礼金、有价证券和贵重物品等，并对违约责任进行了约定。也有部分地区由检察机关与建设单位、施工单位签订，但笔者认为此举违反了最高人民检察院2003年发布的《关于检察机关不宜采取同有关部门和单位签订协议、订立责任状等形式开展职务犯罪预防工作的通知》精神，且检察机关作为法律监督机关，实不宜作为合同一方出现。因此本文探讨的范围也仅限于由建设单位与勘察设计、施工、监理企业等中标单位以平等民事主体身份签订的廉政合同。

3. 廉政合同与施工合同的关系。廉政合同签订的目的在于加强工程建设中的廉政建设，规范工程建设项目承发包双方的各项交往活动，防止发生各种谋取不正当利益的违法违纪行为，以确保工程资金安全、质量安全。从施工合同与廉政合同之间的关系来看，廉政合同应该属于施工合同的从合同。从合同，又被称为附属合同，是指以其他合同的存在为其存在前提的合同。从合同的特点在于其附属性，不能独立存在，必须以主合同的存在为前提。廉政合同的签订目的在于约束建设单位及中标单位双方在工程建设过程中交往行为的廉洁性，如果双方的施工合同不成立，那么廉政合同显然失去了存在的基础。因此，“从合同行为的角度来看，前者（施工合同）是主合同，廉政合同属从合同。”①

二、廉政合同的有效性思考

目前，理论界对廉政合同的研究比较欠缺，实践中人们对廉政合同主要持两种意见。一种意见认为，廉政合同能对合同双方的行为起到很好的约束和提醒作用，是一种制度上的创新；另一种意见认为，廉政合同是试图以民法手段解决本该由刑法、行政法规解决的问题，有越俎代庖之嫌，并且其本身的合法有效性尚且存疑。

笔者同意第一种意见。

1. 是否符合合同的成立要件。（1）合同关系的主体。合同关系的主体，也称为合同当事人，是缔结合同的双方或者多方民事主体，应当是“平等主体的自然人、法人、其他组织”。就廉政合同而言，该合同由建设单位和中标单位签订，合同关系双方均具有法人资格，在签订合同时，双方地位平等，属于“平等的民事主体”，因此符合合同关系成立的主体要件。（2）合同关系的客体。合同关系的客体，也可称为合同的标的，是指合同关系中权利义务所指向的对象（又称为给付）。给付行为，既可以是作为，也可以是不作为，且原则上不以具有财产价值者为限。就廉政合同而言，所指向的对象则是一种不作为，即以不违反相关廉政建设规定为给付内容。（3）合同关系的内容。合同关系的内容，即合同权利与合同义务，称为合同上的债权债务。廉政合同中明确规定了建设单位和中标单位各自的权利和义务，符合合同关系内容的要求。

2. 是否属于合同无效情形。由于廉政合同属于施工合同的从合同，因此讨论廉政合同是否有效，必须建立在假定其主合同——施工合同有效的前提上。因为根据合同主从关系原理，除特殊约定外，主合同无效，则从合同也即归于消灭。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从廉政合同的签订情况及条文规定来看，该合同并没有出现导致合同无效的上述五种情形之一。廉政合同本身定位于约束工程建设过程中建设方与中标方双方之间的交往行为的廉洁性问题，是一种反腐倡廉的手段，主观上没有刻意损害国家、集体或者第三人利益的动机需要，且并未违反法律、行政法规的强制性规定。

3. 是否属越俎代庖之举。有观点认为，廉政合同所调整的内容，即公务人员职务行为的廉洁性，是应该由刑法、行政法规及党纪、政纪来调整的。也就是说，建设单位的工作人员在与中标单位的交往中，如果违反了廉政规定，那么他将受到党纪、政纪甚至刑法的制裁。而廉政合同属于民法调整的范畴，以民法手段解决本该由刑法、行政法规解决的问题，有越俎代庖之嫌。笔者认为，“廉政建设，既是行政法规、刑事法律、纪律规章监督的范畴，也是民事法规调整的范畴。廉政合同条款是基于合同双方的意思表示，合同条款虽然是任意性条款，但并没有触犯法律强制性规范，并不会丧失效力。”②从实际操作及具体条款的规定上来看，廉政合同并没有取代刑法、行政法规及党纪、政纪对公务人员职务行为的廉洁性的规制，也无法取代，而是一种补充。根据合同内容，建设单位对中标单位违反合同约定的处罚手段主要是没收廉政保证金和工程准入限制，中标单位对建设单位违反合同约定的处罚手段主要是投诉举报及要求赔偿经济损失。廉政合同的违约处罚约定并没有排除刑法、行政法规及党纪、政纪的使用，互相之间并不矛盾。且廉政合同能够在一定程度上增加双方，特别是中标单位的违法成本，对工程建设过程中的廉政建设工作能起到较好的促进作用。

三、廉政合同的适用问题

1. 合同成立的时间及地点。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。”根据《合同法》第三十五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。” 廉政合同采用的正是合同书的形式，因此其成立时间为签字或者盖章时间，成立地点为签字或者盖章的地点。

nlc202309032225

2. 合同履行完毕的时间。廉政合同与施工合同同时签订、同时验收，且作为施工合同的从合同，主合同履行完毕，从合同也即履行完毕。因此，施工合同终止的时间也即廉政合同终止的时间。

3. 违约处置办法。《合同法》共规定了五大类违约责任形式：（1）继续履行，又称强制履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）定金责任；（5）违约金责任。由于廉政合同的标的是一种不作为，当发生履行瑕疵后再强制履行已没有意义。因为无法把已经发生过的行为还原为未发生过，例如中标单位向建设单位某工作人员行贿，当该行为被发现后，即使中标单位收回所送贿金，但仍然无法抹杀行贿事实。因此，廉政合同违约处置办法主要是损害赔偿和违约金责任，也可采取适当的补救措施，降低违约行为对受害方造成的各种不利影响，如道歉声明等。

4. 诉讼时效。实际生活中，工程建设领域商业贿赂行为往往具有一定的潜伏期，通常在工程完工、合同履行完毕数年甚至十数年之后才被发现。那么，廉政合同的诉讼时效该如何确定呢？《民法通则》第一百三十五条规定：“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”笔者认为，廉政合同的诉讼时效期间应该从违约方受到的党纪、政纪处分下发或法院判决书生效之日起算。因为商业贿赂是一种严重的违法犯罪行为，起诉一方必须以具有法律效力的规范性文件为准。

5. 其他问题。（1）行贿数额与廉政保证金相差过大问题。大多数廉政合同中约定有一定数额的违约金性质的廉政保证金 ，那么现实中就将出现违约方给另一方造成的损害远远大于或小于违约金数额的情况，此时违约金要全盘没收吗？《合同法》 第一百一十四条第二款规定：“ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一。（2）中标单位将工程外包后，外包单位行贿问题。现实中也会出现中标方将工程中的某一部分转包给其他单位，而其他单位为了谋取不正当利益向建设单位行贿等违反廉政规定的情况，此种情况下，中标单位是否应承担连带责任？《合同法》第一百二十一条 ：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，如果出现上述情况，中标单位应承担连带责任，所受损失可向第三方追偿。

四、廉政合同的作用

1. 警示提醒工程各方加强廉政建设。通过对廉政合同的签订、宣传、教育，警示提醒工程建设各方加强本单位廉政建设。对于建设单位而言，工作人员违反廉政合同的约定，将被中标单位举报，受到党纪、政纪甚至法律的处罚。同时作为政府行政机关，单位名誉上会造成较大负面影响，给中标单位造成经济损失的，同样也要给予相应赔偿。对于中标单位而言，一旦出现违约行为，将视情节轻重，受到不同程度的经济处罚，甚至失去再次参与政府投资工程投标的资格。当合同双方签订合同后，合同双方即明白他们在工程建设中的相互交往行为将受到合同的制约，一旦出现违反合同条款的行为，将受到不同程度的处罚。因此，签订合同后，建设单位和中标单位将会更好地约束自身行为，在合同约定的范围内行事，更好地遵守各项廉洁规定，推进预防职务犯罪工作。

2. 保护合同双方拒绝对方不当要求。在政府投资的建设工程中，建设单位在以平等民事主体的身份与中标单位签订施工合同的同时，也肩负着代表国家对工程建设进行管理监督，保证政府投资资金安全的责任。因此，建设单位的工作人员在与中标单位进行接触的过程中，实际上是双重身份的。这样一来，就会出现某些建设单位的工作人员利用手中的管理权限向中标单位索取贿赂，或者中标单位向建设单位的工作人员主动行贿，以获取不正当利益的情形。工程建设廉政合同签订后，一旦违约便将付出代价，特别是中标单位除受到经济惩罚外，甚至可能失去继续参与政府投资工程投标的权利。因此，当遇到此类情况时，合同双方均可将廉政合同作为回绝对方不正当要求的正当依据，使廉政合同成为阻止腐败侵袭的防火墙。

3. 经济惩罚提高中标单位违法成本。廉政合同的签订，等于是给中标单位念起了紧箍咒，对中标单位违约后的经济处罚进行了具体、明确的规定。按照当前贿赂犯罪的普遍特点来看，在窝串案中，通常情况下行贿企业有多头行贿的特点，行贿数额相加之后往往相当可观。以浙江省慈溪市为例，该市自2013年实施的“关于严格执行《工程建设项目廉政合同》制度的意见”规定：“中标单位违反《廉政合同》的行为构成犯罪，或造成建设单位工作人员构成犯罪的，建设单位按违约行为涉案金额的3-5倍从廉政保证金中扣取违约金，违约金数额不超过廉政保证金的总额。”以此标准计算，如果行贿数额100万元，按照行贿数额的3-5倍扣除违约金，那么违约金总额将达到300万-500万元。这种处罚额度将会使行贿企业真正感受到“痛”，提高他们的违法成本，促使他们约束自身行为。

4. 限制准入迫使中标单位加强自律。对于部分企业而言，与建设单位的工作人员在工程建设过程中的交往活动中，采取小恩小惠等手段拉拢腐蚀公务人员，由于情节轻微，违反廉政合同后受到的经济处罚也不高，这种情况下，单单依靠经济处罚无法充分发挥廉政合同的惩戒作用。而由廉政合同约定的限制准入措施正好弥补了这一缺陷。从这个角度上来说，廉政合同是对行贿犯罪档案查询制度的有益补充。因为从目前的相关规定来说，行贿犯罪档案查询只提供对行贿犯罪的查询，而对于不构罪的行贿行为仍处于限制查询范围之内。这样一来，就会造成一些未构成犯罪、但实际上有行贿行为或者其他违反廉洁规定行为的“带病”企业，仍然跟其他企业一样平等参与政府投资工程的招投标。对于这些未构罪的“带病”企业，进入政府投资工程建筑市场后，潜在的廉政风险显然要比其他企业要高。以浙江省慈溪市的相关做法为例，该地区的廉政合同规定，“中标单位违反廉政合同的行为未构成犯罪的，建设单位应将具体情况通报至市住建局等行业主管部门和市公共资源交管办备案。”这样一来，一旦出现违反廉政合同的行为，企业的信用评价将被降低，直接影响到投标资格及中标几率。这一规定对企业的约束作用非常强大，将迫使中标单位严格遵守廉政合同的各种约定，一旦越雷池半步，付出的代价将是非常惨重的。

五、廉政合同制度的局限性

1. 影响力仍然有限。廉政合同制度经历十余年的发展，其使用地区越来越多，已基本覆盖全国大部分地区，但实际影响力却仍然十分有限。从中标单位的角度出发，廉政合同给他们加上了一条无形的枷锁，在实际执行中难免有抵触心理；从建设单位的角度出发，廉政合同对己方行为多加限制，不排除个别单位虽按规定签订合同，但实际执行中阳奉阴违、流于形式；从整个预防工程建设领域职务犯罪的工作方法体系中来看，廉政合同只是其中的一个环节，是制度预防的一部分，有一定的制约，但是其制约和影响力还是不能取代教育、制度、监督等预防手段。

2.合同样本不规范。目前全国范围内的廉政合同样本格式基本上各自为政，虽有相互之间的借鉴模仿却又不尽相同。从各地的合同样本来看，主要存在以下三个问题：（1）对廉政违约保证金的约定脱离实际或根本没有约定。廉政违约保证金是保证廉政合同能够有效实施的基础，没有廉政违约保证金的廉政合同无异于一纸空文。实践中，工程施工合同中大多会设立履约保证金，廉政违约保证金一般在其中占比10%-30%，而工程设计、监理合同则普遍没有设立履约保证金，这样一来与之配套的廉政合同约定的违约保证金则失去了对应的基数。（2）对违约行为的处罚含混不清。实践中违反廉政合同的行为，按照程度轻重可分为违纪行为、违法行为、犯罪行为，针对不同行为应该对应不同的处罚措施，如果一概而论，则会产生实质上的不公。目前的许多廉政合同处罚条款过于简陋，没有具体的处罚标准，直接导致合同的执行力缺乏。（3）未明确违约行为的判定依据。根据廉政合同在向对方的违约行为作出处罚，特别是建设单位对中标单位作出处罚时，必须有合法、合理的依据。具体哪些材料可以作为违约处理的依据，目前的许多廉政合同中并没有明确。

nlc202309032225

3. 违约处置执行难。一是对《廉政合同》执行没有参照。根据现有资料显示，在全国范围内尚鲜见根据《廉政合同》的约定对相关违约行为进行处罚的先例。这样部分建设单位在面临根据廉政合同对行贿单位作出经济处罚的时候，自己心中底气也不太足。二是追诉问题费时费力。众所周知，职务犯罪案件具有一定的迟发性，如果案发时工程履约保证金尚未退还，或虽已退还部分但余额尚足以支付违约金，那么建设单位根据合同约定一扣了之，直接执行到位也就罢了。而一旦发生工程款已全部结清、履约保证金已全部退还且违约方不予配合缴纳违约金的情况，建设单位恐怕只有通过诉讼途径才能将违约金执行到位。但实践中，建设单位是否情愿卷入这种旷日持久的诉讼中去？或者即便愿意，又是否有足够的人力、物力来支持？这些都需要进一步明确、规范。

六、廉政合同的规范化发展

1. 强化对合同执行情况的监督。鉴于廉政合同本身的特殊性，对合同的履行情况有必要引入第三方的监督机制。因为不能排除合同双方串通一气，逃避违约处罚甚至法律处罚的行为出现。那么，应由哪些部门对廉政合同的执行情况进行监督呢？按照《浙江省预防职务犯罪条例》第六条规定：“检察机关、监察机关和审计机关在各自职责范围内，加强监督、指导，做好预防职务犯罪工作。”全国其他各省市的预防职务犯罪条例的规定均大致相同，把检察机关、监察机关和审计机关作为预防职务犯罪的监督、指导机关。因此，笔者认为，廉政合同签订后，应该向检察机关、监察机关和审计机关备案，合同的验收必须有检察机关、监察机关和审计机关参与，如此将可有效避免验收过程弄虚作假或走形式的情况出现。

2. 合同内容应进一步细化。目前各单位使用的廉政合同范本内容规定较为笼统，特别是在违约责任的规定上比较宏观，操作起来缺乏针对性。例如违约金的处置问题，应按不同的违约程度，扣除不同的违约金，这点在许多地方的廉政合同中没有详细说明；再如工程准入限制处罚，也应该分不同情况对应不同的处罚力度，这些在合同上也没有进行细化。诸如此类的问题就导致廉政合同在适用上的可操作性降低，因此合同双方必须进一步细化合同内容，增强可操作性。同时，检察机关、监察机关和审计机关应对合同范本的拟订进行监督、指导，适时提出修改意见和建议。

3. 相关部门应提供制度支持。工作实践中，廉政合同的当事双方对合同的应用是存在一定的疑虑的，特别是建设单位。当出现商业贿赂行为后，建设单位对能否扣除中标单位的廉政保证金、扣除多少往往心存疑虑，甚至担心一旦引起诉讼自己会否输了官司。因此笔者建议，检察机关、监察机关和审计机关作为法定的预防职务犯罪监督、指导机关，应联合发文，对廉政合同的签订、履行、验收等相关问题进行规范明确，以指导合同双方的行为，发改、财政等部门在各自职权范围内给予适当指导和支持，以使廉政合同真正发挥预防财政投资工程职务犯罪的作用。

①、②：预防职务犯罪中廉政合同研究，云南警官学院学报，2009-3

法律工程 篇12

关键词：建设工程,分包,转包,法律关系

随着建设工程市场竞争的日趋激烈, 传统的建筑企业管理模式已经不能适应市场竞争的需要, 以智力密集型的施工总承包为核心, 以专业分包和劳务分包为依托, 总包与分包分工协作、互为补充的新型管理模式逐步形成;然而在建设工程实践中往往对工程分包、劳务分包、转包等相关问题的理解和掌握存在偏差, 特别是对上述问题在工程实践中的法律关系把握不准, 以至于在处理有关问题时产生诸多纠纷, 影响了建设工程的顺利实施。本文依据《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (下称《司法解释》) 、《建设工程项目管理规范》 (GB/T50326-2006) 等法律、法规及规范, 对建设工程分包、转包等有关问题的法律关系予以探讨, 以便在工程实践中更好地贯彻落实相关法律规定, 减少纠纷。

1 建筑施工企业项目经理部的性质及其责任

建设部《建设工程项目管理规范》 (GB/T50326-2006) 第6.1.1条、第12.1.2条及《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第6条、第2条的规定, 项目经理部是指建筑施工企业为完成特定工程项目建设而组建的以项目经理为核心的临时性项目管理机构。因此, 项目经理部具有以下法律特征:1) 项目经理部是建筑施工企业为特定工程而组建, 是一个具有弹性的一次性全过程的施工管理组织, 在开工之前建立, 竣工之后解体;2) 项目经理部是代表企业履行工程承包合同的主体, 对外是代表企业发生法律关系, 项目经理部行为的法律后果由企业承受;3) 项目经理部不具有独立的法人资格, 也不是企业的分支机构, 其设立不需经过工商登记;4) 项目经理是项目经理部的最高责任者、组织者和决策者, 接受企业法定代表人委托和授权, 对施工过程进行全面管理。

《民事诉讼法》第49条的规定、最高人民法院《关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》第40条的规定, 项目经理部在诉讼中不具有诉讼的主体资格, 因为:

1) 项目经理部是受法人授权, 代表法人从事法律行为的, 其行为的后果应直接由法人承担。最高人民法院《关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》第42条对此做出了相关规定。项目经理受法定代表人委派和授权全面负责项目的管理, 是项目经理部的负责人, 其行为即是法人的行为。因此, 项目经理部不应作为诉讼主体;

2) 项目经理部是临时性的组织, 没有独立的财产, 其财产来源于法人, 不具有独立性。最高人民法院《关于适用 (中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》第41条对此做出了相关规定。由此, 项目经理部不应具有当事人资格。

项目经理部作为法人为完成特定工程建设项目而设立的临时机构, 其财产与法人具有不可分割性。因此, 项目经理部在履行施工合同中产生的法律责任应由法人承担。从严格的法律角度上说, 项目经理部不是适格的诉讼主体, 也没有必要将之作为独立的当事人参加诉讼。

2 关于合同的效力

合同的效力决定当事人之间的权利、义务和责任。合同有效, 则按照合同的约定或者法律的规定进行权利、义务和责任的确定, 在合同有效的前提下, 才能对合同的解除、变更、转让及违约问题进行处理。合同无效, 则按照有关无效合同的处理规则进行处理。

3 合同性质的实质认定

3.1 专业工程分包与劳务分包的认定

认定专业工程分包与劳务分包应当着重把握以下几点:1) 专业工程分包的对象是专业工程, 劳务分包的对象是劳务作业;2) 劳务分包人提供的是劳务, 主要使用承包人的机械、设备和原材料, 其他一切施工技术、物资等均全部由总包单位负责;3) 专业工程分包人向工程承包人结算的是工程价款, 劳务分包人向工程承包人结算的是劳务费。

为防止劳务分包合同被认定为专业工程分包合同, 应注意:劳务分包合同标的应指向工程劳务, 劳务分包只能针对工程用工进行, 合同任务应具有劳务属性, 并以劳务工作量的形式表述劳务内容;劳务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩, 以人工费和工天作为结算依据。明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技术指导的义务, 劳务分包方不负责工程技术和管理工作。明确约定劳务队伍不能自行组织工程的试验检测和质量检验。施工现场的机械设备必须由承包人所有或租赁, 且不能从劳务分包方租赁。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定, 可以据实约定。但关键设备由承包人租赁或提供, 劳务分包方只自带必要的小型机具。劳务队伍不能承担部分或全部的材料采购。

3.2 转包行为的认定

转包的本质是工程承包人不履行原合同中全部的建设工程任务, 而由第三人完成原合同中约定的全部建设工程任务, 在工程承包人不退出原合同关系的前提下, 第三人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。因此, 认定为转包应符合下述条件:1) 工程承包人与第三人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人;2) 工程承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。工程承包人将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包, 而不是将分项工程或某一部分转让给第三人。工程承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人的, 应构成分包或非法分包而不是转包。

如果工程的实际施工负责人系第三人的工作人员或者独立的个体户, 则可以认定为转包。工程承包人在承接建设工程后并不成立项目经理部, 也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导, 或者其派驻的技术管理人员数量明显低于正常水平的, 应以转包论处。

为防止劳务分包合同被认定为转包合同, 必须在合同中约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务, 即项目经理部。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员, 其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是工程承包人本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同应约定承包人对该工程的施工有进行组织管理、工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任等合同义务。应约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务, 大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁。

3.3 挂靠的认定

挂靠是指单位或个人, 在未取得相应资质的前提下, 借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业缴纳相应管理费的行为。由于受资质等级、企业实力和人脉关系等因素的影响, 挂靠在现实中必然存在。挂靠人与被挂靠人之间无产权、财务、人事上的隶属关系, 只是使用被挂靠人的资质, 以被挂靠人名义承揽建设工程, 并向其上缴管理费。

4 法律责任的划分

4.1 合同无效后的责任主体问题

在合法分包的情况下, 分包人从总承包人手中取得了专业工程的分包权或劳务分包权, 分包合同有效。由于法律禁止再次分包, 分包人将手中的工程再次分包或转包的行为无效, 分包人应当承担相应的责任。在这种情况下, 尽管总包人与实际施工人无合同关系, 总包人在一定条件下仍然应当承担法律责任。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定, 实际施工人以发包人为被告主张权利的, 发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。依此规定, 在违法分包的情况下, 如果发包人尚欠总包人工程款的, 则应当在此范围内向实际施工人负责。既然发包人在欠付的工程款范围内需要对实际施工人负责, 则总包人没有理由不在其欠付分包人的工程款范围内直接承担责任。这种责任突破了合同的相对性原则, 目的在于解决工程欠款问题;尤其是民工工资问题, 属于特别规定。

在违法分包的情况下, 总包人应与分包人承担连带责任。1) 法律法规均严厉禁止违法分包, 由于总包单位的违法性, 承担民事责任理所当然;2) 总包人在违法分包中获取了不当利益;3) 实际施工人的利益应当得到法律保护。如果总包人不承担连带责任, 不利于保护最底层单位和个人的利益。《建筑法》第66、67条规定, 在转包、违法分包或挂靠的情况下, 总包人、实际施工人就工程质量问题向发包人承担连带赔偿责任。

4.2 非工程款债务的清偿

在工程施工过程中, 有的实际施工人在施工中对外租赁施工机械和设备, 但欠付相应的租赁费用。在租金支付上出租人有权要求实际施工人、分包人及总包人负连带责任。

实际施工人以自己的名义签订租赁合同的, 应当由实际施工人 (不管是单位还是个人) 自行承担责任。但是, 如果分包人还有尚欠的工程款, 则可以在征得分包人同意的情况下从中扣付。

实际施工人以分包人的名义对外签订租赁合同的, 则要考察该行为是否能够代表分包人。如果符合表见代理的特征, 或者分包人追认的, 则由分包人承担责任。否则, 应由实际施工人自行承担责任。

对于其他非工程款债务责任的划分, 也应当坚持以上原则, 不能无限扩大总包人或分包人的责任。

综上所述, 正确理解和掌握建设工程中的分包、转包及其法律责任, 不仅有利于预防和处理建设工程施工合同纠纷, 而且也有利于建筑施工管理的精细化。

参考文献

[1]建筑法.[S].

[2]合同法.[S].

[3]招投标法.[S].

[4]建设工程质量管理条例.[G].

[5]2001年建设部87号令.建筑业企业资质管理规定.[G].

[6]最高人民法院.关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释.[G].