合同主体论文

合同主体论文（精选10篇）

合同主体论文 篇1

一、目前我国的集体合同签订所遇到的问题

职工工资的发放与否直接关系着职工整个家庭的生活, 要保障职工的利益必须从基础抓起, 而签订的劳动合同是职工维护自身利益最好的武器, 所以必须保障劳动合同的效力与执行力。签订主体范围身份的适当是保障集体合同发挥最大功效的基础和前提。根据我国《中华人民共和国劳动合同法》和《集体合同规定》集体合同的主体是职工与单位, 由本单位的工会代表职工与单位签订。从法条上我们可以很容易看出, 职工需要与单位有一定形式的组织联系, 代表职工签订集体合同的组织必须是本单位的组织。那么职工是否可以通过单位之外的其他的组织与本单位签订集体合同, 增强对自己权益的保障呢?尤其是对于那些拥有自己组织的雇员, 这种保障作用尤为重要。目前我国的法律还没有做出明确的规定。既增加了劳动签订时的难度, 也降低了劳动合同作为维护劳动者合法利益的武器的执行力度。

二、解决集体合同签订问题的建议

(一) 从协商主体方面探讨解决问题的建议

在协商主体方面我们可以借鉴很多国外的成功经验, 这方面澳大利亚做的就很出色。根据澳大利亚的实践经验来看, 能代表雇员与雇主谈判的组织要宽泛和多样, 只要雇员与组织之间具有成员关系, 不须与雇主有任何形式的联系, 这些组织就可以与雇主签订集体合同。雇员不但可以通过本单位的工会还可以通过自己所隶属的组织来对抗单位, 增强了雇员的力量, 更有利于维护雇员的利益, 另一方面由于组织与单位无任何的联系, 也就不会有什么偏袒维护或私利因素, 组织的利益来源于其成员的依赖, 所以组织比工会会更公正的维护自己成员的利益。虽然有时候也会出现工会与组织的分歧, 影响实际执行的效率的情况。但从维护雇员的利益角度, 这种做法还对雇员比较有利的。分析澳大利亚的实践我们得出, 澳大利亚的实践经验是值得我们借鉴的。多种社会组织都可以代表被雇佣方与雇主谈判、协商和签订劳动合同。主体的多元化代表利益的多元化, 会促进各方利益之间的相互制约平衡, 最终结果是促进职工利益的维护。当然利益的多元化也会带来某些意见之间的分歧, 在此基础上我觉得为了避免分歧, 提高执行的效率, 可以由先与单位商议的组织与单位签订集体合同, 其他组织对于其中不合理的部分可以与单位与前一组织商讨更正。这样一来我们也就可以有效地减轻某些单位的签订主体错位的后果, 在职工毫不知情情况下工会与单位签订的集体合同还需要经过组织的检验, 更好地维护了雇员的利益。集体合同牵涉众多职工的切身利益, 在签订时一定要尽量考虑到各种情况, 维护各方面的利益。

(二) 协商代表的产生方面探讨解决问题的措施

集体协商是签订公正合理的集体合同的基础, 集体协商的代表则是确保集体协商公正合理的基础。根据集体合同规定, 职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的, 由本单位职工民主推荐, 并经本单位半数以上职工同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。从这条规定来看我们能看到一些不妥的地方, 首先, 从工会的组建来看就掺杂着有些不民主因素, 有些企业或多或少的干预着工会的组建, 进而间接影响着协商代表的产生, 影响着集体合同的公正性;第二, 职工的首席代表是本单位的工会主席, 这就涉及到了工会主席的产生的问题, 根据《中国工会章程的规定》并没有将企业的领导人员或者与管理层有密切联系的深的管理层信任的人员排除在备选人行列, 加上前面分析的单位干涉工会组建的弊端, 这样很可能就会出现这样一种局面企业的领导人员担任工会的主席等重要职务, 或者与企业领导人员有密切关系的人员担任工会的重要职务, 参与到协商过程之中, 这样就大大限制了协商代表人员的独立性, 并且从规定上我们还可以看到工会主席的福利待遇是由单位提供的, 协商人员的自由度大打折扣, 无论哪种情况都不利于职工利益的维护。针对这个问题我们可以直接规定集体协商的代表由本单位的民主推荐, 充分反映民意, 避开工会指定这一环节, 减少单位对集体合同的干预度。针对第二种情况我们要坚持工会主席由职工大会民主选举产生, 明确将单位的领导人员排除在备选人之外。最主要的是工会的独立性问题, 是否独立是其能否为雇员谋取利益的关键。若其经济来源依靠与单位的拨款, 怎么可能让其与单位对抗来为雇员谋取利益。发言权的独立来自于经济的独立, 没有经济的独立, 所谓的一切独立都是空谈, 不可能真正落实到实处的, 为使协商主体能真正代表集体劳动者的利益, 签订出更加公平合理的集体劳动合同, 更好的促进集体劳动市场的发展。为此, 我们可以从开源节流两个方面来思考, 一是从节流方面来说要精简工会的人员, 增加工会人员的危机意识, 并把裁剪工会人员的权利真正的赋予劳动者, 增加工会人员的责任意识, 同时也可以增加职工的安全感和参与感, 根据择优原则, 既可以提高会员质量, 又可以减少支出, 还可以提高职工的安全感与归属感, 提高职工的工作积极性。二是从开源这一方面来讲政府可以设定适当的工会经费, 增强工会的经济独立能力, 经济的独立才可以带来地位的独立, 能力的独立, 意见的独立, 以增强工会的独立性, 更好的维护职员的利益。

(三) 发挥监察部门的作用

在集体合同签订主体内部人员优化的同时, 不要忽略外部的刺激激励, 要内外互动, 提高集体合同签订主体的质量, 从而使得签订的集体合同更加的趋于完善。在这一方面有些国家做得就非常的出色, 分析研究一些成功的案例得到一些实践经验, 也许会对我们的研究有所帮助。一些非洲国家 (曾是法国的殖民地, 公司制度深受其影响) 的劳动监察发展模式不错有可以借鉴的地方, 在集体合同的订立过程中发挥劳动监察部门的作用, 劳动监察部门代表政府参与到集体协商的过程之中, 这样一来一是可以减少审批的时间, 二是以第三者的身份监督双方的协商与谈判, 公正的维护各方的利益。我们的公司监督管理模式也可以借鉴这样的经验, 劳动监察部门不再单单是事后的形式性的监察。劳动监察部门可以代表政府参加到集体协商的过程之中, 促进监察部门对集体劳动合同的全面了解, 可以更加细致的了解劳动合同所牵涉的各方利益, 更加全面的做出综合判断, 既可以减少审批时间还可以提高审批的效率。另外, 由于监察部门没有什么利益牵涉是完完全全的第三者, 不会被其中的利益所牵绊, 可以更加公平独立的发表自己的意见, 不偏不倚可以公正的维护各方的利益。提高集体合同的可执行性。

三、结语

综上所述, 我们探讨了集体合同的签订所面临的主体方面的问题, 分析了其他组织是否可以与单位签订集体合同, 协商的主体问题, 增强工会的独立性以及监督部门是否可以参与到协商过程之中等问题。研究了一些外国成功的实践模式, 借鉴其中成功的实践经验, 结合自身的实际问题, 适当的提出了一些解决问题的方法, 从集体合同的源头———签订主体方面促进集体合同的发展完善, 增强对职工对集体劳动者的保护力度。

参考文献

[1]陈荣书.发挥工会作用不断推进集体合同制度建设[N].中国劳动保障报, 2014 (4) .

[2]黄瑞鹏.关于推行集体合同制度的思考[N].中国旅游报, 2014 (2) .

[3]廖建辉.简析劳动合同与集体合同的异同[J].新疆电力技术, 2011 (3) .

[4]薛春丽, 埃勒克斯洛.借鉴澳洲法律完善中国集体劳动合同立法[J].比较法学研究, 2006 (4) .

[5]高海永.我国集体合同制度存在的问题及其完善建议[J].商丘职业技术学院学报, 2014 (1) .

合同主体论文 篇2

甲方：

乙方：

合同签订地点：

明确责任，承包主体协议，互相配合，圆满完成本项目的主体施工任务，双方在平等自愿的基础上经商，公平和诚实信用的原则，就来项目协商一致，订立协议并共同遵照执行。

一、工程概况：

1、工程名称：

2、工程地点：

二、工程范围：

构墙砌体，外架、零建、主体内其他零星项目的修饰等。

三、工程

1、开工日期：

2、竣工日期：

3、期间如遇变更、特殊情况经甲方和监理签字认可以工期可相应顺延，若由于乙方原因造成的误工，每延误一天罚款元。

四、质量要求：

按GB50372-2001的有关标准进行验收，质量等级为合格，并要求一性达标，必须按照技术要求操作，必须配合水、暖、电、消防班组的工作，该留的洞口必须留好，凡因返工造成的质量问题，一旦建

设单位、监理、总承包单位下达该施工队时清场通知，甲方所有的经济损失（含材料和人工费，均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任，包括前期工程款一并扣除）。

每月工程款必须过现场所有管理人员审批，如果出现质量不合格，技术负责人不批，乙方自行负责。

五、承包方式及价格

1、按设计建筑面积算

2、承包单价，每平米元

六、结算及付款方式

1、按核算工程量，经监理、质检、项目技术负责人验收每项月进度段合格后，工序全部完后，按每个月完成的工程结算，余款待工程全部完成并验收合格后，总决算扣出保修款天支付。

七、材料、设备供应

甲方提供钢筋、模板、混凝土、架管、卡子、水泥、砂石、水、电、密目网。

乙方提供塔吊、施工电梯、搅拌机、施工车辆、三级箱、电缆、照明灯具、安全帽、安全带、水桶、铁锹、筛子、小型等施工用具全部由乙方自行备齐。

八、安全及文明施工管理质量

1、乙方必须严格执行有关安全施工的规章制度及操作规程，遵守施工现场规范标准，因甲方包工程费用中包括人身安全费，因此由乙方自行投保，一切安全责任及相关费用全部由乙方承担。

2、乙方必须节约用料并常做机械设备的清理、保养，保持现场宿舍及食堂的卫生清洁，若有违反按情节轻重处以罚款。

3、必须听从指挥，如果出现安全、质量、进度、返工、停工后果乙方自负。

4、进场钢筋、卡子、乙方不清不收拾，造成返回不够，由乙方自负。

5、如果乙方不按照技术交底操作，出现质量问题，定期不整改一旦停工或清撤出场，所有后果由乙方全部承担。

6、甲方所下达的任务不能在定期内完成，扣乙方本月工程进度款30%。

7、对由乙方出现质量、安全问题一时停工清场，甲方不付任何款项，造成返工影响进度，甲方核算材料款从乙方进度款中扣除。

8、砌体中不允许有架眼洞，交与抹灰工。

9、所定开会之日，施工队各班组必须到时参加，迟到、缺席罚款100～1000元。

10、不听从管理人员安排、管理影响进度、质量、安全并无理取闹，野蛮施工，情节严重请撤止出场，轻的罚款处理，甲方不付任何款项。

11、堆放材料部位随时自觉清理，如不清理，发现一次罚款1000元。

12、二次运输路上落地灰或混凝土当时必须清理，如不清理和及时用掉，发现一次一处罚款500～1000元。

13、各施工组在施工中不按程序报验监理、质检、技术负责人不认可验收，一发后果由乙方自行承担（含材料费）。

九、成品保护：

施工现场所设置的标牌、配电箱不得粘污或损坏别人作好成品，谁施工段出现损坏谁负责，并得罚款处理。

十、附则

1、本协议一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力（本协议自签订日起即可生效）

甲方(签章）：乙方(签章）法定代表人：法定代表人： 授权代表（签字）：授权代表（签字）：

合同主体论文 篇3

关键词：行政合同；行政主体优益权；公共利益

一、行政合同中行政主体优益权的内涵及存在的必要性

1.行政合同中行政主体优益权的内涵

行政合同是随着社会的日益发展，为适应新型的行政管理创设出来的一种新的行政管理合同。关于行政合同中行政主体优益权的内涵，不同的学者有不同的认识。从不同学者的认识中大致归纳，行政合同中行政主体优益权应该包括以下几方面：第一，以保护公共利益为基础，行政合同中的行政主体优益权中的行政主体要以保障实现公共利益为订立合同的目的；第二，享有行政合同中行政主体优益权的主体必须是行政主体；第三，行政合同中行政主体优益权，是一种具有强制性的权利。它实质是一种对双方相对人都具有强制性，而不单单针对相对方具有强制性。

综合上述观点，我们认为行政合同中行政主体优益权的内涵是指行政主体基于行政法律或行政合同条款的规定、约定所单独享有的，为保障和实现公共利益，更好的行使行政职能的一种具有强制性的权力。

2.行政合同中行政主体优益权的存在必要性

行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主体优益权。为更好实现公共利益，保护行政合同在履行的过程中公共利益的安全，行政优益权必须存在。随着社会的发展，人类文明的进步，行政合同为更好地适应现代社会行政管理的需求在实践中运用。具体表现是行政合同将行政手段与市场经济有效结合，很好地适应社会实践管理的需要。行政合同是以保障和实现公共利益为宗旨而签订的为行政合同的一种，是为了实现公共利益而存在的。总之，行政主体的优益权是保证行政手段与市场结合的有效方式。

二、我国行政合同中行政主体优先权存在的主要问题

我国行政合同中的行政主体优先权存在的主要问题，首先是缺乏完善、统一的法律法规规定。在我国关于行政主体优先权的概念，没有统一的法律法规，只是散见于行政主体优先权的相关规定中或者部分学者有不同的表述，但始終没有统一的界定。其次是实践中存在的滥用行政主体优先权的问题。例如在订立行政合同中不正当行使行政优先权和应当行使而不行使的消极不作为现象。行政主体滥用权力，侵犯相对人的合法权益，行为具体表现在：有的行政机关在订立行政合同时，自恃行政权，剥夺相对人对合同的自由选择权，损害相对人的合法权益；有的行政机关，在行政合同中超越权利，混淆自身利益与公共利益两者概念，以自身利益取代公共利益，从而追求其个人利益的最大化而枉顾公共利益，严重损害国家公权力形象和相对方的合法利益。

三、我国行政合同中行政主体优先权的法律规制方法

在分析了我国行政优先权存在的主要问题及其成因后，对行政主体优先权如何加以有效地规制，是当前面临的重要问题。

1.制定专门统一的法律法规

我国没有专门的行政合同法关于行政合同中行政主体优益权的系统规定。由于缺乏系统完善的立法，因此在行政合同履行过程中出现问题，无法有统一的依据进行解决。因此，我国要想构建体系化的行政合同中行政主体优益权制度，首先必须在明确行政合同中行政主体优益权的法律上地位。这就需要通过制定统一的行政合同法来对行政合同及行政合同中的行政主体优益权从实体上和程序上两方面加以规制。总之，只有对行政合同中行政主体优益权明确其法律地位，加以规范和限制，才能使行政主体优益权有得以良性发展。

2.制度完善

（1）协商与听证制度。协商制度是行政主体优先权的正确行使的保障，协商的实质就是遵循合同的自由合意的精神，通过建立协商制度，保证行政合同从本质上符合合同的根本要素，让相对方达成合意。若公共利益、合同当事人的利益关系有冲突时要及时协商调整。构建听证制度实质是控权。由于行政主体优益权是行政主体的公权力一方，因此有必要采取听证制度加以监督。若行政相对人对于行政主体有异议，有权向行政主体陈述意见为自己辩护。

（2）事先公告、公开制度。公开制度，也称公告制度，是行政机关把与行政合同的有关事项及时通知对合同有意向的人，其目的使行政合同的签订与履行处在完全公开和透明的状态。可以使相对人了解各个环节，防止在行政合同签订与履行过程中行政主体滥用行政主体优益权，防止有人“暗箱操作”，防止行政主体消极行使。公开制度的价值之一就是保障行政主体优益权的正当行使，以实现公共利益为目的，保护相对人的合法权益。

3.健全救济制度

设立行政合同中行政主体优益权的救济制度是为了提供受损利益一方的保护制度。由于行政合同中行政主体优益权本身的运行规则存在某些漏洞或者缺陷，有时行政主体行使的行政主体优益权可能无法对相对人的进行有效约束，无法完全弥补相对人给公共利益造成的损失。所以给行政主体也设置相应救济途径，可以发挥行政主体优益权在行政合同中更好的作用。我国现行的行政主体优益权救济制度还不完善，因此要对我国行政主体优益权的救济制度进行完善。

（1）行政合同中行政主体优益权非诉讼的救济途径。通常，我们想到对行政合同中行政主体优益权的救济可以诉诸于法院，通过司法途径才能得到解决。但是当行政优益权行使出现不协调时，我们还可以通过非诉讼的途径来解决问题。例如在解决行政主体优益权产生的纠纷就可以适用协商、仲裁等非讼救济，原因是行政合同是属于合同双方自由合意，具有私法性质。

（2）行政合同中行政主体优益权诉讼的救济途径。诉讼救济也称为司法救济，在诸多救济中，诉讼救济是最终救济。同时，诉讼救济原则也是法治国家的基本原则。它对行政主体优益权的实体和程序合法都要进行审查。我国在审判过程中对行政主体优益权进行审查时，对于行政合同中行政主体优益权案件的审判依据的范围，除了公法规则之外，某些私法规则也可以纳入审判依据的范围，这是借鉴国外的相关经验，多元化审判，更加合理和科学。

参考文献：

[1]张超.试析行政合同中行政主体优益权的法律规制[J].职工法律天地：下，2015（1）：132.

[2]王寨华.行政合同法律救济及对优益权的法律规制[J].南京财经大学学报，2014（5）：83-87.

合同主体论文 篇4

一、中超联赛联转播权销售回顾

中超联赛是由甲A联赛改制而来,其转播权的销售可以回溯到1994 年,当时中国足协与CCTV签订了一份为期5 年的甲A联赛转播协议。1999 年,中国足协又与CCTV签订了一份为期3 年的转播合同,CCTV以1100 万的价格买下了未来3年中甲A联赛78 轮比赛的全国独家直播的首选权。同时,各支参赛球队也开始出售足协未出售的自己主场比赛的转播权。2002 年,足协对甲A联赛的转播权销售方式进行重大改革。首先,将转播权进行集中销售,并禁止俱乐部出售自己主场比赛的转播权。其次,将转播权进行分类,将转播权按内容分为新闻报道权、赛事集锦权和实况转播权。足协与地方电视台就转播协议很快达成一致,但其与CCTV的谈判却是一波三折,最后终于在2002 年下半年订立转播合同,此时当年联赛只剩下19轮比赛。

2004 年甲A联赛改制为中超联赛,上海文广公司与中超公司签订一份价值1.8 亿元的转播合同。通过签订合同,文广公司得到了2004—2006 年共3 年的中超联赛所有场次的转播权。2007 年,文广公司再次与中超公司合作,以7000 万的价格购买到中超联赛未来五年的转播权。而CCTV从2007 年开始,每年进行一次购买。

二、中超联赛的赛事转播合同关系分析

合同关系包括合同的主体、合同的客体与合同的内容。对合同关系的分析,可以帮助我们更加清楚地认识中超联赛的赛事转播合同,明确合同的当事人及当事人的权利义务关系,在实践中运用统一的法律法规来对合同的买卖过程中出现的各种问题加以调整。

1、中超联赛转播合同关系的客体

合同关系的客体,也可以称为合同的标的,是指合同关系中权利义务所指向的对象(又称为给付),是债的内容所要求的债务人的行为(称给付行为)。在有的合同关系中,除了作为客体或标的的行为之外,还可以存在具体的物,称为标的物,是债务人行为具体作用的对象,实为给付的标的。在中超联赛赛事转播合同当中,即存在标的物。这一标的物即是转播权,合同中的标的就是基于转播权转移的给付行为。要对中超联赛赛事转播合同的法律关系中的客体进行分析,最重要的就是要明确转播权的法律性质,在确定了转播权的法律性质基础上才可以进一步确认中超联赛转播合同的性质。

(1)体育赛事转播权是一种基于契约而形成的财产权。关于体育赛事转播权到底是一种什么样的权利,国内外的学者虽然做了大量的研究但还是没有统一的认识。在美国这个职业体育最发达的国家,普遍认为体育赛事转播权是根据契约而产生的一种民事权利。笔者赞成这种说法。从世界范围来看,对于体育赛事转播权的权利主体,除了法国与意大利对其有明文规定以外,包括我国在内的世界各国均无明文规定。在这种情况下,《奥林匹克宪章》作为奥运会乃至奥林匹克运动的宪法性文件,是国际奥林匹克委员会(以下简称国际奥委会)与其会员间统一订立的契约。在《奥林匹克宪章》中明确规定了国际奥委会拥有奥运会的赛事转播权。那么在国际奥委会的各个会员接受《奥林匹克宪章》的同时,实际上就意味接受了参加奥运会时的赛事转播权归国际奥委会所有权,就是在合同法上“达成合意”、“合同成立”,因此,体育赛事转播权应属于基于契约而形成的民事权利。

1938 年美国棒球职业联盟的“匹兹堡运动公司诉KQV广播公司案”中法院改变了对体育比赛转播权的属性的看法,承认了体育转播中存在财产权,因此具有里程碑式的意义。尽管该案判决发生在70 多年前,但直到今天仍然界定着体育比赛转播中的财产权。

由此,我们认为体育赛事转播权是一种基于契约而形成的民事权利中的财产权。其权利主体则是根据比赛的各个行业的自治章程来进行确定的。

(2)中超联赛赛事转播合同是买卖合同。对于中超联赛转播合同,笔者希望可以找到一种与之相符的合同法规(有名合同)加以规制。而在《合同法》及相关法律法规中,最与之相符的是买卖合同。我国《合同法》第130 条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”在上文叙述中,我们明确了转播权是一种基于契约形成的民事权利中的财产权,那么,可以将转播权看做是一种无形资产,即其可以作为标的物进行转移。《合同法》第132 条第一款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”显而易见,中超公司是对转播权有所有权和处分权的。除此之外,中超联赛转播合同还符合买卖合同的一般特征,即其是双务合同、有偿合同。所以,我们应当认为中超联赛转播合同是买卖合同。

2、中超联赛赛事转播合同的主体

合同关系的主体,也称为合同当事人,是指缔结合同的双方或者多方民事主体。在第三人利益合同中,虽然享有利益的是第三人,但该第三人却不是合同关系的主体。因此还需要进一步明确中超联赛赛事转播合同中的主体与第三人的关系。

首先要明确中超联赛转播权归谁所有。据上文分析,转播权是依契约而形成的民事权利。我国的足球自治协会是中国足球协会,其颁布的《中国足球协会章程》(2005 年版)第49 条规定:“本会为中国足球运动的管理机构,是本会管辖的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者。这些权利包括各种财务权利,视听和广播录制、复制和播放版权,多媒体版权,市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等……本会根据需要采取以下方式使用赛事权利:独自使用赛事权利;同第三方合作使用;完全通过第三方来行使权利……本会会员协会是其管辖范围内的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者……本会保障和维护中国足协、会员协会在组织比赛时所产生的商务资源权利,保障和维护俱乐部自身拥有及参加比赛时所产生的商务资源权利。”在这一规定中,罗列了中国足协的各项权利,虽然没有明确转播权,但是“各种财务权利”已将其包括在内。在此不仅明确了转播权归属于足协,而且还明确了使用权归足协所有。但在其后几个条款中又提及“本会会员协会是其管辖范围内的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者”。这样看来,好像转播权又是各个成员的。根据章程中的规定,赛事转播权是归中国足协与各参赛俱乐部共同拥有的。

2004 年甲A联赛改制为中超联赛,足协与当年参与中超联赛的16 支俱乐部共同出资成立了中超联赛公司,对中超联赛进行运营,收入按股份进行分配。因为赛事转播权是属于足协和俱乐部的,中超公司与足协以及各出资俱乐部之间的关系实质上是一种委托的间接关系,所以,在整个赛事转播合同当中,赛事转播合同的主体应当是中超公司与媒体,而足协与中超公司的出资俱乐部是合同的受益第三人。

3、中超联赛赛事转播合同的内容

合同的内容即是合同当中对双方当事人具体的权利与义务的规定。在中超联赛赛事转播合同中,规定中超公司通过对中超联赛的运营,组织比赛,为媒体提供相应的转播对象,媒体通过支付价款来取得转播权。

三、中超联赛转播权买卖双方的权益保障

中超联赛发展至今,涉及转播权影响最大的事件莫过于2008 年武汉光谷的退赛事件,作者就此案例进行分析,并对如何保护合同主体的权益提出建议。

1、转播方的权益保障

由于武汉光谷退赛事件的发生,使得中超联赛比赛场次比预先确定的场次减少了12 场,造成了中超公司的违约。根据《合同法》第107 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”中超公司应当承担违约责任,承担违约责任的方式包括三种:继续履行、采取补救措施和赔偿损失。这三种方式中,继续履行已不可能,所以只能对后两种方式进行探讨。中超公司在2008 年的电视转播方面涉及到两家转播公司,即上海文广公司和CCTV。在上文叙述中已经明确中超联赛赛事转播合同是合同法当中规定的典型合同中的买卖合同,根据《合同法》分则第九章的内容来依法追究中超公司的违约责任即可。但是,笔者要说明的一点是,在退赛事件发生后,受到影响最大的还是中国足球本身,作为围绕在中国足球身边的各方人士应当在这个困难的时候给予中国足球更多的帮助,允许中超公司更多地使用继续履行和采取补救措施的办法来承担其应付的违约责任,以体现更加强烈的社会责任感。例如,可在预订转播武汉队比赛的时间段转播中超联赛的其他场次的比赛,并由中超公司适当地赔付少量的违约金。

2、中超公司的权益保障

在武汉光谷这一退赛事件中,中超公司作为违约方,似乎不存在权益保障问题。其实不然,一方面,武汉光谷的退赛是其个体行为,由此导致整个中超公司受到损失;另一方面,在退赛事件发生之后,与中超公司合作的CCTV宣布无限期停止转播中超联赛,使得中超联赛受关注度大大下降,虽然有文广公司与其合作的各个地方频道继续转播,但CCTV在国内的影响力远不是任何上星电视台的影响力所能达到的。对于武汉光谷退赛行为给中超公司造成的损失由于不属于合同法所规制的内容,本文在此不进行展开论述,重点要通过合同法来分析CCTV这一行为所产生的问题。

主体木工承包合同 篇5

内部经济责任承包协议

发包方：（简称甲方）承包方：（简称乙方）为确保项目部计划的实施，明确承包任务、职责、内容，发挥班组的劳动积极性，现将工程的木工支模工作，以包清工形式承包给乙方施工，经双方商定，特订立如下协议，以资共同遵守。

一、承包范围、工作内容

l、工程承包范围：按建施总说明的建筑面积计算，本工程所有图纸及联系单内及施工现场范围内的木工模板工程。

2、工作内容包括：场内操作棚搭拆、场内水平、垂直运输、搭拆模板承重架[包括钢管切割(切割片由甲方负责)、模板制作、安装、加固、拆除、清理、刷隔离剂、轧头、对拉杆、螺帽、垫片的回收和修整、预留洞口(包括安装所需的预留洞口，指用木模施工的洞口)压顶梁、小型预制件模板制作、预埋件安装工作、落手清、炸模后凸出部分的凿平，以及施工缝等处钢丝网安装等。

结构完成后支模材料及附件必须经清理后吊运至地面，按甲方指定的地点分类堆放整齐。场地上的木工班作业垃圾如木屑、碎板条、块等由木工班及时清理吊运至甲方指定的地点。

当场地清理时各方的垃圾或施工材料混放时，乙方不得找任何借口推脱不先清理，若额外产生点工，按合同点工处理。

3、乙方必须合同要求人数进入甲方指定的场所正常开工。

二、单价

根据以上工作内容和达到合同要求的工程质量，按工程建筑面积每平方米计算。此单价还包括支模所需的铁丝、铁钉、锯片等辅助材料的费用，以及本协议内所确定的其他费用；如建设单位或因特殊情况而工程停建时价格不变，工程量按实际完成部位结算。

三、质量要求

1、乙方必须按图纸和国家规范标准施工，确保本工程目测、实测在结构验收时一次性达到优良的质量要求，并且实测实量符合施工规范和设计要求。

2、施工前，必须上报管理人员名单，支模施工方案及质量保证措施，组织精干的场指挥人员，精心施工，确保甲方下达的指标按期完成。

3、砼浇捣时必须在木工班管理人员的带领下有专人值班，跟随浇捣班，不得随便离开，否则发现一次，罚款 200元。由于支模引起砼变形或炸模现象而返工的损失均由乙方承担，并按每处进行罚款。

4、乙方保证砼接缝平滑无明显漏浆现象，主要部位如柱和梁交接处、楼梯施工缝、楼板、梁施工缝接缝、楼梯平台角柱、栏板与楼板外侧接缝等均用泡沫胶条或其他可代用材料处理。墙、板模板接缝整齐、预留洞口垂直平整无炸模现象、梁底处阳角、柱阳角、预留洞阳角等无炸模现象、构造柱与砖接槎整齐，接槎处嵌泡沫胶条，柱子

一次性定形部位的模板按缝不能超出2毫米，水平模板接缝不能超出

1．5毫米。

四、安全生产、文明施工

1、乙方必须严格执行安全生产的操作规程，遵守安全生产六大纪律、十项安全技术措施，牢记安全生产“十个不准”，坚持“安全第一，预防为主”的方针，实行“安全标准化”示范工程管理，杜绝安全事故的发生。

2、开工时新工人进场前均作安全教育，完成甲方所发的安全技术交底资料及考试卷，并登记好安全技术教育者名单，上报给甲方。

3、乙方必须设专职安全员一名，负责安全生产、文明施工，并对全部工人进行安全生产技术交底。木工班长、安全员定期召开安全生产、文明施工会议，并作会议记录，呈报甲方。设专职文明施工管理人员一名，负责后勤，配合项目部的文明施工管理工作。

4、坚持文明施工，及时做好“落手清”工作，搞好宿舍及包干区范围清洁卫生。不随地大小便，寝室内不准烧电饭锅、热得快、电炉等用电量较大的电器。未经项目部同意，不得私自开火，违者按有关条例予以处罚。

5、若发生工伤等安全事故，经调查后，属乙方原因造成的，由乙方承担—切经济与法律责任；如属双方责任，医药费在1000元以下，不予报销；1000元以上酌情处理。

6、在现场作业层，禁止放置木工锯机进行现场切割加工，如确因施工需要必须经甲方批准同意，并办理好安全、消防等手续。

五、工程进度

1、乙方应根据施工实际情况，配备足够的管理和操作人员，进行昼夜分班施工，在高峰期必须保证施工人员有30人以上，管理人员有1人以上。

2、乙方应确保项目部编制的总进度计划，在规定的期限内完成，以便和其他工种衔接。服从项目部根据工程进度需要按各部位划分的施工进度要求通知单组织施工，并无条件接受通知单要求的奖罚措施。

3、如因工程需要必须保证雨天、节假日、夜间正常施工。

4、在主体施工中，专门落实1名施工人员配合项目部放样及复核工作。

六、机械设备、劳保用品、其他机械用具及零星点工

1、木工工程所需的机械没备，木工锯机、平板压刨机、工具均由乙方自理，如属甲方提供部分设备，在使用过程中的配中的配件更换由乙方负责．保证所有机具能符合安全规范，可以正常使用。

2、劳保用品(包括雨衣、手套)由乙方自负。

3、轧头损耗按2％、山形卡损耗按3％计，小于或超过上述损耗数，按工班工程量分摊以市场价奖罚。

4、本工程所需要而不属承包范围的木工工人工资，按每小时4元计算，不作调整。乙方必须服从从项目部统一调派，不得因工资高低或其他借口而拒绝作业。

八、付款办法

在结构主体验收后付至80%，（但前提是必须做好做完，乙方在本工程中的所有事务后），如乙方需中途借款，由工班长向所在栋号的施工员书面申请，栋号施工员签字后报请项目经理批准。再到项目部财务人员处领取。剩余款在工程竣工验收后45天内付清。

九、奖罚措施

l质量奖罚：若乙方不能遵守合同内的各项质量要求，造成中间结构验收的目测，实测、实量等检验项目达不到结构验收质量要求的，除扣本合同余留款作罚金外，并承担返工所引起的一切费用。

2、为保证工程质量，乙方必须及时清理楼板、隔离剂等，如不执行，则按每平方罚0．5元，当月执行。

3、工期奖罚：凡乙方不能完成由项目部编制的工程总施工进度计划的，除赔偿其他工班的误工费外，还需承担每天500元的罚款。

4、乙方不能随意锯短；大板小用、模板打洞，发生该类情况时，乙方赔偿甲方的一切损失；如确需要锯短、小用、打洞时必须先经过甲方同意后方可实施，否则，处以罚款300元/次。

5、乙方的质量不符合技术交底或企业、国家标准时，甲方管理人员有权根据情节轻重进行罚款；造成返工等损失时，加倍赔偿甲方损失。

6、其他奖罚：根据项目部的各项制度或会议纪要、双方承诺等执行。

十、其他

l、乙方承包后，不得借故价格高低、施工困难等原因而中途终止合同，否则罚没保证金和工程余款。如确因乙方施工质量与进度达不到甲方要求，甲方有权终止合同。

2、乙方必须遵守工地各项制度、条令，严格服从甲方的统一调遣、指挥，时刻维护企业与工程的信誉，对违反者而造成经济损失的，全部由乙方承担赔偿责任。

3、乙方落实专门施工员，未经甲方同意不能随意调换。

4、乙方负责急用材料卸车工作，甲方不承担费用。

5、乙方应教育职工在施工时做好其他工班的成品保护工作，如已浇捣的混凝土等，若在混凝土表面有乙方工作人员踩留脚印的每只罚10元，在当月执行。

十一、协议生效后，如乙方以各种理由中途退场，则甲方有权按乙方已完成的总工程量的70%给乙方结算，乙方不得有异议。

十二、本工程木工班施工人员需办理政府规定的各项应由班组承担的手续费用诸如参加养老保险的费用，应由乙方承担；所有对外办理的证件如暂住证等费用匀由乙方自行承担。

十三、未尽事宜双方协商处理。

十四、本合同一式三份，甲方执二份，乙方执一份，经签字盖章或手印后生效，具有法律效力。

甲方乙方

负责人签字：负责人签字：

国际贸易合同主体欺诈及对策研究 篇6

一、国际贸易合同主体欺诈的形式

在国际贸易行为中, 参与者多种多样, 其中不乏负债累累的贸易骗子, 被欺骗的当事者无处索赔, 其中以公司为主体的欺诈形式如下。

(一) 虚构合同主体欺诈

1. 假扮合同当事人主体

在双方进行贸易合同签订时, 行骗者以不存在的单位、无相关从业资格的单位等形式, 进行合同的订立。这种行业的合同当事人一般是没有注册的事务所, 或没有注册资本的商行, 并不是独立的法人, 多为中间商, 他们仅能够提供公司名称及电话等简单信息。这类人根本没有签署贸易合同的资格, 他们多来自于日本、韩国、台湾等地, 对我国内地及境外情况较为熟悉, 通过签订贸易合同来收取佣金, 却不能够真正地进行货物买卖。

2. 无签约资格主体

这类合同当事人通常是独立注册的、且有法人资格的子公司, 其母公司的知名度颇高, 而子公司的实力却非常弱, 资本极少, 他们经常打着母公司的名片到处招揽生意, 而与这类伤感情签订贸易合同时, 当合同金额较大, 超出了子公司本身的承受能力, 由于其于母公司是相互独立的, 那么就会存大很大的风险。

3. 当事人一方属职业诈骗

这类当事人一方是专门从事国际贸易诈骗的职业骗子, 签订合同时所需的身份证明等均是伪造的, 他们通利益诱惑等等方式被骗者进行蒙蔽, 一但订立合同且取得经济利益后, 便迅速消失, 追查起来十分的困难。

(二) 变更合同主体欺诈

国际贸易合同的签订一般是合同当事人双方按照合同中规定的内容进行各自履行, 而当事人双方便是贸易合同履行的主体, 合同当事人应当亲自对合同内容进行执行, 除非合同当事人另有约定或法律另有规定。但是实际的国际贸易中, 履行合同的主体经常发生变更, 事实上这也就是合同权利及义务的转让。合在转让中合同义务的转让更为复杂, 世界各国的法律条文中都有严格的规定。当国际贸易合同履行主体发生变化时, 很容易发生合同欺诈。通常表现为, 合同当事人一方佯称自己出现问题而无法继续履约, 同时为对方建议一家第三方来代替自己继续履约, 而新进的第三方通常还会给出十分诱人的优惠条件, 使被骗方放松警惕, 在未对第三方进行详细的摸底的情况下, 便同意由其进行代替履约, 从而上当受骗。

(三) 有限责任欺诈

当国际贸易合同当事人是有限责任公司时, 由于其法律特点是以全部的注册资本进行对外承担责任, 各股东也只是以出资额为限进行债务承担, 一些心怀叵测的人针对其特性进行国际贸易诈骗。他们往往是合格的有限责任公司, 但其注册资本却很低, 当国际贸易合同的金额巨大, 且外商急于索货时, 这类有限责任公司就会就会诚恳的许诺并通过写保证函等等形式进行期限许诺, 而其合同约定的货物价值远远大于其公司的支付能力, 一但不能如期完成而发生违约, 或经法律判决, 被骗者只能拿到很少的注册资本赔偿, 损失惨重。

二、国际贸易合同主体欺诈的对策

(一) 资信查询

在企业参与国际贸易活动时, 为了避免受骗, 最应该做的基础性工作就是正确选择合作伙伴, 对合作伙伴的综合经济实力及综合商业形象进行全面的了解及证实, 并清晰的了解对方的资信状况。

1. 对方的经营状况

对企业的性质及成立时间进行详细的调查, 以及其产品在市场中所处的阶段, 对方单位营业额与公司人员的比例, 国内及海外营业额的比例, 子母公司的营业额比例等, 并对成本及利润进行详细分析, 以此来初步判断对方企业的经营管理能力

2. 法定地址与注册资本

法定地址的确定, 可以为其它调查提供线索, 同时注册资本更是有限责任公司承担外部风险的最重要财产基础, 因此要进行准确核实。

3. 信誉

信誉也是企业造作国际交易合伙人重要的选择依据, 其经营状况及财务实力等都可通过信誉直接反映出来。

在具体的国际贸易活动中, 要防范合同主体类型的欺诈, 当事人必须要对与之交易的对方当事人的类型和特点做到心中有数, 才能最大限度地减少风险。在实际操作中, 首先是银行查询的方法, 这是一条比较常见、效果也比较理想的外商资信的调查途径。其次, 通过业内同行查询。最后, 对有关外商资信的报纸、书刊及其他文件资料的查询。

(二) 主体法律性质的审查

在谈判签订合同之前, 必须要审查对方的资格权限, 看对方是否真的具有缔约能力, 以及所签发的合同是否具有法律效益, 是否受法律保护。对合同主体的资格审查分四种情况。

1. 当合作对方是自然人时, 要对其是否具有缔约能力进行详细审查, 各国对自然人的缔约能力都有所规定, 一般是必须达到法定年龄, 且精神正常、智力健全。

2. 当对方以法人或非法人的身份出现时, 会有不同的订约资格范围, 一旦超过这个范围, 合同就会无效。以子母公司形式出现的公司, 当事人一方应该要求对方提供有关证明文件, 以确定其订约资格。

3. 以法定代表人的身份出现时, 法定代表人依法具有签约能力, 但必须防范与假冒的法定代表人签约。这就需要查验能够证明对方身份和地位的各种法律文书, 以核实其法定代表人身份。

4. 以委托代理人的身份出现。在这种情况下, 当事人一方应要求对方提供有效的代理委托书, 或者是法人、非法人经济组织 (或其法定代表人) 出具的授权证书, 并确认其真伪。

综上所述, 国际贸易合同主体欺诈行为会扰乱正常的国际贸易秩序, 对整个国际经济体系都会造成影响。国际贸易中的欺诈行为可以带来巨额的非常经济收益, 致使在国际贸易中的欺诈事件发生几率很高, 行骗者所使用的欺诈手段及方法也越来直多, 并且更加智能化和高科技含量, 因此, 企业在进行国际交易时, 要提高警惕, 时刻防范, 在签订国际贸易合同时, 要严格依照相关法律法规办事, 合同主体也要更加严密和充分, 在合同履行时, 也要进行严格的防范, 多加调查, 从而杜绝合同欺诈案件的发生或减少, 从而使我国企业更好的参与国际经济活动, 提高我国对外贸易收益。

参考文献

[1]周纯朴.国际贸易中国际贸易术语应用策略探究[J].中国商贸, 2012 (14) .

[2]张国强.浅析信用证软条款的成因及风险防范[J].中小企业管理与科技:下旬刊, 2010 (12) .

合同主体论文 篇7

一、众筹服务合同的主体及含义

众筹涉及三方主体:众筹发起人, 即有项目有创意但缺乏资金支持的人;众筹支持者, 对于众筹项目有兴趣并愿意出资的人;众筹服务网站, 为众筹发起人和众筹支持者提供网络连接媒介的第三方。众筹发起人与众筹支持者注册成为众筹网的会员后, 才能发起和支持众筹。众筹网提供的是众筹服务, 众筹网的用户通过确认众筹网的服务协议与众筹网缔结合同关系, 参与众筹的主体相互之间关系也是一种合同关系。笔者将这一系列的合同统称为众筹服务合同。

笔者认为, 众筹服务合同指, 众筹发起人通过在众筹服务平台发布集资项目, 在一定的时限内获得众筹支持者的足额支援资金, 众筹服务网站在收取一定服务费用后一次性或分批将资金支付给众筹发起人, 在完成众筹项目后向众筹支持者交付项目制成品或依约定不支付任何回报的合同。

二、众筹发起人与众筹服务网站间法律关系的性质

二者的关系主要有展台租赁合同说、委托代理合同说、合营说等。

展台租赁合同说认为, 展台的出租人在展台出租合同中, 作为展台的所有者向承租人提供展台并向其收取费用, 展台的承租人以自己的名义在所租赁的展位销售商品或提供服务;消费者在展台消费过程中无需向展台提供者支付费用。[1]在众筹中众筹服务网站与众筹发起人分别相当于展台的出租人与承租人, 合同客体为网络空间, 网站收取的服务费相当于租金。

委托代理合同说认为, 众筹服务网站是众筹发起人的代理人, 众筹支持者在支持众筹项目的时候并不直接和众筹发起人打交道, 而是众筹服务网站以其自己的名义与众筹支持者签订合同, 并且在订约之时, 众筹支持者知道自己的资金是向众筹发起人提供, 并且交付约定回报物的主体是众筹发起人。据此, 该说主张众筹服务网站是众筹发起人的代理人, 众筹那么众筹服务网站应当是众筹发起人的代理人。

合营说认为, 众筹服务网站与众筹发起人之间存在联合经营关系, 众筹支持者的交易相对人是众筹服务网站以及众筹发起人, 那么众筹服务网站“应当被认为是众筹发起人的合营者”[2]二者共同经营、风险共担、盈亏共负, 在发生纠纷时二者均应当对众筹支持者承担无限连带责任。

笔者认为, 以上各个学说, 从不同的角度对于众筹发起人与众筹服务网站之间的关系性质予以界定, 并且提供了一系列的理由支持, 但是也存在着一定的不合理之处。社会现象纷繁复杂, 某两种行为有可能极为相似, 但仔细分析却有着其各自的特征。就法律关系来说, 单凭两种法律关系具有相同之处, 就直接套用同一规范细细考量则缺乏说服性。众筹服务网站的主要作用是:提供交流或者交易的平台和作为信息提供者直接参与信息交流或电子交易, 是一个具有复合性质的民事主体。

第一, 众筹服务网站的服务具有媒介居间的性质。通过众筹网站的站内链接以及社交网站分享机制, 联系起了众筹发起人和众筹支持者, 通过分享机制使众筹发起人与更多的众筹支持者建立连接, 客观上起到了居间的作用。第二, 众筹服务网站具有一定的“展位出租者”的性质。将众筹服务网站以展台出租者的身份依据消费者保护法中的规定, 能够更好的对于众筹支持者予以保护, 即一旦众筹发起人在众筹成功之后出现的任何违约或侵权行为, 众筹服务网站具有提供众筹发起人信息的义务, 在众筹成功并且回报履行结束之后, 依消费者保护法中的规定, 众筹服务网站有先行赔偿的义务。但是, 众筹网与展位出租者最鲜明的不同之处就是众筹网的中立性, 因此不能使众筹网负担与展位出租者相同的赔付义务。第三, 众筹发起人通过众筹服务网站发布众筹项目的行为与发布广告具有相似性, 并且将众筹发起人与众筹网站之间的关系参照广告发布相关的规定调整同样可以实现对众筹支持者的保护。并且在众筹发起人的众筹项目存在虚假描述的时候, 众筹服务网站具有提供众筹发起人联络信息的义务, 当众筹服务网站在项目发布前审核阶段对于虚假描述明知而允许项目通过的情形下, 应当与众筹发起人承担连带责任。

三、众筹发起人与众筹支持者间法律关系的性质

二者法律关系的性质主要有买卖合同说和附负担的赠与合同说。

买卖合同说认为, 众筹发起人在众筹网站上面所发布的项目是欲订立买卖合同的要约, 众筹项目中欲制作的产品或者即将创作的出版物为买卖合同的标的物, 众筹支持者所支付的支持款为买卖合同中标的物的对价, 支持者愿意出资支持并支付价款为买卖合同的承诺。二者的关系与通常的买卖合同无异。

附负担赠与合同说认为, 众筹支持者的支援资金具有一部分赠与的性质, 在公益性众筹服务合同的情况下, 众筹捐助金额的赠与性质毋庸置疑;在物品型众筹合同中, 众筹资金一方面是众筹项目的生产资金, 众筹资金带有投资的性质;由于众筹支持者在众筹成功后会收到与其支付的众筹援助资金相对应的回馈, 因此这笔资金又具有买卖合同的对价即货款的性质, 但是与市面上同类产品相比, 价格较高的情况也是经常出现的。众筹支持者对高于市场价格的产品付账, 而且是在产品尚未制作出来甚至仅仅有一个对即将制作的产品的创意, 从支持者有帮助他人目的, 带有赠与性质。

笔者认为, 二者的关系是具有赠与性质的预售买卖合同关系。众筹发起人与众筹支持者之间关系的性质具有买卖属性, 同时从众筹的目的与意义角度, 定价可能高于市价, 并且有完全捐助性质众筹的存在, 两方法律关系的性质又具有赠与性。与普通的买卖合同不同的是合同成立时间的确定, 根据众筹规则, 成功的众筹需要同时满足时限条件和金额条件。众筹发起人与支持者之间合同成立的时间为支持者付款成功之时。而决定众筹成功的时间和金额两个决定因素, 并不影响合同的成立, 这两个条件只是为众筹发起人与支持者之间合同的生效附一个条件, 当条件达成合同始生效力, 合同当事人应当依合同约定履行义务;若条件未达成, 合同未生效。

四、众筹服务网站与众筹支持者间法律关系的性质

网络交易根据商品或服务的提供主体的不同可以分为两类:一是由商品或服务的提供者自己建立网站, 同消费者直接在商家的网站上同商家订立网络消费合同;二是买卖双方分别注册为交易网站的会员, 在买卖双方在第三方提供的平台上进行商品或服务的提供与消费。

笔者认为, 众筹服务网站与众筹支持者间法律关系的性质属于上述第二类, 在该类网络交易中, 网络平台的提供方并不参与买卖双方的合同关系, 而网站一方提供的是一个买卖双方交易的“场所”, 网站为买卖双方提供的是网络连接服务。“网络用户为购买商品或接受服务而与网络服务提供者之间通过网络订立的合同。”[3]在众筹服务合同中, 众筹网站一方的地位也与网络消费合同中网络平台的地位相似, 网站与众筹发起一方以及支持者一方均无关系, 仅为众筹双方提供网络连接服务。

参考文献

[1]刘德良.论网站在网络交易中的地位与责任从一起网络交易纠纷案说起[J].辽宁大学学报 (哲学社会科学版) , 2004 (9) .

[2]苏添.论网络交易平台的民事法律责任[J].北京邮电大学学报 (社会科学版) , 2005 (4) .

合同主体论文 篇8

一、BOT项目融资各参与主体及其关系

(一) BOT项目融资核心主体及其关系

1. 政府

政府在BOT项目融资中扮演重要角色, 因为BOT项目是政府根据实际需要来确定的。只有通过政府的特许, 项目公司才能承接项目, 一方面政府通过签订特许权协议将BOT项目授予项目公司, 另一方面政府也要对BOT项目进行监管, 同时给予一些政策上的支持。政府不仅是合作方、主导方也是监管方, 在整个BOT运作过程中起到主导作用。在项目特许协议到期后, 政府将无偿收回BOT项目, 对BOT项目享有完全的所有权。

2. BOT项目公司

在一个BOT项目中, 核心是项目公司, 项目公司是贯穿整个BOT项目全过程的主线, 是与政府签订特许协议的另一方。享有政府让渡的一部分有期限的对项目经营的权益。除政府外其他各个参与主体都是围绕项目公司这个核心参与到BOT项目中的。

政府和项目公司是BOT项目融资过程中贯穿始终的两大主体, 也是核心主体, 双方通过特许协议规定各自的权益。

(二) BOT项目公司成立过程中各主体及其与项目公司的关系

1. 项目投资者、发起人

由于BOT项目投资大、风险大, 所以不可能单由一个公司或实体来设立项目公司, 通常情况下都是由一方牵头将多个投资者集合在一起, 这个牵头人即是发起人。作为发起人, 一般应具有很高的资信实力, 如政府指定的机构、国有企业、大型投资机构等。

多个投资者经发起人集合形成一个投资联合体共同出资注册成立项目公司, 投资者在项目公司成立后就变身为项目公司的股东。投资者可以是公司、实体, 甚至是个人。各个投资者在项目公司中拥有股份的份额取决于出资比例。

2. 贷款人

由于BOT项目公司的自有权益资金只占10%-30%, 所以70%以上的资金需要通过融资方式来实现, 这其中最重要的就是贷款。贷款人是在BOT项目中提供借债资金的银行、金融机构或者投资机构, 贷款人可以是多个银行组成的共同体。在BOT项目融资中, 贷款人享有的追索权是有限的或者是无追索权, 所以贷款人面临的风险非常高, 因此担保条款就成为BOT项目贷款协议中最为重要的条款。

3. 保险、担保机构

BOT项目融资的资金大, 周期长, 各种关系复杂, 技术要求高, 从而决定了其必定是一项高风险的活动。如果风险均由各个参与方自行承担, 势必没有任何人愿意参与到BOT项目中。因此, 需要保险或担保机构对项目的风险提供保障。

上述投资者、发起人、贷款人、保险和担保机构都是在项目项目公司成立的过程中的参与主体。他们之间的相互关系可以进行如下描述:发起人联合项目投资者共同投资成立项目公司并成为项目公司股东, 贷款人为项目公司提供贷款资金成为项目公司债权人, 保险、担保机构为项目公司提供风险担保。

(三) BOT项目建设过程中各主体及其与项目公司的关系

1. 设计单位、承包商、监理单位

BOT项目建设需要由设计单位设计, 承包商具体建设, 监理商把控技术质量, BOT项目建成是否能够持续运营收益很大程度上取决于建设项目的质量。因此对于设计单位、承包商、监理单位的选择应通过严格的法律程序进行, 项目质量标准, 完工时间等都需要通过一系列合同加以规定。

2. 供应商

供应商对BOT项目建设要消耗大量的物资及材料提供支持的实体。这些物资与材料的供应应当保质保量, 所以项目公司也应通过严格的法律程序甄选信誉良好的供应商, 对于阶段性所需物资材料可以签订短期合同, 而对于大量消耗的燃料及原材料, 则需签订长期供应合同。

上述主体在BOT项目建设过程中与项目公司形成了平等主体间的合同法律关系, 而他们之间的权利和义务都需要通过一系列合同来具体明确。

(四) BOT项目运营过程中各主体及其与项目公司的关系

1. 运营公司

BOT项目建成后是否能够良好运营取决于运营商, 所以运营商应当有丰富的管理经验和较强的管理技术。BOT项目公司和运营公司之间会存在几种模式: (1) 由BOT项目公司的一个全资子公司担任运营公司; (2) 由BOT项目公司聘任一个运营公司; (3) 由BOT项目公司的一个股东担任运营公司。

2. 项目产品的购买者和服务接受者

BOT项目建成运营后最重要的是要通过运营盈利, 项目产品的购买者或者服务接受者是BOT项目是否能够盈利的最终决定环节, 由于大部分BOT项目属于大型基础设施、服务设施建设, 所以项目最终的受众群体还是服务接受者。因此, 服务接受者与BOT项目公司之间形成的买卖契约关系, 因此也需要通过合同加以调整。

二、BOT项目融资合同框架体系

由上述BOT项目融资的系统关系可以看出BOT项目融资就是一系列的协议合同的安排。这些合同安排之间相互关联, 相互补充并保持统一, 形成了一个合同框架。通过对BOT项目融资的系统关系的分析, 我们可以根据项目所处的不同阶段为线索, 系统地勾画出BOT项目融资合同的框架体系。

(一) BOT项目特许协议———BOT项目融资的核心和基础

如前文所述, 采用BOT方式, 政府须与投资者、经营者签订特许协议。在我国, BOT项目特许协议是指政府与BOT项目公司签订的, 关于在一定期限内由政府授予项目公司投融资、建设、运营某项基础设施的权利, 且使项目公司能够收回投资并获得合理收益, 在特许期届满时将项目设施无偿移交给政府的具有法律效力的文件。在复杂庞大的BOT合同群中, 特许协议是众合同的基础, 是BOT法律关系的根基。在特许协议中, 要规定以下内容:

1. 政府的保证与支持

由于特许协议是一种权利让渡授予的协议, 所以政府和项目公司在特许协议中的地位关系是不平等的, 政府是国家权利的行使者, 居于管理地位, 而项目公司是被管理者, 居于被管理地位, 正是基于这种地位关系, 政府应在特许协议中给予单方面的保证和支持, 也被成为“政府的一般义务”。这些保证和支持包括: (1) 竞争限制保证, 即政府保证在同一地区不再建设其他同类的BOT项目。 (2) 特许期限的保证, 即政府在特许期限内保证项目公司的合法运营, 不得无故期限收回项目。 (3) 投资收益率保证, 即政府保证通过控制产品价格和服务收费保证投资方取得投资收益。 (4) 后勤服务保证, 即政府保证项目原材料、设备的供应、保证劳动力的供应、保证土地的供应。 (5) 政策支持, 即政府要给予项目税收等政策的优惠, 保证某下属单位对项目的支持。

2. 政府的监督、检查权力

除了政府的保证与支持外, 特许协议还应包括政府对整个BOT项目的监督和检查。首先在项目实施阶段主要体现在对项目运作过程中工程质量、进度等的监督和检查。其次在项目运营维护阶段的监督和检查体现在对财务状况, 产品、服务价格质量回报率及维护保养方面的监督与检查。最后在项目的移交阶段, 体现在对移交方式的的决定权上。

(二) BOT项目公司成立过程中的合同构成

一是BOT项目公司合同, 即多个经济组织为达到共同的经济目的, 对各方进行一定经营活动的权利和义务关系进行明确并达成具有长期法律约束力的协议。各股东要通过该合同明确项目公司总体的利益和目的, 同时也要明确股东之间的权利义务关系、风险和利润的划分、内部管理机制及加入退出的原则。二是BOT项目贷款合同。由于BOT项目需要的资金大部分来源于项目公司之外, 项目公司即借款人需要通过贷款合同与贷款人明确贷款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式、逾期利息、双方的权利和义务等内容。三是BOT项目保险合同。由于BOT项目风险高、周期长, 所以项目公司还需要第三方对其可能存在的风险进行保障。所以保险机构和项目公司还要通过项目保险合同确定保险责任和免除、保险标的、保险金额、保险期间、保险价值、保险金赔偿和给付、违约责任、争议处理等基本内容。

(三) BOT项目建设过程中的合同的构成

一是BOT项目承包合同。BOT项目承包通常会采用“交钥匙”合同, 即一个承包商总体承包, 负完全的和职能性的责任。项目公司和承包商应通过BOT项目承包合同确定工程质量、时间节点、运行保障、分包、定价和支付、承包商索赔、零配件采购等方面的内容。

二是BOT项目供应合同。BOT项目建设过程中需要大量的设备和原料, 设备的提供者和原料的供应者应当通过供应合同来明确双方的权利和义务, BOT项目供应除了一般供应合同应具备的产品名称、规格型号、数量、价款、质量、包装、交货时间地点方式、检验标准时间方法、结算方式、违约责任争议解决的条款外, 还会规定一些特殊条款用来保证能够按照一定质量、稳定的价格、长期供应该设备和原料。

(四) BOT项目运营过程中的合同构成

一是运营和维护合同。BOT项目建成后就要转入运营和维护阶段, 这就需要通过运营和维护合同来确定项目公司和运营公司之间的责任、补偿、保证和担保, 获得记录书面资料、保险、责任与赔偿、期限、错误和补救、争端解决等方面的权利和义务。

二是BOT项目购买合同。BOT项目购买合同是确保BOT项目收益的重要环节。通常都要通过签订购买合同来实现, 购买合同通常包括以下内容:产品价格、合同期限、现金流、购买产品的数量和质量、调整机制、合同期的延长、经营维护费用与投资回收要求、如何使用操作、通知支付程序及付款计划。通常情况下还需出具长期购买的履约担保。

摘要：文章阐述了BOT项目融资核心主体政府和项目公司之间的地位和关系。同时以BOT项目公司为主线, 围绕BOT项目公司的成立、BOT项目建设、BOT项目的运营三个阶段来阐述BOT项目融资不同主体和项目公司之间的关系, 并在此基础上解读了BOT项目融资的合同框架体系。

合同主体论文 篇9

安全是旅游的生命线。人的安全是人类生存和发展的重要条件, 是人类的自然需求, 正如博登海默所言:“我们社会的大多数成年者, 一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有秩序的世界;这种世界是他所能依赖的, 而且在他所倾向的这种世界里, 出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生”。

1 研究意义与对象

由于旅游业具有异地性、大众性和复杂性的特点, 所以对于旅游业而言安全保障问题更显突出。研究旅游业安全保障义务, 首先要界定旅游业安全保障义务主体。在旅游业, 旅行社处于龙头地位, 旅行社对旅游者的安全保障义务也是安全保障义务中的典型。虽然包价旅游合同是旅游者和旅行社之间的合同, 但是事实上旅行社几乎不可能亲自提供旅游合同中约定的所有给付, 旅游饭店、交通行业、娱乐场所、景区等其他企业参与履行旅游合同的现象在旅游业中十分普遍, 是实际提供相关旅游服务的当事人。由于旅游涉及的当事人众多, 所以有必要对相关当事人进行分类细分。就包价旅游合同而言, 旅游会涉及到旅行社、履行辅助人、旅游者三个方面。

1.1 旅行社

旅行社是指为旅游者提供旅游产品和旅游服务并根据等价交换原则和市场供需关系收取旅游费用之法人, 其主要特征是:一、提供旅游产品和旅游服务;二、根据等价交换原则和供求变化收取相应的费用;三、独立享有民事权利, 承担民事义务的法人。

1.2 旅行辅助人

旅行辅助人是指与旅行社存在合同关系, 协助其履行包价旅游合同义务, 实际提供相关服务的法人或者自然人, 如住宿业、运输业、餐饮业、娱乐业以及旅游景区等等的管理者或经营者。

1.3 旅游者

旅游者是指以闲暇消遣、游乐、度假、体育活动等为目的, 或因学术、商务、公务、探亲访友、疗养、宗教活动等原因, 暂时离开惯常住地到异地连续逗留不超过12个月, 并且其主要目的不是通过所从事的活动获得报酬的人。包价合同中的旅游者指与旅行社签订旅游合同的游客。

2 旅游安全保障义务主体过错认定

旅游安全保障义务主体过错既可以是故意, 也可以是过失。故意是指行为人预见到自己的行为将会产生什么样的危害结果, 却仍然希望或者放任危害结果发生的主观心理状态。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见到而没有预见到, 或者已经预见到了行为的结果却轻信能够避免的主观心理状态。实践中一般要求受害者一方承担安全保障义务人具有过错的举证责任, 而过错本是一种主观状态, 只因人为赋予其客观判断标准才得以外化。但是, 当法律或约定的规则并不能为其提供客观标准时, 要证明其存在与否是极其困难的。受害者认为经营者没有达到法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度, 或者没有达到同类经营者或一个善良的经营者应当达到的合理注意程度。而旅游经营者往往认为其已经尽到同类经营者的注意程度。因此注意程度的边界这个主观认定问题最终变得扑朔迷离。法官和旅游执法人员也难以对被告具有什么“主观心理状态”进行认定, 仅能通过调查被告人的外在的行为方式, 依据我国现行通行的价值观, 综合考虑政治、经济、伦理、文化等诸多因素, 进而推断出被告的主观心理状态。判断的依据可以说是一种基于生活经验积累而产生的感觉, 这种认定方法因为没有具体明确的标准, 所以经常产生令人难以信服的过错认定理由。

3 过错认定标准

3.1 学界观点

过错的判断标准, 是指运用何种尺度来判定行为人是否具有过错以及何种过错。而在过错的判断上又有主观标准说与客观标准说之分。主观标准说, 是通过行为人主观心理状态来确定其是否有过错, 即依照行为人能否预见行为能够造成的损害结果来决定其有无过错。客观标准, 则是指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为, 进而认定行为人有无过错甚至是过错的大小, 而不考虑当事人个人的情况, 以“具有一般理性的人”为标准, 来判断当事人的过错。主观说和客观说的分歧焦点在于:在对行为进行价值评断的时候, 需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态, 是以行为人特殊心理活动为准, 还是以社会的一般行为准则为准。

3.2 过错的判断标准选择与认定

在过错判断标准应该是主观标准还是客观标准问题上, 客观标准说作为旅游业安全保障义务过错判断标准更为公允。原因如下:第一, 过错本质上是一个主观的范畴, 主观过错标准无法界定和衡量, 也不存在纯粹的主观过错标准。在一般情况下, 主观因素无法由外界直接得知, 只能通过外在的因素加以判断推理。第二, 主观标准说虽然在一定的程度上考虑到了行为人对自己行为的理解、认识、判断、预见能力, 希望从具体的实际事实出发来判断行为人过错的存在与否, 但主观标准说只考虑到了行为人预见有害结果的能力却没有考虑到行为人应预见的范围。如果采用主观标准说来判断旅游业安全保障义务主体过错, 会给旅游活动安全保障义务责任判断带来严重的后果, 使法律适用过程中存在标准不统一, 公平正义难以体现的严重问题, 同时也使法律的公正与严肃受到挑战。例如, 某组织者在举办篝火晚会等具有火灾危险的娱乐性活动时, 违反消防法规, 既未制定灭火和应急疏散预案, 也未向公安消防机构申报, 结果造成了重大的火灾, 这时根据主观标准说, 他也可能被认定为无过错, 因为他主观上的确不知道《消防法》的相关规定。这会导致很多人在其位不谋其政, 以不知道法律规定为由而不承担其本应承担的责任。这不仅违背法律公平公正原则, 也不利于旅游业的朝着良性的法治方向可持续发展。

故而, 判断旅行社是否具有过错的标准应该包括如下几个方面:

第一, 是否违反了有关旅游业安全保障义务的法律、法规、规章。

第二, 是否违反了旅游业的国家标准、行业标准和行业惯例等。

第三, 是否尽到了一个善良经营者的“合理”的注意义务。

上述标准中第三点“合理”的注意义务比较难以把握, 要根据具体案件具体分析, 一般来说, 要重点关注损失的可预见性, 受损害利益的价值, 损害发生的概率, 安全保障措施的成本, 损害后果的严重性等几个方面。

旅游业安全保障义务人得到的利润越多, 其所应承担的安全保障义务标准也就随着提高。在旅游业经营场所安全事故发生的概率越高, 其随后的安全保障义务标准也就越高。旅游团构成越具有特殊性, 其安全保障义务的标准也越高。相对于一般的旅游者, 一些特殊的旅游群体, 如老年人、未成年人和残疾人等对危险的感知和承受能力要弱, 旅行社如果组织这样的团体旅游或者旅游团中存在有这样的人群, 其安全保障义务的标准就应有所提高。另外, 相对于一般的常规旅游, 特种旅游的危险性大一些, 因此, 在常规旅游中, 旅行社可以仅仅提醒或警告旅游者远离那些危险源并将所知的危险源告知旅游者即可;而在特种旅游中, 有时候仅仅是提醒和警告对特殊旅游者有时是不起任何作用的, 旅行社一定要采取足够且必要的安全保障措施避免危险结果的发生, 如使用专业安全保护设施设备和配备专业的安全保障人员等。当然, 在一般的常规旅游中, 即使有旅游者因疾病或事故遭遇到人身伤害, 如果旅行社已经尽到了合理的安全保障义务, 除非双方签订的旅游合同中有特别的约定, 否则就不能因旅游团中缺乏随团医师而认为旅行社违反了安全保障义务。

4 过错责任分担

在旅行社和旅游者之间, 旅行社负有谨慎合理选择履行辅助人并督促其履行的义务。在旅行社和履行辅助人之间, 双方负有及时沟通协调义务和相关信息披露义务。

涉及第三人侵权时, 旅行社和履行辅助人按各自的安全保障义务要求承担相应的义务内容。一方面, 旅行社要避免选择危害高发区作为旅游目的地和旅游途经地, 另一方面, 旅行社应当建立健全面向游客的安全预警制度, 保障游客人身安全和财产安全, 及时与履行辅助人沟通, 确保食宿、交通、购物、浏览和娱乐的全过程安全, 适时提示旅游者旅游过程中注意安全。同时履行辅助人在其经营场所内要采取有效的预防措施和救援措施, 当发生旅游安全事故时, 要采取措施及时救助遇难的游客, 妥善处理相关事宜。

5 结语

只有弄清旅游业安全保障义务主体、合理确定过错判断标准、厘清过错责任承担, 才能维护旅游行业市场秩序, 督促旅游从业者依法经营, 更好地保障游客的合法权益。

摘要：旅游离不开安全, 没有安全就不可能有旅游的顺利进行, 旅游安全是旅游活动的保障。为了保证游客的安全, 就要督促有关主体切实履行安全保障义务。包价旅游合同, 是指旅行社预先安排行程, 提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务, 旅游者以总价支付旅游费用的合同。包价旅游合同是旅游法规范的主要对象, 文章针对其涉及到的旅游业安全保障义务主体、过错认定、过错判断标准、过错责任承担提出见解。

关键词：包价旅游合同,安全保障义务,过错

参考文献

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[3]张新宝, 唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务.法学研究, 2003年第1期.

合同主体论文 篇10

为了规范行政机关订立行政合同的行为, 维护公共利益, 实现对行政相对人合法权益的保护, 我国新的行政诉讼法已经明确规定行政相对人在行政合同未被履行等情形时的司法救济, 相关的司法解释中更是明确规定了行政合同的概念、类型、时效、管辖等。但是因为行政机关固有的行政优益权在行政诉讼法中没有明确规定, 其行使前提条件、时间、范围等也未得到明确阐释, 因此就可能存在被行政机关滥用或者不用的情况, 而在现实中此类问题也的确出现了不少。行政优益权一旦被滥用, 就有可能侵犯行政相对人的合法利益, 而行政优益权在应行使却未被行使时, 公共利益就有可能被损害。另外我国行政诉讼法及其相关司法解释只是规定了行政相对人在行政合同未被履行等情形时的诉讼救济, 没有规定相应的非诉救济途径, 这样可能使行政相对人的救济渠道过窄, 对其不利, 因此在立法上来说是不完善的。正因为存在以上问题, 所以就有必要对其进行研究, 以期能完善该项行政特权的相关立法, 促进行政合同在更广领域的应用。

一、行政合同中行政主体优益权概述

行政合同中行政主体优益权是指基于行政法律法规规定或者行政合同中具体条款的约定, 为了实现行政管理目标、维护公共利益, 行政主体单方享有的, 不经行政相对人同意就可以行使的行政特权。其特征变现为以下几个方面:在权力享有的主体上是只能由行政主体单方享有而行政相对人不能享有, 在权力来源上看行政合同中行政主体优益权来自行政法律法规的规定或行政合同具体条款的约定, 在权力设立的目的看是为了实现行政管理目标、维护公共利益, 在权力的性质上看行政合同中行政主体优益权是行政主体不经行政相对人同意就可以行使的行政特权。

行政合同中行政主体优益权的内容主要有:第一, 行政合同的发起权及选择权, 这主要是指行政合同中只有行政主体才具有发出要约的权力和选择符合行政合同要求的行政相对人的权力, 另外, 行政主体还有权力选择合同的订立方式、标准以及具体内容等, 这也是从其维护公共利益的职能方面考虑的。第二, 行政合同履行的指导监督权, 这是指当在行政合同履行过程中出现了令行政相对人无法应对的突发状况时, 行政主体可以指导行政相对人如何应对, 而在行政合同的订立及履行的整个过程中, 行政主体都应该发挥其监督作用, 督促相对人忠实履行合同, 从而实现行政合同的订立目的。第三, 行政合同的单方变更权和单方解除权, 这是指在行政合同的实际履行过程中, 行政主体可以根据实际情况的变化对行政合同做出不同的处分。当实际情况决定了调整行政合同的部分条款就可以维护公共利益时, 行政主体可以不经合同相对方同意对合同内容做出变更, 当实际情况决定了行政合同已经不能继续履行时, 行政主体可以单方解除该合同而不用经过合同相对方的同意。第四, 对行政合同相对方的制裁权, 这是指当行政相对人不积极履行合同时, 行政主体应该督促其继续履行, 如果其仍不配合时, 行政主体就可以对其进行相应程度的制裁。

二、我国现行关于行政合同中行政主体优益权的法律规范存在的问题

第一, 没有系统完善的法律规范来规定、限制行政合同中行政主体优益权。我国目前规范行政合同的法律法规还比较少, 不成体系。规定行政主体优益权的法律主要是一些部门法或者单行条例, 如《中华人民共和国城市房地产管理办法》、《计划生育管理条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等, 而不是系统完善的法律规范, 这就导致产生了以下很多问题:第一, 由于这些分散的法律法规往往因为某些原因而导致它们从不同方面出发, 内容不同, 基本原则不同, 彼此之间没有统一的立法精神来指导, 从而使它们在规定行政主体优益权时各自为政, 有时互相冲突。第二, 由于这些法律法规中缺乏对行政主体滥用或不用其行政优益权的制裁性规定, 导致现实中行政机关经常不作为或乱作为, 致使公共利益得不到维护, 合同相对人的利益也被侵害, 与订立行政合同的目的完全背离。第三, 缺乏对合同相对人合法利益被侵害时的补偿机制。在行政合同履行过程中, 因为行政机关行使其行政主体优益权而对合同相对人的合法利益造成侵害时, 理应给予合理、及时的补偿, 填补相对人的损害。但是由于缺少此类规定, 导致合同相对人在合同签订、履行过程中有所顾忌, 不能充分发挥其市场灵活性, 这对维护公共利益也是不利的。通过分析以上关于行政主体优益权的现行法律法规的现状可以看出, 我国现在急需补充完善行政主体优益权的限制性规定和对合同相对人的补偿机制, 使各项法律法规系统连贯起来, 避免彼此掣肘, 损害法律的尊严。

第二, 缺乏限制行政合同中行政主体优益权的行使的程序性规定。我国现行法律法规缺乏对行政主体优益权的限制性规定, 这不仅包括缺少行使行政主体优益权的时间、条件、范围等具体规定, 也缺乏限制其行使的程序性规定。这些程序包括通知、协商、听证、说明理由等。这些程序可以有效控制行政主体行使其优益权, 从而真正使行政主体优益权被用来维护公共利益。

第三, 因行政合同中行政主体优益权发生纠纷时的救济制度不健全。这主要体现在两个方面。首先缺乏相应的非诉讼解决机制。现在我国解决因为行政主体优益权的行使而产生的纠纷时, 主要通过行政复议和行政诉讼两种方式。但是, 行政复议是行政机关的上一级机关或同级的政府进行, 行政复议的过程很容易让合同相对人误认为争议并未得到公正的解决。而行政诉讼应是解决此类纠纷的最后一种方式, 却不一定是最佳方式。其次, 行政诉讼只能由合同相对人提起, 而行政主体只能作为行政诉讼的被告进入诉讼之中。行政主体不能提起行政诉讼, 不能运用诉讼方式解决在行政合同中出现的问题, 就有可能滥用行政主体优益权强制合同相对人做出不利于相对人的事情, 这样的话其实对合同相对人是更为不利的。因此, 我国行政诉讼法应该赋予行政主体同样提起行政诉讼的权利, 从而更好的解决合同履行过程中出现的问题, 避免激化矛盾, 保护公共利益。

三、我国关于行政合同中行政主体优益权的立法完善

第一, 明确规定行政合同中行政主体优益权的各项内容。鉴于目前我国在行政诉讼法中已经出现了契约字样, 而在其相关司法解释中也已经明确给出了行政契约的字样, 因此没有必要再专门制定行政合同法, 避免立法资源的重复和浪费。另外我国行政法学界已经对行政合同的行政性大致达成统一理解, 也就不能再将其纳入合同法的调节范围之中。所以本文认为在行政法中设专章来规定行政合同及其相关内容, 并将行政主体的行政优益权具体化是比较合适的。如果在行政法中设专章来规范行政合同, 需要规定的内容很多, 如行政合同的定义、内容、订立原则等, 结合本文主要论述的对行政合同中行政主体优益权的控制, 还应包括将行政主体的优益权具体化, 如行政主体优益权的内涵、行使原则、行使程序、法律后果等, 考虑到对合同相对人的权利的保护, 在该专章中还应明确规定合同相对人在行政合同中享有的权利。只有规定的内容全面具体, 才能真正发挥其规范行政合同的作用, 保护公共利益和个人利益, 实现两者的平衡。

第二, 健全行使行政主体优益权的各项程序性制度。笔者认为现在迫切需要健全以下几个程序性制度。首先是公开制度, 是指在行政合同签订和履行过程中, 行政主体应该将有关行政合同的各种事项公之于众, 使合同相对人及其他相关的人知晓。在行政合同签订时, 行政机关应该将行政合同要求合同相对人的条件、行政合同的大体内容等告知所有潜在的合同相对人, 从而使其有可能选择最有能力履行行政合同的相对人, 实现公共利益的最大化。在行政合同履行过程中, 发生了行政主体必须行使行政优益权的情况时, 行政主体应将此情况及其将要采取的措施及时公开, 使合同相对人有时间采取应对措施, 将损害降到最低。其次是不单方接触合同当事人制度是指在行政合同签订之前, 行政主体不能单方接触任何一个符合行政合同要求的潜在合同相对人, 以免受其不合理的影响, 与不符合条件的当事人签订行政合同, 损害公共利益。另外, 不单方接触合同当事人制度还能使所有潜在合同相对人处于平等的竞争地位, 有利于维护社会的公平正义。回避制度是指当发生了法定情形时, 行政机关的某些工作人员不能参与行使行政主体优益权。回避制度包括行政机关工作人员自我回避和合同相对人申请回避。此处的法定回避情形应主要有且不限于以下几种:行政机关工作人员与行政合同的具体内容有利害关系的;作为行政主体的具体工作人员与行政合同某一潜在相对人有利害关系的;等等。不单方接触合同当事人制度和回避制度都能保障行政主体优益权的行使能够公正、公平, 确保为维护公共利益服务。第三是行政主体在行使其行政优益权时应该将相关事项告知合同相对人, 并与其协商其他解决办法, 实在没有别的方式处理出现的新情况时才可以行使单方解除权等行政优益权, 并且行政主体在行使其行政优益权时应该听取合同相对人的陈述, 当其意见合理时应该予以采纳。

第三, 健全因行使行政主体优益权而产生的纠纷的解决方式。这主要包括两个方面的内容。首先要在行政诉讼法中增加非诉解决方式来化解因为行政主体优益权而产生的争议, 这主要是指协商和仲裁。协商是指行政主体与合同相对人通过非正式的谈判对话来消解因为行使行政主体优益权而产生的纠纷, 在和谐分氛围里找到双方都能接受的解决方法。仲裁是指行政主体和合同相对人合意将行政合同中的纠纷交由专门的仲裁机构进行仲裁的方式。现在我国仲裁法规定仲裁的范围只能是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷”, 但是鉴于行政合同的行政性与和同性的双重属性, 行政合同也应该纳入仲裁范围之中。其次是赋予行政主体提起行政诉讼的权利, 为了保护行政相对人的合法权益, 真正实现行政合同的目的, 应该赋予行政主体相应的诉权。这样, 在行政合同的签订及履行过程中发生纠纷时, 行政主体可以在行使行政优益权和提起行政诉讼两条途径中选择, 可以在一定程度上缓解双方的紧张关系, 从容地解决矛盾, 从而切实维护公共利益, 保护合同相对人的合法权益。

行政合同制度发源于西欧国家, 进入二十世纪才引入我国。由于其灵活性和高效率的特点而被行政机关加以采用。近年来随着社会发展, 行政合同这一制度被用于越来越多的行政领域。该制度在发挥其促进行政管理、保护公共利益作用的同时, 也带来了不少问题。为了规范行政机关与行政相对人签订行政合同的行为, 切实维护公共利益和行政相对人的合法权益, 我国立法机关也修改了《行政诉讼法》, 在正式的法律规范中加入了行政契约这一术语, 并对其救济举措加以规定。这在一定程度上可以明确行政机关的权限, 规范其权力行使, 也有助于今后行政合同制度的设计和发展。我们应该继续寻求完善行政主体在行使其行政优益权的立法建议, 以期行政合同在我国的现代化建设中发挥更大的作用。

参考文献

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