立法与模式选择

立法与模式选择（精选8篇）

立法与模式选择 篇1

一、财团法人制度的产生及其特征

在法律上有必要赋予人的集合以人格,使其能够充分享有人格,单独为权利义务的主体,能够设机关(董事)对外代表法人(公司),从而有利于从法律上所认可和保护的行为。法人独立地享有人格,享有权利,负担义务。同时,社员(股份有限公司股东)的责任受到限制,这种有限责任制度,有助于个人衡量其资源,理性而积极地加入法人参与社会活动。这是现代社会为社团法人权益而进行的立法保障。而对于人类生存及蓬勃发展必不可少的个体财产集合,同样也不例外。例如,某人热心社会公益,常年捐款救济孤儿,虽然是个人行为,但事必躬亲,则穷其精力,何况人的生命有限,不得永久,即便委托子女或他人经营,但人各有志,财产及取向难以预料。因此西方国家法律特设“财团”法人制度,使一定的财产独立于捐助人,成为权利主体,享受权利并负担义务,并由其机关(董事)掌管内部事务处置权。这样一定的财产,便经由人格化而享有独立法律生命,不受捐助人支配,不应人事变迁而影响其财产的存在和经营目的事业,在此情况下,以公益为目的的财产便能长久,并从法律中得到保障,不致中断。

在罗马法中,即有财团的规定。非自然人民事主体通常区分为社团和财团,即所谓“人的集合体”与“物的集合体”。罗马法中的“物”即指财产,包括有体物和无体物,无体物是指除所有权以外的权利,这是由于古罗马法学家不严格区分所有权和所有物。从字面上解释,“物的集合体”应为财产,但学者们的理解不限于财产。罗马的财团包括寺院、基金会和未继承的遗产。罗马的寺院享有人格,但究竟是寺院的财产享有人格,还是寺院财产的管理机构享有人格,法无明文,各家的观点也不一致。

在近代财团法人制度是大陆法系,特别是德国民法的一项重要制度。依据1900年《德国民法典》的章节设置,对于民法法人制度,首先进行的划分是社团法人、财团法人(基金会)和公法法人,即第一章第二节的第一小节到第三小节的名称所表明的内容。但显然,这个分类还隐含了一个必不可少的前提条件,就是公法法人与私法法人的划分,因为显然社团法人和财团法人与“公法法人”并不是依据同样的标准进行划分的,三者也不是在同一个逻辑层面上。从逻辑上看,只有在私法法人以下,再作出的社团法人与财团法人的划分才是《德国民法典》第21条至88条所规定的内容,才是《德国民法典》的本意所在。《德国民法典》中并未使用“财团法人”这一术语,而仅在第80条至88条规定了“基金会”,但从学理上看,基金会是财团法人的一种,第80条的规定就是对一种特殊的财团法人的规定。

在法理上所称的社团法人,又称法人型人和组织,是指以人的组合为成立基础的法人,即“人的组织体”。美国学者格雷对社团法人作过经典定义:社团是国家已授予它权力以保护其利益的人的有组织的团体,而推动这些权力的意志是根据社团的组织所决定的某些人的意志。社团法人(简称社团),即人的组织体而享有人格者。社团成立前须先设立,设立人需达到几人才符合法定要求,要分不同情况而定,当其他法律没有规定时,依其规定,民法未设明文时,解释上至少须有二人,最多则无限制。同时,并无限制法人成立另一社团法人的资格,即法人也可以成为设立人。社团设立行为,一般认为系各设立人以创造社团,使其取得法律上人格为共同目的,而为的平行意思表示的一致。

而财团,是指以财产的集合为成立基础的法人。设立财团须捐助财产,此种捐出财产,是以设立财团为目的的行为,称为捐助行为,性质上属于无相对人的单方行为,得于生前为之,是为生前捐助行为,应订立捐助章程,订明法人目的及所捐财产,故为要式行为。捐助行为亦得以遗嘱为之。此种遗嘱捐助,无另订章程的必要。如无遗嘱执行人时,法院得依主管机关、检查官或利害关系人的申请,指定遗嘱执行人。

社团法人是人的组织体,其成立基础在于人。例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。财团法人为财产集合体,其成立基础在于财产。例如各种基金会、私立学校、医院、图书馆、博物馆、科学研究机构、宗教教堂、寺庙,以及孤儿院、救济院等慈善机构都是财团法人。

由此可见,社团法人与财团法人规范着社会生活中不同的社会关系,二者相比,其制度差别在于:

1. 成立基础不同。

社团法人是以一定的人为基础,有自己的成员即“社员”;财团法人是以一定的财产为基础,没有成员但有一定的独立财产。

2. 设立行为的差别。

社团的设立行为,限于生前行为,并是二人以上所为的共同法律行为,表现为以设立法人为目的的订立章程的法律行为,简称社团章程行为。财团的设立行为,不限于生前行为,可以是死因行为,是行为人所为的捐助行为,仅有一人为之也无不可。而捐助行为包括订立捐助章程和捐助财产两部分。

3. 设立目的不同。

社团法人的目的法律一般不做限定,可以是公益的,也可以是赢利的;财团法人设立的目的一般只能是公益的。

4. 设立程序的差别。

财团法人一般以追求公益事业为目的,其设立在多数国家教为严格。社团法人内部形态不一,依法适用不同的设立程序,其中非赢利社团在许多国家只需登记即可。在德国法,非赢利社团一般只须履行登记;而赢利社团则须邦(州)许可,并遵守特别法(如公司法)的程序;外国社团由联邦议院决议授予权利能力。

5. 设立人地位的差别。

社团法人的设立人,在社团法人设立后,取得社团法人的社员资格;财团法人的设立人,在完成财团法人设立后,则与财团法人不再有任何联系。

6. 内部组织不同。

社团法人以社员大会为意思机关或权力机关,董事会或理事会系依据其指示进行管理;财团法人则无社员大会或意思机关,只有一个管理机关,依章程进行管理。财团法人有时设有受益人。

7. 变更和解散的条件不同。

在社团法人,社员可以依决议自动加以变更,还可以依决议自愿解散;在财团法人,其目的、章程及组织的变更、管理方法的修改,或者解散,须有特定的机构(如法院或主管机关)依职权为之,不存在自愿决议的解散。

由制度差异的多方面比较可见,由于社团法人的活动可以体现更多投资者和成员的意思,拥有自己的意思机关,法律对其的规定一般是尊重投资者和成员的意思,同时保护交易相对方的利益。而财团法人则缺乏成员,所以法律的规定是尊重设立人的意思。但鉴于设立经常是死因行为,设立人的意思总会有不足而无法弥补,所以一般法律会要求严格的审批主义的设立程序(社团法人一般是准则主义),明确的主管机构,而且在发生问题时强调法院和主管机构的干预。

在英美法系国家,没有社团与财团之分,而设有信托制度,替代财团的社会功能。所以格雷曾说:“法人通常的形式是社团。的确,社团对普通法人来说是唯一被知道的法人。”尤其是其中的公益信托,由信托人将自己的一部分财产交给受托人进行占有、使用、处分,将其收益供公共目的使用。而公益信托一旦设立,就与信托人和受托人的财产均相互独立,并不因信托人或受托人的破产而被执行。也就是相当于这笔财产取得了独立的“法律人格”。可以看到,公益信托和大陆法系的财团法人制度有着异曲同工之妙。但实际上,我们并不能将二者完全等同,在进行较为细致的分析后,我们依然能够看出,二者在基本的法律构成上还存在一定区别:

1.在设立方式上,财团法人是以法人方式成立,公益信托则依信托方式成立,不受财团法人必须取得法人资格的限制。

2.财团法人必须设置专职人员作为其代表执行机构,且要有固定场所,而公益信托则是通过受托人执行信托目的,无须设置专职人员和固定场所,这有助于节省营运费用。

3.财团法人通常有最低财产额的限制,而且原则上不允许处分基本财产,是以永续性为前提设立的。

4.在法律适用上,财团法人以民法为基础,公益信托以信托法为基础。

正因为存在以上区别,一般来说,财团法人比较适合于直接从事经营事业类型的公益活动,而公益信托由于不受捐赠规模和存续期间的限制,对于短期公益事业和长期事业都能适应。

二、我国财团法人制度的立法模式选择

与社团法人相比,设立财团法人的价值主要在于一是财产确保价值。捐助财产被赋予法律人格,而与管理人的财产严格区别,可以实现捐助目的,防止管理人中饱私囊。二是管理价值。捐助财产以财团法人存在,并由机关妥善管理,国家加以监督,可以避免管理人死亡、更迭而受影响。也就是说,从价值分析上讲,应当在我国未来的民法典中设立与社团法人制度并存的财团法人制度,以发挥其不同于社团法人的独立价值,特别是实现通过捐助财产从事特定公益事业的目的。这样的话,体系上更加简洁清晰,制度上更加简单和容易操作。当然,财团法人作为立法的新名词,也将会经历一个逐渐被人们了解和习惯的过程。其实,在民法学界,在坚持财团法人制度的实质的基础上,在二十世纪九十年代初之前,就有学者提出了“捐助法人”、“捐献法人”、“基金法人”等对财团法人的替代性名称。笔者以为,传统民法上将私法人根据其是成员(社员)的集合还是财产的集合而区分为社团和财团,在名称上已经非常精当,在法学界已经是一个相当熟悉的概念,并不需要进行替代性转换,其实,新的名称并不一定就能使国人更快接受。

当然,还有一个形式上的问题,统一的财团法人制度是在民法典中确立其基本规范,还是在民法典中简单说明,不设具体规则,而由单行立法解决。笔者以为,这要与社团法人制度的规定保持一致性。我国现行法人制度体系比较混乱,将来也必将进行较大范围的调整,因此,并不仅仅是财团法人制度确立和系统化的问题。当然,从其他一些国家和地区的经验看,民法典中所规定的法人制度都比较原则,具体的规则多由单行立法进行规范补充,这也有利于法律的细致化和变更的方便。法律不应该是积极追求社会潮流的,应该具有一定的保守性,以平衡社会急剧向前发展从而引发“过热”现象。因此,笔者认为,作为一个有可能将在我国初生的立法制度,设立单行法进行规范,将更加有利于制度的发展和革新。

摘要：财团法人制度是社会发展到一定阶段的产物，在近代，财团法人制度是大陆法系特别是德国民法的一项重要制度。它的产生和发展规范和发挥了这类组织的行为和社会功能。财团法人与社团法人相比有其显著特征，二者不能相互替代。我国民法典在立法模式上要科学设置。

关键词：法人制度,法人分类,立法模式

参考文献

[1]龙卫球．民法总论[M]．中国法制出版社，2002．

[2]李开国．关于《民法通则》法人制度的几点思考[J]．现代法学，1996，(3)．

[3]江平．法人制度论[M]．中国政法大学出版社，1994．

[4]刘得宽．民法总则[M]．台北五南图书出版公司，1996．

立法与模式选择 篇2

关键词：国际私法；立法模式；法典化

中图分类号：D997文献标志码：A文章编号：1002-2589 （2011） 17-0097-02

一、问题的提出

目前，国际上关于国际私法的立法模式主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式分为独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。前者主要有法典形式。后者则包括两种形式：一种是将国际私法有关内容分散在民法典或其他法律中，简称分散式；另一种是将国际私法的内容集中在一起，以专编专章的形式规定在民法典或其他法典中，简称专编专章式。[1]

首先，从国际私法本身发展着眼，国际私法是调整涉外民商事法律关系的法，但随着社会经济发展和民商事交往增多，涉外民商事法律关系趋于复杂化和多样化，国际私法领域亦发生了两大重大变化，一是调整某一类民商事法律关系的国际统一实体法日渐增多，二是各国国际私法立法日臻完善。在立法不断完善的进程中，国际私法立法模式的正确选择相应成为一个热点问题。

其次，从国际私法的立法进程来看，国际私法产生于12、13世纪的欧洲，当时还是一种学理法，直到18世纪中叶才进入立法时期，但主要分散于民法典或其他民事法规里。19世纪末20世纪初，国际私法的立法开始向系统、全面的单行法方向发展。第二次世界大战后，各国国际私法迅猛发展，国际私法立法出现了空前繁荣的局面。[2]20世纪90年代以来，越来越多的国家和地区开始了国际私法的立法进程，由此引发了国际私法立法改革的新浪潮。例如，罗马尼亚于1992年颁布了《关于调整国际私法法律关系的第105号法》，该法是内容较完备、技术较先进的一部国际私法法典，结束了其立法长期散乱的局面。可见，国际社会关于国际私法的立法经历了从分散到集中的发展，呈现出法典化这一不可逆转的趋势。这一趋势也促使我国国际私法立法模式的选择成为一个刻不容缓的课题。

再者，从国际私法的理论研究及司法实务与国际私法的立法模式之间的促进与反促进作用而言，也亟需正确选择我国国际私法的立法模式。

本文拟通过对传统立法模式缺陷的探讨，对比分析法典化的优点，并结合我国国际私法的自身条件，对我国国际私法立法模式的选择提出新的思考。

二、“分久必合”：我国国际私法立法模式的选择之探析

（一）国际私法传统立法模式的缺陷

如前所述，传统的国际私法立法模式分为分散立法式和专编专章式。分散式立法将调整涉外民商事法律关系的冲突规范分散规定在一国民法典和其他单行法规的不同章节中，是国际私法立法的雏形阶段，也是国际私法发展不成熟的表现。在国际私法发展初期，国际民商事法律关系比较简单，仅仅几条规定也能满足当时国际民商事交往的需要，因此分散立法式不会给实践带来困难。但随着国际民商事交往的日益频繁，该模式暴露出许多缺陷：一是缺乏系统性与完整性。许多规定之间互相重复甚至矛盾，使得国际私法规范杂乱无章、难以适用，给理论和实践带来很大困难，且破坏了法律权威性和协调性。如《民法通则》第149条和《继承法》第36条都是关于涉外继承的法律适用，但有无“死亡时”的条件限制使得两者产生适用冲突。二是分散式一般都没有规定国际私法的基本原则，数量有限，无法从整体上把握国际私法，也无法满足日益发展的国际民商事交往的需要。

专编专章式即在民法典中列出专编或专章，较系统地规定国际私法规范。该立法模式较完善，能相对集中并系统地规定各类国际私法规范，但仍有许多不足：（1）民法典难以容纳国际私法的丰富内容，若强行规定在一起，易导致不协调。例如，我国《民法典》草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”与前八编在内容上不协调。前八编是民事实体法的规定，条文规范结构表现为“假定、处理、制裁”；而第九编风格骤变，不仅内容上表现为国际私法特有的冲突规范，与实体规范全然不同，并不规定当事人的具体权利和义务，而且条文结构也改变为“范围、系属”两部分。（2）寄存于民法典之下的国际私法规范无法反映我国国际私法的全貌，数量仍然有限，且为了保持与草案前八编体例与结构的协调性，就不得不损害第九编内部结构的有机统一性和内容的完整性。

（二）我国现行国际私法立法模式的特点及存在的问题

我国现行的国际私法立法模式不拘于单一形式，而是采取以专编、专章系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的混合立法模式。例如，在《民法典》草案中单列第九章规定了国际私法的冲突规范，在《民法通则》第八章中集中规定涉外民事关系的法律适用，在《民事诉讼法》第四编中系统规定涉外民事诉讼程序的特别规定。同时，在《合同法》、《继承法》、《海商法》及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中也列入了国际私法的有关规定。另外，2011年4月1日开始施行的《涉外民事关系法律适用法》以单行立法的形式系统规定了法律适用问题，据此有的学者认为该法是国际私法法典化的标志。笔者对此并不赞成，因为该法并未将国际私法规范的管辖权、外国判决的承认与执行等程序性规范纳入其中，显然不具备体系的完整性，不能称为是我国的国际私法法典。

目前我国这种混合立法模式极其混乱，最大缺陷就是造成立法上的重复和矛盾现象，导致法律适用的混乱。例如，在法律适用问题上规定适用国际惯例的，除了《民法通则》第142条以外，还有《海商法》第268条、《票据法》第96条和《民用航空法》第184条，造成对立法资源的浪费；相对地，《涉外民事关系法律适用法》却未提及国际惯例的适用，而是在第2条中改为规定适用最密切联系原则，由此造成了法律之间的矛盾及适用的冲突。有些学者认为，虽然我国的混合立法模式存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。[3]对此笔者持否定态度，此种混乱的立法模式如今已很难满足国际私法的发展需要，我们应大胆探寻我国国际私法法典化之路。

（三）法典式——我国国际私法立法模式的必然选择

20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段。法典化这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国际私法立法逐步成熟，其优点主要表现在：

第一，采取法典式能够通过整合、修正和删除部分法条来改变目前分散的国际私法规范之间互相重复甚至矛盾的状况。例如，前述的《民法通则》第149条和《继承法》第36条关于动产继承适用的法律关于究竟有无“死亡时”的限制这一矛盾通过法典化可以得到统一了。法典编纂对法的统一性的促进，不仅能有机协调国际私法各项规定，降低立法成本，而且利于理论研究和司法实践的便利，还能较好地满足大量复杂的涉外民商事法律关系的需求。

第二，从内容来看，关于国际私法规范，《民法通则》第八章只有九条，民通意见对涉外民商事关系的法律适用问题也只补充了18项意见，另外就是散见于其他法律中的若干规定，《涉外民事关系法律适用法》则仅涉及法律适用问题，即使加上《民法典》草案第九编的规定，仍然比较简单。而事实上国际私法的内容应该是非常庞杂的，以我国《民法通则》第八章为基础所表现出来的仅仅是其中的一部分，从此层面来说，我国国际私法的立法模式也应采取法典式，形象反映我国国际私法的全貌。

第三，我国国际私法的立法体系虽已基本确定，但由于立法基本上是立法机关根据现实的需要程度而随机制定的，缺乏统一的立法规划和整体安排，导致立法的块块之间极不平衡，并造成了立法上许多缺漏。采取法典式能够较好地解决我国目前块状立法形式下，块块之间的不平衡性，更重要的是，能够较好地解决由此导致的目前比较严重的“司法立法”现象。

第四，从法律发展史来看，法律的发展轨迹是由习惯法到成文法，再到法典法的，法典化是必然的趋势。世界上国际私法的“分散式-专编专章式-法典式”立法模式的演进也体现了这一点。目前，世界上已有一些国家制定了国际私法法典，还有不少国家正在制定。可见，制定国际私法法典是现代法治的一个共同经验，代表了国际私法立法的主流和世界范围内的普遍发展趋势，我国国际私法法律制度的完善，当然也要遵循这一趋势。

由此可见，法典式是各国国际私法完善的标志，是我国国际私法立法的理想模式，也是我国国际私法立法模式的必然选择。

三、我国国际私法已具备法典化的条件

有些学者虽然也赞同国际私法制定法典，但认为目前尚不具备法典化条件，如果在民法典中没有专编规定国际私法规范，而《民法通则》随着民法典的出台失效，国际私法法典又没有及时制定出来，势必会造成立法上的真空，使得涉外民商事法律关系处于无法调整的状态，因而主张待时机成熟后再进行国际私法法典化。[1]也有学者认为，《涉外民事关系法律适用法》的出台意味着在今后相当长的时间内，我国国际私法学界无法如愿以偿地期待一部体系完整、逻辑严密、内容全面的国际私法典在我国问世。 [4]笔者不赞同这些观点，现阶段我国国际私法已具备了法典化的条件，我们完全可以制定出符合我国国情的国际私法法典。

一方面，我国学界目前不再主张立法宁缺毋滥、宜粗不宜细、宜简不宜繁，认识到了法典化才能全面、系统地体现一个国家的国际私法制度，此种立法指导思想的转变为法典式提供了主观条件；相应地，在《民法典》草案出台后，将国际私法规范从民法典中分离出去的呼声越来越高，为法典化提供了舆论条件。

另一方面，我国较完善的立法技术、国际私法学会制定的《国际私法示范法》所提供的参考以及《涉外民事关系法律适用法》的施行都为国际私法的法典化提供了客观条件。

综上所述，分久必合，法典式是我国国际私法立法模式的必然选择，我国完全有能力从实际出发，制定出一部全面、系统的符合我国国情的国际私法法典。

参考文献：

[1]徐伟功.中国国际私法立法的理想与现实[J].河南省政法管理 干部学院学报,2004,(2).

[2]赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:2.

[3]丁伟.世纪之交中国国际私法立法回顾与展望[J].政法论坛,2001,(3).

中国民商立法及其模式选择探讨 篇3

通过民商立法能够对我国社会主义民商法体系的建立有着至关重要的作用, 但是在民商立法及民商法体系的建立中存在着民商合一以及民商分立两种不同的立法模式。在对两种方法进行选择的过程中是对中国特色社会主义民商法体系的实践和理论, 本文对民商分立的困惑以及民商合一的局限性进行分析, 并对我国民商法立法的模式选择进行探究。

二、民商分立的困惑

首先, 商法典在调整范围和规定内容上的差异, 在法律部门中法典是基础, 对此就需要具有较为一致的规定内容以及调整范围, 但是在不少国家中的商法典在这方面存在一定的差异; 在对商法典进行修改的过程中, 通常会以其他众多单行法为基础进行修改, 使其本身丧失了真实意义, 造成了我国在进行商法典制定的时候不能对其具体结构和内容进行确定; 民法典和商法典的并列使得法律部门之间产生界限的混淆, 在内容上有多余的地方, 不能充分的保证适用性, 在我国当前商法和经济法的理论中可以明显的看出;另外, 商法缺少统一的适用规则, 其内容大多是习惯法的嫁接, 而这种形式的组成使得相互之间没有必然的联系, 不能保证商法的执行效率; 最后, 商法典形成使得商的本义与内容发生了偏离, 商法典在制定的过程中没有根据商的本义来对其调整范围进行界定, 使得人们对商法的内容范围不能充分的理解和把握。

三、民商合一的局限性

首先在民商分立方面进行分析, 按照民商分立进行民商立法会因为社会经济生活的较大变化而彰显出较为明显的弊端, 不能保证民商合一的恢复和发展, 商品经济在发展的过程中会增加市场和人之间的联系, 但是随着商人特殊性地位的消失, 造成了商法无法独立存在; 在民法的角度进行分析, 民法具有特有的扩张性和包容性, 使得商法无法独立存在和发展, 首先民法与商品经济存在着天然的联系, 能够对尚敏这生产关系进行调整, 淡化了商法的影响, 另一方面, 通过民法能够对商品经济发展的根据提供答案, 使得民法和商法逐渐的融合; 商法典在发展和完善的过程中不能独自的克服困难, 缺少一定的有机联系和逻辑体系; 最后表现在法学理论的深入研究对民商合一有着促进的作用。

四、民商立法的模式选择

在我国, 对于民商法的立法同样存在着民商合一和民商分立两种基本观点, 前者是制定统一的民法典, 对公司、保险以及海商法作为民法的特别法, 而后者是在民法典的基础上制定一部商法典。按照我国的社会主义民商体系, 笔者认为在进行民商立法的时候应当采用民商合一的模式。

如果在中国采取民商分立模式的话, 必然会存在不少的弊端。这不但是因为民商分立本身的缺陷, 而且在另外两方面需要进行注意。首先是如果采取民商分立不能对民法和经济法的冲突进行处理, 在进行民商分立模式进行民商立法的过程实际上就是原来民法和经济法冲突的新的表现形式。其次就是民商分立不能对市场经济的统一规范关系进行保证, 作为一个完整的有机整体需要具有统一的法律来与之相适应, 如果采用民商分立模式的话就会使得市场经济关系在调整的过程中出现一定的困难和不协调。

但是传统的民商合一的模式也是存在一定的缺陷的, 对此需要进行一定程度的改革。在对民商立法模式进行改变的时候, 可以采用民商合一为完整统一的《商法典》, 也可以民商合一为完整统一的《民商法典》。制定《商法典》需要取消民法典, 能够从理论上实现民法和商法在形式和内容上的吻合, 实现真正的商品经济法; 而制定《民商法典》则具有更加深刻的理论基础, 具有更加积极的社会意义。

民商之间存在的不可分割的联系是制定《民商法典》的理论基础, 在《民商法典》中需要对民商的主体机构、行为类型、责任制度以及权力体系等方面进行全面的涵盖, 另外, 现实中可行的社会思想条件对《民商法典》的制定也有着一定的促进作用。当前世界上还没有一个国家能够以“民商法”命名的法典, 而中国相关的学者应该迎难而上, 争取创建出具有中国特色的民商法体系。

五、结语

综上所述, 民商立法的模式在世界各国上都是难以抉择的, 不同的国家有着不同的情况, 在我国, 相关研究学者应该根据我国的实际情况, 大胆的进行我国民商立法的研究和实践, 为我国特色民商法体系的建立提供帮助。

参考文献

[1]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行——中国商事立法模式的选择[J].政治与法律, 2006, 03:119-125.

[2]李勇军, 欧阳仁根.合作社立法模式比较分析及我国的合理选择——基于我国目前民商事立法的背景[J].安徽大学学报 (哲学社会科学版) , 2009, 05:50-56.

[3]李宝君, 吴元国.我国商事立法模式的选择——实质商法主义的民商合一[J].哈尔滨商业大学学报 (社会科学版) , 2008, 05:126-128.

立法与模式选择 篇4

关键词：累积投票制,中小股东利益,公司治理

一、累积投票制的产生及概述

(一) 累积投票制度的产生

累积投票制度起源于英国, 但在美国得到重大的发展。1860年, 某些铁路经营者欺诈小股东的行为在美国依利诺斯州被报界披露了, 累积投票权被该州于1870年宪法中赋予小股东。依利诺斯州《宪法》第3章节第11条规定, 在法人公司无论是选举董事或者经理, 都必须实行累积投票制, 不允许其他投票方式的存在。随后, 累积投票制的相关制度被规定在该州《公司法》第28条。至1955年, 美国依次有20个州在其宪法或制定法中均规定了累积投票制度。

(二) 累积投票制度的含义

在公司法中, 股东大会选举董事、监事的方式有两种方式:直接投票制度和累积投票制度。累积投票制度是指, 股东大会选举两名以上的董事、监事时, 股东拥有其所持的股份是与所选董事、监事的人数相当的投票权, 股东可以按照自己的意愿, 既可将所有的投票权集中投给其中一人, 也可将手中的选举权投给数人, 按得票多少依次决定董事、监事入选的表决权制度。

累积投票制度是一种投票方式, 与资本多数决原则下的中小股东行使直接投票的制度相比, 他有以下的优点:1.有利于中小股东参与董事会和监事会, 但其并未从根本上动摇和颠覆股东大会中的资本多数决原则, 反而是资本多数决原则的补充;2.是权力制衡理论在公司法中的体现和发展, 防范董事权力滥用;3.是促成小股东将其代言人选入董事会和监事会, 扩大小股东的话语权, 平衡中小股东与大股东之间的利益关系。

二、累积投票制度中的两种立法模式

累积投票制度的两种模式是任意性规则和强制性规则。在20世纪之初, 美国已有18个州实行强制性累积投票制, 而另一些州则实行任意性累积投票制。任意性累积投票制又有两种立法模式:一是选出式, 既累积投票制度是缺省性规则, 除非公司通过章程加以排除, 否则就实行累积投票制;二是选入式, 累积投票制仅为赋权性规则, 仅在公司明确采用时才可实行。日本在1950年时引入累积投票制并将其设置为强制性规则;在1974年, 将其修改为选出式 (缺省性) 规则。

前引各国立法已经显示, 强制性累积投票制在今天已经非常少见了, 强制性累积投票制的优点是中小股东的利益能得到更好的保护。缺点一、适应性差, 可能导致公司的成本增加;二、调整缓慢。“选出式”的立法模式和强制性累积投票制有很大的相似性, 唯一的区别是公司可以根据自身的情况, 决定是否采用累积投票制, 如果不采用, 可以在公司章程中把其排除。

三、对我国现行累积投票制的选择及其评价

(一) 我国现阶段的立法模式存在的问题及完善建议

我国《公司法》第105条的规定现行的《公司法》中对累积投票制的规定来看, 我国现阶段采取的是任意性规则中的“选入式”立法模式。

1.我国的股权现状很难使累积投票制发挥应有的作用

累积投票制度的作用, 笔者在前面已经提到, 在此就不在重述。由于各种原因, 我国的大部分股份制企业都是由原来国有大中型企业转制而来的, 大部分公司存在“一股独大”, 甚至是绝对控股的现象。

2.缺乏相应的前置程序

累积投票制的前置程序是指累积投票制实施前期的准备程序, 包括候选人的提名、实施累积投票制的意向通知书。中小股东协商一致, 适当的集中表决权, 才能使累积投票制更好的发挥作用。

基于以上的问题, 笔者提出相关的完善建议。一、推进股权多元化改革。在股东的股权相差不是很大的情况下, 实施的累积投票制才是最理想的。二、完善累积投票制的前置程序。董事、监事的选择的提名程序公平才能保证选择公平, 在选举前可以先确定候选人, 同时股东也可就候选人的人数进行适当限制。

(二) 我国累积投票制的选择

一些学者主张, 我国应采用累积投票制可能更符合我国的现状。笔者认为, 现行的规则顺应了社会的发展, 即从强制性规则到任意性规则的演变潮流。并不是说我国必须要遵循其他国家的立法模式的转变。上面笔者也提到了, 强制性累积投票制的优缺点。

我国应采用缺省性 (选出式) 规则。该规则更符合我国的证券市场的现状, 我国证券市场一直存在“一股独大”的现象, 股权改制并未彻底解决这一问题, 大股东损害小股东利益的现象时常发生。我国的证券市场正在不断的发展与完善, 公司要想得到更好的发展, 只有不断地完善公司治理结构, 特别是在中小股东利益的保护这部分。如公司因为发展的需要而进行增资, 公司要想得到更多的投资, 只有在公司治理制度上占优势。因此, 我个人认为我国的累计投票制只有实行缺省性规则, 才能进一步的使证券市场得到改制。

参考文献

[1]Whitney Campell, The Origin and Growth of Cumulative Voting for Directors, Business Law, 1955 (10) :3.

[2]Jeffery N.Gordon, Institution as Relational Investors:A New Look at Cumulative Voting, Columbia Law Review, 1994 (94) :142-146.

生态税的立法模式选择及路径构想 篇5

关键词：生态税,立法模式,独立型,径路构建

2014年,我国两会政府的工作报告中明确提出做好生态税的相关立法工作。 因此,我国以课征生态税为核心的生态税法的革新与完善迫在眉睫。 课征生态税是解决环境问题和资源浪费的市场经济手段之一。 中国环境规划院、国家税务总局、财政部三方合作完成了《国家生态税收政策与实施方案》。 该《方案》提出了我国建立生态税有三种方案可供择优选择———融入型生态税方案、独立型生态税方案和生态税费方案。

一生态税立法模式评析

(一)融入型的生态税立法模式

融入型的立法模式是指不开征单一的生态税税种,而希翼通过对现有的消费税、增值税、所得税、资源税的调整来提高税制的绿色红利,通过对现有税种的整合、改进以及综合重构实现税制体系的环保功能与经济目标。 发达国家在其经济发展的起步阶段,主要是设计采纳融入型的立法模式构建生态税法。 例如,北欧国家成功进行了全面综合的生态税制改革,主要采用的也是生态税的融入型立法模式。 而加拿大、美国等北美国家的生态税法开始迈向体系化与综合化,但与北欧诸国的立法模式相比较,还是存在些许融入型模式的立法痕迹。 至于税制改革比较彻底的一些发展中国家,如印度尼西亚、巴西等国家,其生态税法的立法模式基本上是融入型。 当然这与经济发展相辅相成的。

综上所述, 融入型生态税的立法模式, 其立法目标建立在一切为了生态保护的基础上,从而建立一个国家全面绿色化的税法,即融入型立法模式的终极目标是把整个税收制度都变成为生态税法。 这种立法模式有其先天性的优越性,那就是这种渐进式改革,既有传承于传统税制的部分内容,也有属于自己比较独立的税制革新内容,因此不会对现行税制体系因为彻底颠覆造成太大冲击波,一时让人无法接受,同时也有利于税收经济效率与立体公平的实现,不仅如此,利用现有的征管条件,该模式实际操作成本低廉。 采用融入型生态税模式的局限是这一模式构建起来的生态税法是一种相对独立的制度,直白来说,如果该制度构建成功,那么税法就应该被生态税法取代,而税法则退出历史的舞台。 但在法律体系中,这种生态税法模式过于简单,这肯定很难适应中国庞杂烦乱的税收制度和环境问题之现实情况。 不言而喻,这是一种环境主义者或理想主义的生态税立法模式选择。 显而易见,这种模式是对经济发展与生态关系的一种比较极端的空想定位。 这种立法模式至少从目前情况看,在我国没有多少现实的可能性,因为我国仍属于发展阶段,税收的功能不可能定位在环境保护这单一层面,我国的可持续发展战略模式是经济、文化和环境的综合体。 而且,这种立法模式对我国现实国情的估计不足, 因为一种制度彻底性的改革比较有前瞻性、力度大,但是要在近期对我国的税收体系进行打破重构以实现有关生态保护与经济的可持续发展, 无异于异想天开。 而且,该模式在与既有税制的融合度上也有一定欠缺。

(二)独立型的生态税立法模式

独立型的生态税立法模式是指在保持现有税制体系基本现状的前提下,调整与生态环境保护和资源合理配置的基础上,以税法的绿色红利为本位,按照生态关联原则、污染者付费原则、补偿原则以及专款专用原则,设计独立的生态税税类,该税类应该依据不同的税基和纳税范围分为若干类税种,主要有垃圾税、污染税、碳税、硫税等等。 这种模式的生态税法在构建时会对现有税制中的其他税种和税收优惠或饶让措施进行大力度的调整, 将与生态保护相关的部分内容吸收到全新独立的生态税制之中去。 当前美国和加拿大等发达国家都采用这种类型的生态税法,该税法类型为这些国家的环境保护和资源配置的保驾护航功不可没。

独立型生态税模式定位比较高并与传统税法相契合,两者间协调度高。 这一模式将生态税法与传统税法置于相平行的地位,从而充分反映传统税法的经济职能、财政职能和监督职能与生态税法的绿色职能并驾齐驱。 采取独立型生态税模式的优越性在于这种立法设计的法律目标明确且单一, 即立法目标的绿色性, 同时该立法设计有利于筹集专门用于生态保护的专项资金,以保证生态税功能实现的必要费用。该模式充分考虑到了我国当下的具体国情,又考虑到国际上前瞻性需求。 独立型生态税模式的局限在于该模式在生态税开征初期对我国经济影响波动较大, 主要是生态税的反向激励和扭曲效应所致,另外,该模式比较适合于税制体系完善, 征管水平较高的条件下实施。

(三)生态税与环境保护费的关系

生态税费方案是对生态税和环境保护费进行协调, 从而制定比较理想的生态税费体系。 生态税与环境保护费关系的处理,其实质是“税”和“费”形式的判断权应用。 从理论上看,影响生态税与环境保护费选择的因素主要是征收管理水平与征收效率。 如果税收征收水平高、效率突出,可以考虑采用生态税的形式,反之就采用环境保护费的形式。 从实践经验上来讲,采用税和费都取得了良好的效果,国际经验中都取得了较好的刺激和生态保护的正向效应。

二、生态税立法模式的选择

西方国家在生态税法方面已经捷足先登,且创造了诸如倍加红利等的成功经验,所以课征生态税能增加我国国家的税收总收入, 为生态保护和环境保持提供专项资金进行支持,同时可以发挥持续的经济刺激和调节功能,激励市场的理性主体以清洁方式全程生产并技术革新,以保持企业的竞争力。 生态税,在当下学界普遍被称之为环境税,其主流含义是指对尽可能展开清洁生产防止环境污染或生态环境资源被破坏的市场主体给予一定的税收减免或税收饶让,而对污染严重的行业或污染物的使用行为所课征的税种。 要课征生态税, 必须基于税收法定的形式对生态税进行立法规范,这是一个法治化国家的基本要求。

独立型生态税法构建模式是我国当下不二的选择。 究其原因,首先,该模式对生态税法的构建置于与传统税法相平行的定位目标, 不仅完全符合世界生态税制发展的前瞻性,也符合我国税制改革的出发点。 其次,该独立型模式设计对税收生态保护目标职能的提升,符合我国当下经济发展伴随高污染、高能耗的现实需求,我国中长期发展规划的目标之一就是利用税收杠杆等措施消除经济发展带来的环境问题。最后, 该模式在构建时会充分利用现有税制的可行性条件,将现行税制进行调整和完善,并打破沉积、汲取精粹吸收到欲设计的生态税法之中去。 独立型生态税法的模式设计并非与传统税制完全分离,它只是税法体制中的一个不可分离的部分内容, 因此生态税法与现有税法存在着各种交叉关系,诸如在征管方面都是共用同一套班子和人马。 虽然,新旧变革会带来一定使用上的张力或阻碍,比如新旧税制之间的裂断问题,只要模式设计者在生态税收的筹划中有所作为是可以很好做到二者的融合和衔接的。 当然,我国在构建生态税法时,不能对该模式予以全盘移植或借鉴,必须进行以国情为本的本土化调整或改造。 另外,要补充说明的是,我国目前不合适选择融入型的生态税模式是因为该模式实行要求有很高的税收实体法与征管法的可行性条件,而目前我国达不到其可操作的要求;而费改税模式作为生态税法的设计方式前已经论述过其固有的缺陷与税收法定格格不入, 严格来说,生态税与环境保护费方案不是生态税的立法模式,而是二者的关系模式,不属于法律制度构建模式的范畴。 目前我国既存的排污费制度为我国治理环境污染筹措了大量资金,但是该制度立法位阶性低、收费管理弹性过大、规范不足,地方保护主义的灰色地带不可避免,征收成本也相当高,因此,实现排污费改税是我国构建绿色税制的终极目标。 因此该模式是一个美丽的愿景,当下无法现实。

三生态税立法模式的径路构建

我国生态税法的立法设计模式不仅应该与既有的税收制度相衔接,而且要与当下税法改革进程步调一致,同时生态税法的构建特别强调与现行税制的融合程度。 设计模式不仅要有一定的国际前瞻性,同时要与我国生态税构建所处的具体国情相适应。 一般从制度经济学角度来看,立法设计者欲提供的制度供给如果低于现实或超越现实需求的都是无效的。 鉴于此,我国生态税法的立法模式设计应该以当下国情为本,不断走向全面的制度构建。 该构建径路分为两个步骤:

第一步,在现阶段我国应该衔接已有的税法体系,进一步完善已有税种,完善的目标明确,即增加现有税种的绿色红利。 例如,增殖税方面,对企业购置用于清洁生产的治污机器等固定设备予以加计扣除进项税额,对用于农业生产但造成污染严重的农药应该适用17%的税率以替代13% 的低税率,彰显税法的惩戒性规则要义,同时,增值税减免优惠必须与绿色性质挂钩;消费税法方面,一方面应该夸大其征税范围,将易污染的消费品无一例外纳入其中,另一方面适当提高消费税税率,对可耗竭性能源全部课征能源消费税,并采用高税率以遏制使用额度,并对烟花、爆竹、含铅汽油课以较高的税率,同样针对小汽车、摩托车也要提高税率;企业所得税方面, 首先应该对企业所得税的优惠政策进行大力调整,对那些以生态保护和资源节约利用为目标的荒地、荒漠、荒山开发投资给予优惠性的税收减免,对循环利用再生资源以及治理环境污染而产生的税前支出费用给予纳税人以税前加计扣除的优惠措施;资源税的调整中,应该尽快提高煤炭和原矿、天然气等资源的实际税率,同时为矫正资源价格的低廉而产生浪费,必须扩大资源税的征收范围。

第二步,在上述税制改革全面绿色化的基础上,根据国情需要我国应该建立具有中国特色的生态税法,进而最终形成与国际接轨、与现有税法体系相协调的独立型生态税法模式。其具体的构建路径一是生态税新税种的全新设计。从世界已有生态税且实施成功的国家实践经验来看,特别OECD国家,其实施生态税较早,这些国家已开征的生态税种类有十几种之多,名目繁多花样百出,但无一例外这些税种均将绿色红利置于首位,其中包括水资源税、污染税、采矿税、硫税、碳税、汽车燃料税、轻型燃油税、煤炭焦炭税、电力税等。这些税种的课征中,污染税被普及征收。我国在生态税开征的初期,以已有的资源补偿费和排污收费制度为基础,首先,开征水污染税、二氧化硫税、燃油税、噪音税和碳税等。其次,随着生态税实体税法和征管程序法的日渐完善以及国税或地税机构征管效率、征管水平的提高,可陆续对农业、生活废弃物、难降解回收再利用的包装物课以征收一定税率,建议将其纳入废弃物税固体类的税基范围。该模式的构建路径之二是对于所有污染性的产品征税。西方国家的成功经验表明,如果对不可替代的污染性产品征税将导致该产品价格骤然上升或该产品的上游企业生产成本加大,纳税主体因价格的上扬会相应减少对污染性产品的使用,生产性企业同样会因为成本增大、既得利益的减小而有可能退出生产市场,从而达到绿色红利效应;对那些可替代污染性产品征税可能使这类产品直接被市场淘汰。例如法国对汽油的征税就是如此。总而言之,对污染性产品进行课税,即通过税收手段调节纳税人的生产行为或消费行为,不仅可以减少环境污染性行为,同时又可以减少实际税负对低收入类纳税人的扭曲效应,长远来看,可以增进社会福利,促进经济的可持续发展。

参考文献

[1]See Jose Marcos Domingues,Environmental Fees and Compensatory Taxin Brazil,SMUDedman School of Law,2007.

[2]Janet Milne,Environmental Taxation in Europa and the United States,at Http://www.eoearth.org/article/Environmental taxition in Europe and the Unite States,September 14,2007.

立法与模式选择 篇6

一、绿色食品地理标志保护的意义

根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定), “地理标志”(Geographical Indications)的定义是“识别某商品来源于某成员地域或该地域内某地区或某地点的标志,而该商品的特定质量、声誉或其他特性主要取决于该地理来源。”,它已经与版权、专利、商标等传统知识产权并列为该协议中的七种保护对象之一,受到WTO各成员国的高度重视。但是,长期以来我国对地理标志保护意识相对淡薄。特别是近年来,假冒“绿色食品”地理标志,进行不正当竞争的现象越来越严重,不仅欺骗了消费者,也损害了“绿色食品”生产者的利益。因此,培育地理标志保护意识意义重大,具体表现为:

(一)地理标志保护是解决“三农问题”的推进器

“三农”问题一直是全党工作的重中之重,也是我国农业经济发展的前提基础。但是目前,我国农业基础设施还相当薄弱,农民稳定增收依然困难,农业科技的整体水平还相对落后。[2]因此需要我们发展现代农业,提高土地产出率、资源利用率和农业劳动生产率,提高农业素质、效益和竞争力。[3]世界各国的经济竞争力已越来越多地表现为科技实力的竞争,科技实力的竞争实质上就是知识产权的竞争。所以,要想根本解决“三农”问题,就必须在保护农业知识产权上做文章。知识产权作为一种无形财产权,包括专利制度、植物新品种保护制度、商标制度和地理标志保护制度等。其中,地理标志是同农民利益联系最为密切的。因为地理标志产品的生产者主要是农民,保护地理标志就是保护农民的利益。截至2007年4月,国家质检总局已对全国539个地理标志产品进行注册保护,其中95%多是农产品。地理标志已经名副其实地成为这些名特优产品走向国际市场的“护照”。[4]地理标志保护已成为促进农民增收致富的重要动力,为推动社会主义新农村建设发挥了积极作用。但是,其申请注册的数量同我国地理标志的存量相比,少之又少,使得地理标志的作用尚处于自发状态,地理标志的优势没有发挥出来。因此,我们应当站在解决“三农”问题的高度,积极向农民宣传地理标志保护的法律知识,鼓励有关组织申请注册地理标志,同时加大对地理标志的保护力度,维护农民的合法利益。

(二)地理标志具有显著的经济意义和价值

在我国,地理标志保护的对象绝大多数是农产品,包括初级产品和加工产品。

具有地理标志的产品,市场价值远远高于同类其他产品。因为这类产品与其地理来源密切关联,涉及产地特有的自然环境条件,包括气候、土壤、水源等因素,并联系特定地域的传统工艺及人文因素,具有明显的地域性,其他地方产品无以取代,所以在国际上具有很高的认可程度。而广大消费者选择商品时除了考虑价格、品牌等因素之外,更重要的是根据原产地信息对商品作出评价和选择,特别是那些申请地理标志保护的农副土特产品在市场上具有较强的“比较优势”,甚至会形成“绝对优势”,它不仅可以提高一个地方农产品在国内市场的竞争力和价格水平,而且可以提高其在国际市场上的竞争力和价格水平。

我国第一个受保护的地理标志“绍兴酒”,曾经在国际市场2/3的份额被产自日本、我国台湾等地的“绍兴酒”所挤占。得到地理标志保护后,绍兴古越龙山酒厂销往日本的绍兴酒增长14%,塔牌绍兴酒销量翻番,东风酒厂出口日本的绍兴酒成倍增长。据报道,台湾“绍兴酒”在日本的销量已下降80%。[5]由此可见,拥有了地理标志保护这块“护身符”后,不但产品的身价提高,还可在出口特别是出口欧盟时,获得免检待遇。

因此,为适应我国经济形势的新发展和履行TRIPS协议规定的要求,也为了保护我国的文化遗产,加强地理标志的保护已经势在必行。

(三)地理标志保护是促进绿色产业健康发展的需要

我国对绿色食品的知识产权保护主要是通过赋予生产者专利权、商标权、地理标志权和品种权实现的。其中,地理标志和商标是两项重要内容。绿色食品标志是一种质量认证标志,它经中国绿色食品发展中心在国家工商行政管理局商标局注册为质量证明商标。绿色食品商标作为一种无形资产,是证明食品无污染、安全、优质、营养的标志,和其它商标一样,具有专用性、限定性和保护地域性,受法律保护。但是,绿色食品标志不能必然证明该产品来源于某地区,也不能必然体现该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。而且,作为生产者或销售者使用绿色食品标志,须按《绿色食品标志管理办法》规定的程序提出申请,由农业部审核批准其使用权,同时还需要向中国绿色食品发展中心交纳认证费和使用费,所以很多农户基于程序和费用原因不愿提出申请,特别是那些基于地域因素产生特定质量的绿色食品生产者不申请使用绿色食品证明商标将大大降低其生产产品的知识产权价值。因此有必要寻求一个有效途径对优质、特色农产品实施特别保护,地理标志是最好的选择。

二、绿色食品地理标志保护现状及存在的问题

目前,我国地理标志的保护基本有法可依,2001年10月27日我国第二次修改的《商标法》第16条对地理标志的概念做出了明确的规定。2005年7月15日质量监督检验检疫总局发布了《地理标志产品保护规定》,将《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》的地理标志管理工作合二为一,统一到新的地理标志部门管理,明确了国家对地理标志保护的原则。由此可知,在我国实际上已建立了通过《商标法》及相应部门规章对原产地名称予以特殊保护的法律制度。但仍存在以下不足:

(一)地理标志保护意识依然淡薄

一方面,一些经营者没有意识到地理标志是一项重要的无形财产,相当部分的企业、农户还停留在“酒好不怕巷子深”的陈旧观念上,不懂得用农产品商标或地理标志证明商标来彰显和保护其名优特农产品的品质、质量;[6]另一方面,生产经营者对他人的权利保护意识也很弱,滥用或冒用了他人的地理标志还不知侵权。加之以前我国对地理标志一直没有给予明确的法律规定,导致现实生活中,不少地理标志被随意使用而逐渐地演化为同类商品的通用名称或代名词。即使使用地理名称的一些企业也片面强调产地的真实性,忽视了产品的内在质量,损害了地理标志知识产权的价值。

(二)地理标志保护管理制度上存在多头管理、职责不清的现象

现行法律对原产地名称实行多元化保护的结果势必造成政府职能部门之间分工不清、责任不明的状况,使我国对原产地名称的保护不能适应经济发展的需要的局面,也导致了阻碍绿色食品产业有序发展的结果。按照我国商标法规定,国家工商总局商标局承担地理标志证明商标的注册和管理工作。而根据《地理标志产品保护规定》,国家质量监督检验检疫总局统一管理全国的地理标志产品保护工作,各地出入境检验检疫局和质量技术监督局(以下简称各地质检机构)依照职能开展地理标志产品保护工作。这就造成了我国地理标志保护存在“两条跑道”,导致了权利人的冲突,也即,在先注册的商标权与在后由质监局授予的地理标志权产生冲突时,形成同一种产品同一地理标志存在两个不同的所有人。同时,不同行政审批程序的存在,必然导致行政资源浪费,导致机构重叠和权力的交叉。也为现行的行政管理体制提出了新课题:已申请证明商标保护的原产地名称是否还需要再到地理标志管理部门登记方能得到保护?带有原产地因素的产品申请证明商标注册或是申报原产地域产品保护,保护效力是否一样? 因此,对地理标志的保护,我国应拿统一、合法、有效的国内注册程序和保护办法履行我国对加入WTO的承诺。

(三)地理标志保护区域分配不很均衡

截止2005年,在全国30个省申请的323件地理标志保护产品中,分布最多的省市区是浙江、河南、福建、四川,分别有42个、34个、27个、22个。其他省份大部分在10个以下。[7]事实上,每个省份拥有的地方特产很多,但真正申请地理标志保护的确不多,这种申请不均衡的状态将不利于对农产品的有效保护。

(四)地理标志的强化管理不到位

我国的地理标志产品保护与国外发达国家有很大不同,我们要面对的是千家万户的生产者,我们的产品强制性国家标准面对的也是千家万户,确保产品质量的一致性面临很大难度,因此,地理标志的管理是一个系统工程,需要法律规章的完善与管理部门工作的到位,需要社会层面上的市场中介组织的参与,更需要有一个由当地龙头企业牵头组建的,当地生产、销售、加工企业为单位会员形式加入的协会。而目前这种组织在各地还没有真正建立起来。应当形成政府监管、同业监督和企业自律的管理模式。这一点应该引起地方政府、有关部门的高度重视。

(五)地理标志保护制度仍需完善

地理标志保护产品一旦得到国家的确认和公告后,其声誉必然会得到很大提升,相应的效益也会显现出来。这必然会引起假冒行为的侵害。这些假冒侵权行为如果得不到及时有效地制止,地理标志产品保护必将受到影响,还有可能失去相应的市场。我们现在实施的地理标志产品保护,如不进行好宏观调控,就可能导致品质下降,规模过大,价值下降,因此,应尽快构建地理标志标准体系,加快制定地理标志农产品标准,加快信息查询和服务体系建设,完善保护法律,对侵害地理标志的行为给予严厉的打击和惩罚。

三、绿色食品地理标志保护的立法模式选择

各国根据实际情况对地理标志保护的法律形式不同,主要分为以下三种模式:专门立法保护,商标法保护,反不正当竞争法保护。我国目前对地理标志注册保护主要有两种类型:当事人可以选择以证明商标和集体商标保护,也可以选择地理标志产品的专门保护。但是这两种形式都不能对地理标志进行全方位的保护。

国内许多学者借鉴各国立法模式也提出不同主张。有建议制定专门的《中华人民共和国地理标志保护法的,有坚持将将地理标志纳入证明商标或集体商标予以保护的,也有提出采取混合立法模式的,既在商标局之外,另设地位独立的地理标志保护局,如果当事人选择两种保护方式,则可获双重保护。

笔者认为,制定专门的地理标志保护法和我国目前国情不符,现行《商标法》及《地理标志产品保护规定》已有对地理标志保护的相关规定,如果再独立立法,不利于我国立法的统一和稳定,实际操作起来有很大难度。而混合立法模式在执法环节上容易出现管理工作的重复,造成争相管理的隐患,不能充分保护地理标志。所以,笔者认为地理标志保护模式的选择应该围绕服务于“三农”,服务于特色农业的总体思想,使农民成为真正的受益者。建议采取证明商标保护为宜,但需要进一步完善保护规定,具体构想如下:

(一)明确地理标志的含义

我国《商标法》虽然使用了地理标志的名称,但有其特殊之处,它的含义既不同于TRIPS协定22条第1款所定义的地理标志,也不同于里斯本协定第2条所定义的原产地名称。同时,由于对TRIPS协定所用术语英文翻译不同,致使在介绍地理标志时采用的称谓较多,如,地理标志、原产地名称、货源标记、原产地、原产地域产品等。有些论著中明确原产地名称与地理标志为同一语,这些称谓到底是否同一语?如有区别,彼此之间的关系是什么?所以,有些概念要统一,有些概念要明确,确定不同环境下不同用语的区别,以免造成误解与混淆。

(二)将地理标志作为一项特殊的知识产权加以保护

由于地理标志本身就是一种财产,基于保护地理标志的政策需要,有必要将地理标志的知识产权保护设定为专有权。在商标法模式下,地理标志权的‘正式’名称是商标权或商标专用权,与一般意义上的商标专用权受同等保护。在专门立法模式下,‘地理标志权’也不是一个很‘正规’的名称,其内容也因不同国家而有所不同……”[8]由于笔者建议采取商标保护的模式,所以根据我国目前立法现状,应该把地理标志专有权作为一种特殊的商标权加以保护。该权利主体应当是集体商标和证明商标的注册申请人,权利的客体是地理标志。权利的内容包括使用权和禁止权,但注册人对注册商标的转让、赠与等处分行为应当受到限制。

(三)尽快制定《地理标志保护办法》

对于以上两点建议,在《商标法》中不可能做详细规定,故笔者建议在《商标法》中增加一条规定:“地理标志的保护办法由国务院另行规定。”在此基础上,由国务院颁布《地理标志保护办法》,对专门的行政管理机构、地理标志的取得条件、地理标志注册登记制度、审批制度、权利限制制度、地理标志使用规则及法律责任等做出详细的规定。同时,各省市结合本地实际情况制定各地区管理办法。陕西省是全国第一个制定省级地理标志保护办法的省份,对各省份是一个有意的借鉴。在此构想之上,再逐步建立起适合我国国情的、符合TRIPS协议规定的以专门法为主体,以特别保护制度为补充,附以地方保护制度的统一的保护法律体系。

参考文献

[1]农业部.关于加快绿色食品发展的意见[Z].2002(4).

[2]关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见[Z].2007.

[3]关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见[Z].2007.

[4]地理标志成我国农产品出国护照[EB/OL].ht-tp://www.hunanmp.com/hndlbz/nny.asp?ty-peID=14&NewsID=628.

[5]我国地理标志保护取得可喜成就[EB/OL].ht-tp://www.hunanmp.com/hndlbz/nny.asp?ty-peID=22&NewsID=572.

[6]董葆霖,郭修申.做好地理标志工作,为发展特色农业服务.知识产权法研究[M].北京:北京大学出版社,2005:219.

[7]保护与发展我国地理标志[EB/OL].http://www.hunanmp.com/hndlbz/nny.asp?typeID=22&NewsID=596.

立法与模式选择 篇7

一、现状与弊症:对我国现有校园安全立 法的分析

1.缺少居于主导地位的核心规范, 已有立法层级体系不健全

一般来说, 一个完善的立法体系要求从最高层面的母法到一系列相关子法、从规范实体权利的实体法到规范具体程序的程序法、从中央国家机关立法到各地方性法规规章等要形成一个完整的法律 系统。但是, 当我们考查我国当前的校园安全立法时会发现, 从中央层面的法律、法规到各地的地方性法规、地方性规章都存在诸多问题。

首先, 在最高国家权力机关制定的法律层面上, 我国目前还没有关于校园安全方面的专门立法, 校园安全方面的法律规范主要散见于《未成年人保护法》、《义务教育法》、《侵权责任法》等。在这些立法中, 《义务教育法》和《未成年人保护法》中有关校园安全的内容基本属于典型的号召式、宣示性的内容, 其中少有条款直接规定相关部门的具体权利、义务, 因此, 其在实际运行过程中的法律效果非常有限;而《侵权责任法》第三十八、三十九、四十条虽然直接明确规定了学校安全事项, 但其内容却主要是从归责原则上明确了校园侵权案件的举证责任, 而不是立足于如何去预防、规制学校的安全事故及相关行为, 因此, 就最高权力机关的立法方面来看, 我国的校园安全立法显然还不完善。

其次, 从最高国家行政机关的立法来看, 我国目前还缺少国务院制定的有关校园安全的行政法规, 导致在校园安全立法方面行政法规层面出现了层级断代。尽管教育部在其制定的部分部门规章 (如《中小学幼儿园安全管理办法》、《学生伤害事故处理办法》) 中涉及了学校安全的一些内容, 但由于缺少上位法的指导规范加上立法主体的不统一, 导致这些部门规章总体上存在着内容交叉与重复、条文笼统与粗略、效力等级低实际操作性不强等不足。

再次, 由于中央立法的缺位, 各地为了更好地应对日益严峻的校园安全状况, 享有立法权的各地方开始纷纷主动立法。如辽宁省、云南省、宁波市、深圳市等省市的人大或政府均通过制定地方性法规或地方性规章的方式来规范学校安全管理, 但由于缺少上位法的统领, 再加上地方立法固有的从属性、区域性限制, 导致各地制定的地方性规范在立法质量上参差不齐, 在适用范围、归责原则等方面也都呈现出较大的地方性, 缺乏在全国推广的条件。

总之, 目前我国有关学校安全的立法存在着缺少全国层面的专门法律、行政法规, 现有的地方性立法存在效力较低、内容矛盾等明显弊端, 这些问题的存在对于我国构建校园安全保障机制造成制度性的短板, 需要立法机关尽快予以完善。

2.现有的法律规范在结构上存在着严重的非完整性

法律规范是“能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元”, 是通过法律条文表达的, 由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则[2]。逻辑结构完整、合理的法律规范是法律能够实际发挥作用的有效保障。就我国目前有关校园安全的法律规范来看, 其均不同程度地存在着结构不完整性的缺陷。许多法律条文在表述上仅为宣示性、号召性的内容, 并不具有规范意义上的法律后果, 这种缺失法律后果的法律条文在实际执行中对相关的义务主体基本没有约束效力, 其最终的结果必将是无法发挥规范的实质效力。由于法律规范中缺少了法律责任的内容使相关行为的义务主体对于其违法的不作为行为无须承担任何法律责 任, 违法的成本为“零”, 导致法律所追求的“应然”的有效性难以转化为其“实然”的有效性, 立法追求的目标将最终落空。此类缺陷在各地的地方性立法中甚至更为普遍。

3.现有法律、法规在立法的目的定位与逻辑起点方面存在着明显的不统一

一般来说, 立法者在制定一部法律之前首先要确定其立法目的与逻辑起点, 这将在很大程度上关系到立法的性质和文本内容的设计。立法的目的定位与逻辑起点不同, 将导致最终制定的法律在立法内容、责任主体、责任承担原则、承担方式等方面出现较大的差异。就我国现有立法来看, 其中关于校园安全的立法主要有两类:一类属于民事法律的范畴, 在内容上偏重于对法律责任归属原则与权利救济的界定, 属于《侵权责任法》的下位法和特别法, 如教育部2002年制定实施的《学生伤害事故处理办法》、上海市人大常务委员会2011年通过修改后的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》。这类法规、规章在立法目的上主要是进一步细化学生伤害事故中各方主体的责任分担原则、承担方式、处 理程序以实现对被伤害学生的合理的、最大化的权利救济。另一类属于行政法的范畴, 在内容上偏重于对管理规则和义务承担的界定, 如2006年教育部等十部委制定的《中小学幼儿园安全管理办法》、杭州市人大常务委员会2002年通过的《杭州市中小学校学生伤害事故处理条例》。这类法规、规章基于维护校园安全的逻辑起点, 在内容设计上重点在于加强校园安全管理, 保障校园安全和正常的校园教学秩序。前者属于主观的权利救济法, 而后者属于客观的管理规则。由于立法的目的定位与逻辑起点方面存在着明显的不统一, 导致规范性文件的名称与文本实质内容存在着非一致性, 甚至出现不同地方的地方性法规、规章在名称上几乎完全相同而在内容和结构上却存在着较大差异的情况。这一现象的存在使我国现有的校园安全立法在内容上错 综复杂、相互交织, 不利于国家立法的协调统一, 也容易导致执法机关在执法中不知所从, 不利于执法机关的实际执法活动。

二、考察与借鉴:发达国家校园安全立法 的经验

1.美国

美国是最早开始注意对校园安全进行研究的国家, 从美国多年来校园安全发展的状况来看, 我们可以清晰地看到自上世纪90年代中期开始, 美国的校园安全情况开始逐步完善, 这在很大程度上得益于美国制定了完善的学校安全法律法规及相关政策法规的有效执行。

(1) 坚持依法治校, 重视校园安全立法。美国历届政府一直把建设安全校园作为国家教育的重要战略目标之一, 特别是从20世纪90年代以来美国国会、政府通过颁布一系列的学校安全立法来加强对学校安全的治理。1990年美国国会通过了《校园安全法》 (CleryAct) [3]。该法对学校在校园安全方面进行了详细的规范, 还将校园警察制度通过立法的方式正式予以确认。除了联邦立法外, 为了更有针对性地加强校园安全, 美国一些州也颁布了自己的法律、法规。比如, 纽约州就颁布了《校园禁枪法令》、《拯救计划》等校园安全法案。

(2) 通过立法实现校园安全的综合治理。为了给学校提供有针对性的减少校园暴力的具体操作步骤, 美国教育部于2000年制定了《保护我们的孩子:行动指南》。指南强调了要通过三个层次来预防校园暴力的发生, 即预防、针对性早期干预、个别强化服务。2005年美国司法部资助了《整合执法为学校安全:密尔沃基倡议》[4], 该倡议呼吁学校要加强同学校安全组织之间的协作与沟通, 并应当做好规划和制定学校安全方面的政策以及实施的战略。此外, 该倡议还给出了许多详细而具体的可行性措施, 如:尽量减少或避免将学校大门面向广阔道路;在学校周边增加警力, 增强巡逻力度;针对学校周边地区的具体问题进行专项治理, 尤其是针对帮派活动等。

2.英国

(1) 通过立法明确校园安全事故责任。英国早在1974年《职业健康和安全法案》中就通过立法对校园健康与安全责任做了规定, 该法案中基于“谁产生风险, 谁管理”的原则, 明确规定教育雇主负有主要义务。此后, 英国在1999年颁布实施的《职业健康安全管理条例》进一步明确了教育雇员在确保学校安全方面应负的义务。除此之外, 英国在20世纪80、90年代还相继颁布实施了《健康安全 (急救) 条例》、《环境保护法》和《校园药品管理》等法律法规, 详细规定了校园可能的突发安全事件如食物中毒、大面积环境污染等事项的责任。

(2) 校园安全立法中重视安全事故的事前预防工作。在校园安全事故的防范中, 英国向来极为重视预防工作的作用并通过立法使预防工作制度化、规范化。通常来说, 预防工作包括预期、评估、预防和准备等步骤。如根据英国于1999年颁布实施的《职业健康安全管理条例》, 教育雇主必须对学校组织的所有活动的风险进行评估, 并把防范这些风险的具体措施告诉员工以备员工能在风险发生时正确应对。教育雇主对校园环境及学校活动中潜在的风险的评估能最大限度地减少意外事故发生的几 率, 将学校内潜在的风险降到最低。

3.日本

日本早在20世纪50年代末就开始对学校安全问题进行研究, 不仅如此, 日本对学校的安全问题在立法上也给与了充分的重视, 这可以从日本现行的很多立法中体现出来, 如日本的《宪法》、《教育基本法》、《学校教育法》、《学校保健法》等法律中均对学校安全问题做出了相应的规定。特别是2003年日本出台的《学校安全法》更进一步体现了日本各级政府对于学校特别是中小学校安全建设的重视力度。到目前为止, 仅有关处理学生人身伤害事故的法律、法规在日本就有30余部之多, 基本形成了以《学校安全法》、《教育基本法》、《学校保健法》、《日本体育及学校保健中心法施行令》等为主的一整套极其完备的校园安全法律体系。除了中央立法 之外, 日本各地区还在不违背中央立法的基础上根据各地的实际情况制定了数量众多的灵活的地方性法规作为中央立法的补充, 如东京地区就结合本地特点制定了《报告处理伤害事故纲要》、《学校防灾指南》等地方性法规。另外, 日本各学校也在总结经验的基础上形成了一套处理和防范学生人身伤害事故的行之有效的规章制度。至此, 在校园安全立法方面, 日本已形成了一套上至国家的法律、法规, 再至地方有关机关的地方法规, 下至学校的规章制度, 效力上高低错落、内容上相互衔接的完备而具体的法规体系, 为校园安全事故的正确和有效预防、处理、法律责任追究提供了充分的法律依据[5]。

三、反思与超越:完善我国校园安全的立 法保障

如何在借鉴发达国家立法经验的基础上, 针对我国当前校园安全的实际状况建构具有我国特色的校园安全立法, 确保校园安全, 是我国立法机关、教育行政主管部门及理论界亟待探讨解决的问题。

1.制定《校园安全法》, 逐步形成完备的校园安全法律体系

如前所述, 由于保障校园安全是个复杂的系统工程需要多个部门共同努力, 因此, 美国、日本等发达国家普遍采取综合的《校园安全法》与其他专门法律法规相互配合的方式来共同推进校园安全工作。反观我国校园安全立法我们会发现由于缺少居 于主导核心地位的《校园安全法》, 导致目前校园安全领域内的立法并未真正形成一个内部严谨、一致、互为呼应的完整系统, 存在着立法层级体系不健全、立法质量上参差不齐、形散神也散的弊端, 因此, 及时制定专门的《校园安全法》来整合目前分散、零乱的立法现状, 是实现校园安全立法系统化、体系化的当务之急。

由于学校安全涉及事项范围众多, 与之相关的管理部门、管理环节也非常复杂, 这就决定了在制定《校园安全法》上我们不能采用单一的、边界极为清晰的立法模式来应对学校安全这个多元的问题。因此, 在《校园安全法》的立法过程中立法者必须协调好该法作为基准法与《未成年人保护法》、《义务教育法》、《侵权责任法》等其他相关立法之间的关系, 并注意保持《校园安全法》与作为下位法的行政法规、地方性法规、规章等内容的统一, 并为下位法留有适度空间。在《校园安全法》以专门立法的方式作出规定的基础上, 各地方人大和地方政府要根据各地不同的情况进一步通过颁布地方性立法的形式, 进行立法内容的细化和补充, 以完善相关的规范体系, 进而形成一个以《校园安全法》为主体的法律体系。在这一法律体系中, 既有从《校园安全法》到国务院的行政法规直至地方性法规、规章的纵向上的层次结构, 以适应不同地区不同发展水平的客观要求, 又有《未成年人保护法》、《义务教育法》、《侵权责任法》这些与《校园安全法》相联系的横向结构, 再加上国务院及其各部委适时出台的行政法规、部委规章, 这样便形成了既自成系统又不脱离其他法律的一套严密、完整、协调、统一的《校园安全法》法律规范体系。

2.增强立法的可操作性

立法的可操作性就是要求《校园安全法》对学校安全所涉及到的实际问题 (如安全事故责任人; 承担责任的原则、范围;违反规定的法律后果等) 应做出明确具体的规定, 以此来促进相关问题的妥善解决, 而非纯粹的理论罗列和宣传说教。如前所述, 我国当前涉及校园安全的多数法律、法规在具体条文上都带有“号召”、“鼓励”之意, 缺乏强制性以及具体法律责任和惩罚性措施, 使这些法律法规在实施中变成名副其实的“软法”或“宣传资料”, 在这些行政规范性文件中都没有任何关于违反规定后责任人及责任承担方式的规定, 类似这样的一些规定必然带来实际操作和监督上的困难。因此, 在制定《校园安全法》时应当尽量克服此类立法的弊端, 立法中应当对《校园安全法》的具体责任主体、承担方式、实施部门、监督机关等实际问题做出明确规定, 对不能履行职责的部门或个人的处罚或处分机关、处罚方式、救济手段等进行明确的约定, 只有这样, 才能使法律规定的内容得到真正的落实, 才能发挥其应有的作用。

3.协调好学校管理权与学生权利的关系

在校园安全立法的过程中必然会涉及到如何协调好学校管理权和学生权利之间的矛盾这一问题。如果学校忽视自己管理权的行使, 必然会增加校园安全事故发生的可能性, 最终危及学生的健康安全;反之, 如果学校管理权的行使超越必要的限度, 则可能会侵害学生的私人权利, 这显然也将对学生的健康成长产生不利的影响。

传统法学理论认为, “公民权利与国家权力必须严格界分, 这种界分是实现宪政和法治的基本前提”[6], 对于公权力来说“法无明确授权即禁止”, 而对于公民私权利来说则是“法无禁止即自由”。人身权作为我国宪法所保护的一种消极的私权利, 其权利的实现只需要公权力的消极不作为即可。因此, 在学校管理过程中, 一般情况下只需学校消极的不作为即能使学生私人权利得以实现, 这可以作为学校管理权与学生人身权的一个平衡点。但是, 当发生校园安全事件时, 特别是发生突发性、群体性校园安全危机事件时, 法律法规应当允许学校为了更好地应对危机适度扩张其管理权, 与此相对学生人身权利必然会受到适度的限制, 此时, 学校、教育主管部门、相关行政机关的行政优益权较之学生私人权益将被优先考虑, 而这样做恰恰是为了更好地保护学生的人身权利。尽管此时学校管理权将会适度扩张, 立法者也应注意对学生基本权益的维护, 防止学校借校园安全之名行干预学生人身权利之实, 如应当向学生说明充分的理由并保障学生的知情权、申辩权、对质权, 并允许学生对于学校等部门不当的侵权行为通过行政复议、行政诉讼等方式寻求法律救济。

摘要：当前, 我国校园安全事故频繁发生, 对学生、家长、学校甚至我国整个教育事业产生了不利影响。发达国家普遍采用立法方式保障校园安全, 规范校园事故的处理。借鉴发达国家的经验, 我国应尽快制定《校园安全法》, 立法时要注意增强立法的可操作性, 协调好学校管理权与学生权利的关系等问题。

关键词：校园安全,立法,保障,借鉴

参考文献

[1]小学生课间爬树摔死家长抬尸体堵校门索赔.http://www.southcn.com/news/community/shzt/pmse/adc/200505240352.htm

[2]孙笑侠.法理学导论.北京:高等教育出版社, 2004.

[3]CleryAct.http://en.wikipedia.org/wiki/Clery_Act, 2010-11-10.

[4]Integration of Law Enforcement into School Safety:The MilwaukeeInitiative.www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/209266.pdf, 2010-09-12.

[5]李红雁.关于制定《校园安全法》的若干思考.湖南师范大学, 2002.

立法与模式选择 篇8

在一部法律诞生之前, 第一番论战便是围绕着要不要立法而展开, 德国民法典也不例外。在德国民法典诞生之前的数百年里, 德意志诸邦曾经有过施行于各邦领土内的不同私法, 法律极不统一。围绕着是否要制定全德统一民法典来统一私法领域, 学术界展开了激烈的交锋, 并出现了两派著名的对立阵营。牵头人分别是来自海德堡大学的安东·蒂博特和来自柏林大学的冯·萨维尼。两人都在1814年发表了针锋相对的两篇文章, 分别是《论全国通用的民法对德国的必要性》和《论立法和法学的当代使命》。[1]作为法理学历史法学派的奠基性人物, 可以说, 萨维尼站在了一个更为抽象的角度去看待统一民法典的制定, 他认为制定的条件还不具备, 民族精神中还缺乏对于立法的渴求, 而安东·蒂博特却是站在了一个更加现实、实际的角度, 虽然有些许激进, 但是也是联系了当时的社会背景和政治环境。最终, 随着1871年普鲁士“铁血首相”俾斯麦实现了德意志帝国的统一和1872年、1873年两次宪法修改赋予国会立法权, 制定德国民法典还是提上了议事日程。最终, 在历经二十二年 ( 1974年到1896年) 的立法之路后, 德国民法典正式颁布。

德国民法典按照潘德克顿式的立法模式架构起来, 包括五编———总则编, 债的关系法编, 物权编, 亲属编和继承编。德国民法典相较于一百年前的1804年法国民法典, 不仅在体例上多了两编, 而且在条文上也是多了100条左右。在总则编的大约240个条文里, 包括关于自然人、社团法人与财团法人、物、权利能力与行为能力、意思表示与法律行为、代理、期间与期日、消灭时效、权利的形式、担保的提供等原则上也适用于其他四编的一般规定。[2]非常可贵的是, 德国民法典在罗马法和法国民法典已经有的一些民法重要理念、思想的基础上做了明确的界定。包括首创民法典中的一般条款, 第一次明确法人、法律行为等概念, 第一次规定具体的人格权, 以及彻底纠正罗马法中将债权放在物法当中的不科学分类方法将债权做了区分于物权的单独规定, 并且第一次对物权做了真正完备、全面的解读。以大总分的编纂形式构建起来的德国民法典内容丰富、全面却又井然有序。

然而, 诚如德国著名学者施瓦茨所言, 德国民法典实际绝非语言艺术作品, 而是“优良的法律计算机”。与德国人的严谨民族习惯相类似, 德国民法典在措辞方面采用了高度抽象、概括的方式, 包含着诸多的专业法律术语并且蕴含着民法中复杂的知识结构。虽然艰涩的语言风格使得德国民法典在普通民众中的流传与普及受到影响, 但单就这一步民法典来说“专家法”的风格也有其合理之处。从来没有人为了照顾作为法律服从者的普通市民而力图使它变得一目了然和通俗易懂, 因为人们信赖作为专业人士而受过严格训练的法律家。[3]毕竟, 社会生活与人类文明的发展可谓瞬息万变, 如果作为一部民法典事无巨细地都顾忌到显然是不现实的也是没有长远性的。从法律的适用性层面来讲, 高度的抽象与概括实际上可以使德国民法典走得更为长远些或者说大大地增强了其稳定性而不至于大幅修改其基本框架, 利于其更好地适应和处理愈发复杂的民事关系。

德国民法典异于法国民法典, 设立了总则编, 并且其“提取公因式”的总则编纂方法可谓前无古人。然而, 从德国民法典产生之初, 民法典总则的正当性一直就遭受着各国学者的质疑。根据德国潘德克顿法学派的观点, 从人法和物法两部分可以抽象出共同的原则和规则。这是德国民法典总则编形成的理论基础。我们应当看到, 德国民法典总则编的设立有其合理性。首先, 非常好得保持了民法典体系的一贯性; 其次, 在德国民法典的总则编中将人身权法与物权法串联在一起使之成为一个有机整体; 另外, 总则的体系构成有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考的方法, 形成法律原则的能力。[4]而且总则的抽象行为, 本身就是立法技术发展到一定程度, 对法律材料深入研究的结果。德国民法典的一般条款为之后的一些国家所效仿, 包括日本、旧中国和韩国等。

然而, 与此同时, 我们也应当看到总则编的欠缺之处。德国民法典的总则编围绕着民事法律关系而展开, 在此处未规合伙而是将合伙放在了第二编债权编中。在自然人中也未规定监护制度而是将其放在了第四编亲属编中。抽象概括固然是好, 但却无法顾及到例外情形。例如, 法人只是财产法 ( 债权编和物权编) 里的主体, 不能成为身份法 ( 亲属编和继承编) 里的主体, 因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。此外, 还容易造成理解和学习的困难。毕竟, 学习法律较为科学的方式是从特殊到一般, 这样便于理解也利于总结技巧方法和规律。而从一般到特殊的学习过程会更为漫长, 没有具体的制度作为理解的基础和支撑, 难度自然也增加了不少。

那么, 立足于我国民法典的制定工作, 我们的法典编纂工作又能够从德国民法典那里借鉴到什么呢? 首先, 用语准确性与易于理解性应尽量做到最大程度的统一。为了保持其规定的准确性、清晰性和完整性, 德国民法典常常追求一种形式上整洁严密的法官文体、复杂的句法、以及略带哥特语言的繁重性。[5]因此, 基于德国民法典的这一特点, 我国在进行民法典的编纂工作时, 要注意控制艰涩难懂术语的数量, 更加注重民法典的司法适用性。其次, 德国民法典演绎式的五编式体例结构不得不说是德国民法典的一个创举。总则之下统领各编, 将民法的不同调整对象有机地结合在一起, 使整个法典成为一个逻辑严密的规则体系。[6]因此, 总则编的设立以及这种五编式体例结构也是我们可以借鉴学习的一点。

就对于我国的民法典立法趋势来讲, 德国民法典有着众多德国优秀的法学家及其较为完备的民法理论研究作为基础, 也有时代和形式上的局限性。一分为二地辩证看待, 切实合理的科学采纳应当永远是我们不变的圭臬。自不论是大清修律还是民国时期的民法 ( 典) , 我们均采取了设置总则编的潘德克顿式的立法结构, 这也是我国民事立法的一大传统, 然而面临着势在必行的我国民法典的出台, 总则编是否依旧适用应当是我们需要认真考究的。既不宜过分抽象、概括也不宜细致入微, 而是同时保持稳定性和适应性, 当然, 这也是我们将来的民法典面临的一个巨大挑战。

摘要：德国民法典在法国民法典的基础之上发展而来, 在正式诞生之前经历了德意志各邦的不同私法走向统一以及学术界激烈交锋的过程。以潘德克顿式立法结构构架起来的罗马法在立法体例方面作出创举的同时也因为艰涩的语言风格而被称为是“专家立法”。放眼当下, 我国民法典的编纂工作或许也可以从优缺点相交织的德国民法典那里得到些许启发。

关键词：罗马法,潘德克顿式,总则编,五编体例,民法典

参考文献

[1]陈卫佐.德国民法典 (第三版) [M].北京:法制出版社, 2010.

[2]陈卫佐.德国民法典 (第三版) [M].北京:法制出版社, 2010.

[3]陈卫佐.德国民法典 (第三版) [M].北京:法制出版社, 2010.

[4]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[5][德]K·茨威格特, H克茨, 谢怀栻译.略论德国民法典及其世界影响[J].法学译丛, 1983 (1) .