农业法与立法（精选9篇）
农业法与立法 篇1
科学技术对人类发展所起的进步作用是显而易见的, 但人们对生物技术与植物新品种的期望与我们面对的现实迫使我们再次思考科学技术“双刃剑”及其法律规制问题[1]。生物技术将为最终解决食物、能源、资源、环境等影响人类生存的重大问题发挥越来越大的作用。充分发挥生物技术在农业生产中的积极作用, 对加速我国传统农业向现代农业的根本性转变, 促进农业可持续发展具有重要意义。但生物技术在诸多方面异于传统技术, 让传统法律制度备感为难。强化抑或淡化生物技术领域的发现与发明颇具争议;尤其是转基因农产品的商业化生产, 在世界范围内引起了激烈的争论。争论最初只涉及转基因技术的安全性问题, 后来又蔓延到了社会、政治和伦理等领域, 并由此引发出了一系列相关的经济和社会问题。以至于许多国家纷纷修改现有的规章、法规, 或进行政策的相应调整, 甚至重新立法, 以迎接新技术带来的挑战。由技术创新而引发的市场失灵, 以及各利益相关者之间的冲突等经济和社会问题, 给技术创新蒙上了一层浓浓的阴霾。至此, 迫切需要政府履行其经济和社会管理的职能[2]。总之, 世界各国一方面强化农业生物技术成果的知识产权保护;另一方面加强农业生物技术的管制, 各国开始针对农业转基因技术及其产品的安全性管制。形成了保护与管制并存的农业生物技术立法局面, 这对我国农业生物技术立法有着重要的启发。
1 生物技术的内涵
生物技术是匈牙利工程师Karl Ereky于1917年提出的。近年来, 各国对生物技术的内涵有了较统一的界定。美国商务部把生物技术定义为用生物体或者它们的细胞、亚细胞或者分子成分来生产产品或者修饰携带特定性的植物、动物和微生物的技术。包含基因重组技术、分子生物学和其他领域发展出来的治疗疾病的方法、动物和植物驯化技术、发酵技术、生物信息学技术等[3]。日本特许厅也有类似的生物技术定义, 不仅包括发酵、杂交在内的老生物技术, 还包括基因工程为代表的新生物技术。
在农业领域运用的生物技术被称为“农业生物技术”, 是农业科学与生物技术相结合而形成的综合性边缘科学。现代农业生物技术是20世纪70年代以基因工程和细胞工程为主的生物技术, 通过在细胞和分子水平上对基因进行操作, 打破物种间遗传物质转移交换的天然屏障, 定向地改变生物的某些性状[4]。主要限于植物新品种、转基因农作物两大领域。吴汉东教授把农业生物技术直接集中在转基因动植物领域, 认为“农业生物技术很长时间以来重点研究开发的是转基因动物和植物”[5]。
2 欧美立法经验
2.1 欧盟农业生物技术立法经验
2.1.1 植物新品种
20世纪50年代, 荷兰和德国先后建立了植物新品种保护制度, 并促进《国际植物新品种保护公约》形成, 在世界范围内肯定给予植物新品种育种者以知识产权保护;植物育种技术进步迫使公约不断修改, 1978年修改的文本规定联盟各成员国可通过授予专门保护权利或专利权, 承认本公约规定的育种者的权利。1991年的文本对成员采用何种方式以及以一种或两种方法保护植物品种未作任何规定, 实际上为用专利方式或同时兼用专门方式保护发了“通行证”。其保护水平接近专利方式, 进一步强化保护商业育种者利益, 对于农民权利加以限制, 植物育种发达国家力推的UPOV方式, 保护水准更高。
以欧盟为代表的国家力推将知识产权保护纳入世界贸易体系, 形成“与贸易有关的知识产权协定”。对成员国知识产权保护设立最低保护标准, 如果达不到该标准, 将受到贸易制裁。协定第27条第3项 (b) 规定:WTO成员国应当以专利或有效的专门制度, 或两种制度结合, 给植物新品种提供有效保护。
2.1.2 转基因技术 (1)
欧盟对转基因产品的安全性规制可追溯到1990年的关于转基因微生物的封闭利用的第90/219/EEC号指令。其后, 颁布了系列关于转基因生物环境释放、食品零售商必须在标签上标明是否含有转基因成分、对具有高度风险的生物技术产品应禁止其进行市场开发、其他转基因产品的运输和销售要使用专门的包装和标志、关于含有转基因成分的添加剂和调味剂的食品和食品成分、对转基因产品的上市后强制性监测和风险管理等问题的规定。
欧盟在转基因方面的立法具有3个特点:管理机构多重化、管理态度严格化、管理模式纵深化。
2.2 美国农业生物技术立法经验
2.2.1 植物新品种
美国1790年的《专利法》认为生命形式的生物体是自然界的产物, 属于“发现物”之列而不授予专利。1930年的《植物专利法》, 打破了植物繁殖者和工业发明者之间的藩篱, 扩充了专利物质的定义, 是第一个以专利形式保护植物新品种权的。虽然在当时的技术条件下, 农业品种主要通过有性繁殖获得, 但在刺激农业新品种的创新和发展上起到了不可替代的作用, 成为美国农业发展政策的分水岭。
随着农业科技的深化发展, 美国受到欧共体和日本等影响, 颁布了《植物新品种保护法》, 对以有性繁殖方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他植物品种进行保护, 并由美国农业部植物品种保护办公室负责审查。反映了对于植物新品种保护的社会需求, 顺应了全球对于植物新品种的立法潮流, 体现了“阳光之下的任何人造之物都可以获得专利”的哲学理念, 形成了专利法保护和专门法保护植物新品种的双重格局。
2.2.2 转基因产品
美国是最早展开生物技术安全研究和立法的国家。1976年美国颁布了《重组DNA分子研究总则》, 1986年又颁布了《生物技术管理协调框架》。转基因农作物安全是生物安全的重要课题之一。迄今为止, 美国尚未针对转基因农作物安全进行专门立法, 只是在2002年5月, 《转基因农作物和动物农民保护法案》、《转基因食品知情权法案》、《转基因生物责任法案》被提交国会讨论, 内容涉及可能因转基因种子、植物在经济上受到危害的农民提供保护, 标识制度, 针对转基因生物造成的损害确定相应的责任。
美国在转基因方面的立法也具有3个特点:管理机构多重化、管理态度宽松化、管理模式水平化。
3 我国农业生物技术的保护现状
3.1 我国植物新品种的保护现状
根据《专利法》第25条, 不论是用传统的生物学方法培育的植物新品种, 还是通过基因工程的DNA重组技术或现代杂交技术得到的转基因新植物, 都不给予专利保护。只保护育种方法, 但育种方法却很难得到有效保护, 效果并不尽如人意。“这些杂交制种方法即使获得了专利权, 专利权人还是担心一旦出售父母本, 别人很容易利用父母本去繁殖销售种子, 而人民法院甚至包括专利权人很难判断他人繁殖销售的种子就是依专利方法生产的。尽管修改后的专利法规定, 方法专利可延伸到依该方法直接制得的产品, 但对植物品种来说, 仍不能得到有效保护。对于杂交种, 他人可以只用专利权人培育出的亲本与其它亲本生产杂交种, 而不一定非要按照方法专利所保护的生产技术去操作, 从而达到既不侵权, 又可无偿使用他人成果的目的”[6]。只是对于符合条件的植物新品种, 植物育种者可以通过《植物新品种保护条例》进行保护, 取得植物新品种权。这种保护方式降低了植物新品种的保护门槛, 与欧美等国的保护力度存在差距。
3.2 农业转基因技术规制立法现状
随着人们对转基因作物的关注和重视, 有关农业转基因生物安全的专门立法取得了可喜的成绩, 颁布了农业转基因生物安全管理法规, 以促进中国转基因生物技术研究, 保障人体健康和动植物、微生物安全, 推动技术创新。“这些立法从适用范围、主管机关和协调机制、安全评价制度、安全措施制度、标识制度、报告制度、许可制度、资料存档制度、监督检查制度、应急处理制度、法律责任制度等方面, 就农业转基因生物安全管理做出了规定”[7]。标志着我国农业转基因生物安全管理逐步进入法制化、规范化的轨道。
我国在农业转基因立法上具有如下特点。
3.2.1 法律、法规方面
(1) 立法层级低, 停留在行政法规、规章的层面上, 效力远远低于法律, 影响了执法力度, 影响了其功能的发挥。 (2) 我国还缺乏一部全面、专门、完整的生物安全方面的法律。
3.2.2 管理方面
(1) 管理制度不完善。综合性专门立法的缺乏反应到管理制度上, 出现了诸如我国的转基因食品多头管理, 部门之间的法律法规存在冲突的现象。 (2) 转基因植物生物安全评价体系滞后, 管理法规运作机制薄弱。 (3) 必要内容欠缺。“例如, 《农业转基因生物安全管理条例》规定的转基因食品仅包括转基因农产品的直接加工食品, 但不包括使用转基因生物原料加工的食品。该《条例》中没有规定对这类食品应当如何管理。此外, 法律责任规定的缺失也屡见不鲜”[7]。
4 建议
4.1 顺应植物新品种保护的立法趋势
关于植物新品种的立法保护模式, 既有单轨制的专门立法保护, 又有双轨制的保护模式, UPOV的双重保护正在成为一种趋势。伴随着我国农业科学技术的稳步发展, 与国际植物新品种保护制度接轨成为不二选择, 早在2000年修订专利法时就有学者提倡应当对植物新品种进行专利保护[8]。
4.2 有选择性的双轨制保护模式
西方国家对植物新品种的保护模式主要有两种模式, 一种是单轨制, 即采用专门法进行保护;另一种是双轨制, 即专利法+专门法进行保护, 我国目前采用的是专门法的单轨制模式, 可以有选择性地采用双轨制保护模式, 把部分植物新品种专利列入专利法, 拓宽专利权的保护范围。
4.3 建立健全的转基因产品法律法规体系
提高目前的法规的效力层次, 制定统一完整专门的生物技术安全法, 称作《生物安全法》, 明确生物技术安全法的目的、原则, 保障生物技术的健康发展, 坚持协调、促进原则与风险预防原则;建立基本的法律制度对农业生物技术进行规制;确立以国务院生物技术安全管理委员会为最高管理机关的生物技术安全管理体系。
4.4 健全科学的管理体制, 设立科学的管理机构, 强化对生物安全的监督管理
具体包括:安全评估制度, 对生物技术及其产品进行安全性评价;标签制度, 在生物技术产品上做出识别标志, 充分尊重消费者的知情权;注册制度。明确科技部、农业部、卫生部和各省、直辖市的科技厅、农业厅、卫生厅等部门对农业转基因技术及转基因食品实施管理的职权和职责分工。□
摘要：农业生物技术既需保护又要规制。针对集中在植物新品种、转基因农作物两大领域的农业生物技术, 欧盟、美国均是对植物新品种给予不同程度的保护;有效地管理包括转基因农作物的安全问题, 设立多重管理机构, 采取不同的管理态度和模式。我国农业生物技术立法的现状, 对植物新品种的保护力度不够, 转基因农作物的立法和管理体制还需进一步完善。我们应该顺应植物新品种保护的立法趋势;有选择性地双轨制保护;建立健全的转基因产品法律法规体系;健全科学的管理体制, 设立科学的管理机构, 强化对生物安全的监督管理。
关键词：农业生物技术,植物新品种,转基因
参考文献
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农业法与立法 篇2
浅析我国政策性农业保险的立法完善
作者：张凯慧
来源：《现代交际》2010年第03期
[摘要]近年来，中央高度关注政策性农业保险的发展，试点工作纷纷铺展开来。然而，与此同时，我国政策性农业保险又面临着严重的立法缺失问题。本文在分析我国政策性农业保险立法现状的基础上，对构建我国政策性农业保险法律体系提出了建议，以期规范、协调政府、保险人和被保险人之间的关系，为我国农业保险的运作提供强有力的法律保障。
[关键词]政策性农业保险 立法缺陷 制度构建
[中图分类号]D922.2
4[文献标识码]A
[文章编号]1009－5549(2010)05－0095－0
2一、政策性农业保险的内涵及立法本质
政策性农业保险是指国家在财政、税收等政策上给予支持，对种植业、养殖业等在生产中遭受特定事故或动物疾病造成的经济损失提供补偿的保险活动。农业保险是为国家某特定社会、经济方针政策的经济保障制度提供服务的保险，是市场化的农业救济或农业保护手段。政策性农业保险立法本质是为协调保险主体间的利益冲突，进行价值平衡和选择，其对相关法律法规的依赖性很强，其运行很大程度上取决于法律的完善，其立法的意义远超出一般的商业性保险立法。
二、我国农业保险的立法缺失及成因分析
(一)我国政策性农业保险的立法现状
2002年通过的《中华人民共和国农业法修正案》46条规定：国家建立和完善农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织。2009年10月施行的新《保险法》186条规定：国家支持发展为农业生产服务的保险事业。农业保险由法律、行政法规另行规定。在国家积极推进政策试点的今天，我国至今没有制定专门的农业保险法律法规，农业保险经营一直无法可依，法律法规建设的缺位，极大的影响了农业保险的规范化、制度化发展。
(二)我国政策性农业保险立法缺失的原因
1.对农业保险的政策性性质认识不足
对农业保险政策性质的认识是影响其立法进程的关键因素，很多人认为农业保险和普通商业保险没什么不同，有规范商业性保险的《保险法》即可，从而否认制定单行的农业保险法律规范性文件的意义和价值，事实上这种认识是错误的。农业保险的政策性质是农业保险从一般商业保险中分离出来单独立法的重要根据。
2.农村法制建设落后的影响
法律是法治的基本依据。目前，我国有关“三农”的立法虽然也在逐步完善，但各项法律制度还不太健全。我国有关农业方面的立法更是严重滞后，农业法律分布不均匀，农业立法极其薄弱，农业法律体系还很不完善。在整个“三农”立法滞后的时代背景下，开展农业保险立法是大势所趋。
3.对农业保险立法先行的必要性认识不足
许多人认为农业保险在实践中还有太多现实问题未解决，现在为其立法尚早，但农业保险政策扶持的缺失是首先需要解决的问题，如果不以法律的形式及时明确政府的政策扶持，农业保险将很难得到发展，在实践中摸索解决更无从谈起。从国外农业经济发展的历史视角和农业保险制度变迁考察，农业保险立法的意义比一般的商业性保险立法的意义更为深远。实践证明，农业保险立法先行是其发展的关键。
通过以上几方面对我国政策性农业保险的立法缺失及原因分析，我们不难得出这样一个结论，即在我们进行立法构建的过程中，必须首先明确农业保险的政策性属性及其在国家农业保护制度中的主体地位，同时还要切实提高农民的农业保险意识和正确的法制观念，这样才能为我们的农业保险立法奠定初步的基础。
三、我国政策性农业保险立法的基本构想
农业保险立法问题研究的核心内容在于对具体法律制度的构建。本文结合我国的现实国情及农业保险对法律保障的需求，初步设计了农业保险法的主要内容。在确定农业保险立法目的的前提下，具体从农业保险的组织经营、法律关系主体的权利义务、农业保险的监督管理及农业保险的法律责任等主要方面进行了阐述。
(一)立法目的和原则
根据农业在我国国民经济中的基础地位状况及实际生产水平，农业保险立法目的宜确定为：规范农业保险活动，保障农业生产安全，完善农业支持保护体系，促进农业持续稳定发展，维护农村经济社会的稳定。农业保险立法应遵循的基本原则，笔者归纳出如下三点：
1.政府扶持原则
国家需要采取各种措施，主导建立和完善政策性农业保险及相关制度，对农业保险在经济与行政上给予适度支持。
2.多种保险机制相结合原则
在立法中，需建立和运用商业保险机制、国有保险机制和互助合作保险机制，并使其相互配合，协同发展。
3.不同主体利益统筹兼顾原则
农业保险计划承载着农业保险组织、农业生产者和国家等不同主体的利益。三者利益在根本上一致，但又有其相对独立的利益。制定和推行农业保险计划必须统筹兼顾三方利益。
(二)建构农业保险的组织经营体系
农业保险的组织管理体系主要包括保险监督管理机构、各级政府财政部门、农业行政主管部门等。各部应各司其职，并相互支持和配合，建立协调沟通机制，内在的统一于组织管理体系之中。农业保险要建立全国相对统一的，主辅结合的多元化农业保险经营模式。
(三)法律关系主体的权利义务
将农业保险管理机构、经营者和投保人之间的关系法制化，明确他们之间的权利义务，是农业保险立法所要解决的重要问题。
1.政府的权利和责任
农业保险是政府支持农业的战略性政策工具，农业保险的发展需要政府在法律等多方面的支持。我国农业保险立法应该明确政府在农业保险体系构建中的责任，如制定保费补贴的标准、制定法定强制保险的标准、特大灾害发生时的特别救助措施等。同时政府作为股东，在农业保险中由国资管理或经营部门承担出资人职能，及作为给付补贴者审核保单的职能，包括审核补贴标准和补贴使用情况等。
2.保险人的权利和义务
保险人义务：在总体保险业务中农业保险必须达到相当的比例；专业保险公司要在贯彻微利或基本弥补经营费用的原则下设计农业保险产品；提高资金的配置效率。保险人权利：经营农业保险的专业性保险公司有权得到政府的税收优惠和补贴，在特大灾害发生时有权得到特别救助。
3.投保人的权利和义务
投保人责任：农民依法购买强制性农业保险的责任。在引进新技术、新品种或享受政府补贴等方面进行农业产业化经营，获得政府补贴贷款时须购买农业保险。投保人的权利：投保人在因保险风险受损时可获得相应保险金补偿；投保人在购买农业保险时，根据所购买产品的内容可享受政府补贴。
(四)规范农业保险的监督管理
我国应尽快建立独立的农业保险监督管理体系。由国务院保险监督管理机构、国务院农业行政主管部门、国务院财政部门和各级人民政府各司其职、负责有关农业保险活动的监督管理工作，相互配合支持，建立协调沟通机制。
(五)法律责任
农业投资立法的思考 篇3
目前, 我国农业投资立法体系很不完善, 一是财政支农的法律依据不健全, 我国现行《农业法》中虽然对农业投资有所规定, 但因该部法律为农业基本法, 在对农业投入与支持的指导原则、体制结构和具体规范设计上的内容比较原则, 操作性不强, 缺乏对政府扶持和保护农业发展的相关职权实现有效、及时监督的制度设计;二是社会资本进入农业投资的法律保障不健全, 严格地说, 我国目前还没有真正建立能够依据市场规律促进社会主体对农业的投资、保障投资者利益的法律制度。
农业投资立法的缺位导致涉农投入不足, 涉农投入的总量相对较低, 并有相当程度的缩减首先是财政资金投入不足, 占财政总支出的比重下降。2008年, 我国财政用于农业的支出5955.5亿元, 占财政总支出的比重大致在9.5%左右, 比1990年的10%约低0.5个百分点, 比1980年的12%约低1个百分点。其次, 农户和农村集体用于农业投资的比重也在持续下跌, 农民的大量资金流向第二、三产业。最后, 农业对社会其他资金的吸引力也不大, 现行法律缺乏向农业倾斜的利益激励机制。
涉农信贷资金严重不足, 在银行金融机构的资产中, 涉农信贷资产所占份额自改革开放后出现了先上升后下降的变动趋势, 由1980年的5.5%上升到1992年的8.0%, 1993年后又开始下降, 目前平均为5.2%。在各大商业银行纷纷撤出农村后, 仅靠农村信用社的信贷实力很难解决农户贷款难问题。一方面农业贷款需求逐年大幅增长, 另一方面却是农业信贷资金供应不足, 农业信贷供需矛盾突出。
涉农投入主体混乱。主体间权责划分不清由于农业投入主体错位, 主体间职责不明导致农业投入市场上的两种行为:一是金融机构按政府要求的经营范围, 农业贷款资金的管理低效、盲目。二是农业企业私自改变经营内容, 从事非农产业投资, 追求自身利益的最大化。现代农业市场发展需要多元化的平等竞争的投入主体, 我国农业投资市场已出现这种趋势, 但因无法律规范, 造成涉农投资严重滞后不足。
涉农投入的结构不科学。首先, 涉农资金用于行政运行费用比建设性的支出比重高, 支援农业生产支出和农林水气部门的事业费是财政农业支出的主体, 所占比重大体维持在70%的水平上下。其次, 大中型带有社会性质的水利建设比重大于直接用于农业基础设施建设的投放量, 对农业节水技术研究推广投入不够。最后, 涉农资金对农民的直接收入支持较少, 农村中小型基础设施建设资金缺口仍很大。
管理缺位导致资金投入效率低下。首先, 中央与地方对涉农投入的权责划分不清, 增加了资金安排使用过程中的随意性。其次, 涉农投入政出多门, 资金使用重复、低效现象严重, 不利于统一监督、管理和协调, 不能形成有效的合力。最后, 涉农资金的使用缺乏有效的监督体制, 项目审批缺乏制度化、公开化、科学化, 很难避免盲目性和随意性。
农业法与立法 篇4
三、关于法的形式、名称和调整范围的立法
任何法都有形式、名称和调整范围问题 法都需要采取一定的表现形式，例如以宪法、法律形式表现，或以行政法规、地方性法规、行政规章形式表现。每一种法的形式又总要冠以一定的名称，比如称为法、律、条例或称为规则、细则、办法。而无论哪一种形式、哪一种名称的法，又都有其应有的调整范围，例如，以刑事、民事、国家机构等方面的事项为调整范围，或以行政管理、经济建设、文化建设之类的事项为调整范围。这些不同形式、名称和调整范围的法，应由不同的立法主体产生，它们表现出不同的法律效力等级，调整不同的社会关系，解决不同的社会问题。它们在一国法的体系中占据自己应有的地位，扮演着不同的角色，从不同的侧面共同担负着法所应当担负的使命。
法的质量与法的形式、名称和调整范围 法的质量问题同法的形式、名称和调整范围问题，有明显的关联。如果一国不同级别、不同层次的立法主体，所能采取的法的形式、法的名称没有区别，它们制定的法在调整范围方面没有必要的界限，则该国法的形式体系和法的部门体系亦即法的体系便是紊乱的。在这种紊乱的情况下，立法者难以清晰、恰当地运用必要的法的形式、名称来解决立法调整的问题，法的形式、名称与法所调整的内容，便可能经常出现文不对题的情形。法律可能经常规范了属于法规、规章规范的事项，法规、规章可能经常规范了属于法律规范的事项，于是上位法越俎代庖地解决属于下位法解决的问题，下位法侵权性地解决属于上位法解决的问题，这种现象就会比比皆是。在这种紊乱的情况下，立法质量不待说是难以得到保障的。
因此，必须看到，为保障立法质量，立法者的.重要职责之一，就是要使所立之法获得适当的、科学的形式和名称，调整应当由这种形式和名称的法调整的事项，而不使所立之法采取不适当的形式和名称，解决不适当的问题。完好地履行了这一职责，所立之法才算是合乎应有质量标准的法。正确地解决法的形式、名称和调整范围问题，也因此属于解决法的质量问题的任务之一。目前中国法的质量存在的问题之一，也正在于不少法的形式、名称和调整范围存在弊端。在这方面借鉴国外、境外的有关经验，对我们同样是有必要、大有益的事。
法的形式和调整范围制度的一个范例 国外、境外关于法的形式、名称和调整范围的立法规定，由于国情的差异，尤其是由于立法体制、法律文化传统和语言文字方面的差异，有着明显的不同。法的形式和法的调整范围问题，多在宪法和宪法性法律中作出规定，法的名称问题多在其他法律或法规、规章中加以规定。有的也在相当于立法法之类的法律、法规中设专门条文予以规定。
前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》是比较清楚地确立关于法的形式和调整范围制度的一个范例。《立法技术总方法》在其第三章中设专节规定了关于法的形式及其调整范围的制度，并规定了与法的形式和调整范围相联的有关制度。这一制度的主要内容和特征在于：首先，将法的形式分为五种，即在宪法之下设定法律、法令、部长会议和中央国家管理机关的规范性文件、地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件
浅论农业保险立法的指导原则 篇5
从根本上讲, 农业保险产品, 具有消费竞争性, 不是完全意义上的私人物品, 而是一种“准公共产品”。由于农业保险具有很大的正外部效应, 因此需要政府给予积极的政策支持。
开展农业保险必须立足我国农村实际, 以服务“三农”为宗旨, 坚持“政府引导、政策支持、市场运作、农民自愿”的原则, 兼顾投保人缴费能力、财政补贴能力、保险公司风险承受能力, 实行低保额、低保费、保成本, 先易后难, 所应遵循的原则为:
1 政府扶持原则
由于农业保险赔付率高、经营风险大, 以营利为目的的商业保险机构一般只承保个别险种, 而且即使个别险种也往往是单一责任。这样, 商业保险机构就把农民急需的大部分风险大的险种及其余可保风险和不可保风险均拒之门外。为了弥补农业保险市场的失灵, 政府不得不制定相关的扶持政策。
政府对农业保险的扶持主要体现在:通过法律规定实施强制保险的特定范围内的险种;设立政策性农业保险机构, 直接经营其他保险机构不予承保的不可保风险或不愿承保的可保风险, 并为其他保险机构提供再保险;为政策性农业保险机构提供初始保险基金等方面。除此之外, 还应体现在以下几个方面。
政府补贴。农业保险具有高赔付率和高保费率的特征, 仅靠保险企业市场化经营往往亏损以至无力继续经营。因此, 提供农业保险补贴早已成为许多国家支持和保护农业的一项重要措施, 而且补贴也符合WTO规则的“绿箱政策”。因此, 应当根据不同险种建立保费和管理费的分级配套财政补贴制度, 并将补贴经营亏损的做法归入农业保险风险保障基金予以管理。
税收优惠。税收减免是各国扶持农业保险的通常做法。目前, 中国除《营业税暂行条例实施细则》第二十六条第四款规定“为种植业、养殖业、牧业种植和饲养的动植物提供保险业务免征营业税”以外, 没有其他税收优惠。为了增加准备金积累, 降低保险机构经营成本, 提高其抗风险能力, 同时降低保险费率, 减轻农民支付保险费的负担, 中国应该在税收方面, 给予保险机构更优惠的措施, 通过税收杠杆实现一定程度的宏观调控。
金融支持。农业保险机构因赔付率高而经营亏损时, 应在政策上允许其申请一定额度的银行无息或低息贷款, 或者争取国外政府和国际金融组织的优惠贷款, 用于支付赔款;应建立多样化资金运行机制, 允许农业保险经营机构公共性、政策性、低利性的放款等。
2 强制与自愿相结合原则
对于不同险种, 应划分特定承保范围, 将特定范围内的险种采取强制保险, 对特定承保范围以外的险种采取自愿保险;对于同一险种, 应以保额为根据, 对特定承保范围内同一险种标的物的保额同时采取强制保险和自愿保险, 即规定强制保险和自愿保险各占同一险种保额的一定比例。其中, 强制保险主要指通过法律、经济和行政手段强制农业保险的双方当事人签订农业保险合同, 或者采取一定的利益诱导机制, 促使农民投保, 否则, 就不能享受某些优惠。前者为法定强制保险, 后者为事实强制保险。
法定强制保险对合同双方均有约束力, 农民必须投保, 保险人必须承保。之所以如此, 是因为强制保险有利于克服农民保险意识淡薄及侥幸心理, 解决自愿投保条件下的参与率不高的问题, 扩大承保面, 分散风险, 积累雄厚的保险基金;有利于扩大同质保险标的物的规模, 使大数法则充分发挥作用, 准确估计损失率和保险费率, 有利于防止道德风险和逆选择, 避免风险集中;有利于降低保险成本和保险费率。但是强制保险却容易让农民认为乱收费, 增加额外负担, 特别是其侥幸心理得到验证时, 更能催生其逆反心理3发挥市场机制原则
之所以强调市场机制的发挥, 是因为商业性保险机构资金雄厚、经验丰富、技术成熟, 应依据保险市场的需要, 赋予政策性农业保险机构 (直接经营农业保险并为其他机构提供再保险) 、相互制保险公司、农业互助合作保险社、专业性股份制农业保险公司和其他商业性保险公司、外资或合资农业保险公司等多种主体合法经营农业保险的资格, 让多种经营主体按其各自保险能力, 对不同地区的不同对象, 充分运用市场手段, 通过实践对其实现优化组合。
4 基本保障原则
基本保障原则主张, 发展农业保险不仅应与一国经济发展水平相适应, 而且也应与一国农业保险政策目标密切相关。国外在农业保险的保障水平和保险政策方面主要有两种立法, 一种是美国、加拿大、日本的农业保险, 是农业保护政策和农民社会福利政策的组成部分, 保障水平较高;另一种是菲律宾等发展中国家农作物保险, 除了继续具有农村金融政策的目的之外, 仍然是农业发展政策的重要组成部分, 而增进农民福利是次要目的。鉴于中国现阶段农民交纳保险费能力、保险机构偿付能力和政府财政能力都很有限的国情, 农业保险的目标定位为保持农业可持续发展为宜, 因此, 应当坚持基本保障原则, 该原则主要包括限制保额与限额赔偿。
需要说明的是, 上述四项经营原则并不是孤立存在的, 它们之间有着密切联系:强制与自愿相结合原则、发挥市场机制原则和政府扶持原则是手段原则, 是为了保证基本保障原则的实现;而基本保障原则是目的原则, 是前三项原则追求的目标。一项经营原则还常常需要另一项经营原则的配合, 如政府对强制保险给予保费补贴, 而对自愿保险不予补贴, 或者给予强制保险比给予自愿保险的保费补贴多一些, 就体现了政府扶持原则对强制和自愿相结合原则的配合、支持;四项经营原则的内容是动态的, 如强制与自愿相结合原则, 现在规定的险种是强制保险, 以后可能就是自愿保险。基本保障原则的保障水平也会随着经济的发展适时调整。
摘要：构建和谐社会, 适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求, 体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。解决“三农”问题与构建和谐社会有十分密切的联系。在构建和谐社会的过程中, 农业保险对“三农问题”的解决能够发挥重要作用。农业保险作为风险转移的一种经济手段, 在保障农业生产再生产的顺利进行, 推动农业的可持续发展方面可以发挥重要作用。
我国农业循环经济立法的必要性 篇6
关键词：农业循环经济,循环经济,循环经济促进法
一、我国农业循环经济立法的现状
目前在我国直接涉及到农业循环经济的立法主要有三部。分别是《可再生能源法》《中华人民共和国循环经济促进法》和《中华人民共和国清洁生产促进法》。《可再生能源法》以法律的形式明确规定了我国全面促进可再生能源的开发利用,推动可再生能源市场的建立和发展,并且依法保护可再生能源开发利用者的合法权益。该法的颁布保障了可再生能源的开发利用,能源结构的合理改善,确保了能源安全以及对环境的保护。《循环经济促进法》规定按照减量化、再利用和资源化的原则在全国建立循环经济规划制度,大力促进循环经济的发展。该法(第24条)规定:县级以上人民政府及其农业等主管部门应当推进土地集约利用,鼓励和支持农业生产者采用节水、节肥、节药的先进种植、养殖和灌溉技术,推动农业机械节能,优先发展生态农业。《清洁生产促进法》规定在我国从事生产和服务活动的单位以及从事相关管理活动的部门要依照规定,组织、实施清洁生产。并对清洁生产的推行、实施及相关的鼓励措施和法律责任做出了明确规定。该法的实施提高了资源的利用效率,减少污染物的产生,对保护和改善生态环境,保障人体健康,促进经济、社会和环境的可持续发展提供了有力保障。
以上三部法律,虽然没有明确规定农业循环经济方面的法律法规,但其中对可再生能源的开发利用以及清洁生产等方面和农业循环经济不谋而合。《循环经济促进法》中推动循环经济发展的制度和措施同样适用于农业生产领域。这三部法律的制定为我国农业循环经济法的发展奠定了基础。
二、我国农业循环经济立法的缺陷
我国虽然颁布了《循环经济促进法》,但在宪法上,并没有明确提出循环经济,循环经济思想宪法地位的缺失,使得循环经济在我国得不到应有的重视。随着社会经济的发展和科学技术的进步,循环经济已成为实现社会、经济和环境效益和谐发展的有效途径。将发展循环经济的思想写入宪法修正案中,明确循环经济在我国地位。农业循环经济作为循环经济的重要部门,也会随着循环经济在宪法中地位的确定,从而得到重视和发展。农业循环经济的立法也会得到一定的法律依据。
我国至今还没有制定专门的农业循环经济立法,立法方面呈现空白状态,虽然《循环经济促进法》和《清洁生产促进法》对某些方面有了明确的规定,却没有相应的操作程序以及执行规定的法律责任等内容。农业生产者在遇到具体操作问题时,处于无法可依的状态,这样导致法律颁布后无法有效实施,失去应有的意义。
三、我国循环经济立法的必要性
1. 法律是保障农业循环经济实施的重要手段
法律属于上层建筑,经济属于经济基础领域。经济基础决定上层建筑,所以法律规范来源于经济生活,并且服务于经济生活,同时,经济生活的变化也影响着法律的发展和变化。农业循环经济是一种新的经济发展模式,法律是保障其顺利实施的基础。通过法律确认农业循环经济的发展方向和原则,明确政府、企业、个人的责任和利益分配,将自然资源和环境要素引入市场。运用法律机制对农业循环经济进行宏观调控,改正农业循环经济发展中出现的问题,引导其良性运行。因为法律的指引、评价、预测、教育、强制作用,通过农业循环经济的立法,明确农业循环经济法律关系,在发展农业循环经济的背景下,各方面的权利和义务。
2. 完善我国循环经济法律体系
2009年实施的《中华人民共和国循环经济促进法》标志着我国循环经济的发展进入了法治化的轨道。然而我国关于循环经济的法律制定没有形成完整的体系,不利于我国循环经济的发展。在推进全面、协调、可持续发展观和推进依法治国的大背景下,构建我国的循环经济法律体系具有重要意义,它不仅有利于循环经济法的理论研究,推动循环经济的法治化进程,而且能够使循环经济的发展有法可依,推动循环经济在我国的全面深入发展,缓解资源和环境之间的压力。农业循环经济本身就是循环经济体系的重要组成部分,而农业循环经济的立法,不仅为农业循环经济的发展提供法律保障,使农业循环经济的发展有法可依,同时也是构建我国循环经济法律体系的重要步骤。
3. 实现可持续发展的必要条件
可持续发展是一种注重长远发展的经济增长模式,既满足当代人的需求,又不损害子孙后代需求的发展战略。2002年中共十六大把“可持续发展能力不断增强”作为全面建设小康社会的目标之一。农业循环经济提倡的是循环发展,通过科技在农业方面的运用,使废弃物得到重复利用,提高资源的使用效率,以达到节约资源,减少污染,有效保护资源和环境,从而实现社会的可持续发展。农业作为国民经济的基础,其可持续发展关乎整个国家的稳定发展,必须高度重视。因此,完善农业循环经济方面的立法,为农业循环经济的发展提供法律保障,使可持续发展战略在农业方面得到全面的贯彻和发展。这也是实现整个社会的可持续发展的必然选择。
4. 突破国际贸易中绿色贸易壁垒的重要途径
所谓绿色贸易壁垒是指在国际贸易交往中,进口国以保护环境、自然资源和人类健康为由而制定的一系列限制进口的措施。我国农业由于在农产品生产方面生态意识淡薄,农产品质量检测体系的不完善,农药化肥的大量使用,使得我国的农产品在出口时经常遭遇发达国家的绿色贸易壁垒。农业循环经济的发展模式,推广的是清洁生产,发展的是生态农业,在有效改善资源环境状况的同时可以提高我国农产品的质量系数和安全指数。为此,我国就必须针对发展农业循环经济立法,在法律上保证农业循环经济的发展。另外从法律上完善我国农产品生产的环境质量保证,把农业清洁生产等方式以法律的形式明确下来。通过法律的具体规定,使我国的农产品质量和国际标准接轨,进而减少国际贸易中的摩擦,提高我国农产品的国际竞争力。
四、对我国农业循环经济立法的建议
1. 宪法作为我国的根本大法,在我国具有最高的法律地位,将发展循环经济写入宪法,以体现我国对发展循环经济的重视。这样为循环经济在我国的发展和制定循环经济法律法规提供了一个法律依据。农业循环经济是发展循环经济的重要方面,因为循环经济写入宪法,为农业循环经济立法提供了法律依据,农业循环经济立法的完善,必然对农业循环经济的发展产生深远的影响。
2. 发展农业循环经济,是我国社会经济发展中的一项重大战略任务,涉及农业、经济、环保、科技、财政等方面。制定一部专门的《农业循环经济促进法》,促进农业循环经济良好的发展,保障农业循环经济持续、高效、稳定的发展。《农业循环经济促进法》应是一部系统的农业循环经济全面发展的综合性法律。通过其来协调农业发展、经济增长、资源利用和环境保护之间的关系,明确立法目的、立法原则、具体措施等以及政府、企业和个人三者之间的权利义务关系。《农业循环经济促进法》的制定,可以明确农业循环经济的法律地位,为实现农业经济的持续增长,转变经济发展方式,提高资源利用效率,减少环境污染和生态破坏,实现农业资源的节约、高效利用和农业的可持续发展提供有力的法律保障。
3. 制定和完善与农业循环发展相关的法律法规,促进其相关法律制度的发展。农业循环经济发展仅靠一部《农业循环经济促进法》是远远不够的,对其周边法律的完善,也是保证农业循环经济顺利发展的重要条件。同时,政府的支持也是农业循环经济发展的重要条件,政府在收税等方面的政策,可以有效地促进农业循环经济的发展。对《农业循环经济促进法》的设立和发展离不开其纵向法律的设立,生产、流通、消费都是不可忽视的方面。例如《清节生产促进法》的推动,促使农业清洁生产制度主要包括:加强农业科技研究和技术开发,在农业生产过程中,尽量减少或者避免农业污染物的产生,提高农业资源的利用效率,提高农产品的质量。在农产品进入市场流通方面,加强对农产品质量的检查,既可以防止有害农产品进入市场,保障人民的生命健康安全,又可以促使农产品生产者改善生产经营技术,减少农药化肥的使用,进而推动农业循环经济的发展。
参考文献
[1]贾继磊.新农村视野下的农业循环经济探析[J].新疆农垦经济,2013(3):1-4.
[2]韩苗苗.我国农业循环经济的立法问题研究[D]郑州:河南师范大学,2013.
会计监督与会计立法 篇7
一、会计监督的内容
会计监督就是指会计机构和会计人员依据各项财经法规和财务制度, 通过记录、计算、分析、检查等方法, 对企业生产经营活动的合法性、合理性和有效性进行监督, 使之能够按既定的目标和要求进行。由此可知, 会计监督的主体是经过授权的会计机构和会计人员。由于监督是一种权力约束机制, 企业领导人作为授权人, 在法律允许的范围内, 为本单位的利益, 授予会计机构和会计人员监督权力后, 会计机构和会计人员在会计管理过程中, 贯彻领导的意图。其监督对象是单位的经济活动过程及其所引起的资金运动, 因此会计监督的内容覆盖企业经济活动的整个过程。主要包括:监督流动资金的使用, 保证流动资金的完整与合理;监督成本和商品流通费用, 促使其以尽可能少的投入, 取得尽可能大的产出效益;监督收益和利润, 促进企业完成拟定的利润计划指标;监督企业资金收入和支出, 检查企业完成国家预算情况;监督企业遵守财政政策和财经纪律的情况, 提高企业遵纪守法的自觉性。会计监督根据各种制度, 来确保各项经济活动的合规性、合理性, 保障会计信息的相关性、可靠性和可比性, 以达到提高企业工作效益, 包括社会效益和经济效益的最终目的。可以说, 会计监督是从事前、事中、事后3个方面对企业的资金运动和经营管理进行全过程、全方位的监督, 而这3个方面的监督必须相互协调, 形成一套严密的监督体系。
二、我国会计监督的现状
会计监督职能伴随着会计的产生而产生, 随着经济的发展而发展。我国经过了30多年的改革开放, 经济生活逐步与国际接轨, 会计监督体系逐渐建立, 取得了长足的发展, 但现阶段还存在着不足。目前社会上, 有一些部门和单位受局部利益或个人利益的驱动, 会计工作违规违纪, 弄虚作假的现象时有发生, 造成会计工作秩序混乱, 会计信息失真, 严重影响了投资者、债权人以及社会公众的利益, 同时也阻碍了国家宏观调控和管理的正常进行。一方面会计监督不力, 会计工作者往往要无条件地服从管理者的意志, 会计工作根本无法独立行使其监督职能。另一方面会计工作中有些概念混淆, 致使工作开展不力。比如会计监督和审计监督, 大部分单位将两者进行等同, 以至于淡化企业会计监督的事前监督职能, 或者根本就没有事前监督, 只是决策凭“长官意志”, 执行“顺其自然”, 事后“审计算账”。再者, 由于会计监督不力以及概念不清, 因此会计监督的效果不佳。如此循环下去, 我国会计监督的职能将会不断弱化。因此强化企业会计监督职能, 切实做好会计监督工作是当务之急。
三、我国会计监督存在的问题
我国会计监督不力, 究其原因主要有以下几个方面:第一, 我国会计监督法律约束机制不健全, 使得会计不能有效地行使其监督职能, 导致企业会计监督不力。有的企业在新的财务制度运行之后, 仍用传统的做法来看待新制度, 没有按新制度的要求建立健全企业内部的管理制度, 使得出现“新制度、老观念、老办法”, 会计管理混乱。再者, 在会计监督过程中有些概念很模糊, 比如会计监督、审计监督概念模糊, 执法机构职责、权限有待明确。很多企业将审计监督等同会计监督, 而事实上审计监督是对会计监督的再监督, 它侧重事后监督, 两者有着本质的区别, 对同一经济事项的监督有着截然不同的效果。随着我国经济多元化发展, 如果有针对性的会计制度和核算体系还不健全, 也就难以适应复杂多样的经济活动。第二, 企业管理体制不健全, 内部控制制度失调。我国企业内部管理和控制制度不健全, 主要体现在有的单位根本没有内部监督和控制制度, 有的单位虽建立了相应的制度, 但形同虑设, 没有得到有效执行, 以致会计秩序混乱, 徇私舞弊现象经常发生。第三, 企业单位负责人的约束机制不健全, 阻碍了会计的有效监督。目前, 在一些企业中管理者为了追求自身短期利益最大化, 指使、授权会计机构、会计人员做假账, 伪造会计凭证, 办理违法会计事项, 从而使得会计工作受制于管理当局, 不能独立行使其监督职能, 破坏了正常的会计工作秩序。第四, 会计人员综合素质低, 职业道德水平有待提高。一般来说, 企业虚假的会计信息也是出自会计之手, 因此会计人员的综合素质以及职业道德观念在会计监督中起着至关重要的作用。我国的改革开放加快了会计与国际接轨的进程, 因此前些年我国会计人员奇缺, 而现阶段, 虽然解决了两方面问题, 但会计人员整体素质不高, 知识结构、学历结构和业务水平偏低, 多数没有经过专业培训, 而且有的还是无证上岗。另外, 会计人员的监督意识不强, 法制观念淡薄, 缺乏职业风险意识, 职业判断能力弱, 自我管理能力差, 唯命是从, 在权大于法的思想支配下, 有意造假, 使得会计信息失真在所难免。
四、完善会计监督的对策
(1) 加快法律体系建设, 为会计监督的有效实施提供法律保障。会计监督的有效实施, 离不开一系列的法律法规, 要加强我国法律体系的建设。建立和完善统一的会计制度, 满足企业多元化经营的需要;明确会计监督、审计监督的执法职责和权限, 使监督职能清晰明了;加大法律法规的处罚、赔偿和执行力度, 对违规违纪的企业及其连带负责人予以曝光;同时还要强化一些相关配套法律及相关法规的实施, 如《经济法》、《证券法》等, 加快会汁法律体系的建没步伐, 使会计监督真正做到有法可依。
(2) 建立健全企业内部会计监督机制。我国企业会计监督不力, 对内部监督存在很多误解, 导致会计信息失真时有发生。这就要求单位建立完整的内部监督机制。而建立健全内部监督制度主要体现在:参与经济事项的所有过程的工作人员要相互分离, 相互制约;重要经济事项的决策和执行要明确相互监督、相互制约的程序;明确财产清查范围、期限和组织程序;明确对会计资料定期进行内部审计的程序。做到不相容职务相互分离, 进行连续不断的检查和监督, 使内部监督制度真正落到实处。
(3) 加强外部监督即社会审计监督和政府监督的作用。在会计监督中单纯强调内部监督是不够的, 必须强化对会计工作的外部监督, 也就是加强社会审计监督和政府监督。社会审计监督是指注册会计师接受委托, 根据有关规定, 以独立第三方的身份对委托单位的经济活动进行客观、公正、全面的评价, 对依法公开披露的单位会计报告的真实性负法律责任。目前很多注册会计师没有确实履行其监督职能, “银广夏”案例给注册会计师行业的警示就在于注册会计师对现有准则的执行存在重大疏忽与不力。因此, 加强注册会计师审计工作的有效性, 是提高会计监督力度的外部基础之一。政府监督主要是指财政部门对单位会计工作的监督。我国财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责, 对有关单位的会计资料实施会计监督检查, 进行宏观调控。这样在建立健全单位内部会计监督制度的基础上, 规定单位外部监督层次, 将专业监督和群众监督结合起来, 使外部监督和内部监督相互配合, 协调一致, 为会计人员创造良好的会计工作环境, 为确保会计监督的有效性奠定科学的基础。
(4) 明确会计责任主体, 加强单位负责人在会计监督中的责任意识。在我国实际工作中, 有些单位负责人认为会计上的事情自己说了算, 授意、指使、强令会计机构、会计人员按照他的意愿办事, 出了问题将其一推了之或者找个替罪羔羊, 减轻自己的责任, 严重阻碍了会计监督工作的正常进行。作为单位负责人, 应对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责, 应该保证会计机构、会计人员依法履行职责, 不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项, 这样就加强了单位负责人作为单位会计行为的责任主体的地位, 为会计工作者明确会计监督职能提供了保证。为了适应现代企业管理制度的要求, 单位负责人作为会计责任主体, 还必须要懂管理、懂业务、懂财务、懂会计, 熟悉有关经济法规, 对自己负责, 对单位负责, 对法律负责。
(5) 培养高素质的会计人才, 加强会计职业道德观念的建设。加强对会计人员的监督管理, 提高会计队伍的整体素质, 是强化会计监督的根本要求。由于会计人员提供的会计信息反映企业经营活动的整个过程, 其素质的高低直接影响会计的输出结果。所以高素质的会计人员必须具备以下几方面的素质。首先是要有较强的法制观念, 这样才能在国家会计法律体系下真正履行会计人员的职责;其次是要具备良好的会计职业道德, 有一定的行为规范来自我约束, 遵守公共道德, 保持良好的信誉。这样素质的会计人员才能适应经济发展的需要, 也是会计职业本身赖以生存和发展的基本保障。再次, 会计人员要有较高的业务素质和较强的综合能力。会计人员专业知识、技能的高低决定着会计信息质量的高低, 所以要重视会计人员业务素质的提高, 为他们提供机会进行继续教育。最后, 会计人员还要有较高的风险管理能力。因为会计人员在提供会计信息时, 也承担着一定的风险。而且随着知识经济的飞速发展, 会计人员面临的经济事项会越来越复杂, 这就要求会计人员要主动地学习新的知识和技能, 提高业务操作能力, 保证会计信息质量的真实性和全面性, 使得会计监督能够得以有效执行。
摘要：完善会计监督需要加快法律体系建设, 为会计监督的有效实施提供法律保障, 建立健全企业内部会计监督机制, 加强外部监督即社会审计监督和政府监督的作用, 明确会计责任主体, 加强单位负责人在会计监督中的责任, 培养高素质的会计人才, 加强会计职业道德观念的建设。
自然法思想与立法 篇8
法律的道德性是富勒法律思想的核心。在《法律的道德性》中, 富勒对道德的概念进行了界定, 他将道德区分为愿望的道德和义务的道德。在富勒看来, 愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德;义务的道德确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话, 那么, 义务的道德则是从最低点出发。 (1)
在将道德分为愿望的道德和义务的道德的同时, 富勒将自然法分为实体自然法和程序自然法两种。其中, 实体自然法关注于法律的实体目的和理想, 被称为“法律的外在道德”; 程序自然法关注于法律的制定、解释和适用等程序, 被称为“法律的内在道德”。
富勒认为, “内在道德是使以规则指引人类行为的事业成为可能的道德, 它是法律能够成为法所必需的先决条件。这个先决条件并不涉及社会价值的实体判, 但如果立法者要完成其任务, 就必须考虑这些原则, 因为, 这种程序自然法的缺失不仅仅会导致一套糟糕的法律体系; 它所导致的是一种不能被恰当地称作为一套法律体系的东西。”
具体而言, 法律的内在道德包括以下八项具体内容:
( 一) 法律的一般性原则。一套使人类行为服从规则之治的系统所必须具备的首要素质是显而易见的: 必须有规则存在。从最低限度上讲, 不管公不公正, 必须存在某种类型的规则。并且, 与其他社会规范不同, 法律因具有一般性而是普遍适用的。
( 二) 法律的公开性。结果的可预见性要求法律需要公布于众。通过公布法律, 人们得以了解法律, 对个人行为做出调整。
( 三) 法律的非溯及既往原则。“法律用规则来规范人的行为。用明天将会制定出来的规范或指引今天的行为等于是在说胡话。”
( 四) 法律的清晰性原则。清晰性要求是合法性的一项最基本的要素。含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标, 或者至少是任何人在不对法律进行未授权的修正的情况下都无法企及的目标。
( 五) 法律内部的一致性。法律内部的一致性原则要求立法者在制定法律时要避免法律的相互矛盾。如果制定出来的法律相互矛盾, 那么人们将难以抉择。
( 六) 法律的可行性原则。法律所要求或禁止的行为应该是一种可以合理地被期望人们去做或不做的行为, 也就是说, 法律决不应该设定人们无法做的事情。换一种说法也就是“应该意味着能够”。
( 七) 法律的稳定性原则。这项原则要求法律在制定之后不要经常变动。如果一部法律经常变动, 人们就不能妥善地安排自己的行为。而且, 不稳定的法律会引起人们对法律权威的怀疑。
( 八) 官方行为与法律的一致性原则。官方应当遵守法律。富勒说: “法治的精髓在于, 在对公民采取行动的时候 ( 比如将其投入监狱或者宣布他据以主张其产权的一份契约无效) , 政府将忠实地适用规则, 这些规则是作为公民应当遵循, 并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个, 它就没什么意思。” (2)
富勒的程序法治八项原则可以分为两类。第一类是法律的形式规定, 包括前七原则; 第二类是第八条, “官方行为与法律一致”是对官方行为的要求。第一类的七条原则: 法律应当一般、公开、不溯及既往、清晰、内部一致、可行、稳定, 均是对法律的形式要求。这是从实体———形式的划分上, 这七条原则是形式原则。
如果换一种视角, 也就是说, 从法律的运行过程来看, 这七条原则基本上可以看作是对立法活动的要求。虽然富勒没有明确指出立法时要遵循这些原则, 但通过理性分析, 可以看到, 程序自然法基本上可以说是对立法活动的规定。
在这些原则中, 法律的一般性原则、非溯及既往原则、清晰性原则、内部一致原则、可行性原则都是直接对立法活动的要求; 法律的公开作为立法的后续活动, 也可看作是立法的一部分; 法律的稳定性要求禁止立法的“反复无常”, 也是对立法活动的要求。
在《法律的道德性》中, 富勒提到“如果立法者要成功地完成其任务, 就必须考虑这些原则”。可以看到, 在富勒的理论构建中, “程序法治原则”是用来指导立法活动的。
所以, 我愿意说, 富勒所言的“程序法治原则”是一种“立法原则”。
二、对新自然法学的重新定位
( 一) 自然法学的价值分析方法
自然法的理论是西方法理学的主导理论之一, 发展到现代, 自然法理论所研究的论题已经不同于古代和近代的自然法理论, 它不再是一种形而上的理论。在古典自然时期, 理论研究集中在自然状态、社会契约和人类理性等抽象虚幻的问题; 二战后复兴的新自然法学将关注点放在一些理想价值上, 法律应当符合一定的理想价值。
新自然法学家们的理论有一个大体相同的前提和主张, 他们都把研究重点放在隐藏在实在法背后、更深层次, 能够指导法律制定的法的观念。他们主张, 在抽象意义上, 一个国家的实在法律制度应该合乎一些理想价值。 (3) 这些理想价值, 在富勒这里即指的是道德。
自然法学派以自然法作为评判实在法的尺度, 突出强调法律与理想价值之间的联系, 因而自然法学派的研究方法常常被称为“价值分析法”。
所谓价值分析方法, 是指从价值入手, 以价值为标准, 对法律进行分析评价的研究发方法。与其他方法追问的问题不同的是, 价值分析法追问的法学基本问题是“法律应当是怎样的?”。所以可以说, 价值分析法的视角是站在制定法之上的, 这种分析方法以超越现行制定法的姿态, 用哲人的眼光和终极关怀的理念, 试图回答法律为什么存在以及法律应当如何存在的问题。
对法律中价值因素的讨论, 在西方有着悠久的历史传统。在探讨法律的本质、特征以及功能的问题时, 古希腊时期的柏拉图和亚里士多德均是从“正义”这一重要价值作为切入点的。而对“正义”的研究不仅局限于法学, 政治哲学尤其是伦理学对以课题的讨论也是必不可少的。所以, 这是从这时候开始, 将法学研究和伦理学研究相结合的研究传统得以形成。后来在古罗马即中世纪时期, 自然法学说在奥古斯丁和阿奎那那里得到进一步发展。
自然法思想在启蒙运动时期所起的作用可以说是举足轻重的。在这一时期, 洛克、卢梭以及孟德斯鸠等理论家高举“自然法”的旗帜, 弘扬理性、自由、民主等价值理念。在这一时期, 自然法学使用的方法就是价值分析的方法。价值分析方法强调法律必须符合某种理想价值, 这一理想价值, 笼统来说, 意指“自然法”, 具体而言, 这一时期的理想价值即理论家弘扬的理性、自由、平等、民主等价值理念。价值分析方法逻辑上产生的一个著名论断就是“恶法非法”。“恶法非法”意味着, 如果统治者所指定出来的法律是不人道非正义的, 那么, 作为理性的人就不应该把这种法律当作法律, 因而也就没有遵守的义务, 相反, 有不服从的权利。因为严格来说, 这么一类法律在实际上就违反了法律的基本品格, 因而也就不能成为法律, 也就丧失了法律要求人们尊崇的属性。在《法律的道德性》中, 富勒是这么评价这类法律的, “程序自然法的缺失不仅仅会导致一套糟糕的法律体系; 它所导致的是一种不能被恰当地称作为一套法律体系的东西。”
正是因为新自然法学对价值的推崇, 使得价值成为新自然法学的标签。与新自然法学同时代的分析法学和社会法学, 也因本流派专注法律的角度不同, 被贴上不同的标签。
( 二) 分析法学和社会法学的研究方法
分析法学建立了以规范为逻辑起点的法学理论, 认为法律的有效性仅仅取决于形式上的立法程序。与自然法学派不同, 分析法学强调法律的有效性与法律内容之间没有必然联系。经合法程序制定出来的法律, 即具有权威基础, 法律的权威来自于制定的合法程序, 而无关于法律内容实质上的善恶。法律是一回事, 它的好坏是另外一回事。 (4) ( 这里的意思类似于, 一个人的品质的善恶不能影响这个人作为一个事实上人的存在, 判断人是人而不是动物是一回事, 判断一个人是好人还是坏人则是另外一回事) 在判断法律身份问题时, 通过排除价值因素的考虑, 使得法律的稳定性和确定性得以维持, 也在一定程度上使法律的统一性和系统性得以确立。 (5) 分析法学以规范为逻辑起点, 对法律进行实证研究的这种特点, 使得自身被贴上规范的标签。
社会分析方法是随着社会学, 尤其是社会法学的兴起所产生的法律分析方法。法律被制定出来之时, 是作为一种静态的文件体系存在的。法律的运行过程包括立法执法司法法律监督等过程, 社会分析方法着重将分析的焦点聚集在法律在实施过程中造成的问题。这种分析既可以从规范的层面进行, 也可以从社会的角度进行。社会分析方法一般来说可以庞德的法学研究纲领作为统领。庞德的社会分析方法着重分析法律的实然性问题, 尤其是法律动态运作过程中的实然问题, 即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果 ( 社会实效) 。与自然法学的价值分析方法不同, 社会分析方法是“实证”的分析方法; 与分析法学的“规范实证”不同, 社会法学的社会分析方法关注法律规则在人类的社会生活中实际发生的作用。
如果把三大法学流派放在一起, 对比其研究方法, 不难看出各自的侧重点不同。自然法学派关注价值; 分析法学关注规范; 社会法学关注事实。也正是因为这种差异, 使得传统理论对三个学派进行定位时, 关注于研究方法的不同, 从而得出结论: 三大法学流派都从一个不同的侧面揭示了法学研究的路径, 自然法学关注价值, 分析法学关注规范, 社会法学关注事实。
这种关注研究方法的定位, 存在一定的缺陷。法律的运行包括立法执法司法法律监督等过程, 三大法学流派对法律运作过程的不同阶段的关注是存在不同的。以研究方法进行定位的定位方法不能揭示这种区别。
按观察角度的不同, 法律可以分为静态的法和动态的法。
静态的法是指经国家制定的实在法。对静态法的研究, 集中在文本规范的研究, 对法律规范组建的法律体系进行科学和纯粹的分析。对静态法研究的前提是存在可供研究的静态法。也就是说, 静态法的研究是发生在立法活动之后的。立法活动生产出法律, 静态研究不关注立法活动, 亦不关注执法司法法律监督等具体法律运行的过程, 静态研究之关注法律规范本身。从这一点上来说, 分析法学就是研究静态法的学科。奥斯丁在创立分析法学的时候, 意在建立一般的法律科学, 就已经将立法排除在分析法学研究范围之外。
动态法指运行过程中的法, 也就是法的运行过程。动态法可以分为两个部分: 法的创立和法的适用。这两部分的划分依据逻辑的原则。具体而言, 通过法的创立这一活动, 静态法得以生成; 生成的静态法又在法的适用过程中发挥作用。需要说明的是, 立法活动完成的那一瞬间, 也就是静态法产生的那一瞬间, 分析法学的全部研究对象就已出现并确定下来。而这时, 社会法学的任务才刚刚开始, 社会法学的全部注意力集中在法的适用过程。
( 三) 新自然法学派指导立法
那么, 需要讨论的问题就是: 自然法学派关注的法律的哪一部分?
在法律发展历史中, 自然法思想, 尤其是价值分析方法起到难以逾越的重要作用。
首先, 它促进了立法事业的健康发展。“最初, 作为一种法理学学说的自然法理论, 是有关制定法律的理论。旧内容必须接受理想的检验, 必须经过改造以符合这一理想, 若不能与这一理想相符合, 则应被摒弃。如果存在着需要填补的鸿沟, 则应依据这一理想的方案填补之。” (6) 古典自然法时期所倡导的自由、平等、民主思想都被近代立法所吸收; 新自然法学宣扬的人权、权利、道德性、正义等理想价值也或多或少被各国立法借鉴。如前文所述, 富勒提出的“程序法治原则”实质上正是一种“立法原则”。
其次, 自然法价值观念作为法律渊源的重要一种, 拓宽了法律渊源的范围。在司法过程中, 当出现法律漏洞时, 价值观念作为一种重要的法律渊源, 用以指导判决。价值的法律弥补作用尤其体现在判例法国家。美国路易斯安那州的《民法典》 ( 1870) 第21 条规定: “对于所有的民事案件, 法官必须根据公平原则审理和判决。在制定法无规定时, 法官应根据自然法和理性, 或者根据公认的习惯审判案件。”这样, 借由判例的形式, 自然法的理想价值得以成为法律的组成部分。这是理想价值成为法律的第二种进路。
最后, 自然法的价值分析方法预设了在法律背后存在终极价值, 因为具有强烈的批判国家所指定的“恶法”的能力。“自然法思想从发源时起, 即代表一种追求绝对正义之努力。由于实际存在的法律, 常不能符合此种正义之标准, 自然法非但成为制定实证法之理想, 且构成批判实证法之规范。” (7) 自然法不仅是人们内心坚信的一种信念, 更是一种批判的理论武器。自然法理论对实在法的批片, 未“恶法”的修改指引了道路。这样, 借由批判引导法律修改, 自然法理论对法律的修改指引了正确道路。这是理想价值成为法律的第三种进路。
自然法思想的发展经历了两千多年的历史, 俨然成为人类思想史上令人仰视的丰碑。正如梅因评价自然法: “如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念, 这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史究竟会朝哪个方向发展了。” (8)
可以看到, 理想价值所起的作用概括起来有两种: 法律建构作用和法律评价作用。法律建构作用体现在完善立法和弥补法律漏洞; 法律评价作用体现在批判“恶法”, 指引修法。通过理性的归纳和细致的观察, 可以看到, 法律构建和法律评价的共同目标是完善立法, 使制定出来的法律符合某种理想价值。
正是从这个角度, 我愿意称新自然法学派是指导立法的法学流派。借由立法、判例、修法, 新自然法学倡导的理想价值成为法律。
到此, 我们得到的结论是: 新自然法学指导立法; 分析法学关注静态规范; 社会法学关注法律的是适用。
如果联系传统理论———将自然法法学派定位与价值分析; 分析法学定位于规范分析; 社会法学关注事实分析, 那么可以得到一个新的结论。新自然法学用价值分析指导立法; 分析法学用规范分析来剖析静态法; 社会法学通过观察事实来研究法律的适用。
三、结语
自然法学派是西方历史和现代重要的法学流派。近代以来, 新自然法学派、现代分析法学派以及社会法学派三足鼎立, 传统理论在对三个流派进行认识时, 用价值、规范、事实来对其进行定位。这种定位的出发点是关注三者的研究方法不同。
然而, 除了研究方法不同之外, 三者所关注的法律状态也是不同的。新自然法学派关注立法过程, 这种关注可以从富勒和哈特的论战中看出来, 尤其可以从富勒的“程序法治原则”之中看出来。可以说, 富勒的“程序法治原则”就是用来指导立法的原则, 具体对立法做出了要求, 是一种“立法原则”。与此同时, 新分析法学关注静态法的规范分析;社会法学关注法律适用过程中的事实研究。
摘要：新自然法学将理想价值作为法律的必备成分, 采用价值分析的方法, 因而经典理论将价值作为自然法学的标签之一。这种定位是从研究方法来界定的。然而, 除了研究方法的特色外, 与现代分析法学和社会法学不同, 新自然法学关注的主要是法律的制定, 对法律的适用过程以及静态法律的分析给予的注意力远没有分析法学和社会法学多。而且, 新自然法学家富勒提出的“程序法治原则”是用来指导法律制定的“立法原则”。可以说, 新自然法学是用价值指导立法的法学流派。
关键词：自然法,价值指导立法,程序法治原则,富勒
注释
11富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印书馆, 2005.12.
22 富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印书馆, 2005.12.
33 李桂林, 徐爱国.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社, 2009-06-01.
44 李桂林, 徐爱国.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社, 2009-06-01.
55 张善根.西方法学流派的逻辑起点及其局限[J].求是学刊, 2011 (11) .
66 马汉宝.西洋法律思想主流之发展, 1998.
77 马汉宝.西洋法律思想主流之发展, 1998.
我国海上登临的实践与立法 篇9
1 登临权的概念
登临权 (right of visit) 又称之为临检权, 是指军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机, 为了收集有关海上违法犯罪行为的证据或采取强制措施而对有嫌疑的船舶进行的登船检查行为。
狭义的登临权仅限于《海洋法公约》规定的公海登临权, 是国际法为保护沿海国的海洋权益而赋予沿海国的一项重要的海洋执法权, 该项权利与国际法上的公海自由原则和船旗国专属管辖规则实际上是对立的。在公海上, 沿海国仅以属地管辖或属人管辖是不能有效地行使其国家管辖权的, 为了保障沿海国对逃往公海的有违法犯罪嫌疑的外国船舶有效地执行其法律、规章, 《海洋法公约》规定了登临权。广义的登临权包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架上的登临权, 这些登临权比公海登临权广泛, 而且以国内专属立法或双边协定的形式确定。目前国内立法主要是有《专属经济区和大陆架法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》, 双边协定主要有《中韩渔业协定》《中日渔业协定》和《中越北部湾渔业合作协定》。需要注意的是口岸边防检查、海关、卫生检疫、海事等部门对于进出海港的船舶的安全检查、现场监护等登轮行为不属于本文所讨论的登临范畴。
2 登临的条件
2.1 主体
《海洋法公约》第一一○条规定登临权只能由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机行使。我国《专属经济区和大陆架法》第12条规定:中华人民共和国在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时, 为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守, 可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施。但授权的执行政府公务的船舶是指哪几个部门的船舶呢?法律和行政法规都没有具体规定。目前主要还是通过部门规章授权的方法进行:如《交通部、公安部、海关总署关于加强海上治安防范维护航行船舶安全的通知》授权海关、公安边防等海上执法人员对怀疑涉嫌走私或有其他违法行为的船舶视需要可进行登临检查;农业部颁布的《中华人民共和国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》授权渔政船有权登临外国渔船;《海事局水上巡航工作规范》授权海事执法船开展水上巡航工作时有权行使登临权;《公安机关海上执法工作规定》第七条明确授予了海警在管辖海域的登临权。
2.2 对象
根据公海上船旗国管辖的普遍原则, 我国的船舶在我国管辖海域和公海上均受我国行政和司法管辖, 因此登临权对象的重点在于对外国船舶的判断上。依据《海洋法公约》第三十一条:“对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则, 而使沿海国遭受的任何损失或损害, 船旗国应负国际责任”;第三十二条:“A分节和第三十及第三十一条所规定的情形除外, 本公约规定不影响军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权”;第九十五条:“军舰在公海上有受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权”;第九十六条:“由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶, 在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权”。登临权的行使对象仅限于我国船舶和除军舰、用于政府非商业性服务的船舶以外的船舶, 其中要注意的是登临港、澳、台籍船舶, 通常依涉外案件程序处理, 需要履行严格的请示报告制度。
2.3 不同海域的登临
2.3.1 在我国管辖海域
根据属地管辖的原则, 对发生在我国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架违反公安、渔业、海事、海洋行政管理法律、法规、规章的违法行为或者涉嫌犯罪行为的我国和外国船舶, 由我国相关海上执法部门根据职能管辖分工, 依据我国相关法律、法规、规章, 分别行使管辖权, 具体可采取登临、驱逐、驱赶、扣留、逮捕等措施;但是需要注意的是, 《海洋法公约》第十七条赋予了外国船舶享有经由一国领海的无害通过权。第二十七条规定了船长对非船旗国登临请求的同意权, 因此我国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权, 以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查, 除非是罪行的后果涉及于我国;或罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质;或经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助;或这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。以上规定不影响我国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕和调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。
在上述情形下, 如经船长请求, 我国在采取任何步骤前应通知船旗国的外交代表或领事官员, 并应便利外交代表或领事官员和船上乘务人员之间的接触。遇有紧急情况, 发出此项通知可与采取措施同时进行。在考虑是否逮捕或如何逮捕时, 应适当顾及航行的利益。这事实上确定了船长在这种特殊情况下拥有同意我国海上执法部门登临其船舶的权力。当然我国对于来自外国港口, 仅通过领海而不驶入内水的外国船舶, 不得在其上实行以逮捕与该船舶驶进领海前所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查。如《公安部边防管理局关于海上执法工作若干问题的意见》就规定对有证据证明有违法犯罪嫌疑、在国际航线正常航行的外籍船舶, 需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追的, 应当立即层报公安部边防管理局, 经批准后实施。
2.3.2 在公海
公海不属于任何国家管辖, 但并非在公海上没有任何形式的管辖, 当然, 这种管辖不是针对公海本身。按照《海洋法公约》第九十二条, 船舶航行应仅悬挂一国的旗帜, 而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形, 在公海上受该国的专属管辖。船旗国专属管辖的自然结果是, 在一般情况下, 非船旗国只有取得了船旗国的同意才可以对在公海的船舶登临检查, 这是登临外国船舶的一般规则。实践中各国通常依条约相互授予登临和搜查对方船舶的权力就是“船旗国专属管辖”这一规则的具体应用。《海洋法公约》确认国家有依条约相互授予登临和搜查对方在公海的船舶的权利, 《公约》第一一○条所说的“条约授权的干涉行为”就是这种情况[1]。如《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》第八条第三款规定:“缔约双方在过渡水域应采取与第七条第二款和第三款相同的养护和管理措施, 还可采取联合监督检查措施, 包括联合乘船、勒令停船、登临检查等”。1993年签署的《中国政府和美国政府关于联合国大会46/215决议的谅解备忘录》规定授权的我国渔政船可以登临查处在北太平洋公海非法从事大型流网作业的我国渔船及美国渔船。实际上《海洋法公约》第一一○条规定了非船旗国在5种情形下可以对船旗国在公海的船舶直接登临检查, 即公海的普遍管辖原则, 属“船旗国专属管辖”原则的例外。即: (1) 该船从事海盗行为; (2) 该船从事奴隶贩卖; (3) 该船从事未经许可的广播而且军舰的船旗国依据第一○九条有管辖权; (4) 该船没有国籍; (5) 该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜, 而事实上却与该军舰属同一国籍。实践中, 我国海上执法部门应当判断船舶航行所处的海域, 根据海域的法律性质, 依据国际法和国内法来行使权力。
2.4 理由
《海洋法公约》第一一○条第1款规定非有合理根据, 不能登临船舶, 但是什么是合理根据, 没有明确解释。至于国内法, 我国《领海及毗连区法》未明确规定登临权, 《专属经济区和大陆架法》第12条仅规定了国家在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时, 为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守, 可以采取“登临”, 并未规定理由, 相当笼统。至于部门规章, 农业部、交通部、国土资源部、公安部、海关总署等有海上执法权的部门都尚未在其发布的规章和通知中规定什么是“有合理根据”, 这在操作上容易导致行政裁量权的滥用, 或可能因为标准模糊而事事请示, 等请示报告完毕, 登临的战机已消失或目标船已逃往本国或第三国管辖海域的情形, 也有可能因为登临理由判断没有标准而出现行政不作为、维权不作为等现象。实践中, 海事船通常的判断标准是:除有明确证据证明在航船舶有违法行为且如不对其立即制止则可能造成严重后果情况外, 不得登临检查在航船舶。农业部办公厅则在《2007年北太平洋公海渔政巡航方案》中规定:巡航期间, 对发现涉嫌公海非法流网作业的我国渔船, 在确保船舶、人员安全的情况下, 必须登临、控制, 并按有关法律法规规定做好调查取证工作。海警的判断标准是“有证据证明有违法犯罪嫌疑”, 如《公安部边防管理局关于海上执法工作若干问题的意见》规定海警对有证据证明有违法犯罪嫌疑的外籍渔船, 需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追、驱赶的, 应当立即上报公安边防总队, 经批准后实施。对有证据证明有违法犯罪嫌疑、在国际航线正常航行的外籍船舶, 需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追的, 应当立即层报公安部边防管理局, 经批准后实施。海监和海关尚未有公开的规范性文件规定登临理由的判断标准。可见不同海上执法部门的理由判定标准是不同的。考虑到海洋管理的多样化特点和海域法律性质的特殊性, 立法时应考量和细化我国船舶和外国船舶, 海上执法和海洋维权 (尤其是海洋维权突发事件) 等情况, 分别制订不同的登临理由。
3 登临的程序
《海洋法公约》第一一○条第2款简单规定了登临的程序, 但相当笼统。导致各国在登临的立法和实践上各有不同, 我国海上执法主体多元, 各部门的登临操作更加多样化。尤其是公海上登临权的实施, 由于要求更严格, 情况则复杂。实际上在本国管辖海域的登临权要比在公海上的登临权广泛得多, 相对于对船旗国船只的登临, 对非船旗国船只的登临则需相当谨慎, 否则依据《海洋法公约》第一一○第3款的规定, 如果嫌疑经证明为无根据, 而且被登临的船舶并未从事嫌疑的任何行为, 将导致国家赔偿责任。目前, 我国各海上执法部门都没有颁布海上登临和紧追的详细程序, 有关步骤和方法均散见于各部门、规定和通知中。没有普遍的程序规范, 实践中做法不一, 如海警的登临程序散见于《公安部边防局海警勤务规定》《公安机关海上执法工作规定》《公安机关人民警察盘查规范》等规章和规定中;渔政船登临程序散见于《专属经济区渔政巡航管理规定》《关于外国人、外国船舶渔业违法案件具体处理程序》等规章和规定中;海事执法船登临程序散见于《海事局水上巡航工作规范》《海上船舶污染事故调查处理规定》《海上海事行政处罚规定》等规章和规定中。这些规章和规定最大的特点均是部门立法, 对登临的规定简单、模糊, 尤其是未区分公海登临和管辖海域登临、登临本国船舶和外国船舶、登临外国渔船和正常船行于国际航线的外国船舶的不同情形, 未区分登临方式如小艇运送登临、舰艇靠帮登临、直升机滑降登临等。笔者认为, 可以参考《美国海岸警卫队海上执法手册》规定的程序, 结合我国签订的国际条约、国内法和管辖海域的实际情况, 从登临方式、搜索识别、理由判定、安全评估、发布部署、表明身份、令其停船、登前询问、占领阵位、靠帮登船、危险判断、战术控制、常规检查、应急检查、检查记录、固定证据、视情放行、驱离或押解返航、登临总结与检讨等方面作出规定。
4 建议
登临权是一项重要的海上执法权, 但我国法律和部门规章、规定对登临的规定比较原则, 很多是《海洋法公约》内容在国内法中重复性引述和规定, 条款多是“纲领”性质, 操作性差, 导致登临权的行使随意性较大。另外《海洋法公约》第一一○条规定了公海的登临权, 但我国的法律尚未对我国军舰和公务船舶在公海的登临权作出规定, 如《渔业法》《海上交通安全法》《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》等所有涉海法律法规以及《公安机关海上执法规定》《海事局水上巡航工作规范》等涉海规章规范都只规定了我国军舰和公务船在我国管辖海域的登临权。虽然根据《海洋法公约》第一一○条和国际习惯法、我国授权的军舰和公务船舶有公海登临权, 但目前无国内法的法律依据, 可见立法的疏漏和空白。再者国务院、全国人大及常委至今也没有登临权的授权和程序法规, 当前的海上职能部门均依据部门立法来行使登临权, 至于军舰的登临权也没有作出规定, 不利于海上执法和维权。当前我国的登临制度受政策外交的影响较大, 且登临权多见于部门立法。但部门立法法律效力层次低, 缺乏海洋综合管理的整体性设计。针对目前我国海上分散性立法和与邻国海洋主权纠纷高发的现状, 考虑到拦截、登临、紧追、监视、跟踪、驱逐、驱赶、警戒、护卫、警卫等战术均是海上执法和维权的有效方式, 尤其是紧追权和登临权是《海洋法公约》赋予沿海国的两项重要海上执法权, 可以单独使用, 也可综合运用, 作为过渡性安排, 可由国务院以立法颁布“中华人民共和国海上执法和海洋维权条例”或发布“关于海上执法和海洋维权工作有关问题的通知”的形式, 规定我国各海上执法部门在领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海的职责、职权、责任、海上执法和维权的措施、议事协调机构与机制, 包括海上登临和紧追的授权主体及职责、条件、理由、程序、武器和警械的使用、法律责任和救济等, 等时机成熟时, 相关权力和程序以修法的方式完善到充实《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》中, 或者以综合性立法 (如《海洋基本法》) 的形式加以完善。
参考文献