工伤职工

工伤职工（通用10篇）

工伤职工 篇1

1 职工的哪些情形应视为工伤?

问:我在一家小型企业上班, 在工作期间, 我看到一厂房的电线已老化, 正在往外冒火星, 我怕引发火灾给企业造成损失, 就急忙上前对电线进行了调换, 但在调换时不慎被电烧伤, 花去医疗费1000多元。当我拿着医药费单据找领导报销时, 领导却说厂里没安排我去调换, 我私自调换被电烧伤后果自负。请问:职工有哪些情形应视为工伤?

答:职工有下列情形之一的视同工伤:1在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;2.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;3.职工原在军队服役, 因战、因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证, 到用人单位后旧伤复发的。职工有前款1、2项情形的, 按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第三项情形的, 按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。根据以上情形, 你是为了维护厂方利益不受损失而受伤, 应视为工伤。 (王玉信)

2 市务工者能否按照城市居民标准赔偿?

问:我出生在农村, 自学校毕业后一直在城市务工, 上个月我的左腿被撞骨折, 经鉴定构成了九级伤残。在赔偿标准问题上, 我与肇事车主产生了争议:肇事车主要按照农村居民的标准赔偿, 但是我认为自己已经在城市生活了七八年, 收入来源和消费支出都是在城市, 应当按照城市居民标准赔偿。请问:像我这样的情况应按照什么标准来获得赔偿?

答:根据我国有关法律规定, 在人身损害赔偿案件中, 残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算, 应当根据案件的实际情况, 结合受害人住所地、经常居住地等因素, 确定适用城镇居民人均可支配收入 (人均消费性支出) 或者农村居民人均纯收入 (人均年生活消费支出) 的标准。你虽然为农村户口, 但是只要有证据证明经常居住地和主要收入来源地均为城市, 可以参照当地城市标准获得赔偿。 (张雅楠)

3 试用期内辞职是否受竞业限制协议约束?

问:我仍在试用期, 进公司时曾与单位签订竞业限制协议, 约定离职后两年内不得从事相关行业。我在试用期内辞职, 是否仍受竞业限制协议的约束?

答:根据《劳动合同法》, 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者, 用人单位可在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的, 应按约定向用人单位支付违约金。由于竞业限制协议在离职后开始履行, 与何时离职并无关系。你在试用期内辞职, 仍受竞业限制协议约束, 违反协议应承担相应责任。

工伤职工劳动能力鉴定管理办法 篇2

第一章 总则

第一条 为了加强劳动能力鉴定管理，规范劳动能力鉴定程序，根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国职业病防治法》和《工伤保险条例》，制定本办法。

第二条 劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》国家标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行技术性等级鉴定，适用本办法。

第三条 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级（含直辖市的市辖区、县，下同）劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级人力资源社会保障行政部门、卫生计生行政部门、工会组织、用人单位代表以及社会保险经办机构代表组成。

承担劳动能力鉴定委员会日常工作的机构，其设置方式由各地根据实际情况决定。

第四条 劳动能力鉴定委员会履行下列职责：

（一）选聘医疗卫生专家，组建医疗卫生专家库，对专家进行培训和管理；

（二）组织劳动能力鉴定；

（三）根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论；

（四）建立完整的鉴定数据库，保管鉴定工作档案50年；

（五）法律、法规、规章规定的其他职责。

第五条 设区的市级劳动能力鉴定委员会负责本辖区内的劳动能力初次鉴定、复查鉴定。

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会负责对初次鉴定或者复查鉴定结论不服提出的再次鉴定。

第六条 劳动能力鉴定相关政策、工作制度和业务流程应当向社会公开。

第二章 鉴定程序

第七条 职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。

第八条 申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：

（一）《工伤认定决定书》原件和复印件；

（二）有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料；

（三）工伤职工的居民身份证或者社会保障卡等其他有效身份证明原件和复印件；

（四）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

第九条 劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当及时对申请人提交的材料进行审核；申请人提供材料不完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。

申请人提供材料完整的，劳动能力鉴定委员会应当及时组织鉴定，并在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

第十条 劳动能力鉴定委员会应当视伤情程度等从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名与工伤职工伤情相关科别的专家组成专家组进行鉴定。

第十一条 劳动能力鉴定委员会应当提前通知工伤职工进行鉴定的时间、地点以及应当携带的材料。工伤职工应当按照通知的时间、地点参加现场鉴定。对行动不便的工伤职工，劳动能力鉴定委员会可以组织专家上门进行劳动能力鉴定。组织劳动能力鉴定的工作人员应当对工伤职工的身份进行核实。

工伤职工因故不能按时参加鉴定的，经劳动能力鉴定委员会同意，可以调整现场鉴定的时间，作出劳动能力鉴定结论的期限相应顺延。

第十二条 因鉴定工作需要，专家组提出应当进行有关检查和诊断的，劳动能力鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的检查和诊断。

第十三条 专家组根据工伤职工伤情，结合医疗诊断情况，依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》国家标准提出鉴定意见。参加鉴定的专家都应当签署意见并签名。

专家意见不一致时，按照少数服从多数的原则确定专家组的鉴定意见。

第十四条 劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项：

（一）工伤职工及其用人单位的基本信息；

（二）伤情介绍，包括伤残部位、器官功能障碍程度、诊断情况等；

（三）作出鉴定的依据；

（四）鉴定结论。

第十五条 劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤职工及其用人单位，并抄送社会保险经办机构。

第十六条 工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。

申请再次鉴定，除提供本办法第八条规定的材料外，还需提交劳动能力初次鉴定结论原件和复印件。

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第十七条 自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。

对复查鉴定结论不服的，可以按照本办法第十六条规定申请再次鉴定。

第十八条 工伤职工本人因身体等原因无法提出劳动能力初次鉴定、复查鉴定、再次鉴定申请的，可由其近亲属代为提出。

第十九条 再次鉴定和复查鉴定的程序、期限等按照本办法第九条至第十五条的规定执行。

第三章 监督管理

第二十条 劳动能力鉴定委员会应当每3年对专家库进行一次调整和补充，实行动态管理。确有需要的，可以根据实际情况适时调整。

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第二十一条 劳动能力鉴定委员会选聘医疗卫生专家，聘期一般为3年，可以连续聘任。

聘任的专家应当具备下列条件：

（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；

（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；

（三）具有良好的职业品德。

第二十二条 参加劳动能力鉴定的专家应当按照规定的时间、地点进行现场鉴定，严格执行劳动能力鉴定政策和标准，客观、公正地提出鉴定意见。

第二十三条 用人单位、工伤职工或者其近亲属应当如实提供鉴定需要的材料，遵守劳动能力鉴定相关规定，按照要求配合劳动能力鉴定工作。

工伤职工有下列情形之一的，当次鉴定终止：

（一）无正当理由不参加现场鉴定的；

（二）拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断的。

第二十四条 医疗机构及其医务人员应当如实出具与劳动能力鉴定有关的各项诊断证明和病历材料。

第二十五条 劳动能力鉴定委员会组成人员、劳动能力鉴定工作人员以及参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。

第二十六条 任何组织或者个人有权对劳动能力鉴定中的违法行为进行举报、投诉。

第四章 法律责任

第二十七条 劳动能力鉴定委员会和承担劳动能力鉴定委员会日常工作的机构及其工作人员在从事或者组织劳动能力鉴定时，有下列行为之一的，由人力资源社会保障行政部门或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未及时审核并书面告知申请人需要补正的全部材料的；

（二）未在规定期限内作出劳动能力鉴定结论的；

（三）未按照规定及时送达劳动能力鉴定结论的；

（四）未按照规定随机抽取相关科别专家进行鉴定的；

（五）擅自篡改劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论的；

（六）利用职务之便非法收受当事人财物的；

（七）有违反法律法规和本办法的其他行为的。

第二十八条 从事劳动能力鉴定的专家有下列行为之一的，劳动能力鉴定委员会应当予以解聘；情节严重的，由卫生计生行政部门依法处理：

（一）提供虚假鉴定意见的；

（二）利用职务之便非法收受当事人财物的；

（三）无正当理由不履行职责的；

（四）有违反法律法规和本办法的其他行为的。

第二十九条 参与工伤救治、检查、诊断等活动的医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由卫生计生行政部门依法处理：

（一）提供与病情不符的虚假诊断证明的；

（二）篡改、伪造、隐匿、销毁病历材料的；

（三）无正当理由不履行职责的。

第三十条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取鉴定结论、领取工伤保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定，由人力资源社会保障行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。

第五章 附则

第三十一条 未参加工伤保险的公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体工作人员因工（公）致残的劳动能力鉴定，参照本办法执行。

第三十二条 本办法中的劳动能力鉴定申请表、初次（复查）鉴定结论书、再次鉴定结论书、劳动能力鉴定材料收讫补正告知书等文书基本样式由人力资源社会保障部制定。

第三十三条 本办法自2014年4月1日起施行。

工伤职工维权五步曲 篇3

工伤职工是指因工作遭受事故伤害或者患职业病的我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业主体、基金会、律师事务所、会计事务所等组织的职工和个体工商户的雇工。一般来说, 工伤职工维权, 应当遵循以下五个步骤:

第一步, 根据损害情况, 确定正确的维权方式。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定, 工伤职工致损原因不同, 维权方式也不尽相同。主要有两种情形:一种是职工因第三人的侵权行为遭受工伤的, 工伤职工既可以以该侵权的第三人为被告向人民法院提起人身损害赔偿之诉, 也可以依据《社会保险法》第四十二条的规定, 向社会保险经办机构申请工伤保险待遇, 社会保险经办机构支付后, 有权向第三人追偿。但是, 需要注意的是, 因第三人侵权行为遭受工伤的职工并不能因此获得双倍赔偿, 双倍赔偿有悖公平原则, 工伤职工要么起诉第三人, 要么依据以下将要重点介绍的步骤申请工伤保险待遇, 二者只能择其一;另一种是职工非因第三人的侵权行为遭受工伤的, 则工伤职工只能按照《工伤保险条例》的规定予以维权 (以下详述) , 不能直接以用人单位为被告向人民法院提起人身损害赔偿之诉。工伤职工遭受工伤后, 应当首先根据自身情况, 对照以上两种情形, 确定正确的维权方式, 这尤为重要。

第二步, 申请工伤认定。工伤认定直接决定了工伤职工是否能够享受工伤医疗待遇, 这一步不可逾越。根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的规定, 用人单位是申请工伤认定的第一顺序主体。只有用人单位在法定的期限内未申请的, 工伤职工或其近亲属、工会组织才能作为第二顺序申请主体, 持工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明、医疗诊断证明或者职业病诊断证明等材料向社会保险行政部门申请工伤认定。因此, 广大工伤职工在遭受工伤后, 应当积极和用人单位沟通, 争取用人单位及早申请工伤认定。遇到用人单位拒不申请的, 也不用着急, 在工伤事故发生或者被诊断为职业病30日后, 可以直接申请工伤认定。在司法实践中, 有部分工伤职工申请工伤认定时, 不能提供与用人单位存在劳动关系的证明, 而用人单位也否认与其存在劳动关系, 此时, 工伤职工应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 确认劳动关系。处理工伤认定系社会保险行政部门的法定职责, 若工伤职工对其作出的不予受理决定或者工伤认定结论不服的, 可以申请行政复议, 也可以提起行政诉讼, 解决工伤认定问题。

第三步, 申请劳动能力鉴定。因公致残的工伤职工, 欲取得伤残补助金和伤残津贴, 必须进行劳动能力鉴定。根据《工伤保险条例》的规定, 工伤职工在伤情稳定后, 可以持工伤认定决定和工伤医疗的有关资料, 向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。不服鉴定结论的, 可以向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定, 该鉴定结论为最终结论。如果工伤职工对照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认为工伤不构成伤残等级的, 也可以不做劳动能力鉴定, 在工伤认定后, 直接申请有关工伤保险待遇。

第四步, 申请工伤保险待遇。申请工伤保险待遇, 应当由工伤职工向统筹地区的社会保险经办机构提出, 并提交工伤认定结论和劳动能力鉴定结论等材料。一般工伤伤害的, 可享受医疗费、康复治疗费、辅助工具费、停工留薪和护理费等工伤医疗待遇;因公致残的, 根据不同伤残等级, 分别享受不同的伤残补助金和伤残津贴等工伤伤残待遇。此外, 因公死亡和因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的职工, 还可以依据其他程序申请工伤保险待遇, 此处不详述。当然, 工伤职工对核定的工伤保险待遇有异议的, 还可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五步, 向人民法院起诉。一般而言, 经过上述四步, 绝大部分的工伤职工能都实现自己的权益。但是, 在司法实践中, 还存在这样一种情形, 有的用人单位未给职工向社会保险经办机构缴纳工伤保险费, 导致工伤职工在申请完工伤认定和劳动能力鉴定后, 向社会保险经办机构申请工伤保险待遇时遭拒。此时, 工伤职工可以依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定, 以用人单位为被告, 请求用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的, 还可以依据《社会保险法》第四十一条的规定, 申请社会保险经办机构从工伤保险基金中先行垫付, 垫付后可依法向用人单位追偿。

工伤职工 篇4

工伤职工工伤保险关系转移材料交接单

（组织机构代码：）：

我单位（组织机构代码：）已于 年

月

日为工伤职工

（身份号码：）办理工伤保险关系转出手续，并将《社会保险参保人员减少表》（加盖有转出社保经（代）办机构业务人员名章）、《关于转移工伤职工 工伤保险关系的批复》原件各一份、《工伤认定结论通知书》原件及复印件一份交与你单位,根据已签订的《承接工伤保险责任协议书》，工伤职工（身份号码：）的工伤保险责任自 年 月 日起由你单位承担。

单位名称（盖公章）： 单位名称（盖公章）：

法定代表人（签字）： 法定代表人（签字）：

工伤职工 篇5

2013年5月，我到一家车站货物运输公司从事搬运工工作。双方签订的劳动合同约定，我的基础工资为2300元+绩效奖金，合同期为3年。2014年11月20日，我在辅助叉车搬运货物过程中，不慎右腿被叉伤。后送医院住院治疗，经诊断为右胫骨中段骨折。住院32天出院后，医方在我出院的病志中建议休息3个月。2015年3月25日，我到原治疗医院复查，医方出具的诊断书中再次建议我继续休息2个月。经我申请，当地工伤认定部门确认我为因工受伤，并认定我为十级伤残，部分丧失劳动能力。事后，当地社保局从工伤保险基金向我支付了一次性伤残补助金（按《工伤保险条例》第37条规定：十级伤残为7个月的本人工资）19600元。自我治疗出院后，公司支付了我停工留薪期工资4600元。

我停工留薪结束后，向公司提出，因身体状况，无法再从事原来的工作，请求公司适当照顾安排工作。如果不能，本人提出解除劳动合同。公司明确表示，如果我想工作，只能做原来的工作，不能调整岗位。我当即表示：那就不干了，并要求公司支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资及解除劳动合同经济补偿金。公司对我提出的解除劳动合同经济补偿金以及停工留薪期间工资予以拒绝。对此，我该如何维权？

读者：徐宝华

徐宝华读者：

《工伤保险条例》第33条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。上述规定表明两点：一是医疗期（停工留薪期）内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付;二是“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”。本案你治疗出院后，医方出具了建议休息5个的诊断书，该期间应当属于停工留薪期间，且未超过法律规定的12个月，应由单位按 “原工资福利待遇”标准支付月工资。而你被评定为十级伤残恰好在5个医疗期结束之时，因此，单位应当全额支付5个月的停工留薪期工资。

工伤职工 篇6

1986年12月2日，《中华人民共和国企业破产法(试行)》结束了我国计划经济时代对于长期亏损国有企业一直采取的关、停、并、转的行政处理方式。2007年6月1日起，《中华人民共和国企业破产法》历经12年多次修改后经十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过开始施行，该法是我国市场经济体制改革进程中具有标志性的一部法律。

国有企业破产导致的大量职工下岗现象，是新破产法实施的必然结果，也是我国长期以来计划经济体制深层次矛盾经过多年积累后爆发的结果。计划经济体制下，我们实行的是统包统配和高就业、低收入的就业政策，虽然对保持社会稳定起到了一定的作用，但是，随着经济结构的不断优化，劳动力资源面临着重新配制的问题，因国有企业破产导致的结构性失业在所难免。

二

按照法定程序，国有企业的破产清算有一定的时间过程。同时，因为我国各地经济环境的特殊差异，许多地方国有企业在进入破产程序后，长期无法正常结案。企业进入破产程序后清算完毕前，职工下岗后长期从原国有企业领取基本生活费，各项社会保险均应当在原国有企业清算完毕后一次性补缴。这个过程中往往出现政策性劳动保障缺位。

根据我国现行劳动法的规定，原则上不允许多重劳动关系，尤其是多重劳动保障关系的存在。国有企业破产清算期间，职工仍与原企业保持劳动关系，新破产法对破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，仍列为企业债务清偿。国有企业破产期间的下岗职工，他们在原国有企业既没有工作岗位，又未解除劳动关系。按照现行物价水平，下岗职工在原国有企业按月领取的基本生活费往往低于地方政府规定的职工最低工资标准，无法满足职工本人及家庭的基本生活所需。“我们常常听说的下岗，却是严格意义上的失业。因为下岗者，是有劳动能力的劳动力，又接受现行的工资待遇，可是企业却让他们回家休息，一休息就是几年，而且因为没有收入，他们总是在积极地找工作。”[1]另一方面，改革开放以来，社会保障体系的建立和完善严重滞后，使下岗职工在企业破产清算完毕前不敢也不愿直接与原国有企业脱离劳动关系。按照现行劳动法的规定，下岗职工在与原国有企业解除劳动关系前，无法与新用人单位签订劳动合同，与新用人单位不能形成新的劳动关系，新用人单位也无法为下岗职工办理工伤等各项保险，一旦发生工伤事故，其合法权益很难得到保障。

虽然国务院早在1997年《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号文件)中就指出：“各试点城市人民政府要积极推广上海市实施再就业工程的经验，结合劳动就业、社会保障制度的改革和当地具体情况，从上到下建立再就业服务中心，积极开拓就业门路，关心破产企业职工生活，妥善安置破产企业职工，保持社会稳定。”也曾通过组建再就业服务中心的方式帮助职工再就业，但从立法的角度，一直没有法律、法规或司法解释明确规定下岗职工在新用人单位工作期间发生工伤的法律关系性质、承担责任的主体、承担责任的原则与损害赔偿计算方式问题。

从严格的立法技术角度而言，下岗职工的社会保障制度是社会保险法而不是破产法的组成部分。但在我国目前的社会形势下，由于就业形势的严峻及就业竞争的激烈，劳动力市场在相当时期内还是以买方市场为主。目前，部分用人单位为了追求利益最大化，不顾及劳动者身体健康情况增加其工作负荷，使工人们长期超负荷劳动。劳动者为了生活也被迫将对自己劳动权益的保护放在了次要地位。在缺乏立法支持的前提下，单纯凭劳动者通过个案的自力救济很难解决这一特殊历史时间的社会矛盾。对破产企业下岗职工再就业劳动保障制度的健全、完善，直接影响着新破产法的实施效果，这类制度作为破产法实施的重要配套措施，也是新破产法实施过程中必须认真研究、妥善解决的难点问题之一。

上述问题最终应当通过建立和完善以养老、医疗、工伤、失业、生育等保险制度为主要内容的社会保障体系来解决。但“早在1994年，有关《社会保险法》的立法工作就已经开始。八届人大曾将《社会保险法》列入立法计划。1994—2001年，有关部门起草的《社会保险法》(草案)曾两次上报国务院，但皆因争议过大而未能获得通过。”[2]在当前国有企业改革改制不能在短时间内全部完成的情况下，下岗职工主动择业的劳动行为本身并无过错，下岗职工在再就业过程中的劳动权益同样应当得到保障。

三

广泛意义上的劳动类纠纷在法理上可细分为劳动、劳务和雇佣三种。一般认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。我国劳动法没有明确规定雇佣关系，但大陆法系的德国等国家有明确规定。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任;而劳务关系则适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。

企业破产期间再就业的下岗职工与原国有企业继续保持劳动关系，但受新用人单位管理，完成的是新用人单位的工作成果，使用的是新用人单位的劳动工具，报酬也是在新用人单位领取。在此期间发生工伤，如要求原国有企业来负担，既不符合劳动法的基本原则，又加大了国有企业破产改制的难度。另外，即使从受益人的角度，新用人单位聘用人员，就应当承担相应的劳动保障义务。可见，新用人单位应当承担相应法律责任是无可避免的，但究竟是按照无过错原则还是按照公平原则来处理，则法无明文规定。

因为我国系成文法国家，如无明确规定，各地司法实践往往很难统一。司法实践中，类似情况既有按照雇佣关系来处理的，也有按照劳务关系来处理的。导致各地对劳动者的保护不一致。为了适应我国劳动立法的发展现状，更好的维护劳动者的合法权益，保障国有企业破产清算工作的顺利进行，在我国建立健全完善的失业、养老、伤残、医疗等保险制度为主要内容的社会保障体系之前，作为临时性措施，最高人民法院应当以出台专门司法解释或案例指导的形式，明确类似情况按照雇员在从事雇佣活动中身体受到损害，雇主适用无过错责任原则的方式由新用人单位负责处理。

西方国家的社会保障制度，是在20世纪30年代经济大危机发生后逐步完善的，为避免社会动荡，各国由政府先后建立起失业保险制度和其他保险制度。“据国务院国资委副主任邵宁在2005中国企业发展高层论坛透露，国资委已先后对3 377家国有困难企业实行了政策性破产，涉及职工620万人，国有企业结构性调整取得了重大进展。目前，还有近2 000家经营困难的国有企业将通过政策性破产退出市场。”在国退民进的改革进程中，除已列入国务院总体规划的这2 000多家国企外，还有约10万家国企适用于企业破产法，转而选择市场化和法制化的退出方式。这个过程是我国主动开展的社会变革，更应当加强对化解相关社会矛盾的工作，注意避免社会动荡、维护社会稳定问题。

对破产企业下岗职工积极响应国家号召再就业过程中工伤的劳动保障问题，属于阶段性和临时性的问题，并不适合在新破产法中以法律的形式来加以规范，但临时性和过渡性的措施也必不可少，否则，很可能对新破产法的顺利实施和我国国有企业改革改制工作产生不利影响。

参考文献

[1]王福重.人人都爱经济学[M].北京:人民邮电出版社, 2008:160.

工伤职工 篇7

一是以视频轮播方式进行专版宣传。充分利用电视媒体覆盖面广、受众多、影响大的优点, 依托古田县广播电视台在黄金时段专版宣传工伤保险政策及“工伤保险知识微信竞答抢红包”活动, 每日七次轮流播放, 营造良好舆论氛围。

二是以寄送方式开展针对宣传。通过给全县几百家企业寄送宣传资料, 使工伤保险政策法规直接传达到企业, 宣传具有针对性, 有效避免资料浪费。此外, 寄送的资料方便企业保存、查询, 宣传时间效力更为持久。

三是以志愿服务方式入户宣传。工作人员利用下班时间提供志愿宣传服务, 向街上商铺分发宣传资料, 一对一地面向从业人员宣传讲解工伤保险政策法规, 提高他们的参保及维权意识。

工伤职工 篇8

2015年2月4日下午,某公司职工李某骑自行车下班,不慎被一电动自行车撞倒,经医院诊断为膝关节半月板轻度损伤。医院对其采取非手术治疗,并出据休假治病4周的证明,后经当地工伤保险机构认定为工伤。当地工伤保险机构、李某所在单位与李某对医师出据的证明均没有异议。停工留薪期满后,李某又提出因伤病未愈再延长停工留薪期一个月的要求,用人单位未提出异议。在肇事人向李某支付了民事伤害赔偿款后,李某于3月5日结束了休假,回到单位上班。2016年1月,李某提出与单位终止劳动合同,按规定办理了终止劳动关系的手续,由用人单位向李某支付了一次性伤残补助金;由工伤保险机构向李某支付了一次性医疗补助金。李某提出2015年3月5日至4月4日是其享受停工留薪待遇期,虽然本人于3月5日回到单位上班,单位也支付了工资,但是单位还应支付这一个月的停工留薪待遇。由此,李某与公司发生争议,并向当地劳动仲裁机构提请仲裁。

争议焦点

李某提出,按照《工伤保险条例》规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。3月5日至4月4日属于其享受停工留薪待遇期,单位应支付停工留薪期待遇。用人单位认为,李某在3月5日至4月4日期间已回到单位上班,所以这段时间的停工留薪期实际是不存在的,因此无需支付相关的停工留薪期待遇。单位已支付了李某这一个月的上班工资,李某要求支付两份工资没有法律依据。

案例评析

工伤保险制度是为遭受职业伤害的职工提供医疗救治和保障其基本生活的社会保障制度。工伤保险制度体现的是保障性而非赔偿性,这也是国际上开展工伤保险的通行做法和初衷。《工伤保险条例》中所设的停工留薪期待遇项目,是为避免职工因工伤治疗期间不能工作且没有工资收入而设计的生活保障措施。立法本意是为职工因工伤治疗期间不能工作且没有工资收入采取的保障措施。停工留薪期限是根据职工实际伤病状态而确定的,最长不得超过24个月。如果对停工留薪期有争议,由劳动能力鉴定委员会组织专家进行确定。从逻辑上讲,对于停止工作没有工作报酬的要保留工资;而对于未停止工作、未停发工资的,无从保留。工伤保险是社会保障制度,不具有赔偿性;停工留薪期的薪资不是赔偿项目,不具有赔偿的功能。对于未停发工资的,不可能再赔偿一份工资。

本案经劳动仲裁委员会仲裁,支持用人单位的不支付3月5日至4月4日期间的停工留薪待遇的处理决定。李某向当地人民法院提起民事诉讼,人民法院驳回了李某的诉讼请求。

工伤职工 篇9

某地一煤矿井下采煤工人徐某,2010年4月12日被诊断为煤工尘肺,2010年7月经当地人力资源社会保障部门认定为工伤,并被鉴定为伤残四级。按照《工伤保险条例》的规定,徐某应退出工作岗位,工伤保险经办机构按月支付其伤残津贴。但是,徐某在按月领取伤残津贴的情况下,向单位提出回到原工作岗位继续工作的申请,经单位同意,徐某回到原工作岗位继续工作。2010年11月26日,徐某骑自行车下班回家途中发生交通事故当场死亡,公安交警部门认定事故双方负有同等责任。2011年4月12日,当地人力资源社会保障部门做出徐某为因工死亡的结论,徐某生前所在单位对当地人力资源社会保险部门做出的认定决定不服,向同级人民政府法制办公室提请行政复议,当地人民政府法制办公室审查后做出了维持人力资源社会保障部门的认定决定。2012年3月,用人单位为徐某家属向社会保险经办机构申请丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等待遇。在如何支付待遇问题上社会保险经办机构内部存在不同的理解和认识,产生了分歧。后经反复研究论证,社会保险经办机构向徐某近亲属支付了丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金,但追回了徐某2010年12月以后领取的伤残津贴。

争议焦点

此案存在工伤认定和工伤待遇两个方面的争议问题。

工伤认定方面:徐某在领取伤残津贴的情况下,又回到工作岗位工作,在下班回家途中发生交通事故死亡是否应该认定为工伤?

用人单位认为:《工伤保险条例》第三十五条第一款规定了职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受伤残津贴等待遇。徐某为四级伤残人员,属于退出工作岗位、领取伤残津贴的情形,用人单位同意其返回工作岗位工作不能形成劳动关系或事实劳动关系,属于劳务关系。因此徐某遭受交通事故伤害应按民事交通事故责任的有关规定处理。

当地人力资源社会保障部门认为:用人单位安排徐某回到工作岗位工作,虽然不符合《工伤保险条例》规定的一至四级伤残职工退出工作岗位领取伤残津贴的规定,但徐某回到工作岗位工作是客观事实,属于劳动关系。在此前提下,徐某在下班回家途中发生交通事故死亡,并被公安交警部门认定双方负有同等责任,符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的规定,应认定为因工死亡。

工伤待遇方面:认定徐某在领取伤残津贴的情况下,又回到工作岗位工作,在下班回家途中发生交通事故死亡为工伤,那么工伤保险待遇应如何支付?

一种观点认为:徐某是一至四级伤残人员,应该按照《工伤保险条例》第三十九条规定“一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇”,即享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金,但不符合领取一次性工亡补助金条件。

另一种观点认为,一是虽然徐某属于患尘肺病被鉴定为四级的伤残人员,但是造成其死亡的是道路交通事故,与尘肺病四级没有关系,属于一起新发生的工伤事故,应按新发生的工伤处理工伤保险待遇问题。二是既然按照《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,认定徐某为因工死亡,那么就应按照《工伤保险条例》的规定,支付其近亲属第三十九条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项待遇,即支付其丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。三是尽管认定徐某为因工死亡,但并不说明徐某回到工作岗位继续工作领取工资的同时又领取伤残津贴是正确的。按照《工伤保险条例》的规定,一至四级工伤人员领取伤残津贴的前提条件是退出工作岗位,徐某既然未退出工作岗位,就不能领取伤残津贴,对于徐某已领取的伤残津贴应予退回工伤保险基金。

案例评析

工伤保险是为工伤人员提供生活保障和医疗救治的社会保障制度,不是赔偿制度。在制度设计上工伤分为十个等级,一至四级属于完全丧失劳动能力。对于完全丧失劳动能力的人员,其失去了通过劳动获得工资这一赖以生活的能力。那么,针对这种情况,工伤保险制度规定了一至四级的人员退出工作岗位,领取伤残津贴。伤残津贴是针对工伤人员在劳动年龄不能通过劳动获得工资而替代工资部分功能的保障项目。这里“退出工作岗位”是“领取伤残津贴”的一项条件。本案徐某既然选择继续工作、领取工资,实际上是放弃了领取伤残津贴的权利。

徐某经单位同意并被安排回到原工作岗位继续工作。徐某提供劳动;用人单位支付工资,客观上用人单位与徐某具备劳动关系的若干要件。况且,现行工伤保险政策规定一至四级人员与用人单位保留劳动关系。在这样的情况下,徐某在下班回家途中发生交通事故死亡,并被公安交警部门认定双方负有同等责任,符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定工伤的规定,因此应当认定徐某为因工死亡。

徐某死亡原因是新发生的又一起属于因工死亡的交通事故,不同于制度设计上的“一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的”情形,因此,不适用《工伤保险条例》第三十九条第三款的规定。

本案处理结果:按照《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,当地人力资源社会保障部门认定徐某为因工死亡;按照《工伤保险条例》第三十九条第一款规定,工伤保险经办机构向徐某近亲属支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;按照《工伤保险条例》第六十条的规定,追回了徐某不应当领取的自2010年12月以后至因工死亡期间领取的伤残津贴。

工伤职工 篇10

8个月前，我在公司上班期间，由于所操作车间机台上的飞轮突然脱落而受伤。经住院治疗，虽然已经花去3万余元医疗费用，但仍落下七级伤残。可由于公司个别领导对我抱有成见，为借机对我加以刁难和“教训”，遂故意制造种种借口，不管我如何哀求，就是一直没有为我申请工伤认定，也拒绝向我提交认定工伤的相关证据，致使我一直无法享受到工伤待遇。请问：我该怎么办？

读者：白晓鸽

白晓鸽读者：

你有权避开公司直接申请工伤认定，如果公司拒绝提供相关证据材料，你则有权要求公司赔偿损失。

一方面，你具有直接申请工伤认定的权利。因为《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”正因为公司一直没有申请，甚至是故意刁难，决定了你可以通过工会或直接申请工伤认定，并要求公司承担相关费用。另一方面，公司必须承担举证不能的后果。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。”其第十九条第二款则进一步：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”即在你无法按要求提交相关证据材料，而这些证据材料为公司所掌握的情况下，基于公司违反了自身的法定义务，决定了其必须依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定承担责任：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

江西省兴国县人民法院 廖春梅

邮编：342400电话：13133771817

出差被砸伤,虽侵权人不明也能获取工伤赔偿

编辑同志：

我是一家公司的采购员。三个月前，我被公司指派到深圳一家工厂购买原材料。当我下了公交步行前往工厂，途径一栋居民楼下时，突然被从楼上丢下的一只空酒瓶砸中头部。经送往医院抢救，虽保住了性命，但却花去4万余元医疗费用，还落下八级伤残。由于无法查证空酒瓶是谁所丢，我只好要求工伤保险机构报销医疗费用并给予相关待遇，但却被告知公司并没有为我办理工伤保险，我只能找公司担责。而公司认为我所受伤害并非发生在工作场所内，也与工作没有直接关联，且完全是别人侵权所致，故不构成工伤，其无需承担任何责任。请问：公司的说法对吗？

读者：冯佳妹

冯佳妹读者：

公司的说法是错误的，其必须对你作出工伤赔偿。

一方面，你的情形当属工伤。《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。其中强调职工因出差而导致工伤的认定条件有二：“因工外出期间”和“由于工作原因”。也就是说，你能否被认定为工伤，不在于你当时是否身处“工作场所内”，也不在于你所受伤害来自何人，而在于你是否具备上述两个要素。答案无疑是肯定的：你前往深圳是受公司指派，即因工；你出现在事发地点，是因为去工厂购买原材料所必需经过，即出于工作。另一方面，你有权要求工伤赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条已明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”即你对于自己所受伤害，既有有权请求工伤赔偿，也有权请求侵权人（丢空酒瓶者）赔偿，甚至有权获得来自工伤、侵权的双重赔偿。再一方面，公司必须向你赔偿损失。给劳动者办理工伤保险，是每一个用人单位的法定义务。公司拒不为你办理，显然是对自身法定义务的违反，自然也就必须依据《工伤保险条例》六十二条第二款之规定承担责任，即：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

江西省兴国县人民法院颜东岳（笔名颜沐）

邮编：342400电话：13707022635

工友被提拔重用,强请“升职饭”当心构成犯罪

编辑同志:

我是一家设计公司的新进设计师。因此前一家与公司有着长期合作关系的大客户，对公司提交的多次设计方案一再不满，致使公司领导在大发雷霆之余，许诺只要谁的设计方案能达到大客户要求，不仅给予重奖而且升职。我通过半个月的苦思冥想，得出的设计方案脱颖而出，并赢得了大客户的赞赏。公司领导随即兑现承诺，给了我一万元奖金，并让我担任部门负责人。苗某等3名老员工见“乳臭未干”的我一夜之间成了他们的顶头上司，出于妒忌和不服，也为给我一个“下马威”，阴阳怪气地要我在当地最高档的酒店请吃“升职饭”，因被我拒绝，遂前后三次对我进行殴打，最后一次还导致我轻伤。请问：苗某等的行为是否构成犯罪？

读者：杜 娜

杜娜读者：

苗某等人已涉嫌构成寻衅滋事罪。

该罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。《刑法》第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;……(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; ……纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条则进一步指出：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事。”“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”、“多次随意殴打他人的”，应当认定为 “情节恶劣”。与之对照，苗某等人的行为已经具备该罪的构成要件：一方面，苗某等人强请的“升职饭”目的，在于发泄妒忌、不满、不服的情绪，通过所谓的“下马威”逞强耍横；另一方面，在被你拒绝，而你的拒绝完全属于依法行使自身权利的情况下，苗某等人已经肆意挑衅、强拿硬要、随意对你实施殴打，不仅次数达到三次，构成“多次”，而且造成了你轻伤，即无论次数还是伤情，都意味着当属“情节恶劣”，即苗某等人难辞其咎，必须受到刑事制裁。

江西省兴国县人民法院 颜东岳

邮编：342400电话：13707022635

从事公益性工作被解聘，为何不能获取经济补偿金？

编辑同志：

三年前，我与一家公司因劳动合同到期而解除劳动关系后，由于我年逾50，身体状况不是很好，加之没有什么专长，而一直未能找到工作。一家公益性单位见我家生活困难，却又无经济来源，出于照顾，让我担任公共场所协管员工作，工资来源于政府的扶持资金。如今，因我所协管的公共环境发生变化，单位提出解除与我尚有六个月到期的劳动合同。我虽表示同意，但觉得单位应给予我解除劳动合同的经济补偿金。而单位以我从事的公益性岗位与其它普通岗位不同为由表示拒绝。请问：仅仅因为从事公益性岗位就真的无权获取经济补偿金吗？

读者：张小莲

张小莲读者：

的确，你无权获取经济补偿金。、

虽然《劳动合同法》第四十六条第（二)项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应当向劳动者支付经济补偿。且其第四十七条第一款进一步指出：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”即表明看来，单位提前六个月解除与你的劳动合同，理应按照你的工作年限向你发放经济补偿金。但是，该规定只是针对一般用人单位用工而言，就公益性岗位用工则不在其列，因为《劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关固定期限劳动合同的规定，以及支付经济补偿金的规定。”公益性岗位是指由政府出资扶持、社会统筹资金，用来优先安置就业困难人员就业而设立的从事公共利益管理和服务的岗位。与公益性岗位用工相对应，一般用人单位用工都具有营利性质，招工对劳动者实行择优录取竞争上岗，不存在优先安置、政策扶持性质。这实际上也是公益性岗位用工同一般用人单位用工的根本区别。故你能否获得经济补偿金，关键在于你是否具有从事公益性岗位工作的法律特征。而你的工资来源于政府的扶持资金，担任公共场所协管员工作，明显具有公益属性，即不能适用劳动合同法有关经济补偿金规定。

江西省兴国县人民法院 颜梅生（研究室主任、江西省首届审判业务专家，笔名袁梅）

邮编：342400电话：13707071715

拼车郊游出事故,保险公司能否以“载客牟利”拒绝理赔？

编辑同志：

半个月前，因公司放假，我和2名同事商定一起自驾我的小车去郊游踏春，油费按实际支出，彼此分摊，且每人先预交100元，多退少补，即彼此“拼车”。不曾想，期间由于田间路面太滑，加之我缺乏相关经验，导致小车发生侧翻，并花去3600余元修理及施救费用。鉴于汽车尚在保险期内，我遂请求保险公司给予理赔，但却遭到拒绝。理由是我收费载客郊游属于私自从事营业性运输，而我与其的保险合同中约定，我的小车只是家庭自用，如果未经保险公司许可，从事营业性运输发生的交通事故，则不在理赔之列。请问：保险公司的理由成立吗？

读者：彭芬冉

彭芬冉读者：

保险公司的理由不能成立，其必须承担理赔责任。

首先，你“拼车”郊游并非属于从事营业性运输。根据《家庭自用汽车损失保险条款》附则之规定，营业性运输是指“指经由交通运输管理部门核发营运证书，被保险人或其允许的驾驶人利用被保险机动车从事旅客运输、货物运输的行为。未经交通运输管理部门核发营运证书，被保险人或其允许的驾驶人以牟利为目的，利用被保险机动车从事旅客运输、货物运输的，视为营业运输。”即在交通运输管理部门没有核发营运证书的情况下，可以将私车载客“视为营业运输”的情形，必须同时具备两个条件：一是以牟利为目的；二是有运输旅客、货物的行为。而本案并不在其列：一方面，你向两名同事收取的费用，仅仅是实际支出的油费，且按照“拼车”约定彼此实行分摊，即你并非也不存在牟利，甚至还得倒贴小车本身的自然损耗。另一方面，你只是因为公司放假，而临时决定与同事“拼车”郊游，并不是专门从事载客经营活动，所运输的并非不特定的乘客，而是特定的同事，即不属于“运输旅客”。其次，保险公司不能免责。《保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。……被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”即只有在你载人致使小车危险程度显著增加的情况下，如果没有及时通知保险公司，而发生交通事故时，保险公司才有权拒绝理赔。可当时车内只有你和2名同事，并未超出核定的乘坐人数，没有因此增加轿车的危险程度，更不用说使“危险程度显著增加”。

江西省兴国县人民法院颜东岳

邮编：342400 电话：13707022635

夫妻一方“失联”，另一方如何离婚？

编辑同志：

我与李某于2005年经人介绍认识后结婚，婚后夫妻尚可，并育有一个女儿。五年前，李某在一次意外事故中失踪，至今下落不明。前不久，我通过网络认识了一个在银行工作的女孩，她非常爱我，对我女儿也很好。我打算今年跟她结婚，但由于我和妻子的婚姻关系还没有解除，所以无法办理结婚登记。我现在想和李某解除婚姻关系，但她下落不明，请问我该怎么办？

读者：颜东

颜东读者：

夫妻一方“失联”，另一方可以通过以下两种途径解除婚姻关系。

一是直接向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院通过公告送达和缺席判决的方式来处理案件，至于法院是否判决离婚，则由法院依法根据你们婚姻的实际状况来决定。为了能确保法院判决离婚，你还可以在起诉前先向法院申请宣告李某为失踪人，因为根据《婚姻法》第32条第4款规定，一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚。

二是通过申请宣告死亡来达到解除婚姻关系目的。根据《民法通则》第23规定，公民下落不明满四年，或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告失踪人死亡。公民被宣告死亡后，其效力等同于自然死亡，夫妻关系自然解除。

需要提醒的是，通过上述两种途径都能达到离婚的目的，但在财产分配方面会产生不同的法律后果。缺席判决离婚的，法院会依法分割夫妻共同财产。宣告失踪的后果是失踪人的财产由人民法院指定的人代管。宣告死亡的法律后果等同于事实死亡，被宣告死亡人的财产属遗产，由其合法继承人继承。

从你反映的情况来看，以上两种方式你都可以采用，你可以根据自己的具体情况，选择一种最有利于保护自身利益的方式来达到离婚的目的。（末利）

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通联：安徽省马鞍山市马向路事故处理大队院内A楼206号陶家平（收）

邮编：243000

职业：安徽省马鞍山市花山区人民法院法官

电话：0555-2370249（办）13855550562 QQ：28016748

银行卡号：4340 6217 0002 5954开户行：建设银行马鞍山东湖公园支行

祭奠时被鞭炮炸伤,能否要求墓园管理单位赔偿？

编辑同志：

母亲去世后，我将其埋葬在一处墓园，并与墓园管理单位达成的协议，我每年缴纳600元管理费，由墓园管理单位进行日常管理与维护。几天前，我前往祭奠时，突然被飞来的鞭炮击中眼睛，已花去3600余元医疗费用。由于当时燃放鞭炮祭奠者众多，根本无法确定鞭炮是谁所扔，我只好要求墓园管理单位给予赔偿，但却遭到拒绝，理由是我所受伤害并非其直接所致，且其已在入口的醒目位置上贴有禁止燃放鞭炮的告示，别人不听劝阻，自然与其无关。请问：在墓园管理单位并未采取任何实际措施阻止他人燃放鞭炮的情况下，真的可以无需担责吗？

读者：张 雯

张雯读者：

墓园管理单位必须承担赔偿责任。

一方面，从侵权角度上看，《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”即鉴于墓园是公共场所，墓园管理单位作为管理人，对墓园负有法定的安全保障义务。其究竟应否承担赔偿责任，取决于其是否“尽到安全保障义务”。而从本案实际情况看，墓园管理单位却属未能。因为虽然墓园入口醒目位置张贴有禁止燃放鞭炮的告示，但其却并未采取任何实际措施阻止他人燃放鞭炮，甚至在燃放者众多的情况下，同样是听之任之，也就意味着墓园管理单位对可能发生的损害存在疏忽大意或轻信能够避免的主观心态，具有明显过错。再一方面，从消费服务角度上看，你与墓园管理单位所达成的协议表明，墓园带有经营性质，并非纯粹的公益性服务场所，彼此之间存在服务与被服务的消费关系。而修正后的《消费者权益保护法》第十八条、和第四十九条分别规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”鉴于墓园管理单位没有保障你的人身安全，自然也就难辞其咎。

江西省兴国县人民法院 颜东岳

邮编：342400电话：13707022635

同村村民对承包地是否享有优先承租权？

编辑同志：

我家虽然实现了机械化耕地，但由于承包地有限，难以实现增收。不久前，得知本村村民窦某有8亩的土地要出租，即赶去与他商量承租一事，可窦某说要租给他妹妹。其实，他妹妹早已出嫁在邻村落了户。请问，农村土地出租时，同村的村民是否享有优先承租的权利？

读者莫浩

莫浩同志：

你所咨询的问题实际上关于农村承包地的流转问题。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”可见，国家允许承包方进行土地承包经营权流转，但土地流转必须依法进行。根据该法第33条规定，土地流转应遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。同时，该法第37条还规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”根据上述规定，窦某转租承包地，在同等条件下，你享有优先承租的权利，这种权利是法定的。你可与窦某再行依法协商。如果协商不成，可以请求村委会、乡（镇）人民政府调解解决，或者向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。