商标权的保护

商标权的保护（共12篇）

商标权的保护 篇1

一、引言

随着经济全球化进程的加快, 国家之间, 企业之间的相互依赖程度越来越高, 全球经济和国际大市场的背景下, 商标权的保护俨然成为了国际市场日益融合的内在要求, 在国际市场的大融合中, 商标的保护也成为了全球的问题。信息网络化和经济贸易的无国界性, 冲击了传统的商标法律制度, 也给商标领域带来新的变化、新的课题, 对传统的商标保护制度提出了新的挑战, 加强商标的保护具有现实而重大的战略意义。在这样的形势下, 如何深刻认识和充分运用商标制度, 研究今后应采取的主要对策和措施, 是摆在我们面前的一项迫切的任务。

本文的写作, 目的在于给中国商标权保护提出便于操作的实践建议, 因为在市场经济条件下, 加入世界贸易组织后, 我们的国家和企业要全面履行自己承担的各项义务。我们的企业要生存、要发展, 就必然要在商标保护方面下狠功夫、下大力气, 这就必然更多地要依靠和运用知识产权制度及商标权保护制度体系来激励、来保护企业的利益。如果我们的国家、政府和企业能够更好地掌握和运用商标权知识来参与市场竞争, 就能赢得更多的主动。因此本文从这个层面上更加具有实际操作运用的意义。

本文的创新在于不仅光从中国国内角度论述商标权的保护问题, 而是把《巴黎公约》、TRIPS协议以及我国目前的相关规定贯穿于商标侵权和商标保护的论述中, 成为一根主线, 从《巴黎公约》的不足和缺陷, 到TRIPS协议的完善, 表现出与时俱进的时代感, 并且从时间、空间二维上体现我国商标权保护所需要改进和完善之处。从保护商标权的迫切需要着手, 涉及政府、行业、企业、中介四个层面, 还涉及立法、司法、行政、社会四个系统, 对我国商标权保护对策提出中肯的建议, 并且全文都贯穿着大协作、大配合的观念, 体现强烈的国际性和与时俱进的精神。

二、商标侵权与商标保护

(一) 商标侵权

商标侵权是指没有经过商标专用权人的许可, 在与商标专用权人相同或者类似的商品上, 使用与其相同或近似的商标的行为。

1. 商标侵权与不正当竞争

不正当竞争行为是指经营者违反商业道德, 通过混淆、欺诈等竞争手段破坏市场规则, 损害其他竞争者以及消费者利益的行为。反不正当竞争法将一切与诚实信用原则和公认的商业道德相悖的行为视为非法, 并不赋予当事人以积极的权利, 而是通过对违反诚实信用原则和公认的商业道德行为的禁止来体现, 对不正当行为进行的调整。它不仅可以对受商标法保护的商标专用权提供双重的或交叉的法律保护, 在客观上必然会产生保护商标的效果, 而且对超出这一范围的正当行为进行法律保护。只要在市场竞争中侵犯了他人注册商标专用权, 不仅可以依照商标法进行出发, 而且, 在将他人的知名商标用于非类似商品上时, 也构成不正当行为, 从而受到反不正当竞争法的禁止和制裁。我国现有的反不正当竞争法规对于商标权的保护存在着诸多有待完善之处, 应当加强反不正当竞争法律体系的构建, 更有效的保护商标权利人的利益。

2. 商标抢注

注册商标拥有和未注册商标不同的法律地位。我国允许使用未注册商标, 但是在实际操作中, 一方面, 未注册商标使用人不得对抗其他人的使用, 不能依据商标法通过诉讼求得司法救济;另一方面, 如果未注册商标使用人不申请注册, 他人就有可能抢先申请注册并取得商标的专用权。

商标被抢注, 一个客观原因是与部分国家的商标审查制度有关。审查宽松, 即使完全相同的商标同样可以公告, 就容易发生抢注事件。企业在商标管理上的漏洞也给抢注人造成了可乘之机, 同时使夺回被抢注商标的难度大大增加。商标抢注行为可能严重影响到企业的产品销售、市场推广和品牌形象, 以及相关市场能否保住。因此, 商标使用人应注意实施商标策略, 对质量稳定并具有一定生产规模的商品, 应及时申请商标注册, 树立自己的品牌, 以和他人的同类商品相区别;如果是小批量的商品, 可以使用未注册商标。

3. 地理标志

地理标志是用来表示某商品来源于某国、某地区或某地的产品标志。由于地理条件不同, 世界上不同的地区适于不同的作物生长, 不同地区也有不同的文化底蕴。因而, 同样一种产品来自不同的地区, 则意味着不同的质量和不同的信誉。地理标志与产品的质量、信誉和其他性能有本质上的联系, 滥用或者利用足以使人产生误解的手法就形成对“地理标志”的侵权。首先表现为对原产地名称的侵权方面, 而且不是某一地域而乱用、不是某一地方来源而滥用的行为同样属于地理标志侵权行为。地理标志保护是知识产权法律制度中的重要内容, 世界大多数国家的做法, 是以证明商标或者集体商标的形式来保护原产地名称, 美国、加拿大、澳大利亚、英国、德国、意大利等国都是采用这一做法。

《巴黎公约》对产地标志和原产地名称提供了保护。其在第一条中规定:“工业产权保护的对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标志、厂商名称或者原产地名称和制止不正当竞争。”《巴黎公约》关于地理标识的规定则仅仅规定在第10条和第10条之三, 并援用第9条。而TRIPs协议增加和细化了对地理标识的保护, 在TRIPs协议第2部分“关于知识产权效力、范围和适用的标准”的第三节中专门规定地理标识问题, 标题为“地理标识”。内容对《巴黎公约》有明显的发展。

地理标志的保护在我国知识产权领域尚属新生事物, 关于如何加强对地理标志知识的宣传, 增强地理标志的保护意识, 在我国法治进程中还有很长一段路要走。

(二) 商标保护

1.“跨类保护”———驰名商标的保护及淡化

驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。在市场经济条件下, 驰名商标是商标权人的经营素质、技术创新、管理水平、营销技能、竞争能力等综合实力的标志, 是国家重要的经济财富, 是国家经济竞争能力的重要标志之一。

(1) 驰名商标在世界。如今驰名商标已经被广泛运用到与人们息息相关的各类商品中, 这些商品拥有不同的类别和属性, 客观上就弱化了商标与商品的类别联系。保护驰名商标, 就是扩大商标的保护客体到与所指定的商品不类似的商品上。《巴黎公约》没有就驰名商标的保护作出任何强制性的辅助规定, 没有形成一种明确的、规范性的且有约束力和操作性的制度。如缺少关于驰名商标的认定标准, 对认定的驰名商标的保护仅仅限与禁止在相同或者类似的商品上, 不适用于服务商标等。

TRIPs协议有条件地扩大了对驰名商标特殊保护的范围, 即实行“跨类保护”。TRIPs第16条第2款将对驰名商标的保护范围扩大到“与已获得商标注册的商品或服务不相似的商品或服务, 只要该商标在那些商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该注册商标所有人存在着联系, 且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”

服务业迅猛发展, 在各国国民经济的地位日益突出, 服务贸易也在国际贸易中所在比重越来越高, 对服务商标的保护的必要性和重要性也日益凸显出来。世界贸易组织对驰名商标的扩展正是适应了这一需求。但是, “跨类保护”仅仅适用于注册驰名商标, 对其他驰名商标还仍是按照《巴黎公约》对驰名商标进行保护。

(2) 驰名商标在中国。我国对驰名商标保护的立法较晚, 2013年修订的新《商标法》关于保护驰名商标的规定, 不仅充分保护了驰名商标所有人对其驰名商标享有的合法权益, 同时也保障了社会公众通过商标进行消费选择的合法权益。

驰名商标具有较高的知名度和较高的声誉, 即使他人在不类似的商品上使用时, 仍有可能会使消费者误认为该商品与驰名商标所有人有一定的联系。驰名商标持有人不仅拥有商标专用权, 还可以禁止其他经营者在非类似商品上注册或使用该驰名商标以及作为企业名称的一部分使用。

保护未注册驰名商标是市场经济的必然。对未注册驰名商标给予特别保护打破了严格的国别地域性的观念, 能够帮助组建良好的市场竞争体系, 推动国际贸易健康良性循环。

(3) 驰名商标的淡化。商标淡化行为针对的是驰名商标, 或者知名度较高的商标。在市场活动中, 大多经营者都会有利用他人著名商标的侥幸心理, “淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”

淡化行为严重伤害了驰名商标权利人与消费者之间的信任, 极大降低了驰名商标的吸引力, 贬低了驰名商标的信誉, 对驰名商标权利人是一种无形资产的剥夺。反淡化的着眼点在于驰名商标隐形价值不被侵损。反商标淡化是保护知名度较高的商业标识的有效手段, 反淡化制度成为一种国际趋势。

2.“跨国保护”———商标国际注册

属地性是商标保护的特性, 在一国注册取得权利的商标只有在本国受到保护。在国际贸易初期, 一些国家对外国人的商标不予保护、有的增加很多附加条件, 阻碍了国际贸易的正常发展。为了杜绝这种贸易壁垒, 一些国家采用缔结公约的方式对商标进行保护。20世纪70年代以后, 随着对外贸易范围的扩展, 许多国家对于非缔约国的国民, 采取对等原则。

从保护商标权的国际公约、协定的规定中, 我们可以看出, 在TRIPs之前, 关于商标权保护的协定主要是以《巴黎公约》和《保护原产地名称及其国际注册协定》、《制止商品来源的虚假或欺骗性标志协定》为中心, 其中以《巴黎公约》为重点。参加《巴黎公约》的国家最多, 许多条约、公约都是以它展开的。但是, 迄今为止, 所有保护商标权的国际条约、协定都没有TRIPs对商标权的保护全面和充分。

对商标权进行保护的国际公约最早开始于1883年的《巴黎公约》。按照《巴黎公约》规定, 成员国给予本国国民的待遇也应当给予其他成员国的国民, 中国于1985年加入该公约, 因此公约成员国的国民经营者在中国申请注册商标, 可依公约享受国民待遇;不属公约成员国的, 可依对等原则处理。

三、对我国商标权保护的建议

对商标实行整体保护, 是一项系统工程, 涉及到法律的方方面面。既涉及创造、管理、保护、利用四个环节, 又涉及政府、行业、企业、中介四个层面, 还涉及立法、司法、行政、社会四个系统, 需要大协作、大配合的观念。为健全商标保护制度, 适应商标保护的时代发展, 自1982年以来, 我国《商标法》及其实施条例经过1993年、2001年、2002年、2013年、2014年五次修改, 每次修改都进一步加强了保护商标专用权的规定。目前实行的商标法可谓是我国知识产权法制建设进程中的里程碑。对我国商标权的保护问题, 有如下建议:

(一) 充分发挥政府积极引导的职能与作用, 着力提高民族品牌竞争力

政府要转变职能和观念, 从原先的“管理”转为“服务”, 不要再以高站位“俯视”企业和经营者, 而是要与民族品牌站在一起, 加强对市场主体商标运用的支持。各地方政府还要结合地方特色, 健全知名品牌培育制度、努力探索高效的行政指导方式, 引导和推动企业制定内部商标权管理制度, 切实提升企业的商标运用和保护能力。

(二) 强化商标的法律保护环境

《商标法》实施以来, 大力推动了我国商标事业的蓬勃发展, 有效提升了我国商标注册、管理和保护工作水平。但是, 新《商标法》在保护驰名商标、查处销售侵权商品行为等方面仍然还有很多不足, 不利于支持企业创造世界品牌。在市场竞争日益激烈的今天, 名牌和品牌是企业生存和竞争的法宝, 而目前中国企业在国际上的驰名商标为数不多, 这对我国企业参与国际大市场非常不利, 许多企业已经觉醒, 正在实施创名牌的计划;各级政府也很关注, 纷纷制定本地区的名牌战略。法律本身具有指引作用和惩戒作用, 一是要积极地为企业创名牌提供宽松的法律环境, 要及时完善《商标法》和实施条例, 以适应时代的需要, 可以考虑加大对知识产权行政执法部门、司法部门的资源投入;坚持以人为本、科技为先, 要注意培养专家型、复合型的商标人才, 为商标保护提供强有力的智力支持, 人才是创名牌的基础, 实际操作中尤其是要注重基层工商执法队伍的培育;二是加强商标行政执法保护。行政执法商标行政执法简单快捷, 是我国知识产权保护的特点, 而这次最新修改《商标法》突出了对注册商标的行政执法保护。工商部门应以驰名商标、涉外商标、地理标志为重点, 对社会公众反映强烈、社会影响恶劣、大规模的商标侵权案件保持高压打击态势, 建立全国商标行政执法互助平台, 查办过程中要注重加强商标行政执法区域合作和部门协作, 各级政府要建立健全商标信息公开工作制度, 有效推进工商部门与公安、商务、海关等部门之间案件信息的共享和应用。三是加强对注册商标使用的管理, 对实际使用中擅自改变注册商标使用类别、擅自改变注册商标标样等不规范使用注册商标的行为予以严厉查处和惩罚, 不能让违法行为人抱有侥幸心理;对商标侵权行为给予严厉的制裁, 要完善商标审查审理制度, 提高商标审查审理的质量和效率, 提高审查审理效能、坚决遏制恶意商标注册, 为发展民族工业保驾护航。具体来说, 可以考虑对严重侵权、多次侵权行为予以惩罚性罚款;要重视新形势下应运而生的网络侵权 (如微信服务号的商标等) 的情形, 对网络知识保护刑案的证据规则要制定细则;加强对“高仿”的打击力度, 对重复实施“打擦边球”的侵权行为可考虑入刑, 以达到净化知识产权市场的效果。行政执法机关要及时向社会公开假冒伪劣和侵权行政处罚案件信息, 警示经营者、保护消费者、约束执法者, 对不及时公开或更新信息内容等行为, 责令改正并追究责任。

(三) 增强商标的保护意识, 严格内部管理制度

当今社会, 企业经营者都具有较强的商标的保护意识, 都明白商标背后隐藏的巨大潜在价值。但是如何防患于未然, 仍然需要探讨。一是及时办理有关商标注册手续, 正确使用商标。企业经营者应重视办理商标注册手续的时效性, 确保产品质量, 正确使用商标, 以优质产品为名牌提供质量保证。要维护商标的信誉, 还要注意提高商标设计质量, 要具有显著性, 简单明了、易看、易读、易记、便于广告宣传, 要符合消费心理, 考虑不同民族、不同地区和不同国家的风俗习惯;注册商标要具有超前意识;注意商标使用的稳定性。二是建立企业商标档案。企业在商标注册和使用过程中保存下来的文件材料都需要妥善保存, 因为这关系到商标能否切实得到有效保护。企业经营者务必要增强商标档案意识, 招聘储备高质量的商标人才和商标队伍, 提升企业对抗商业风险的能力。

商标作为企业和商品的重要标志, 在日益融合的大市场中作用将会越来越大。企业的商标权能否在全球市场范围内得到充分有效的保护, 关系着企业的生死存亡, 影响着经济秩序能否正常运行的关键。维护企业的商标权是当今全球经济国际大市场的内在要求, 并且在不同地区、不同企业中已达成共识。在我国而言, 相信经过各方努力, 社会信用体系建设能够得到完善, 政府信息公共服务和信用服务市场获得健康发展, 社会营造出人人抵制侵权的风清气正的环境, 企业经营者安心经营, 公众知情权和监督权也得到全面保障。

参考文献

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商标权的保护 篇2

论文摘要药品名称并非法律概念，但在临床用药等方面却有重要意义。它与商标之间的关系处理不当会造成了许多问题。以具有代表性的“可立停案”为视角，讨论其中涉及到的药品名称与商标权发生冲突的表现及判决认定，现行规定对监管药品名称混乱有一定积极意义。同时鼓励企业应重视药品商品名称和商标的保护，促进市场健康发展。

论文关键词药品名称 商标 冲突 保护

药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。

一、药品商品名称与商标权的关系

(一)药品名称概念

药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN)，即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。

药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。药监局发布的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的`文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，“药品商品名称”并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护;除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为“药品商标名”。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。

(二)与商标的比较

由于商标必须具有显著性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。

药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉;另外，还兼有广告性和宣传性。

药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显著性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显著性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显著性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。

二、药品名称与商标权的冲突

(一)“可立停案”案情简析

原告为九龙公司生产的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为“可立停”。2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括“可立停”商品名在内的新的药品登记证书。至期间，康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。

(二)冲突表现

药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：

1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?

本案中，九龙制药厂生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”，康宝公司在其糖浆药品上注册了“可立停”为商标，如何判断“可立停”字样是商标还是药品商品名称?根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用“可立停”字样，但由于“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著，使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用“可立停”文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。[2]

实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角……”所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。

2.药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权?药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为?

商标权的保护 篇3

苹果公司在知识产权方面，不但有专门的专家团队，而且整体的知识产权保护意识也非常强，国内很少有企业可以在这个方面与它比肩。但是目前发生的iPad商标案中，苹果公司却是“阴沟里翻船”。这个案件至少可以给我们以下启示：

一、商业之道，知识产权先行

《中华人民共和国商标法》实行的是注册制，即只有经过注册的商标国家才进行保护（或优先保护），当两个商标相同或者相似时，优先保护注册商标。iPad商标案中，iPad这个商标是由深圳唯冠公司在国内注册的，而苹果公司并没有在中国国内注册过该商标，依中国法律，iPad商标显然属于深圳唯冠公司所有。

苹果公司把iPad商业标志使用在了平板电脑产品上，而iPad商标的注册人深圳唯冠公司没有生产平板电脑，没有把iPad商标进行商业性的使用。可以说，iPad商标的巨大商业价值是由苹果公司创造的，而不是由注册人深圳唯冠公司创造的。但是在中国，深圳唯冠的利益会被优先考虑，因为虽然深圳唯冠没有使用iPad商标，没有给iPad商标创造价值，但是它先注册了（如果这个案件发生在美国，或许苹果公司的利益会得到更好地保护，美国商标法实行的是使用制度，即保护先用的商标）。

这就告诉我们，产品出口时一定要考虑当地的知识产权法律制度，对商标等知识产权提前进行布局，切忌盲目出口。曾经有这样的案例，有的中国企业生产的商品在中国卖的非常好，并且通过商业调查，在国外也有很好的市场，于是企业把商品销售到了海外市场。但是企业没有发现那个海外市场有人已经把该商品的商标进行了注册，结果国内这家企业被起诉到了当地法院，企业只能选择购买那个商标或者赔款并放弃当地市场，为此付出了惨痛的代价。

二、知识产权交易要分清主体

苹果公司曾在全球收购iPad商标的所有权，当时与台湾唯冠签订协议，收购iPad商标在中国大陆的所有权。由于中国大陆的iPad商标是由深圳唯冠注册的，因此台湾唯冠到底有没有权利出售深圳唯冠的商标权，庭审时一度成为争议焦点。

从公司法角度，台湾唯冠与深圳唯冠是两个不同的公司，他们的法人不一样，iPad的商标权是在深圳唯冠手中，苹果与台湾唯冠签署的购买协议对于深圳唯冠的iPad商标是没有任何意义的，因此分清交易主体非常重要。苹果正是因为这个问题的忽略，才导致苹果与唯冠的纠纷，最终支付了6000万美元的代价。

商标权的保护范围之界定 篇4

商标权具有积极权能和消极权能之分,即权利行使和权利保护两个方面。积极权能是权利人在权利范围内享有实施、许可等使用商标的权利。我国商标法第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就是说,注册商标的保护范围仅限制在核准注册的商标和核定使用的商品范围之内,不得任意改变或扩大保护范围。商标的消极权能则指的是权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标,并可以禁止其他妨害行为。二者共同为商标权的保护范围划定了一个大致的边界。但不论是权利行使还是权利保护,权利人首先要确定知识产权受法律保护的范围,即知识产权权利边界。然而与其他类型的知识产权不同,商标权的保护范围总是处于一种动态的平衡之中,即其权利边界具有延展性。可以根据具体情况而进行必要的延伸和拓展,具有较强的弹性。这种论述似乎给人一种这样的感觉,即商标权的保护范围永远是处于动荡变化之中,而结果的不可知性则是对法律的最大伤害。可是从知识产权的本质特征来看,商标法的这种制度设计又是必然的,因为与著作权与专利权都要求具有一定程度的不同,商标之所以受到法律的保护,更多是对商标背后所积累的商誉的一种法律保护,因此在确定商标权的保护范围时,就必须考虑到各种因素的平衡。由此导致了在确定商标权的保护范围之时,常常充满了不同利益间平衡的色彩。商标法的最基本理论为我们在处理疑难复杂的法律问题时提供了指引,就商标权的保护范围而言,虽然现行法律对于各种侵犯商标权的行为进行了规定,同时又做出了兜底性条款予以调整。但是面对纷繁复杂、层出不穷的侵权行为,在具体法律条文的适用及是否侵权的判断上,常常令人无所适从。在笔者看来划定商标权的保护范围最核心的标准——是否构成混淆。

商标是将商品或服务来源区别开来的标志。商标法的目的之一就是保证商标的这种“区别”作用。当他人使用了另一商标或者商业标识使消费者无法通过商标将商品或服务的来源进行区别时,该商标就失去了作用,法律就要通过对他人行为的纠正来恢复商标的作用。如果商标没有失去其区别作用,法律就没有必要制止他人对另一商标或者商业标识的使用。因此商标法制止的是混淆以及混淆的可能,商标权的范围也只能及于可能导致混淆和混淆可能的行为。

混淆是保护商标的法律基础。欧共体规定:“结合混淆的可能来解释相似的概念”;TRIPS协议则将“有可能会导致混淆”作为使用近似商标构成侵权的条件;美国则将“造成混淆和混淆的可能”作为商标侵权的要件,指出“混淆可能性标准是普通法和制定法中商标侵权行为的基石,也是美国商标侵权行为和不正当竞争的根源。”我国商标法在规定商标侵权行为时没有提及“混淆”,但我们在认定商标近似时不能离开混淆。结合混淆的可能来认定商标近似,两个商标是否达到足以引起混淆而构成侵权的近似程度。因此,混淆的可能性就成为界定商标注册专用权保护范围的标尺。在确立了这一基本性原则之后,在判断商标侵权的问题上基本上就围绕着对如何认定混淆性近似而展开。以美国为例,在认定混淆可能性的因素时,其传统标准是1938年《侵权法重述》第731条列举的,包括下列认定非竞争性商品上的混淆可能性的9个基本因素:1使商品、服务或者营业产生误认的可能性;2他人扩展其业务而与权利人产生竞争的可能性;3权利人与他人具有多少共同购买者或使用者的情况;4权利人和他人通过同样的渠道销售商品或服务的情况;5权利人与他人的商品或服务功能上的关系;6商标或商号的显著性的程度;7购买者在购买权利人和他人的商品或服务时,对于商业标识通常的注意程度;8权利人使用标识的时间长短;9行为人选择和使用标识的意图。而美国的做法基本上被我国的《商标法》及相关司法解释全部吸收,成为我国司法实践中通行的判断准则。下面就以“杜康”商标侵权纠纷一案,运用前述的商标混淆理论进行简单的评析,以其能够得出一个大致公允的结论。

杜康,传说是黄帝手下的一名大臣,因他“始作黍酒”,后世将他尊为酿酒鼻祖。河南省汝阳县杜康村古称杜康仙庄,自古就有酿酒传统,自杜康造酒以来,当地民间酿房林立,世代传承杜康酿酒技艺,杜康酒随之名闻天下。当地至今还存有杜康河、杜康庙、杜康泉及诸多杜康造酒遗迹。世纪70年代,陕西省的白水县、河南省的伊川县和汝阳县先后办起了杜康酒厂,开始生产杜康酒。由于当时保护商标的意识比较淡薄、法律法规不健全等原因,3家酒厂均以“杜康”命名,而未将“杜康”作为商标注册。1980年10月11日,国家工商总局、商业部、轻工部下达了《关于改进酒类商标注册的联合通知》,要求酒的名称与商标名称统一,一种商标只允许一家注册。由此就“杜康”商标的申请注册发生争执,1981年2月3日,经河南省政府办公会议研究决定并下发了豫政文(1981)137号文件,决定由一家注册、共同使用,厂址报伊川。同年12月15日,国家工商总局正式核准伊川杜康酒厂注册“杜康牌”商标。而后陕西省政府对此提出异议,要求许可白水使用杜康牌商标。1983年7月三家酒厂在国家商标局的协调下达成一致意见,由伊川酒厂注册“杜康”商标,允许白水、汝阳两家无偿使用,伊川酒厂与汝阳酒厂、白水酒厂分别签订了“杜康”商标使用许可合同,合同约定:在杜康商标的有效期(包括续展期内),三方可以同时同期使用。为区别各自产品,各方在使用时应在各自产品贴花的“杜康”商标下方分别注明“伊川”、“汝阳”、“白水”字样。在后来的企业发展中,汝阳杜康的规模越来越大,并获得了诸多荣誉,1996年汝阳酒厂将“汝阳杜康”申请注册为商标。同年,陕西白水杜康酒厂将“白水杜康”申请为注册商标。两个商标在使用过程中也积累了巨大的商誉。但由此三方也围绕着“杜康牌”商标产生了长达10年的诉讼。后来,伊川杜康酒厂被汝阳杜康酒厂收购,“杜康牌”商标也归入汝阳杜康酒厂的囊中。而之前的诉讼也由“三国杀”进而转变为“两个人之间的战争”,但就本案而言,原告起诉的并不是白水杜康酒厂,而是白水杜康酒厂的商标权被许可人——汝阳县杜康村酒泉酒业公司,被告在使用被许可的“白水杜康”商标的方式为:在包装盒的突出位置使用了“杜康”二字,该字体较大。只是在“杜康”二字的左上侧,加注了“白水”二字,字体较小,且呈纵向排列,跟“泉”字十分近似,同时字体色彩与盒体背景的色彩相似,不易识别。在包装盒的顶部或正面的顶部使用了。这种使用方式是否构成侵权呢?

在此,笔者无意对“白水杜康”商标本身注册行为的正当性作出评价,单就本案中被告这种使用商标的方式而言,就已经构成侵权。被告以其使用的是合法注册的商标为由,不构成侵权的抗辩不能成立。因为,从前述引用的资料可以看出,“杜康”商标的争议有着极为深厚的历史因素,这种历史因素势必会对侵权行为的认定上产生影响。而“杜康”商标由当初的一个商标,之所以能够演化为现在的三个商标,即“杜康”、“汝阳杜康”、“白水杜康”。历史因素所起的作用实在是不容忽视。可以说是历史原因,才造成了如今的三个商标之间的捉对厮杀。然而这种厮杀的结果往往使得双方两败俱伤。在此有必要比较一下,“商标近似”与“商标标识近似”这两个概念,前者是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的近似,还意味着必须易于使相关公众产生混淆。后者则是一种物理意义上或者自然状态上的近似。由此可以看出,两者的区别在于是否具有混淆性的因素。就本案的两个商标而言,物理以上的近似是肯定的,是否构成商标法意义上的近似呢,按照前述引用的衡量混淆性的因素来判断,也已经构成混淆。那么在此种情况下,“白水杜康”商标为什么还能核准注册呢,在此,笔者揣测:正是历史因素为两个商标专用权的保护范围进行了隔断,从而使得在“杜康”商标已经注册的情况下,其能够被核准注册。然而任何事物都有两个方面,历史因素在成就了“白水杜康”商标的同时,也为其划定了一个较其他一般商标更窄的保护范围,具体体现就是,在使用“白水杜康”商标时,必须具有较一般注意义务更高的义务,必须尽到合理审慎的程度。只有如此,才能使两个本就具有高度近似性的商标在实际的使用过程中各自恪守其权利的范围,防止造成消费者的混淆,保护消费者的福祉。然而,遗憾的是被告在使用“白水杜康”商标时并没有尽到合理审慎的义务,反而有意模糊两个商标之间的区别。如前文所述,“白水杜康”商标作为一个图文商标,其在整个包装盒的位置并不醒目且字体细小,并隐藏在繁复的花纹之中,如果消费者不仔细辨别,很难识别。而“杜康”二字字体较大,且位于盒体的中间位置,十分醒目,从一般消费者的购买习惯来看,其已经起到了区分商品或服务的来源的作用,即作为商标来使用。这无疑已经进入了“杜康”商标专用权的保护范围,造成了消费者的误认,构成侵权。

1商标保护的理性基础 篇5

法硕 0356 翦诞

没有比不正当竞争法更具可塑性的法律了，25年前一个不被认为可诉的错误如今却成为可能。在“竞争”这个单词上没有什么是绝对的。衡平法的启动主要建立在“不正当的事实”基础上的.许多早期的权威论断，可能是一些早期的判决，已非现在的安全指南。这些使用旧的商标保护理论而大力做的司法表达所反映的急切心情表现出人们希望法律的步伐赶上现代商业发展的需要，并为其服务。他们反映出一种意识，既在应付商业腐败的进革新创造力中需要表现宽容和慷慨。但商标保护的发展是通过诉诸“善意”和“司法情感”而取得的，而非依靠从一个包含的真正的侵权行为的批判性的分析所得到的严格的法律原则。但是，这些司法情感本身是对关于商标的本质与功能及对其保护的必要性的特定历史先见所做的一种设想。这些设想的现实有效性和实际含义就是本文所涉及的内容。

传统的关于“商标基本及固有的功能”的界定是由联邦最高法院在指导Hanover Star Milling公司诉Metcalf案中给出的。即：“为确定商标所附货物的原产地或所有权”。被商标标识的“原产地及所有权”必须是“自身的原产地及所有权”。这个定义已经被法院在实践中统一适用，只是语言的最细微的不同，但这些不同并无任何意义。为了检测该定义的适当性，定义必须十分简略并考虑一定的历史数据以及贸易的实际运用。历史数据现为作者在他处做更详细的研究。

.现代商标有两个历史根源：（1）所有权标识，它虽是任意性规定，但经常被所有者附于商品上，为的是方便不识字的店员或万一在海难或海盗抢劫货物时能为所有者确认以及收回。标识本质上是商人的而非制造者的标识，并且与有争议的商品的生产来源无关。（2）规范性的生产标识，它由法律、行政命令或市政及协会规章强制附于货物上。所以工作中的瑕疵能被追溯到有过错的员工并处以重罚，或者在协会垄断的地区能发现并充公外地走私货物。这个标识是关于原产地标识，指明货物的实际生产者。

400年前，商标显示它所附货物的原产地或所有权。商标现在的功能在何种程度上与过去一样？事实上，一点也不相同。法院再三指出定义商标依照所有权或原产地，是因为现代贸易的发展，在国内和国际上从制造商那通过批发商或进口商和零售商销售货物至消费者的过程中，持有著名商标的货物的来源或原产地鲜为消费者熟知。20多年前，第七巡回法院指出“我们完全可以认为千分之一的人知道或渴望购买Baker牌可可粉或Baker牌巧克力，但他们并不知道Walter Baker 有限公司”。可口可乐和Yorkshire Relish也是一样，关于后面的标识，皇家法官Lindley认为：人们可能被欺骗，把某类货物误认为是其他种类，尽管他们不知道其中任意一种货物的生产者。不知道该人的名字，但他的标识是仿冒的，如果他的名字与他的标识同样为他人知晓，将使他的生意受到很大的损失。他所使用标识，赋予他的货物一种信誉。他的生意很大程度依赖这种信誉。他的商标有助于出售货物。

多年前曾Cheney Bros的员工身上在进行的一项实验。结果表明（1）接受测试员工中的66.6%，通过著名商标识别一定的产品；但是（2）仅28.4%的员工知道是谁生产了持有该著名商标的产品；37.7%知道拥有这些商标的公司具体是哪些。该结果显示的只是在单个地方实施的单个实验的结果。毫无疑问，该结果与普通的经验相符合，并形象的说明了根据所有权或原产地界定商标时所使用的古语。

商标为距离消费者千里之外的生产商，或者由进口商、批发商或委托商贴附于货物之上。进口商或批发商不是生产者，仅挑选货物并将他们投放到当地市场，委托商甚至不挑选货物或提供相应的服务，而仅仅是将所有者发给他的货物出售出去。此外，在GREAT WAR期间及其以后，国外敌方的商标由购买者从外国财产管理人那里在无须同意的情况下完全取得使用，更不用说是与原商标所有权者合作而取得使用。即使这些商标有可能是通过欺诈或由购买者和外国财产管理人串谋取得。

无视商标或贸易名称可使消费者知晓有关货物的真实来源或原产地的观点，意味着什么并将带来怎样的后果呢？这不仅意味着所说的商品有一个确定或特定的来源，它的特点或与之相关的特色被消费者所熟知，并且使用相同商标的货物来自相同的——这一现象几乎是普遍的——原产地或通过相同的渠道到达消费者那里，就象其他已令消费者满意并贴有相同商标的商品一样。几年前Learned Hand法官在关于“Shredded Wheat Biscuit”案件中写道：

原告至少证明公众已经习惯辨认他的小麦饼干，如果不是通过名称，尽管是通过匿名的方式，但至少是从同一生产者发出的。后者与前者的所追求的目的是一样的。

因此，尽管公众购买这种饼干是出自喜欢它，但原告在其他动机，例如由于习惯生产者驱使购买时也同样有厉害关系。

表面上来看来认为当消费者不知道一贴有商标的商品的具体来源，但他知道贴有同样商标的两种商品是由同一渠道发出的观点有点吹毛求疵。尽管，细微的区别在现在的联系中意义重大，因为它产生创造性区别，而不仅是现代商标或商品名称的象征意义。这种区别的强制力在最近的英国McDowell申请注册NUVOL商标案中，有显著的表述，该申请遭到Standard油料公司的反对，该公司是用语医药油上的著名商标NUJOL的所有者。申请者争论的焦点是由于Standard油料公司没有以自己的名义把NUJOL出售给英国社会，而是通过它在英国的代理商Anglo-American公司出售了，所以英国公众并不知道NUJOL的真实来源。Duncan Kerly爵士支持Standard石油公司的意见，认为：事实上NUJOL发自Standard油料公司并不重要，当人们看到NUVOL时，无论 NUJOL来自哪，他们都可能会假设它与NUJOL来自同一渠道。Duncan爵士的观点被低等法院认为是“十分古怪”且毫无根据的，但在上诉中皇家法官Warrington认为：我认为注册商标所产生的欺骗在于两个产品都由同一渠道发出，在我看来，讨论目前的问题的目的不在于公众是否知晓它们的来源。

商标的实际功能是把产品当作令人满意的，因此刺激公众消费继续购买。事实上，并不能过分强调制造商或进口商通过他的商标越过零售商而直接到达消费者，因为那里关键是要对商标保护进行有效的安排。仅把商标定义为商誉的象征，而没认识到商标中包含了代理机构为它创造和保存了商誉，这样就忽视了商标本质中最重要的方面及最需要保护的阶段。认为商标“仅仅是可视的更重要的商业信誉的显示，这种商誉是一种应被保护起来的财产，以免受侵害”，或认为“商誉是本质，商标仅是它的反映”，上述观点并没有正确的指出现代商标的功能，并忽视了对它进行充分保护的问题。在驿站马车的年代，当金色的狮子或绿色的鹦鹉对于又饥又累的旅行者来说象征着一位微笑的房东，一顿出自特别厨师之手的美味，一杯美酒和一张舒适的床时，一个旅馆的招牌仅仅是信誉“可视的表现”或可能是家庭的习惯，但在现在，商标不仅是信誉的象征，但常常最具效率的代理商对商誉的创造，深印在公众脑海中产生匿名的、非个人担保的满意，并产生一种期望，希望能得到更多满意。商标事实上出售商品。不言而喻，商标越有特色，商品的销售能力越强。

商标的保护源起一项警察措施用来阻止因销售伪劣商品而产生“令人悲愤的欺骗行为”，并保护集体商誉和行业垄断。通过一桩欺诈起诉案，将抵制对商标的侵害写入了普通法，尽管受欺骗的是公共而不是商标的所有者，普通法中的商标法案也是欺骗。另一方面，衡平法起到“帮助”和“补充”普通法的作用，拥有商标被认为是“法律权利”，这一法律权利首先被认为是在本案中保护原告商标权利的司法权，而不是考虑欺骗的问题。因此，在伟大的Millington 诉 Fox, Lord Chancellor Cottenham案中记载道：结合先例得出结论，本案中充分显示了原告对该争议商标享有权利，毫无疑问，他们有权利在衡平法院的帮助下执行该项权利。

尽管，后来衡平法方面的决定指出：从商标保护所有权方面到实际上普通法的相同原理的转变——多次引用的Lord Langdale在1842年发表的附带意见中有提及：“我认为，普通法院和衡平法院的原理十分易懂，一人出售伪装下的商品并非他自己的，而是其他人的商品。衡平法并不是为帮助一项确定的法定所有权，而继续对商标进行没有限制的保护，但它在英国“仿冒”学说或美国的不正当竞争理论的指导下发挥作用。衡平法的本质是“诈骗法的发展，它的目的仅是预防欺诈销售或冒充货物由他人生产但却是由此人或公司生产的。”同时代的专业陈述也清楚的证实了这点。“交易习惯的转变”是在“仿冒”或“不正当竞争”的起诉案中的控诉要旨。最高法院认为：“不正当的实质包含于生产商或供应商在销售中冒充是他人的商品。”在商标案件和未伴随侵害商标的不正当竞争案中的基本要素是一致的。

在我国和英国的最近的判决中超出 “交易习惯的转变”案例，扩展了“不正当竞争”的含义。但这是一个制造异议而不是坦诚认可商标保护真实基础的过程。除以下情况外，在非竞争货物上似乎没有必要或理由对其进行商标保护：（1）在没有发生实际贸易，有可能会混淆侵害货物的来源时；（2）受侵害商标或名称的使用可能对原告产生信誉危机和财政负担或其他类似的具体伤害时。因此，最近一位作家写道：“没有一个环境可以让公众认为相同品名的产品来自同一公司，司法就不能责怪这种“错误”的行为，Ainsworth诉 Walmsley案给出一个经典的例子：如果他没有将商标贴于铁制品上，而是贴在了亚麻制品上，并在上面印上了狮子的图案，其他人可能就会将狮子图案印在铁制品上，这同样为法律所允许。”不负责任的错误的结论是基于一种认为商标的功能仅是表明“来源或原产地”的古老观点。它假定“这一主题的所有法律是建立在衡平法的基本原则上的。这一基本衡平原则额是指别人将不会把自己的货物冒充是他人的”。以及在亚麻制品和铁制品上使用同样的“狮子”标志造成的单一的侵害结果可能会混淆两种不同商品的来源。它忽视了习惯的创造和保持是现代商标的最主要的目的，而不是原产地的确定，商标的独特性或特征的保存对与它的所有者来说是极其重要的。

最近最高法院重申了同一商标可能用于不同等级的商品上这一观点，这个观点与一重要原则相关，该原则认为“除了与使用其相关的商业或贸易之外，商标本身不具有财产性质”。但为什么对同种商品的商标保护的局限性逻辑上且必须在总体上遵守商标中不包含财产性这一规则呢？后一规则是建立在公共政策之上的，即一人不能把商标作为他商品质量的保证在交易中之外，将商标的使用权出售或“出租”给利用他的商标出售大量劣质产品的人。这一有益的原则它的基础并不是普通法，而是更早前的“行业法学”，该原则正是在300多年前从伦敦的刀具商们得到强化，他们在1624年规定：“除非他是名炼制者或他自己能够像一名工匠那样炼制刀具，否则他不能拥有适当的商标。”

然而，商标必须属于一现有的公司这一原则，无论如何不能对商标的保护范围设限。除了由于将商标用在其他货物上破坏其独特性，这点将稍后讨论，一旦商标开始为公众指示令人满意的持续并统一的货物来源，商标所有者应被允许最广范围的将“他的商标的自然延伸”至企业的其他领域。这一观点在“GREAT WAR”之后的Remington Arms公司案例中得到了充分的展现，Winchester Repeating Arms公司和Dupont公司，该公司需要立即在保持商标和名称不变的情况下由战时资料生产商转型为完全性质不同的和平产业。按照商标功能之一的“来源或原产地”理论，以及“相关商品”模糊定义，法院仍在“同一种类”或“同一声明的质量”短语上做出了最严格的书面解释。因此面包和面粉，烤薄饼粉和糖浆属于同一种类。另一方面，粗制小麦粉和“精制粉”——如烤薄饼粉——被认为不属于“同一类商品”。口香糖被认为的是种“食物”，烟草被为认为是种“毒品”，冰激凌和牛奶，奶酪和黄油有可能不属于同一种类。法院在满足交易需要和商标功能发展的同时，还有一个明显的疏忽，并自然引申出这样一个原则：“如没有竞争，就不会有不正当竞争。”该原则认为商标或商品名称只能与它的使用范围一致，并可能在不同的地方为不同的公司所使用。这样一来：波士顿和普罗维登斯的商标不能扩展到乌斯特，NEW HAVEN和恩沙克特。全国有名的连锁剧院在波士顿的分院，不能将它的市场或观众扩展到林城、劳仑斯、波特兰或非其堡。原告在新泽西北部的商品不能使用其仅在20到30英里之外的在新泽西南部的商品名称。而无视近年来覆及全美的这种连锁形式组织的需要，此外，这些判决是建立在过时的邻近交易理论上的，而没有认识到这样一个事实，即消费者通过电话、汽车、电机车、高速城际运输和铁路的存在可在远在居所的地方计划购物，并且越来越依靠商标和商品名称作为商品质量和满意度的象征。

我们已经认识到关于商品功能及商标保护的需要这两个过时的观念阻碍了商标法的发展。一开始就假定商标标明原产地或所有权——即来源——即使是在目前商标法中最宽松的解释中，商标法仅能在滥用商标造成实际混淆导致转变行业或具体财政负担或有害交易信誉时才能防止此类滥用。然而，我们认为将商标运用到所有无关的商品上，即使缺乏上述损害要件也可能对商标所有者产生实际侵害，若是如此，侵害是什么，程度如何，如果存在某些侵害法律是否应审理这种侵害？

商标盗版越来越狡猾和精细，他们通过暗示和类似，周详的进行盗版，而不是直接、精确的复制受害者的商品和商标，近年来，重要的商标诉讼历史显示在非竞争货物上使用相似的商标是普通而非例外的侵权案。在英国著名的K ODAK（柯达）案中，照相机和自行车是争议的对象，在AUNT JEMIMA案件中的薄煎饼粉和糖浆，在VOGUE案件中时装杂志和帽子，在ROLLS-ROYCE案中的汽车和收音机零件，在BEECH-NUT案中的农产品和烟草，在每例中，被告并没有从原告那里“直接复制商标”，而法院认为在缺乏“直接复制商标”时，他们必须非常费力的提出另一项对原告的侵害以支持他们的判决。每一例中的实际侵害只能依据商标功能有关的结论来评估。商标自身在逐渐消减其影响力，而只能通过在非竞争产品上适用，从而在人们的脑海中留下印象。商标越具有特色和独特性，给公众的印象越深，要将其保护起来免于受与之相关的某类产品的损害、分裂的需要就越迫切。正如上面指出的那样，如今法院误认为商标在交易中只能做为附属品使用，而不愿将对商标的保护明确的建立在“原告商标的价值很大程度上由它的独特性决定”这一原则上来。

另一方面，有可能在法制历史的其他阶段，法院是间接达到这一结果的，例如以“BLUE RIBBON”商标案件为开端，一方面是普通的或半描述的商标或名称，另一方面是垄断性的或富有想象力的商标或名称，法院在这两者之间逐渐但已非常明晰的做了区分。关于一般的商标，美联邦最高法院最近认为专利委员驳回允许在刹车头、刹车杠、刹车鞋等上注册SIMPLEX商标的申请，理由是同样的商标已为绝缘电线所注册这一判决是错误的。法院指出，SIMPLEX这字包含近60项由许多不同商家已向专利局注册登记的并运用到不同产品上的商标的全部或部分，如窗户、电线、水泥桩，高尔夫球练习器，空气制动机、墨水和纽扣。巡回法官HOUGH在GOLD MEDAL这个词上也强烈的表达了同一观点。

GOLD MEDAL显然不是与KODAK 和AUNT JEMIMA这类新型、垄断或富于想象的商标同类，“它是个褒义词，暗示着价值，为权威组织承认并授予奖励，它仅与一些显著的、不断宣传的特定商业或个人有关，名称本身没有新意，就像词“blue ribbon”一样，运用极为广泛多样。有人设计了一个新的字“catching”来形容他的商品可能常常正好用来防止其他人用他这个字或造词用于其他完全不同的商品以扩大知名度．．．但有人用blue ribbon 或gold medal这些词就可能满足一些无须有特色名称的特殊领域。

与一些半描述性或褒义商标的受限制保护相比，例如simplex，blue ribbon或gold medal 仍比用于墙板上的注册商标duro保护更全面。法院承认两类产品属于“技术性差异”，通过指出二者“均运用于居所”，遵从相关商品的古老惯例。但法院更进了一步，在它的判决中我们找到了第一个暗示，即：商标本身损害的可能性本身应当构成救助的基础。

在当前的案例中，当加里弗利亚木材制品公司采用“duro”做为它的商标，这个字就变得与特定公司（duro公司）有关联了，无论何时使用，都使人想起“那个特定的公司”，而两家公司产品所描述的差异仅是技术上的，但都是用于居所，迹象显示，我们将受缚于这样一个观点：他们同时使用这一商标将导致混淆duro公司。如果加里弗利亚木材制品公司为公众所知晓的已成为duro公司及其产品的代表而被允许使用这一商标，其他公司也可以时使用，这样将对duro公司造成损失。

对垄断性的或富有幻想的商标或名称应给予比普通符号、字或短语更深程度的保护这个规则，看上去完全正确。如blue ribbon这样的商标或名称不管是否注册，已为各种商标或服务所使用，超过60次。Simplex已超过60次，star商标从1896年起，已近400次，anchor在1896年就以注册超过150次，至1923年起，bull dog已过100次，gold medal超过65次，3-in-1和2-in-1有79次，noxall有50次，universal超过30次，lily white超过20次——所有这些商标和名称现如今在公众的印象中只有微小的区别，在很多情况下通常意味着价值、优质或商品其他的品质，而不是指贴有标明其来源的商标的产品或服务本身。另一方面。Rolls-royce,aunt jmimas Kodak mazda corona nujol blue goose是它们的所有者新创的、垄断性或富有幻想的词或短语，而非人类词汇中选取的。很早以前，在公众印象中指代特定产品，而不是各种产品，在公众心目中留下该特殊产品十分优秀的印象。最高法院明确宣布的“一个商标可以在不同商品上使用”这一规则是否应严格遵守。这并不是仅一个富裕幻想的商标可以，若在不同的商品上使用，或为不同服务做广告，最后必将逐步丧失效用和独特性，正如STAR blue ribbon gold medal一样，如果KODAK可以在浴盆和蛋糕上同时使用，MAZDA可用于照相机和鞋子，或RITZ-CARLTON用于咖啡。那么这些商标不可避免的成为普通的词汇，尽管它们的设计十分新颖，有创造力，并花费巨大去宣传它们，法院承认对这些商标的保护就象给予工厂和机器的保护程度是一样的。或者以动物的名称作为商标名举例说明，回到将LION用于亚麻制品和铁制品的经典案例上来，LION是华丽与优质的象征，并没有在公众印象中与某一产品的优秀品质联系在一起，所以当它用于各种产品，如亚麻制品和铁制品，在某种程度上损害了它的个性，另一方面，一家水果种植公司最近用一种不知名或只具有普通特征的动物“BLUE GOOSE”作为商标并使之推广。当公众听到或看到BLUE GOOSE这个词时，就不会想到是率领年轻的白天鹅迁徙到密西西比河的有灰色羽毛的野鹅，而是想到了有特定商标和特定著名品质的橘子或柚子。若将它用在钢琴、剃须膏和喷泉上口，这一新型商标将很快丧失它的独特性和促销能力。

IV 从上述现代商标保护的必要性来看，判决强调对新造词的保护比一般商标的保护程度更深，需要遵循以下几个原则：（1）现代商标的价值取决于它的促销能力；（2）促销能力取决于公众心理，不仅仅是所消费的商品的价值，同样也取决于它的独特性和奇特之处；（3）将商标用于其他相关或非相关商品上会破坏或损害这些独特性和额奇特之处；（4）商标的保护程度反过来取决于商标所有者的努力或创造力的程度，该商标与其他商标相比确有其独特之处。

我们关于商标独特性的保护应构成商标保护的理性基础的结论是由近年来德国法关于同一问题的原理发展而来的。1905年，汉堡高等法院认为，KODAK相机的商标所有者无权撤消在浴缸上注册同一商标，该法院所持的理由与我们法院在同样情况下给出的理由相同。也就是说，公众不会认为浴缸是由KODAK公司制造的，撤消的申请是依据德国民法典第826条作出的，该条纹说“若有有人预谋恶意伤害他人，就必须赔偿他人的损失”，尽管1924年牙刷的著名商标ODAL的所有者向另一德国法院提交了同样的问题，该商标所有者请求撤消将该商标用于其他铁制品上，法院认为将ODAL商标即使用于非竞争商品上有是GEGEN DIE GUTEN SITTEN，并指出，当公众听到或看到ODAL时，就想到原告的牙刷，一个标有ODAL的产品，导致公众认为它有是品质优良的，所以，该法院的结论是，原告有最大限度的权利“防止自己的商标效果弱化”，若有人使用该商标在自己的商品上就会使该商标丧失销售能力。

被告为铁制品注册了该商标，很明显是利用该商标的促销能力的优势来销售自己的产品，这里还有很多悦耳的词可供被告选择作为自己的商标，它使用ODAL很明显是由于该商标通过原告已付出的努力取得了很好的口碑。

当然，由于双方生产的产品完全不同，同样不具有竞争性，但那不是问题的重点。原告在他商品上享有请求权，随即使用的这个商标的吸引力是由于原告一年的努力而取得的促销能力，如果该商标的价值减少了就会损害到原告对其他牙刷生产商的竞争力。

如果我们法院最终采用了ODAL案中的原则，该原则是由于他们区分新造或普通商标间接达成的。这不是他们第一次去欧陆军工厂购买武器用来对付商业海盗。若反对者认为ODAL原则缘起的国家里，一经注册就创造了“无可争议的权利”，而在英美国家注册仅是程序上的要求而没有任何权利，应该指出ODAL判决所确立的原则不是建立在特定的德国注册理论基础上的，而是建立在公平交易的一般原则上的。

中国商标保护理论的最新发展 篇6

一、强调注册商标的使用

商标是指示商品或者服务来源的标记，其作用是将不同的市场主体所提供的商品或者服务区别开来，方便消费者通过商标购买相应的商品或者服务。按照中文的字面含义，“商标”应当是指商业活动中使用的标记。按照英文的“trademark”，也应当是使用于“trade”之中的“mark”或者标记。事实上，从商标的定义来看，相关的标记只有使用在实际的商业活动中，才可以起到指示商品或者服务来源的作用。

然而，就是这样一个不言自明的概念，在中国的实践中却出现了一些偏差。第一，受到行政主导的注册理论的影响，在很多人的观念中，只有获准注册的商标才可以叫做商标，没有申请和获准注册的商标则不属于“商标”。第二，只要申请和获准了行政机关的注册，就可以称之为“商标”。至于相关的“注册商标”是否实际使用，似乎并不重要。与这两个偏差相对应，就出现了数额巨大的“注册商标”。例如，根据国务院新闻办公室的消息，2014年国家工商行政管理总局商标局受理商标注册申请222.8万件，连续十三年居于全球之首。截止2014年底，中国的有效商标注册量839万件。据估计，2015年全年的注册申请量是280万件，有效商标注册量为1000万件。

对于如此巨大的商标注册申请量和有效注册商标的保有量，我们可以提出一系列疑问。例如，在每年二百多万件的商标注册申请中，有多少件是申请者已经使用或者准备使用在商业活动中的商标？又如，在目前大约1000万件的有效注册商标中，有多少件是实际使用在商业活动中的商标，又有多少件不过是躺在商标注册簿上的“标记”？至少在笔者看来，每年二百多万件的商标注册申请中，有相当一部分是根本没有打算在商业中使用的“标记”；在大约1000万件的有效注册商标中，也有相当一部分是从来没有使用在商品或者服务上的“标记”。显然，这些申请注册的“标记”或者获准注册的“标记”，不属于商标法意义上的商标。

其实，中国《商标法》从一开始就没有忽略商标的实际使用。例如，1982年《商标法》第4条规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。又如，2013年修订的《商标法》规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”按照这个规定，只有使用在相关商品上的商标，或者准备使用在商品或者服务上的商标，才可以申请和获得注册。

为了解决商标注册中出现的偏差，2013年修订的《商标法》以多个条文强调了商标的使用。例如，第8条规定任何能够将市场主体的商品或者服务与他人的商品或者服务“区别开的标志”，可以注册为商标。又如，第48条规定了商标使用的定义：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”再如第64条规定，在侵权诉讼中，注册商标所有人应当提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。如果不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。此外，第59条还规定，商标注册人申请商标注册以前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，并且有一定的影响力的，可以继续使用，必要时应当附加区别标识。

从某种意义上说，中国2013年修订《商标法》，强调商标的实际使用，终于使得《商标法》回归到了商标保护和商标注册的起点。或许我们可以说，中国《商标法》自1982年颁布以来，一直没有忽略过商标或者注册商标的使用。只是由于很多人认识上的原因，才忽略了商标的实际使用。在目前情况下，如何防止市场主体将从来不打算使用的标记注册为“商标”，如何剔除那些数量巨大的“注册标记”，仍然是商标注册部门应当着力解决的一个问题。

二、商标与商标权

商标是由文字、字母、数字、图形、色彩、三维标志、声音、气味等要素构成的。按照《商标法》的规定，只要具有显著性，可以指示商品或者服务的来源，就有可能获得商标注册。中国2001年修订的《商标法》，依据TRIPS协议规定，所有的可视性标志，只要能够指示商品或者服务的来源，都可以注册为商标。到了2013年修订《商标法》则删除了“可视性”的要求，成为“任何标记”，包括声音都可以注册为商标。

商标的本意是商业活动中使用的标记。随着商标的实际使用，就有了消费者对于某一商标所标识的商品或者服务的积极评价。这就是商标所承载的商誉。某一具体的商标，只有在与特定的商品或者服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者的时候，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。而商标所有人，为了积累和增加自己商标所体现的商誉，也必须采取各种各样的措施。例如，积极从事技术创新，使用大量的专利技术和非专利技术，提高产品的质量、性能，降低产品的成本，从而赢得消费者的青睐。又如，在市场上投放大量的广告，宣传自己的商标和与之相关的商品、服务，或者采取某种独特的营销方式，让消费者和社会公众认可自己的产品或服务等。事实上，正是通过这样的一系列创造性智力活动，某一商标及其与之相关的商品或服务，才获得了消费者的积极好评。从这个意义上说，商业标记所承载的商誉，包括商誉的获得和增长，本身就是一系列创造性智力活动成果的结晶。

事实上，商标权作为一种财产权，就是商标所有人对于商标所承载的商誉所享有的权利。商标权作为一项财产性权利，只能来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉。至于《商标法》和《反不正当竞争法》对于商标的保护，并不是对于标记本身的保护，而是对于商标所承载的商誉的保护。在这方面，《商标法》和《反不正当竞争法》不仅保护了商标及其所承载的商誉，而且维护了正常的市场竞争秩序。即他人不得在造成消费者混淆可能性的意义上，使用相同或者近似的标记。

从商标与商誉的关系来看，商标注册与商誉的获得无关。商标注册是一种行政行为，其作用是公示有关的商标已经为他人使用，或者即将为他人使用。一件已经使用的商标，不会因为获准注册而增加该商标所承载的商誉。一件尚未使用的商标或者标记，也不会因为获准注册而从无到有地产生商誉。与此相应，行政主管部门就商标注册申请所从事的受理、审查和核准注册的行为，都与商誉或者财产权的获得没有关系。那种认为商标注册就是授予财产权的说法，显然是忽视了商标的使用以及商标所承载的商誉。而且，这种说法还可能引申出另外一个荒诞的结论，即商标注册部门是一个财产权的授予机构。

当然在另一方面，商标所有人通过商标注册又可以获得一系列好处。由于这些好处是通过商标注册程序获得的，可以称之为“程序性权利”，从而不同于商标所有人就商誉所享有的“财产性权利”。根据中国《商标法》和其他法律法规，申请和获准注册，对于商标所有人有以下的一些好处：第一，无论注册商标实际使用的范围有多大，可以推定商标所有人获得了全国范围内有效的权利。第二，提供尚未实际使用的商标的注册。第三，注册商标有可能获得反淡化的保护。第四，商标注册五年后成为不可撤销的注册商标。第五，商标注册成为转让和许可的证据。第六，注册商标在侵权诉讼中可以获得更多的法律救济，例如诉前的责令停止侵权、法定赔偿和惩罚性损害赔偿。第七，注册商标可以获得刑事救济。第八，注册商标可以获得海关保护。

就一件注册商标而言，将商标所有人的权利划分为“财产性权利”和“程序性权利”，对于理解商标注册在商标保护中的地位和作用，具有非常重要的意义。其中的财产性权利来自于商标的实际使用，是一项基础性的权利。其中的程序性权利，来自于商标局的注册，是一种附属于财产性权利的权利。按照这样的划分，程序性权利只有与财产性权利结合在一起的时候，才具有法律上的意义。单独存在的程序性权利，是一种没有实际意义的权利。在这方面，我们可以将注册商标所有人享有的财产性权利称之为“皮”，将注册商标所有人通过注册而获得的程序性权利称之为“毛”。“毛”只有附着于“皮”之上才有意义。而那些不能附着于“皮”之上的“毛”，则是没有意义的。中国的成语“皮之不存，毛将焉附”，所揭示的正是这样的道理。

三、商标侵权与法律救济

按照世界各国的商标法律制度，商标侵权的标准是消费者混淆的可能性。显然，这个标准是由商标所承载的商誉决定的。具体说来，某一商标可以指示商品或者服务来源的范围，通常也就是该商标所承载的商誉的范围。如果其他市场主体将相同或者近似的标记使用在相关的商品或者服务上，其目的显然是为了利用他人商标所承载的商誉，让消费者误认为自己所提供的商品或者服务来源于他人。通常所说的“傍名牌”或者“搭便车”，就是指不正当地利用了他人的商誉。

然而在相当长的时间里，中国《商标法》关于商标侵权的标准是，将相同或者近似的标志，使用在同类或者类似的商品或者服务上。与这个规定相对应，行政执法机关和法院在处理商标侵权纠纷中，也总是把分析的重点放在了双方当事人的商标是否相同或者近似，使用的商品或者服务是否同类或者类似。应该说，这种分析的结果，绝大多数都是消费者混淆的可能性。然而在个别案例中，尽管存在商标的近似和商品的类似，但不会有消费者混淆的可能性。在这种情况下认定侵权，显然有失商标保护的宗旨。所以在相当长的时间里，中国的学术界一直主张，应当在《商标法》中写入消费者混淆可能性的侵权标准，将商标的相同、近似，商品或者服务的同类、类似，作为分析的手段，说明是否有混淆可能性的存在。

中国于2013年修订《商标法》，终于在第57条中写入了混淆可能性的侵权标准。根据规定，将相同的商标使用在类似的商品（服务）上，将近似的商标使用在同类或者类似的商品（服务）上，容易导致混淆的，认定为商标侵权。不过，这个规定仍然留下了一个遗憾，即在商标相同、商品（服务）同类的情况下，可以不必考虑混淆的可能性。事实上，即使商标相同、商品（服务）同类，由于各种因素，仍然有可能不构成侵权。看来，这个遗憾只能留待司法的判决，或者下一次的修订法律去解决了。

除了确定混淆可能性的商标侵权认定标准，2013年修订的《商标法》还进一步强化了商标的保护。例如，加大了法定损害赔偿的力度，从原来的50万元以下增加为300万元以下。又如，规定了惩罚性损害赔偿，对于恶意侵犯商标权，情节严重的，可以在原告损失、被告利益所得和许可使用费合理倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的赔偿数额。再如，明确了帮助侵权的规则，故意为他人的侵权行为提供便利条件，帮助他人实施侵权行为的，追究侵权责任。除此之外，还规定了举证责任转移的规则，即在原告主张和尽力举证的前提下，由被告根据自己的账簿、资料进行反驳。如果被告不提供或者伪造账簿、资料的，法院可以按照原告的主张判定损害赔偿。

四、结论

中国关于商标保护的理论和实践正在发生巨大的变革，其中的很多认识已经反映在了2013年修订的《商标法》中。例如，强调注册商标的使用，确定消费者混淆可能性的侵权标准，加大损害赔偿的力度等。当然，还有一些问题应当进一步加以解决。例如，如何防止市场主体将不打算使用的标记注册为“商标”，如何剔除大量的从来没有使用过的“注册标记”，就是一个值得深入研究的问题。又如，应当彻底落实消费者混淆可能性的商标侵权标准，即使是在商标相同、商品或者服务相同的情况下，仍然要考虑是否有消费者混淆的可能性。再如，在法定损害赔偿方面，是否可以设定一个最低赔偿额度，2万元或者3万元以上，进而对潜在的商标侵权者构成威慑。

除此之外，对于商标的保护，除了《商标法》所涉及的注册商标，还应当充分关注《反不正当竞争法》对于未注册商标和商号的保护。目前，中国的《反不正当竞争法》正在修订之中，国家工商行政管理总局提交国务院讨论的修订草案已经公开。关于未注册商标和商号的保护，这个草案做出了与原有法律条文不太相同的规定，值得各界注意。

商标权的保护 篇7

一、中国商标权行政保护现状

改革开放三十年来, 我国商标权行政保护不断发展、不断完善, 并获得了比较大的成果。多年来, 工商行政管理部门以其程序简便、执法灵活的优势对大量商标违法事件进行了有效处理, 并得到了大量好评, 获得了较大的成果。近几年来, 中国商标注册的年申请量不断增加, 至2007年已有26万多件。中国各省、县都设有工商行政管理部门或工商所, 积极发挥着执法职责的作用, 处理了大量的商标侵权案件, 为社会主义市场经济的发展提供了重要的安全保障。中央政府在各项会议中反复强调商标权的问题, 明确了建立中国世界知名品牌的要求与标准, 各地的工商部门也加大了商标发展战略的宣传力度, 促进了社会商标保护意识的提高。但我们也该看到, 在商标权行政保护工作取得进步的同时也存在一些问题。商标权利意识及法制意识观念的制约以及现行法律制度与行政执法法制的局限性阻碍了我国商标权行政管理部门前进的步伐, 中国商标行政保护的力度还不够, 执行效率也不太理想。

二、中国商标权实际案件实施中遇到的困难与问题

中国商标权行政保护的相关法律法规已处于不断完善的趋势, 但其仍未形成完整的体系。在规范商标权的法律法规体系中, 大部分为规章、法规等理论文件, 而极具操作性的规章以及规范性的文件却少之又少, 因此很难使法律体系充分发挥实效。其次, 依法行政的重要途径是要具备完善的法律程序, 但就目前而言, 中国商标权的行政保护程序繁琐复杂, 就商标异议案件而言, 其经司法程序初审公告就经历了“行政三审, 司法两审”的繁杂历程;另外, 中国商标权行政保护法律法规的缺失也是一个重要的因素。

从长远来看, 现行法律制度下的行政保护力度并不能完全阻止商标违法侵权的发生, 需要进一步加强和改进。政府习惯于指挥企业部门, 习惯于“包办代替”。政府在本该由企业自主开展的商标发展建设中进行了太多的政治干预, 不但加重了其自身的负担, 同时也拖延了行政效率, 提升了行政成本, 导致社会公共利益服务的行政资料过于集中于个别企业, 使社会公共服务产品分配不均匀, 同时也使得企业过分依赖于政府, 严重阻碍了政府积极性与创造性能力的提高, 不利于政府职能的转变以及社会经济文化的发展。再加上政府管理工作的不到位, 使得商标信息缺乏了完整性与阳光度。在我国, 商标权行政保护的信息化建设仍较欠缺, 政府管理工作的数据及信息没有向民众公示, 内部信息也不完整, 导致工作效率低下。受法律法规缺失的影响, 各种随意启动商标权行政保护级滥用商标行政保护的现象大量涌现。当事人将无条件行政保护作为竞争工具, 使得恶意举报、大于竞争等行为趁虚而入。其他相关法律法规与商标类法律法规衔接不完善, 使得法律与法律之间欠缺密切的联系, 从而无法将商标权行政保护发挥实效也是一个最主要的原因。

就最近几年的苹果与唯冠的产权之争来说, 早在2001年, 香港唯冠旗下的深圳唯冠公司就在内地注册了ipad商标。但苹果公司却在未与深圳唯冠公司取得联系签订战让协议或协商的情况下, 擅自将苹果公司生产的苹果平板电脑以ipad命名并在国内出售, 严重侵占了唯冠公司的商标权。而早在2009年, 苹果公司便暗中设计好方案, 在台北唯冠公司设置了ip公司, 以为控制了ip公司就可以将深圳唯冠公司的ipad以比实际转让价格更实惠的价格拿下, 但实际上, 台北唯冠公司与深圳唯冠公司虽同属香港唯冠旗下, 但其并无产权关联, 因此苹果公司自认为聪明绝顶的决策其实是一场“乌龙”事件。在这各案例中, 我们可以看到产权知识的保护繁杂抽象, 但值得肯定的是商标价值是一种无形资产, 无论企业大小, 都必须遵循统一规范的商标权保护法律法规。

三、中国商标权行政保护的对策分析

(一) 健全商标权行政法律法规

应当从立法角度入手, 改变现行法律中存在的诸多问题, 如法律法规理论点多但未发挥实效, 具备实际性操作性的法律法规少以及规范性文件繁杂等;应当提高立法层次, 不断健全相关法律法规, 实现商标权行政法律法规与其他法律法规的有效衔接, 使之联系密切。并加快相关行政法律制度的规范与建设, 将国内外相关法律以衔接国际条约、公约中商标权行政保护的规定给予适当修改。

(二) 加强商标权行政保护的管理力度

中国在商标行政保护的法律法规上, 应加强行政主管机关的处罚力度, 并采取切实可行的行政处罚措施, 可通过设立最低罚款数额以及提高最高罚款限额的方式, 加强对侵权行为的行政处罚力度, 完善法律条款的事前与事后。

(三) 健全商标权行政保护程序

现代行政应当具备保护公民权利、提高行政效率以及防止行政专断的作用, 并做好程序行政。作为实现行政实体权利的保障以及现代行政法的追求的行政程序, 中国在商标的行政保护制度方面就应当考虑到知识产权的程序要求, 并具体问题具体分析, 从我国国情出发, 制定出符合我国国情的程序规范, 并形成系统的规范体系, 将中国商标行政保护制度的可操作性提高到最大化。

(四) 完善行政指导及激励政策

建立完善的行政指导制度是加强商标权行政保护管理力度的第一步, 其目的是要求行政机关采取建议、劝告等非强制性措施 (不直接产生法律效果) 取得相对人的同意与配合;另外建立行政奖励制度, 将法定的行政奖励给予真正意义上的制度化, 并保证奖励制度的实施与, 使其保持稳定性。

(五) 处理好商标权行政保护与司法保护之间的关系

首先应当改革诉讼模式, 使商标评审委员会从诉求中解脱, 使其精力集中与有关案件及商标事务案件的处理。另外, 行政机关应改变不愿移送案件的情况, 努力做好犯罪商标案件的查处工作, 使工商行政管理机关与司法机关之间相互支持, 各司其职, 各尽职责, 发挥出独特优势, 并不断加强各司法机关的协调及配合, 使涉嫌犯罪商标案件移送渠道的通道保持顺畅, 使之得到应有的法律严惩。

四、结语

在我国现阶段及以后相当长的时间内, 我国仍将实施商标权司法及行政保护的双轨模式, 并促进商标权行政保护制度的不断完善、不断加强、不断进步。在中国商标保护法律法规的探索历程中, 应当回顾并总结近几十年来我国商标权行政保护执法的经验与教训, 做出系统的记录与分析, 结合大智慧, 集思广益, 不断创新商标权行政保护法律法规的思路与手段, 并鼓励社会各界更好地参与市场经济建设, 不断促进商标保护权的完善与健全。

摘要：随着全球经济一体化趋势的不断加强, 大量的国外知名商标不断涌入中国市场, 促进了人们对商标认知意识的提高, 商标在市场经济发展中发挥着愈来愈重要的作用, 但其问题也随之而来, 商标的发展带来了大量侵犯商标权的违法现象。如, 唯冠和苹果争夺商标权。本文通过介绍中国商标权行政保护的现状, 分析了目前中国商标权行政保护工作中存在的问题与困难, 并针对这些问题提出了切实可行的有效对策, 具有参考价值。

关键词：商标权,行政保护,问题,对策

参考文献

[1]周燕.我国目前商标权行政保护的问题及对策研究[J].西南民族大学学报 (人文社科版) , 2005, 26 (5) .

[2]文汉圭.中国专利权行政保护和司法保护制度体制[J].法制与社会, 2011 (6) .

[3]王红.论我国的商标权行政保护制度[D].对外经济贸易大学, 2004.

[4]王清.关于著名与知名商标行政特殊保护制度的冷思考 (上) [J].电子知识产权, 2009 (9) .

商标权的保护 篇8

商标的起源可以追溯到几千年前, 当时商品经济还不发达, 商标的主要作用是便于追究劳动者的责任。随着经济的不断发展, 商标的作用也日益得到了发展。在先前相当长的一段时间内, 商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆, 确保商品来源的真实性和可识别性。在这种情况下, 将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为, 因为这种行为损害了商标的区别功能, 使商品和侵权人的商品产生了混淆。

在传统商标法中, 混淆是商标保护的评判标准。在混淆理论下, 消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。当然, 随着实践中出现的问题的不断复杂化, 混淆理论也在不断扩大其可能混淆的范围。

二、混淆理论实施中产生的问题

作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。尽管混淆理论是商标保护的基础, 但是它并不能解决所有的问题。虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活, 但有一个前提是必须可能发生混淆。如果没有混淆的可能, 就没有保护的理由了。但是, 是不是不产生混淆就不会产生危害呢?

比如商标淡化的现象。此种现象主要表现为: (1) 弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标, 由于被使用在其他商品或服务上, 模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系; (2) 丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下, 或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上, 从而对原商标造成负面影响; (3) 退化:指由于商标使用不当, 商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。

为了真正从理论上解决这些问题, 我们必须对商标的功能有一个重新的认识。

三、现代社会中商标的功能

随着社会经济的发展, 商标在市场经济中的作用越来越大, 以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义, 而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。为了能在商业竞争中胜出, 商品制造者一方面尽力提高商品的品质和服务的质量, 另一方面广泛宣传, 培育企业的良好信誉。而商标正是企业信誉的集中体现。一方面, 一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系, 商标可以给企业带来源源不断的利润;另一方面, 商标本身就是价值巨大的商品, 美国《金融时代》对2000年商标价值评估的报告显示:“可口可乐”品牌价值逾600亿美元。

同时, 一些著名商标已经脱离对特定商品的依附, 独立成为一种价值体现。以“IBM”为例, 它不仅成为稳定的产品质量, 优质的服务模式的代表, 同时也体现了商务人士一种稳健又不乏创造性的成功风范。消费者可能因为认同品牌所代表的产品品质而购买, 更可能因为其所代表的精神和形象而购买。因此商标逐渐具有了表彰功能, 它成为独立于商品, 具有本身内容的品牌。

四、商标保护理论的发展

当我们承认商品的表彰功能日益突出时, 对于上文出现的商标淡化、网络侵权等问题的解决就有了一个良好的理论基础。以商誉作为保护对象, 可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为, 对于网络环境下驰名商标的保护也有重要意义。

商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的, 为了解决商标淡化问题, 在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。反淡化商标保护理论认为, 没有竞争关系的使用人使用他人驰名商标不产生误认的情况下, 也应予禁止, 因为产生了商标淡化。淡化理论最早起源于德国之判例理论, 但德国将其适用对象严格限制为驰名商标。更进一步的是美国, 它将淡化理论正式纳入商标法律体系。1947年马萨诸塞州制定了第一个商标淡化法, 之后至少25个州通过了类似立法。1995年底美国国会通过了全美统一的商标淡化法律《美国联邦商标淡化法案》 (FIDA) , 将反淡化原则正式引入联邦法律。

一些国际条约也吸收了这一理论。如《巴黎公约》第6条之二就专门规定了商标淡化问题。世贸组织TRIPS协议, 世界知识产权组织1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》, 都吸收了商标淡化理论。

五、结语

从混淆理论到淡化理论这样一个发展过程, 正是商标的功能在不断发展的结果, 体现在商标中的商誉方面, 财产观念的发展是商标权不断扩大的基础, 也是对商标的保护范围不断扩大的基础。当然, 我们运用商标保护的淡化理论必须意识到, 保护的力度最终归结为商标所有人的财产权和自由竞争的平衡问题, 如果反淡化保护过于严格, 可能会被滥用。我国目前还没有对商标反淡化保护的立法, 但在商标注册中实际已经在运用这个理论。我们在借鉴此种立法的同时, 也应当注意保护的适度, 达到公益与私益的平衡。

摘要：现代市场经济, 商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争, 这种竞争趋势促进了商标功能的变化, 使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张, 导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。本文从商标功能的发展入手, 针对商标保护的混淆理论在现代社会商标保护中的无力, 提出淡化理论适用的前景。

关键词：商标功能,混淆理论,淡化理论

参考文献

[1]郑成思:《知识产权文丛》第5卷[M].中国方正出版社2001年版

[2]冯晓青:商标的财产化及商标权人的“准作者化”[J].中华商标, 2004年第7期, 第7页

商标权的保护 篇9

关键词：重阳经济,商标权,铜梁火龙

美国将我国妇孺皆知的木兰从军拍成动画片后狂卷3亿, 而我们不但分文未得还为他们贡献票房;日本将我国国传统文化中的三国人物作为游戏主角, 把整个《三国演义》开发成游戏加以商业运营;最让国人伤心地莫过于韩国抢注端午节……无数的不堪往事让我们不得不思考:为什么受伤的总是我们?就是因为我们没有意识到我国丰富的文化遗产所蕴含的巨大价值, 因此, 在发展重阳经济的问题上, 我们不能再重蹈覆辙了。

重庆“铜梁火龙”注册商标的核准, 开辟了商标权保护的模式, 该模式将保护文化和发展经济合二为一, 能够较好的实现经济效益。据此, 本文将探讨一下如何运用商标权来保护发展重阳经济。

一、商标权模式的可行性

非物质文化遗产与集体商标和证明商标联系密切, 传统社群基于非物质文化遗产而提供的商品和服务应可以注册为商标, 成为商标法保护的客体。采取商标权制度, 重阳文化可以通过申请续展获得无期限的专有权保护和开发, 从而克服专利和著作权制度有效期受限的弊端。

商标权保护模式意味着由以静态的著作权保护模式向以文化换效益的合理开发的利用模式的转变, 有利于促进文化的开发和经济效益的实现。

二、商标权模式的弊端

商标权发展模式只能阻止第三人对注册商标的使用, 并不能保护非物质文化遗产衍生的产品的实际使用, 相反有可能损害原住民族对自身文化遗产的使用。比如, “铜梁火龙”服务商标的商标权人为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心, 依据注册商标的专有性, 除注册人及其许可的主体外, 包括高楼镇人在内的铜梁人都无权使用“铜梁火龙”商标。这和非物质文化遗产的主体不特定性相矛盾, 从而排斥了发源地居民对该遗产的合理利用。铜梁火龙毕竟是流传于铜梁地区的传统舞龙艺术, 将此种独占利益赋予某一个单位缺乏事实上的合理性。

三、商标权模式的架构

重阳文化具有登高、赏菊、饮菊花酒、佩茱萸等一系列民俗活动, 这些分散的、具体的民俗活动可以通过商标权模式进行保护和发展。那么, 究竟该如何架构这种发展制度呢?下面, 本文将从三个方面进行具体分析。

第一, 申请人制度。在我国, 商标注册的申请人主要是自然人、法人和其他组织。而重阳文化就其主体而言, 具有不特定的特点, 不属于某个人。因此, 可以借助权利代管机构来完成商标的注册申请。而不能把申请人定位为某个人或者某个单位, 因为这将排斥重阳文化发源地居民对该文化遗产的合理利用。

第二, 注册商标制度。采用申请证明商标和集体商标的形式。证明商标主要用于证明商品或服务是否达到某种特定标准, 其注册人对使用人提供的商品或服务有检测、评定及监督控制的责任。集体商标只能由集体商标注册人的所属成员加以使用, 并且该成员需达到一定的条件并履行一定的手续才能使用集体商标, 也具有一定的品质证明功能。因而对重阳文化申请证明商标或者集体商标, 一方面可以表明重阳文化的来源及特定品质, 保证其在利用时不被歪曲、变形, 并且能够有效地防止他人对该文化的仿冒、侵害, 从而形成名牌商标;另一方面, 可以鼓励企业参与, 发展当地经济, 同时能够更好的协调重阳文化的使用者、拥有者和研发者的关系, 形成公平的利用观念, 促进重阳经济的集群发展。

第三, 商标注册权人的权利限制。证明商标和集体商标的商标权人在行使权利时有以下几个问题需要注意: (1) 证明商标的商标权人不得在自己提供的商品上使用该证明商标, 其主要是对注册商标进行管理。 (2) 一般来说, 集体商标不得许可集体成员以外的人使用。集体商标注册人的集体成员, 在履行该集体商标使用管理规则规定的手续后, 才可以使用该集体商标。 (3) 证明商标或集体商标的商标权人对该商标都有权许可他人使用, 但该商标的使用人应为符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织。同时, 许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量, 被许可人也应当保证使用该注册商标的商品的质量。通过这种权利限制我们不难看出, 获得商标使用权的企业有严格的质量限制, 这就造就了重阳商标的精品性化和高收益化道路。企业一旦获得这种名牌商标, 它的综合效益就远非一般的广告投入所能比拟, 可以使企业的无形资产大大增值, 更会使企业在激烈的市场竞争中获取领先优势。

四、商标权模式发展现状

作为重阳文化的发源地, 上蔡县的重阳经济发展颇具代表性。继全国最大的布胶鞋生产企业——上蔡县荣光集团申请注册“九九”重阳商标和该商标的使用权之后, 该县又有18家县内外工业企业向国家工商管理部门申请注册“九九”重阳商标。目前, 围绕这一特有文化品牌, 该县已开发出涉及轻工、食品、机电、服务业等12个领域的23项新产品。“九九”重阳商标为上蔡县经济发展注入了巨大的生机和活力。

参考文献

[1]李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京:法律出版社, 2010 (P58) .[1]李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京:法律出版社, 2010 (P58) .

[2]齐爱民.《现代知识产权法学》[M].武汉大学出版社2005年, P342.[2]齐爱民.《现代知识产权法学》[M].武汉大学出版社2005年, P342.

[3]《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十七条规定.[3]《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十七条规定.

论驰名商标的特殊保护 篇10

关键词：商标,驰名商标,特殊保护

随着我国市场经济的发展, 商标越来越引起商家和消费者的关注, 人们的品牌意识 (或者说对驰名商标的关注意识) 也越来越强。驰名商标的价值和作用尤其日益凸现, 作为附着在商品上使用的用于区别商品来源的标志, 在该商品行销区域内, 驰名商标为广大交易者、消费者所熟知和信赖并被权威机关认定、享有较高的信誉知名度。在商业日趋发达的今天, 商标一旦成为驰名商标, 便会转化为具有价值的资产, 不仅会给商标权人带来巨大的经济效益, 而且会给国家和地区带来源源不断的财富。美国特拉华公司的“可口可乐”是世界驰名商标之一, 其价值评估1967年为30亿美元, 1992年为224亿美元, 1994年高达359.50亿美元, 2000年价值725亿美元。可见, 驰名商标这一资产, 随着商品经济发展、市场竞争加剧, 商业价值会显著增长。我国法律对驰名商标的保护在理论和实践上有缺陷, 随着经济发展, 日益显出不利于知识产权和商标的保护, 不利于市场经济的健康发展, 因此, 驰名商标制度亟待完善。

一、特殊保护的理论基础和现实依据

驰名商标, 具有普通商标不可比拟的信誉、价值, 应给予特殊保护。具体分析如下:

1. 理论基础

(1) 地域混淆说。商标即标明商品的来源, 法律对商标的保护即保护商标的这一作用。而在相同或相近的商品上使用相同或相近的商标, 易误解与原商标所附着商品是同一来源地的。对于驰名商标, 即使使用在不同或不相近的商品上, 也易构成此类误解, 即认为是商标权人的新产品。在司法实践中, 法国判例有钢笔的商标禁止用于剃须刀, 美国的判例有威士忌酒商标禁用于香烟等。

(2) 商标形象淡化说。是指市场竞争中, 减弱商标的显著性及广告效力, 淡化驰名商标在公众心目中的形象, 从而减少该驰名商标对消费者的吸引力。驰名商标是企业的财富, 附着在其商品上即构成该企业社会信誉和优秀质量的象征。任何对驰名商标的侵害, 都是在损害驰名商标在消费者心目中的信誉和质量的良好形象, 从而使驰名商标在公众视听前的吸引力降低。因而许多国家明确立法, 避免驰名商标因侵权而减弱其显著性。如, 希腊反不正当竞争法第一条规定:“禁止使用驰名商标于不同商品以利用驰名商标的信誉和冲淡其显著性。”即是于该理论基础上对商标作为信誉符号的充分认可。

(3) 不正当竞争理论。驰名商标的良好信誉是其得以驰名的根本, 而这一信誉的造就依靠的是投入巨额资金做广告宣传、形象设计和过硬的质量保证。作为无竞争关系的商品之间, 虽未仿冒对方商品, 也未公开寻求与对方产品混淆、未做虚假广告或毁谤, 但在一定程度上, 是坐收“驰名”创业的渔利。实践中, 这一行为表现在:“某某饮料, 中国的可口可乐”之类的宣传。从规范市场经济秩序出发, 因其行为本身是在利用他人成果, 所以应予以制止。

2. 现实依据

(1) 假冒伪劣盛行, 消费者权益受损。《中华人民共和国产品质量法》旨在加强对产品质量的监督, 《消费者权益保护法》旨在保护消费者权益。殊途同归, 二者都是通过对假冒伪劣产品的打击, 维护市场经济秩序, 促进社会主义市场经济建设的发展。打假工作与保护驰名品牌, 可以说是一个事物的两个方面。打假工作一旦奏效, 就是保护了名牌。而现实情况是, 由于利益的驱动, 许多个人、地区、部门未能将对打假的认识上升到应有的高度。而是顾全了眼前利益、局部利益、地方利益, 损害甚至牺牲了长远利益、集体利益、国家利益, 以至出现了地方保护、部门保护, 上令难行, 禁不止。其结果是假品泛滥。毁坏了消费者对驰名商标的信任, 扼杀了名牌的生命力, 给经济发展带来极大损害。

(2) 大量驰名商标被抢注。由于我国驰名商标制度不够完善, 加上厂商的商标意识比较淡致使近年来, 我国许多传统名牌商标被外商抢注或被抢注为域名, 其损失不得而知。

(3) 行业发展需要名牌。市场经济是在商品通过竞争而淘汰中进化发展的经济。驰名商标及其附着产品, 正是顺应所在行业或同类产品这一发展趋势, 自觉降低成本、提高质量, 以及采取其他措施赢得并长期巩固良好的信誉, 才能在众多同类角逐中脱颖而出。这场角逐本身就是行业或同类商品逐渐进化、提高档次的过程。因此, 驰名商标及其附着产品刺激了本行业技术水平普遍地、更快地提高。

(4) 参与国际竞争的需要。当今世界, 经济发达的美、日、德几乎包揽了国际上所有最驰名的商标, 驰名商标甚至成为一国经济实力的侧面表现。作为巴黎公约的成员国, 我国商标应积极申请国外注册, 逐步开创世界范围内的驰名商标。随着经济全球化进程的持续加快, 企业应更加重视驰名商标的积极作用, 充分发挥其作为无形财产权的巨大潜能, 以不断提高企业综合竞争力。

(5) 针对“驰名商标”的侵权严重。驰名商标具有普通商标无法比拟的信誉, 这就等于高额利润, 本身就易成为众矢之的, 成为侵权者最直接、最主要的目标。近年来, 市场上商标侵权大多集中在驰名商标上, 较之一般侵权, 这种侵权给商标所有人造成的损失也更大。

二、关于特殊保护的建议

对驰名商标的特殊保护区分为:对驰名商标的法律保护和驰名商标的市场竞争问题两个方面。

首先, 对驰名商标的法律保护, 源于《保护知识产权的巴黎公约》和trips, 主要是对注册原则和使用原则两种不同商标制度的协调, 侧重对未注册商标和对已注册商标的未注册相关商品商标被侵害的救济。这种救济遵循“不予注册, 禁止使用”。

为了适应WTO、与trips规则接轨, 适应我国社会主义市场经济发展的需要, 2001年12月1日的实施的新《商标法》对驰名商标保护做了明确规定, 2002年9月15日施行的《商标法实施条例》对驰名商标的认定原则、参考因素、认定方式进一步明确规定, 由国家工商行政管理总局审议出台并于2003年6月1日起施行的《驰名商标认定和保护规定》在驰名商标的含义、商标管理过程中驰名商标的认定程序进一步细化完善, 还对认定后的驰名商标的效力做了修改。依据以上法律规定, 工商行政管理机关主要致力于对驰名商标专用权的管理、维护驰名商标的环境秩序。而驰名商标之所以“驰名”, 依靠的是消费者的肯定和购买。

其次, 驰名商标的市场竞争保护。主要依据我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及2009年颁布的《反垄断法》等。驰名商标是否“驰名”, 依靠市场选择和认可, 而非商标管理机关代替, 所以商标管理机关应立足在反不正当竞争的基础上, 规范和引导企业技术更新、科学管理、产品质量、售后服务、满足消费需求, 保护商标信誉不受他人非法侵害, 又要避免某些企业借助政府认定“驰名”而促销, 忽略本企业内部竞争能力的锻造。做到维护商标权人合法权益, 制止不正当竞争。

由前所作现状分析可知, 既有的法律保护规定和市场竞争秩序, 还远远不能达到有效保护驰名商标的目的。

对驰名商标特殊保护最根本、最彻底的举措, 就是立法, 立法要从我国实际出发, 借鉴、吸收国外的成功经验, 建立起与国际通行做法衔接的法律制度。只有这样才能健全我国的驰名商标保护制度。

1. 关于认定机构的建议

我国驰名商标的认定主要分司法程序认定和行政程序认定。驰名商标的司法认定是我国驰名商标认定的新途径, 也是入世后我国在驰名商标保护方面取得的一个重要成果。有别于传统的驰名商标认定, 驰名商标的司法认定确立了以人民法院为主体、个案认定、被动保护为基本原则的驰名商标认定新机制。在此情况下, 我国的驰名商标认定制度呈现了以行政机关与人民法院双轨制认定的基本框架。作为一个新领域, 法院在处理涉及驰名商标侵权纠纷时不可避免地遇到了许多新问题, 如在具体审判过程中暴露出裁判尺度不一、程序操作不一等许多不足, 故而在相关当事人甚至法官中间引发了诸多疑惑与遗憾。因此, 进一步研究驰名商标的司法认定, 澄清模糊认识, 是规范驰名商标的保护工作的当务之急。

另外, 现行驰名商标认定未赋予仲裁委员会认定权。该规定在实践上和理论上有相应缺陷。具体分析如下:

(1) 仲裁委员会, 管辖商标纠纷在内的民事诉讼。而一旦涉及到某一驰名商标的权属, 仲裁机构无权确认, 中断该纠纷的仲裁程序坐待认定结果, 有碍效率。

(2) 驰名商标的显著性和名望, 随着时间推移可能淡化, 这使得商标局的认定效力与实际商标的名望可能不一致。由此可见, 驰名商标的确认之现实意义即在于商标权发生纠纷时, 换言之, (司法机关或仲裁委员会的) 驰名商标确认行为之现实意义就在于解决商标权纠纷的过程中。

(3) 从与国际惯例相接轨来考察。关贸总协定乌拉圭回合谈判的最后文件的知识产权分协议第41条的规定:“对于行政的终局行政决定……诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”第62条指出:“经本条第4款所指的任何程序做出的终局决定, 均应接受司法或准司法当局的审查。”实际上规定一切成员国商标的最终确认权属司法当局或准司法当局。可见, 赋予仲裁委员会商标认定权力是符合国际通行做法的。

2. 关于特殊保护的建议

(1) 建立绝对保护制度。驰名商标较之普通商标的特殊之处, 是其在消费者心目中的突出形象, 即见到或听到商标名称即可自然而然地想到其所附着的商品, 而这一公众头脑中的反应, 面对完全不同商品或服务上存在该驰名商标时, 无疑会起到误导作用。轻则大呼上当, 久则淡化其印象。危害了消费者的权益, 损害了商标权人的资信, 扰乱了经济秩序。因此, 对驰名商标的保护不仅基于混淆理论, 而且建立反淡化理论。禁止把驰名商标用于贬义的商品或服务, 禁止借助驰名商标作明示或暗示的有贬损含义的营销宣传。

(2) 建立驰名商标与著名商标分别管理制度。我国商标法规定了驰名商标制度, 应当由市场决定哪些商标是驰名商标, 认定原则是“被动认定, 个案处理”。而地方出于利益需要, 出现了政府机关把驰名商标作为“荣誉称号”主动授予个别企业, 于是省级评选、市级评选、甚至县级也评选本地名牌。这些做法有违《商标法》的规定和法理原则, 有地方保护之嫌。驰名商标除具有普通商标和著名商标的必备条件外, 还应有其特殊条件。这使其较普通商标及著名商标在注册时, 认定的程序更复杂、操作上更严格。而一经注册, 管理中遇到的问题多少有别, 采取的措施, 繁、简迥异。因此, 科学的做法是, 借鉴国外《商标法》, 区分驰名商标和著名商标, 由《商标法》统一规定认定主体、认定标准、认定程序。

(3) 限制以驰名商标为域名的抢注行为。由于缺乏处理域名和商标冲突的法律规定, 使得二者间冲突的解决缺乏有效途径, 对保护驰名商标不利。应当严格限制该种抢注行为, 以保护驰名商标, 促进有效鼓励和保护市场公平有序竞争。

(4) 采取加重处罚制度。我国有“重刑轻民”的传统倾向, 但在目前商标权的保护中, 则倾向“重民轻刑”。使得本已达到犯罪程度的商标侵权行为, 常常作为民事或行政侵权来处理。这样抓而不紧, 打而不力, 实际上纵容了商标侵权, 以至现在假冒伪劣盛行。因此, 有必要借鉴德国的做法, 一旦查出卖假货者, 就要罚他个倾家荡产。法律规定如此严厉, 自然没有人敢出售假货。

(5) 限制驰名商标转让。驰名商标, 因其持久的影响而形成公众心目中特殊的质量信誉, 一旦转让他人, 公众对其商标的信任未变, 对其商标的信任自然延续到所附着商品, 这实际上使收让人有借前人的名望利用公众信任之嫌。基于同样理由, 要严格限制其许可使用。事实上, 多数国家对驰名商标都禁止转让。对于许可使用, 则采取严格的审批、核准制度, 除双方签定许可使用合同外, 还必须经商标局核准, 并寓予以登记公告才生效。我国宜参照国际通行做法。

参考文献

[1]安青虎:驰名商标和中国的驰名商标保护制度-二[J].北京:中华商标, 2004.12.7

[2]安青虎:驰名商标和中国的驰名商标保护制度-七[J].北京:中华商标, 2005.10.32

[3]蒋志培:专利商标新型疑难案件审判实务.[M]北京:法律出版社, 2007.8

[4]郑成思:知识产权论 (第3版) .[M]北京:法律出版社, 2007.9

简析驰名商标的认定及法律保护 篇11

关键词：驰名商标；认定；法律保护

一、驰名商标的概述

驰名商标不是一种荣誉称号，更不是终生桂冠。在变幻莫测的市场竞争中，一个商标可能脱颖而出、广为人知，也可能一蹶不振，销声匿迹而被人遗忘。驰名商标所附的商品或服务具有稳定、可靠的质量品质，本身产生良好企业声誉，因而在市场中具有较强的竞争力。一个商标之所以驰名，与其在市场上的长期使用分不开。商标附置于商品、行销于市或借助广告宣传，公众无法得知，更谈不上熟悉一个商标，而使用的时间、范围、广告力度则直接影响商标的知名程度。随着社会经济的发展，驰名商标对企业和国家的意义也在不断加大，因而驰名商标的认定与保护问题得到更大的重视，国家在不断完善关于该方面的法律规定。

二、驰名商标的认定

（一）驰名商标的认定方式

驰名商标的认定和特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提，保护是认定的目的。《商标法》和《商标法实施条例》按照世界贸易组织贸易规则和国际通行做法，规定了对驰名商标的“个案认定”方式，驰名商标的认定是个案中查明事实、适用法律的前提，只有在案件需要并有当事人主张时，商标管理机关和人民法院才会先行作出认定。

“个案认定”方式可分为行政认定和司法认定。行政认定是指商标发生纠纷后，需要申请认定驰名商标的企业将相关证明材料报送工商行政管理局，经有关部门审查后对依法行政过程中涉及的争议商标做出是否驰名的一种认定模式。司法所认定是指人民法院通过审理某一商标纠纷案，对涉案商标是否驰名的认定模式。不管是行政机关还是人民法院的认定，都必须有当事人的申请，当事人未主张的，商标主管机关和人民法院不得予以主动认定。

个案认定的驰名商标只对该案件发生法律效力，此后再发生商标侵权纠纷时，曾作为驰名商标而受保护的记录可以作为重新认定的参考，执法机关应根据该商标当时的状况和案件的具体情况作出一定的判断。

（二）驰名商标的认定标准

（1）相关公众对该商标的知晓程度。该因素是认定驰名商标相应首要考虑的一项。相关公众在类似商品和近似商标判断中具有重要地位，认定商标是否驰名仍需以此为主观标准。相关公众应包括最终消费者、经营企业和有关人员。对某些专业性商品而言，其商标的知晓范围应扩大到同该商品有解除的公众范围之外。

（2）该商标使用的持续时间。商标持续使用的时间是认定驰名商标是需考虑的另一重要因素。商标使用的时间越长，说明该商标所标示的商品或服务的质量稳定、品质优异，由此使得该商标取得广大消费者的认可，在公众间产生相应的知名度。所以在认定驰名商标时，认真考察该商标在某一特定地域中持续使用的时间非常有必要性。但法律并没有规定统一的使用时间标准。

（3）商标的广告宣传。商标本身就是一种广告，商标作为一个商业标示，其注意力因素的特征非常明显，无论是在声音和外形方面，还是在含义方面，都便于消费者记忆和呼叫。现代传媒工具所提供的信息交流方式完全可以使一个未在当地注册的商标广为人知。所以广告宣传对于商品被公众熟知有着重要的作用，而宣传的广度宣传的质量对提高商品的知名度有着重要的影响。

（4）该商标作为驰名商标受保护的记录。我国对驰名商标的认定采用“双轨制”，即司法认定和行政认定并存。一个商标曾被法定行政机关认定为驰名商标或被人民法院在诉讼中认定为驰名商标而受到保护，可以作为认定驰名商标的因素之一来考虑。证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料对于认定商标驰名与否都有非常重要的参考价值。

三、对驰名商标的法律保护

（一）对未在我国注册的驰名商标的相对保护

《巴黎公约》提出保护驰名商标，其本意是保护未注册的驰名商标。驰名商标所有人可以通过商标异议或者撤销程序来对抗他人对冲突商标的注册申请，并可以禁止他人使用，这是对注册原则的补充。禁止使用的权力可以通过向法院提起民事诉讼或者请求工商行政管理部门查处的途径得以实现。

（二）禁止他人将驰名商标作为企业名称使用

驰名商标所有人享有绝对的专有使用权，他人将驰名商标作为本企业名称使用，可能会误导公众或者欺骗公众，给驰名商标所有人造成不良影响，并会损害驰名商标的信誉。

（三）禁止他人将驰名商标作为域名注册

随着社会的快速进步，侵犯驰名商标的形式日趋多样，侵犯领域也在不断扩展，因此，法律也要不断完善、不断进步才能避免不法侵害人钻法律的空子。电子商务产业的发展使越来越多的人进入该领域，他人将驰名商标注册为域名，容易使相关公众产生误认，侵害了驰名商标所有人的专有使用权，所以我国法律赋予驰名商标所有人可以向域名注冊机构申请撤销该域名注册的权力。

四、完善我国驰名商标认定与保护的建议

（一）完善驰名商标的认定标准

驰名商标的认定标准是认定商标是否驰名的重要因素，因此为避免因认定标准过于概括而使相同或类似案件在不同区域产生矛盾的认定结论，有必要将认定标准进一步具体化。通过立法规定将认定标准更加明确化和具体化，这样可以避免适用上的混乱，减少不确定性，使驰名商标的认定更加科学化。

（二）通过立法加大对驰名商标侵权的打击力度

任何权利都是有范围和界限的，商标权的界限是通过“制止混淆”和“反淡化”这两个标准确定的。法谚云：没有救济就没有权利。实践中，商标权受侵犯的方式多种多样：使用侵权、销售侵权、商标标识侵权、擅自更换商品商标，以及将商标当做商品装潢、包装，或者作为企业的商号域名使用，对于这些侵权行为，法律应当提供行政和司法的救济手段，加大对驰名商标侵权的打击力度，使商标权利人的权力能真正为其带来利益。

参考文献：

[1]招栩彤.论驰名商标的认定[J].群文天地，2012（19）：244-246.

[2]李茹.论驰名商标的认定和保护[J].商情，2014（16）：83.

论驰名商标的网上保护 篇12

关键词：网络,商标权,侵权,法律保护

一、关于驰名商标的网上法律保护的现状

目前我国学术界对驰名商标的概念、认定方式比较统一, 但对网络环境下驰名商标的法律保护的类型、范围和侵权责任等问题各学者的观点不甚丰富, 也没有系统的研究和资料作支撑。

我国相关法律文件关于驰名商标的称呼与用法有一个发展的过程。1982年的《商标法》与1993年修订后的《商标法》都未直接提到对驰名商标的保护, 在1993年的《商标法实施细则》第25条中则提到了“己为公众熟知的商标”。1996年国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》的发布使得“驰名商标”第一次以行政规章的立法形式出现, 而我国现行商标法 (即2001年10月27日修订的《商标法》) 则已正式采用了“驰名商标”的称呼。

2003年4月17日我国国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》 (以下简称《规定》) 也将驰名的范围限于“在中国”。驰名商标应是指一国范围内在相关公众中享有较高知名度的商标。它与狭义知名商标的区别在于知名地域范围不同。驰名商标的知名范围为一国范围之内, 相当于全国知名商标;而狭义的知名商标仅指在一定范围之内的某一地方知名的商标, 通常仅针对未经注册但经过使用而具有一定知名度的商标而言。

二、驰名商标网上法律保护的依据

随着我国经济的发展, 法律对私有财产的保护逐步加强。在2004年《宪法》修正案中打破了以往界限, 明确规定了对私有财产的保护, 这对包括驰名商标权在内的知识产权保护具有十分重要的意义。

Trips协议的签订通过行政、民事、刑事等法律程序加快了知识产权的国际保护进程。Trips协议对驰名商标实行跨类保护, 保护标准较高。驰名商标所有人的禁止权, 不限于类似商品的近似使用, 而是扩展到非类似商品的使用。Trips协议规定, 对与驰名商标冲突的已注册商标, 自该商标注册之日起5年内, 驰名商标所有人有权提出撤销该注册商标的请求;恶意使用或注册的, 则不受该时间的限制。

我国《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标, 误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用。”

《驰名商标认定和保护规定》对“相关公众”作了明确的规定, 突出了个案认定、被动保护的原则。个案认定、被动保护的原则, 即驰名商标只能在发生相关纠纷才能申请认定, 而且所认定的结论也只在该纠纷的解决过程中有效, 在其他场合并不当然有效。即使一个商标实际上是驰名商标, 也不能当然地宣称其为驰名商标, 而且没有相关纠纷的发生, 当事人不能申请认定其为驰名商标。根据该原则, 电视、报纸、广播电台播音中的“驰名商标”字样和声音的存在都是违法的。这些增强了对驰名商标的保护力度, 符合驰名商标国际保护的趋势, 为更好地维护驰名商标权人的权利奠定了牢固的基础条件。

关于网络商标侵权的判断标准, 即构成要件问题, 是一个非常重要的问题。因为行为人在实施了某种侵权行为以后, 只有在符合一定条件时才承担责任, 这些条件就是我们在这里所要论述的判断标准, 即构成要件问题。

侵权责任构成要件是对各种侵权行为责任所应具备的条件的高度概括, 合理的构成要件的确定和运用, 给司法审判工作带来了极大的便利, 它有助于司法审判人员在适当的归责原则的基础上公平合理的解决案件。由于归责原则的不统一, 所以侵权责任构成要件也随着归责原则的不同而有所差异。

随着社会的发展产生了过错推定责任原则。根据过错推定责任原则, 很显然在其构成要件中包含了“过错”这一要件, 只不过此种过错由法律推定, 无需受害人证明, 实行的是举证责任倒置, 如果加害人认为自己对于损害的发生没有过错, 则由其来加以证明。如果加害人能够证明自己对损害的发生没有过错, 则不需要承担责任, 只有在其没有办法证明自己没有过错的前提下, 即存在过错时才承担侵权责任。所以主张过错推定原则下侵权责任构成要件仍然是4个:违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系、过错。

再后来, 为了适应社会的发展, 出现了不以加害人过错为侵权行为要件的归责原则, 即无过错责任原则。如我国《民法通则》第106条第3款:“没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任”。此原则隐含的意思就是不管行为人主观上有没有恶意, 都要对自己行为所造成的损失承担责任, 因此, 无过错责任原则的侵权要件只有3个即:侵害行为、损害事实和因果关系。在对于不同归责原则下的侵权构成要件有所认识的情况下, 针对不同类型的案件, 要在结合案件本身的特殊性的基础上, 确定一个合理的构成要件, 为解决实践中经常遇到的同类纠纷会有很重大的意义。

参考文献

[1]王海燕.网络环境下商标权的法律保护[D].上海交通大学, 2006.[1]王海燕.网络环境下商标权的法律保护[D].上海交通大学, 2006.

[2]张玉敏, 主编.商标保护法律实务[M].中国检察出版社, 2004.[2]张玉敏, 主编.商标保护法律实务[M].中国检察出版社, 2004.