法律适用

法律适用（精选12篇）

法律适用 篇1

一、案情简介

2012 年1 月村民吴某在当地发现了一根长达34 米的乌木。2 月9 号吴某雇佣一辆挖掘机开始挖掘乌木。后当地派出所到达现场阻止吴某继续挖掘, 随后当地政府调集力量将乌木挖出并保存。2012 年7 月3 日当地国资办召集文管、林业、等部门共同研究并答复吴某: 乌木归国有, 奖励7 万元。对此处理结果吴某并不认可。2012 年7 月8 日吴某正式向市中级人民法院提起行政附带民事诉讼。2013 年2 月28 日, 市中级人民法院以乌木权属纠纷不属于行政诉讼受案范围为由, 驳回吴某请求确认所有权的诉讼请求, 并裁定中止诉讼。吴某对一审判决表示不服, 向省高级人民法院提起上诉。2013 年6 月15 日, 省高级人民法院对该案作出终审判决, 驳回上诉, 维持原判。

二、乌木的法律属性问题

( 一) 乌木属于文物, 应国家所有

从《文物保护法》第二条的列举式规定可以归纳, 文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。其典型特征在于与历史上的人类活动有关, 具有了解过去的学术研究价值。虽然乌木深埋地下千百年, 但实在没有证据表明其与千百年前的人类活动有关。其所具有的巨大价值存在于经济方面, 而很难判断其对考古研究上有学术价值。因此, 作者认为, 乌木不属于《文物保护法》种列举的文物, 不能归国家所有。

( 二) 乌木属于矿产, 应属国家所有

《矿产资源法》并未对矿产的概念范围作出规定。立法者在《矿产资源法实施细则》中概括式规定的同时, 以附则的形式在《矿产资源分类细目》中对矿产的具体范围作出界定。同时还规定新矿种的公布由主管部门报国务院批准。因此单纯从法条规定上看, 尽管乌木之形成与煤炭等矿产资源有一定相似性, 但其确实不属于法律所规定的矿产资源。矿产的重要特征在于其在工业生产中的巨大价值, 社会基于公共利益的考虑将其纳入国有范围。乌木在此与矿产资源差别巨大, 如果将矿产扩大解释为包括乌木在内的非工业原材料, 显然超出一般的社会语义范畴, 影响法律的预测性功能。因此, 作者认为乌木不属于矿产类。

( 三) 乌木是天然孳息, 应归用益物权人所有

这也正是本案当事人及其代理人的主张。其法律依据是《物权法》第一百一十六条, 天然孳息, 由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的, 由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照约定。可以肯定的是孳息必然是相对于原物而言的, 需在原物不改变其性质的情况下与原物相分离。如果乌木是孳息, 其原物是什么呢? 是土地, 还是原来被埋时的金丝楠木? 土地既没有与乌木在物理上相互分离, 也与其不存在一个产出的关系。而原先的树木就更难这样认定了, 与其说乌木是树木所生, 不如说乌木是树木所变。二者是同一物质在不同时间阶段的表现形式。因此, 作者认为乌木并非天然孳息。

( 四) 乌木是埋藏物, 应归国家所有

这也正是本案中通济镇政府的主张, 学界也有不少人持此种观点。其认为应适用《民法通则》第七十九条, 所有人不明的埋藏物、隐藏物, 归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人, 给予表扬或者物质奖励。以及《物权法》第一百一十四条, 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的, 参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的, 依照其规定。

依据特别法优先和新法优先的原则, 依据后者埋藏物参照遗失物的规定, 国家也并不能当然取得所有权, 因为还需经六个月的公告期而无人认领。但公告认领程序在此没有任何意义。最重要的原因在于乌木不属于法律意义上的埋藏物。《物权法》之所以规定埋藏物参照遗失物的规定在于二者的相似性, 即都是有主物且所有人不明。而埋藏物与遗失物之不同则在于埋藏于它物之中无法从外部发现。作者认为埋藏物主要的特征: 埋藏物是有主物, 但不能确定其所有人是谁; 埋藏于它物之中而不为外界所见; 埋藏物是动产。需注意的是, “有主物”指的是人们可以依据社会观念和生活常识推知此物存在所有人。依据所有权恒久性的原理, 除非灭失或被抛弃, 其所有权不随着时空的变化而消灭。“埋藏”应作为人为因素。也有学者主张埋入时应不论是人为亦或自然原因, 但不可否认的是埋藏物与人类生活的相关性。如: 埋在地下的陶器、珠宝、艺术品显然是埋藏物。而像乌木这样在千万年前因自然力埋入地下的纯自然物, 在当时社会是毫无生活相关性的。

不少学者针对以上学说不同程度的扩张解释, 比如“广义上的埋藏物”等概念, 从而使富有争议的乌木被纳入相应的概念中。首先, 这种扩张解释难免有滥用扩大之嫌。法律当然不排斥一定条件下的扩张解释, 但必须慎重地在一定范围之内扩张。具体到本案而言, 对物法律属性的认识涉及到公权力与私权利角逐和划分时, 更应该慎之又慎。

总之, 对乌木法律属性的认识上出现的争议, 其最重要原因在于立法者模棱两可的态度。这为掌权人作出有利于自己的解释提供了空间。作者认为在现有法律规定上不明晰的情况下, 把乌木归为文物、矿产、天然孳息、埋藏物之一种, 实际上无异于缘木求鱼。跳出这一思维物还可以将物分为有主物和无主物。上述法律作出规定的物都属于有主物, 至少法律都对其所有权人作出了明确规定。在自然意义上, 排除法律明文规定的国家所有的珍贵植物, 乌木与地表上的树木及被埋下的普通树木并无不同。其不同主要体现在经济价值方面。

我们实在无法想象乌木在千万年前是被有意埋下或某人认识其会产生极大的价值。这一点就足以排除乌木属于埋藏物。依据对于公权力, 法无授权即禁止的原则, 乌木既然在《文物保护法》、《矿产资源法》等法律法规中未作规定, 而又不属于法律明文规定的国家所有的珍贵动植物品种, 乌木应该被划入无主物的范畴。

三、乌木所有权归属的法律适用

我国的《民法通则》、《物权法》等都未对此作出明确规定。放眼世界, 先占作为一种取得动产所有权的方式是得到广泛认同的。其实, 先占制度在我国具有深厚的历史渊源。如。《唐律》规定“诸山野之物, 已加功力, 刈罚积聚, 而辄取者, 各以盗论”。清律辑注阐述为: “若山野柴草木石之类, 本无主物, 人得共采, 但他人已用工力, 砍伐积聚, 是即其人之物矣”。1931 年民国政府颁布的《民法》802 条规定:“以所有之意思先占无主之动产者, 取得其所有权”。建国后随着“六法全书”的废除, 我国至今没在法律上对先占制度作出规定。

立法者对先占制度、遗失物、埋藏物等之所以如此处理, 原因大概在于两方面: 一是我国社会主义公有制的社会制度; 二是出于诸如路不拾遗、拾金不昧等道德风尚方面的考虑。具体到本案引起广泛争议的原因是传统“归公思维”影响, 以及公权力机关一定程度地滥用权力。溯其根本则是现实利益。

似乎即使把乌木认定为无主物, 也没有具体的法律规定可以适用于无主物的归属及先占制度。但运用“对于私权利, 法无禁止即自由”这一原则可解决该问题。民法作为保障私权利的私法应当适用这一原则。《民法通则》和《物权法》虽然没有规定行为人可以依先占取得无主动产之所有权, 但也没有对此作出禁止性的规定。当事人可依据“法无禁止即自由“原则取得无主动产的所有权。另一方面, 依据《物权法》第三十条, 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的, 自事实行为成就时发生效力。这里的事实行为并不排除作为事实行为的先占, 这样的解释是合乎情理和社会发展需要的。

四、结论

通过逐一的分析, 我们排除乌木属于文物、矿产、孳息、埋藏物的可能。从对物有主物和无主物的划分, 作者得出本案中的乌木属于无主物这一结论。

主要的立足点在于: 一是对物的定义和认识应当以物之既定的“客观性”为基础。而不应该依据一定区域的观念、政策、利益等因素作出界定。二是法律虽不排斥扩张解释, 但其也须在一定范围内。三是依据“对于私权利, 法无禁止即自由; 对于公权力, 法无授权即禁止”原则, 考量公民权利和政府权力运用的正当性更为重要。对于法律并未规定属于政府取得所有权的物, 政府不能当然取得所有权。而对于公民依先占取得所有权的行为法律并未禁止, 甚至通过一定的解释能找到法律依据, 公民应当享有权利与自由。

在对乌木的属性属于无主物作出认定后, 笔者已经论证了依先占取得其所有权不存在法律上的障碍, 现在需要的是立法者和社会对此予以明确的确认和认可。先占制度在社会生活中实际上具有深厚的思想基础, 没有人会怀疑捡到别人丢弃物品取得所有权的正当性。司法实践中实际上也是予以认可, 这事实上已经成为了一种民事习惯。

本案中乌木属于无主物, 吴高亮有权依先占取得所有权。法律对国有和集体共有财产作出明确的规定, 这已足以对社会主义公有财产进行保护和救济。通过解释把公私界限变得模糊化, 实际是更不利于国有财产的保护。

此外, 法律的重要意义在于赋予和保障人们权利, 而不应该以道德观念上的考量来拔高对人们的法律要求。这既有损于当事人的权利, 也不利于法律本身的权威和施行。综上, 作者认为立法者应该顺应事物之客观性质、法律的历史传统、国际惯例和社会发展的现实需要, 通过立法对无主物以及先占制度加以明确和肯定, 为更好地保障公民权利和公有财产都提供明确有效的法律依据。

摘要：由于我国立法的缺失, 对乌木的法律属性难以界定, 对乌木所有权的归属没有明确的法律法条和司法解释可供法院作为裁判的依据, 直接导致了相关乌木权属争议事件中对乌木归属处置结果的不同。乌木所有权归属争议的焦点在于当事人对乌木的法律性质做出了不同的解释, 究其根源, 在于埋藏物、矿产资源、天然孳息的法律定义不清晰。本文以分析理论界、实务界争议颇多的“某地乌木案”为视角, 讨论在先占制度缺失的情况下, 以当前的法律框和司法实践, 法院在审判中的法律适用问题。分析有关乌木法律属性的争议观点, 探究并发现在我国当前法律体系下解决乌木归属问题所面临的困境。

关键词：乌木,法律属性,归属问题,思考探索

参考文献

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[8]闫黎丽.先占制度立法可行性研究“以彭州乌木案”为中心[Z].河北法学, 2015.9.

法律适用 篇2

【内容提要】法律漏洞是客观现象，其可分为必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。面对法律漏洞，司法者应分清类型，采用不同的处理规则。

【关键词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……

所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。[1]法律漏洞是一客观现象，再完美的法律都无法完全避免疏漏。

司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。且看以下两个案例。

案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪!

公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12%。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20%。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。

刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”

按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重(偷税9万元占12%)，符合刑法规定，构成偷税罪无疑;而增加认定了偷税数额和比重(偷税15万元占20%)，反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度(即三年以下一档)适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元，本案偷税比重为20%，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元;而第二个量刑幅度(即三至七年有期徒刑一档)适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30%以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20%，未达到30%这一定罪下限。

因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的，自然还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同，本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了?

细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞!刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的方法，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接(第一个量刑幅度的上限不满30%、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30%、满10万元)，却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识;然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞(即偷税数额占应纳税数额的比例10%以上不满30%并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪)。

案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑?!

某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。

问题是：法院无权减轻处罚，倒可以免予处罚，这符合法律逻辑否?

刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑(即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑)的权力统一收归最高人民法院(在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节)。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。

但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗?因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥?问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢?在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除?

前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对?

一、法律漏洞的原因

法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。

其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必

然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为，它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”[3]其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，刑法便废止了一些罪名(如投机倒把)、多出了不少相关的罪名(如黑社会性质犯罪等)。

其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”(阿蒂亚语)。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗(如涉税犯罪)，然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。

二、法律漏洞的类型

除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。

1.公法漏洞和私法漏洞。法律区分为公法和私法，是当今各国完善法律体系的重要前提(当然，今天对法律的分类，除了公法私法之外，还有介于二者之间的“社会法”一门)。公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别，因此，二者对漏洞的处理规则亦有本质的.不同。如，公法系裁判规范非行为规范，采权力法定原则，因此，当公法出现漏洞时，一般而言，作有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则。而私法的漏洞，则具有相对的性质，盖因私法总则中有帝王条款(所谓诚信原则)，法律授权司法者可对私法为价值补充。由是观之，私法不存在漏洞。但从分则角度观察，仍然存在着法律未规定的事项，或者虽有规定，但因立法者疏忽而使规范本身不能践行立法意旨，因此漏洞还是存在的。而私法则既是裁判规范，又是行为规范，采权利推定原则。当私法发生漏洞时，为保障权利，使相类似案件得到相同之处理，使非相类似案件得到不同处理，因此，法官可以类推适用法律，并有权对实证法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用，甚至可以在规范完全缺如时进行创造性补充，即法官造法。

2.真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。

3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞;所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。[4]。

三、司法适用

如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞(外部漏洞)和假漏洞(内部缺陷)、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。前一种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。

首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。

比如，案例二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，法院可以径行适用;而刑法第六十三条规定的减轻量刑，则需要报经最高人民法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅仅是法律规范内部的值得解释的事项而已;尚不属于需要从外部予以补充的法律漏洞。如果说刑法第三十七条是一个普通规范，因而可以适用于任何罪案的话，那么，刑法第六十三条则是一个特殊规范，只适用于部分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准的程序。

两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最低刑不是刑法规定的最轻刑种(即管制，或者法律规定可以单处的附加刑即罚金、剥夺政治权利)，而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低刑时，在无法定减轻或者免除处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚，势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免除处罚的情节，若要适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，则必须越过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接适用刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第六十三条规定的报经最高人民法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属权力的侵夺。

其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。

在公法如刑事法制，实行权

力法定如罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则的立法宗旨是为了约束刑事司法权力的滥用，以保障犯罪嫌疑人(被告人)的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步;如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，因而立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。前述案例一所提示之问题，属于刑法公开的漏洞，按照罪刑法定原则，行为即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那收益将是大大的，即使个别此类危害行为脱离了法网，但却维护了刑事法的整体，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。

在私法，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件(如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理;再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理)，且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至创造性司法等方法进行。

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[2]菲利.犯罪社会学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.125.

论法律原则的适用 篇3

关键词：法律原则；问题；对策

对于法律原则的研究一直是学界的着重点之一。有的学者认为法律原则应该取消，有的学者则坚称法律原则不可替代。笔者认为法律原则当前在中国已经被广泛适用，在法律规范没有明确规定时，法律原则作为一般性规定可以直接拿来法官用于判案，这对解决法律疑难案起到很大作用。

一、法律原则概述

（一）法律原则的概念

法律原则一般是指法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则；法律原则是指贯穿于法或法部门之中的用以表达某种国家意志的指导思想；法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

（二）法律原则的特点

法律原则具有抽象性。法律原则与法律规范不同，法律规范具有明确性，规定的很清楚明确，而法律原则则不同，它是对法律做出的概括性的表述，是从很广泛的社会关系中抽象出来总结而成。并且法律原则高度概括了法律的一般性原理和价值，因此具有抽象性。其次法律原则具有稳定性。这是指法律原则在复杂的社会关系变化中，是很不容易改变的，因为它是集中体现了法律的一些基本的价值观和本质，也反映了当下社会这一时期的取向。比如公平原则，公序良俗原则等这些都是人们最基本的要求和追求，这不仅是法律上的要求也是基本的人性要求。最后法律原则适用领域很广。法律原则体现的是一种价值，它在各个部门法中都可适用，无论是民法领域，刑法领域还是行政法领域都可以被适用。如法律面前人人平等原则，诚实信用原则等。同时不仅国内适用，国外的法律制度中也有法律原则。可以看出其适用范围之广。

二、法律原则在司法实践中的具体适用——案例分析

（一）案例一：公平责任原则的适用

案情：2009年某日，张某驾驶机动车与同样驾驶机动车的刘某在一处公路的拐弯处发生交通事故，随后当地警察介入调查，取证完毕后，发现该交通事故的发生因此处不在视频监控范围之内，并且现场无其他证据表明是哪一方过错，因此人民法院判决本案因不发确定是双方其中任何一方的过错，最终判决根据公平原则确定双方当事人各自承担50%的民事责任。

从本案中可以看出，法律事实千变万化，法律对其不可能全部都有明确规定，当发现再具体案例中無从查找法律上明确的依据，法律规定不在适用，出现了法律漏洞，这时就要考虑法律原则是否适用了。以法律原则来填补法律漏洞借以解决司法裁判上的难题。但是在具体适用法律原则时也应依据具体案情，不可随意适用，滥用，导致司法混乱。

（二）案例二：任何人不应从自己过错中获得利益原则

案情：此案是美国的遗产继承案。汤姆正常情况上是可以继承其祖母的遗产的，但是听说其祖母将再次嫁人，考虑到遗产的分配问题，汤姆将其祖母杀害。此案后就汤姆能否正常按程序获得继承权进而进程遗嘱产生争议，但是美国法律中未对此类案件作出具体规定，最后最高法院依据一条重要法律原则一一任何人不应从自己过错中获得利益，汤姆最后没有取得该遗产。

从案例里可以分析得出，法律原则应用广泛并且发挥着不可替代的作用，在法律没有对某一事实作出明确规定，或者现有法律规范中规范不明确，无法解决案件时，法律原则作为法律漏洞的补充方法之一就可对个案进行判案，直接或者间接的来适用，解决具。体司法问题，这对于法律问题的解决以及法律整个体系的未来发展都具有巨大的推动作用。

三、法律原则适用遇到的难题

（一）对于法律原则的选择以及具体运用不清晰

法律原则在法律体系中也占有很大一部分，因法律原则本身具有相似相同性，或者重叠性，因此在个案中法官援引哪条法律原则，如何选择以及应用到案件中需要司法工作人员较高的鉴别能力。究竟怎样在众多的法律原则中选择一条或者几条去适用，不同的人用不同的原理可能出现的结果就不同，加之有些环节的监督不到位，很容易出现盲点区，这会对司法的严谨性和公正性具有很大的不利影响。

（二）司法实践中对于自由裁量权缺乏有效监督

对于法律的适用需要有效的监督，不仅在法律法规的适用时需要强有力的监督，在适用法律原则这样的一般性规则更是需要有力的监督来确保司法的公正性。而目前赋予法官的一些自由裁量权使得在适用法律原则时容易出现引用不正确或者故意偏私等现象，这样会导致人们对法律的权威下降，而法律原则也没有真正发挥其该有的作用和价值。

四、法律原则客观正确的适用方法

（一）从法律事实出发

法官在适用法律原则时，必须要在理清事实的基础上，只有认清客观的事实标准，并以此为依据，才能在引用具体的法律原则时做到公平公正，而不是凭借自己的想法滥用自有裁量权，或者加入自己的私人情感，这样就失去了法律该有的社会价值，法律原则也失去了司法实践的意义。因此对于法律队伍的建设也是重要人物之一，培养一支高素质，端正司法态度，有敏锐的洞察力和观察力的司法团队。

（二）注重充分说理

法律原则的适用与法律规则的适用是不一样的，法律规则具体明确清晰可以直接适用，而法律原则因其自身的概括性和不确定性，它必须在依据具体事实的基础上将其本身确定化。因此必须做到充分说理，如果适用法律原则做不到充分说理，就会成为“乌托邦”，起不到任何作用，难以维护法律的公正性和严密性，相反会导致司法不公。

总而言之，法律原则对司法实践起到很重要的作用。但是目前在适用法律原则上确实存在一些问题，这需要引起重视并加以改善和解决，使法律原则在法律界更大的发挥其该有的价值。

参考文献：

[1].迟雅娟.论法律原则的适用.重庆大学.2009.

[2].张建龙.论法律原则的适用.法制与社会.2011.

作者简介：

张月（1993.3～），女，辽宁，大石桥，辽宁大学法学院在读研究生。

金融犯罪法律适用问题 篇4

金融犯罪是指自然人或者单位, 破坏金融秩序, 侵犯金融财产利益, 依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。金融犯罪通常指《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇, 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪, 共涉及34个罪名。由于金融犯罪专业性强, 涉及范围广, 因此在法律适用上存在着一些问题。

二、金融犯罪特别法立法的必要性

为什么要制定金融犯罪特别法呢?这是由当前及未来一定时间内的金融犯罪的社会现实所决定的。我国进入社会转型的快速时期后, 随着市场经济的迅猛发展, 由于种种原因, 金融领域的犯罪呈现激增之势。

从目前全国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看, 如今的金融违法犯罪, 具有以下几个鲜明的特点:一是犯罪点位普遍化;二是犯罪手段智能化;三是犯罪种类多样化;四是犯罪主体多元化;五是犯罪金额大额化;六是犯罪形式隐蔽化;七是犯罪方式团伙化。

金融犯罪猖獗与现代高新技术密不可分。建立在信息技术和网络技术基础之上的金融业务, 具有无穷的魅力, 同时也产生了难以预见、难以控制的风险。法律是严惩金融犯罪的锐利武器。国内和国际的打击金融犯罪的实践充分说明, 仅依靠金融犯罪的一般法是不够的, 加强金融刑事犯罪方面的立法, 制定完善、有效的金融犯罪特别法是不可或缺的重要一环。

三、惩治金融犯罪在司法实践中遇到的问题

1. 使用假票据诈骗的有关情形如何定罪处罚的问题

目前, 我们在实践中经常遇到行为人利用假票据进行诈骗, 因被银行及时识破未能得逞的情况。这类行为人通常利用某些单位急于融资的心理, 把假票据 (谎称真票, 票面金额少则几十万元, 多则上千万元) 提供给融资单位, 双方商定如通过银行查询并办成质押贷款后, 融资单位即付出相应报酬 (此前有的则先付少量定金或中介费) 。对这类行为, 如何定罪处罚, 各地做法不一:一种是以票面金额作为数额标准, 按照票据诈骗 (未遂) 处理;另一种是以预先取得定金、中介费等费用作为数额标准, 按照票据诈骗或诈骗罪处理。

笔者认为: (1) 票据诈骗中的数额标准, 应该理解为完成形态 (即遂) 的犯罪数额, 即行为人实际骗取的数额, 而不应是票面金额或预期得到的金额。这一点虽无司法解释, 但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释[1998]4号) 中关于“盗窃数额”的规定可作参照。该《解释》第1条第1款规定:“盗窃数额, 是指行为人窃取的公私财物的数额。”盗窃和诈骗同为侵财型案件, 其本质有相通之处, 因此, 行为人所持假票的票面金额和约定后而未实际到手的定金、中介费金额不宜作为定罪依据。根据《刑法》23条规定, 未遂犯也应追究刑事责任。但票据诈骗 (未遂) 在目前情况下, 何种情节可定罪处罚尚无明文规定, 而前面述及的盗窃罪, 对未遂犯罪的追诉定罪情节, 司法解释则专门作了规定。因此, 笔者建议有关部门尽快制定相应的司法解释, 对整个金融诈骗 (未遂) 的追诉情节作出规定, 以限制“自由裁量权”。

2. 关于使用伪造、变造信用证附随单据、文件的行为如何定罪的问题

《刑法》关于金融诈骗犯罪的条文中, 只对集资诈骗、贷款诈骗和信用卡诈骗中的恶意透支行为明确规定了必须以非法占有为目的。因此一种观点认为, 除此之外其他金融诈骗犯罪不需要具有非法占有为目的作为前提。但是, 笔者感到金融诈骗作为诈骗罪的一种, 具有非法占有的目的, 是必要构成要件。2001年1月21日, 最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》, 该《纪要》明确指出:“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。”同时, 《纪要》就认定金融诈骗非法占有为目的规定了7种情形, 即明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金, 隐匿财产, 以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的;其他非法占有资金拒不返还的行为。据此, 认为信用证诈骗罪不需要以非法占有为目的的观点显然不对。前例行为人虽有伪造、变造信用证附随单据的行为, 但其在接管企业后逐步清偿债务, 且并无上述7种规定情形, 故认定其具有非法占有的目的依据不足, 不宜作为信用证诈骗犯罪论处。行为人为了开证而伪造、变造信用证附随单据, 能否按《刑法》第177条伪造、变造金融票证罪定罪处罚, 笔者也认为依据不足。《刑法》条文虽作了原则性规定, 但考虑到具体情况和司法实践, 最高人民检察院、公安部制定的《追诉标准》对此又作了限制, 规定“伪造、变造金融票证, 数量在10张以上的”, 应予追诉。这里所指的金融票证, 通常是指汇票、本票、支票以及其他银行结算凭证, 而开证所用的合同、仓单等是否包括其中尚不明确。为减少争议, 规范行文, 笔者建议今后有关部门对金融诈骗各罪种表述时均用“以非法占有为目的”予以规定, 同时对“金融票证”所涉范围予以明确。

四、金融犯罪现行立法的问题与完善金融犯罪特别法的建议

1. 完善银行卡犯罪的刑事立法

必要性:中国银行卡犯罪增长较快。有关数据显示, 中国外卡偷换欺诈率为0.038%, 相对于亚太地区0.010%的比率来说, 中国外卡偷换欺诈率颇高。国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式, 发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式, 境内外相勾结, 分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。

电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时, 也为非法活动创造了机会, 数据可以被篡改或破坏, 安全系统可以被变换, 偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地, 转移资金只需几秒钟就可以完成。

在我国的金融实践中, 常见的涉卡犯罪有:直接伪造身份证, 骗取银行卡;作弊担保骗取银行卡;利用银行卡恶性透支;卡丢失后被冒用;谎报挂失, 骗取银行资金;银行卡代扣公用事业费用形成风险;内外勾结、协同作案;利用高科技手段制造伪卡, 盗取别人资金。

在美国和日本, 已经采取刑事立法手段, 加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能, 把多种涉卡不当行为规定为犯罪, 能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。

立法建议:建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法, 将下列行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序, 而非公私财产所有权, 作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节, 属于破坏金融管理秩序罪之一。

在互联网上盗取他人银行卡信息的行为;持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡, 变造银行卡, 非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料, 以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为;骗领银行卡行为, 有上述行为之一的, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处一万元以上十万元以下罚金;情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

2. 非法金融中介罪

必要性:洗钱犯罪猖獗。据世界货币基金组织估计, 全球每年清洗黑钱的数额占到了世界生产总值的2%到5%, 也就是介乎于6000亿美元到18000亿美元间, 而且每年还按照1000亿美元的幅度在增加。

根据权威机构的估算, 我国每年的非法洗钱数额在2000亿元人民币以上。

在近30年里, 西方各国政府纷纷立法加强反洗钱, 但被动的反洗钱行为和主动的洗钱犯罪不但没有减少, 甚至还有所增加。

目前, 洗钱犯罪活动已经搭上经济金融全球化和高科技的快车, 逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位, 成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全, 已经成为国际公害。

洗钱犯罪不仅直接蛀食着国家经济, 而且纵容了许多恶性犯罪, 如绑架、贪污、诈骗等。1999年赖昌星案发时, 人们在震惊之余才发现洗钱竟帮助他隐藏了那么多罪恶。打击洗钱已刻不容缓。

地下钱庄是洗钱犯罪的“中枢神经系统”, 高额的佣金诱惑着它们铤而走险。合法或者非法的金融机构在洗钱犯罪过程中始终起着一种中介作用, 自觉不自觉地帮助犯罪分子洗净“脏钱” (黑钱) 。非法的金融中介为洗钱等金融犯罪起到了推波助澜、为虎作伥的作用。因此, 在立法上需要创造专门适用于非法金融中介的、特别的刑事法律规范, 通过最高权威的立法打击非法的金融中介活动。

法律适用 篇5

收养的成立必须符合一定的条件和程序，也就是必须符合收养的实质要件和收养的形式要件。收养的实质要件包括收养关系中的收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容。收养的形式要件即收养的法律程序。各国一般都要求经过申请及有关主管部门核准备案，进行公证或登记，收养才能生效。但在具体法律手续上，互有差异。

（1）收养实质要件的法律适用

对于收养成立的实质要件，各国一般以当事人的`属人法作为准据法。但各国的具体作法又有不同：

1．适用收养人的本国法。

2．适用收养人和被收养人各自的本国法。

3．适用当事人的住所地法。

4．适用收养发生地法。

（2）收养形式要件的法律适用

代购毒品适用法律之困惑 篇6

内容摘要：行为人单纯代理购买毒品的，应认定为代购，积极主动寻找市场卖家的代购行为，宜定为贩卖毒品罪。牟利不仅包括金钱回报也包括获得毒品。对“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的，如果现有证据不能排除犯罪嫌疑人、被告人辩解的合理怀疑，应做出罪或轻罪的处理。

关键词：代购 牟利 毒品犯罪

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者和代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以犯贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”实践中对“有证据证明”、“牟利”、“代购”等重要环节的认定均存在重大分歧，给执法造成很多困惑，亟待解释明确。

一、代购的认定

[案例一]A欲购买毒品吸食（不贩卖），与毒贩C联系后，给B现金，让B将钱给C并取回毒品。案例一中，B是A、C之间的“指定交付”者，B完全是A购买毒品的工具，此处的B具有可替代性，是单纯的“代理”行为，可替代性很强，即使没有B，换成任何其他人，均不影响毒品交易的完成，属于《纪要》中为他人代购仅用于吸食的毒品，不以犯罪论处，认定为代购没有多大争议。

[案例二]A欲购买毒品吸食（不贩卖），但没有上家信息，知道B经常吸毒，可能有毒品来源，遂给钱让B帮忙购买毒品，B自行寻找上家C购买毒品并且全部交给A。案例二中，B是代购毒品还是贩卖毒品，各地认识不一。有的地方仍严格坚持，只要没有牟利，不管是否自行寻找上家，均为代购。有的地方认为属于贩卖，比如青岛市公检法会签的《关于进一步明确毒品犯罪案件有关问题的通知》规定，“代购一般是指代购者按照托购者指定的毒品卖方，客观上实施为托购者购买或者领取毒品的行为。代购者接受托购者委托后自行寻找毒品买方的，视托购者身份、毒品数量等情况，具体案件具体分析处理。”

实践中，一次代购毒品通常不会超过《刑法》第348条规定的最低数量标准。但其隐性危害不可小觑，这种情况下，B不再是单纯的“指定交付”，而是成为委托者的“市场采购”，对于A来说，B所起的作用是仅仅帮A代购（买）毒品；但对于C来说，B的行为帮助C完成了销售毒品（卖）这个环节，B在此情况中虽未获取任何的物质利益，但系毒品交易不可或缺的环节，缺乏B毒品交易就不可能完成，具有严重的社会危害性。

如果因为B未牟取任何利益而认定B不构成犯罪，也必然使在贩卖上线不到案时，“贩卖行为辩解成为代购代买行为”难以遏制毒品犯罪的势头，所以对于B这种积极主动的寻找“市场卖家”的代购行为，宜定为贩卖毒品罪。

二、牟利的认定

[案例三]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金。

[案例四]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A。

[案例五]A给B300元钱让其帮助购买毒品并承诺共同吸食，B从C处花300元购买毒品，与A等人一起吸食，或者给B一部分让B带走单独吸食。

在案例三中，B直接获得了金钱利益，认定为牟利毋庸质疑。在案例四中，B虽然没有直接获得金钱利益，但是提高单位毒品的价格，可以认定为变相牟利。毒品不是外汇牌价，可以在某一个时间段在某一个地域是较为稳定的数量价格。毒品买卖中，多是零售，在数量上，买家很少带着精准的天平去测量卖家的毒品数量，买家的下家也不会测量；在价格上，有客观的交易记录最好，实践中“这一袋毒品X克就是这么多钱”居多。即使运气好，A、B、C且毒品等都被抓获，从证据采信规则看，对于B的认定，案件依靠的也只是一对一的口供。如果没有抓到C的话，B也不承认在代买毒品的过程中获取100元的利益，实际办案中取证、举证、证据体系等问题，很难认定代购者加价这一环节，案例三、四就会产生案例一、二这两类情况，从而只能认定为代购，不能认定为贩卖毒品犯罪。因此对于代购者在买卖交易中起到完成毒品销售这一重要环节就应认定为贩卖毒品的共犯。

在案例五中，大多数观点不认为是牟利。其实不尽然。司法实践中，代购的目的是获得好处，“共同吸食或获取其中一小部分吸食”是瘾君子相互之间调货的潜规则。究其原因，毒品虽然是违禁物品，但实际上存在市场价格，可以兑换成对应数额的金钱（盗窃毒品的按照盗窃罪处理也认可其财产犯罪的性质），B帮助A购买毒品后，A给B一部分毒品，与A给予B一定数量的金钱没有本质差异，是给B一部分毒品让其独自吸食还是大家共同吸食，也不存在本质的差异。

因此，只要存在牟利，无论牟利多少都不影响贩卖的认定，不像受贿等以数额为定罪量刑依据的犯罪，无法计算具体数额就不具有实践可操作性。

进而论之，自行寻找上家代购毒品是否需要以牟利为目的都是大可争论的。或许认为，以牟利为目的，行为人主观恶性更大，有利益刺激可能反复实施同类行为。但是下列行为又毫无疑问认定为贩卖毒品罪：B在别人蛊惑下，花1000元购买3克冰毒准备吸食，后来在家人劝阻下决定不再尝试，但又不舍得抛弃，遂以500元将毒品卖给他人。B受A之托从C处花1000元购买毒品，然后原价给A，前后两个案例B的主观恶性、物质刺激性没有任何区别，结论却大相径庭。在后一案例中，认定为两个买卖关系并无障碍，C—B的买卖关系，B—C的买卖关系。

三、证明责任和证明标准的确定

《纪要》中有规定“有证据证明行为人不以牟利为目的”，但由哪方承担证明责任（如果现有证据既不能证实没有牟利也无法证实牟利的，由犯罪嫌疑人方还是控诉方承担不利后果），如何确定证明标准（是有确实充分的证据证明没有牟利，还是只要有优势证据证明没有牟利，还是只需要有一定证据证明可能没有牟利的即可），都存在巨大争议。

[案例六]2012年1月初，被告人张佳跃通过微信认识了夏文文。由于夏文文看到张佳跃的微信签名为“每天溜点小冰还真爽”便认为张佳跃有冰毒，遂通过微信联系张佳跃以自己吸食为名求购冰毒，张佳跃表示同意。后张佳跃先后三次联系“小文”购买冰毒共计0.9克，并转交给夏文文。夏文文供述其购买的毒品用于自吸，每次的毒品价格为人民币600元。张佳跃供述其从“小文”处每次购买的毒品价格亦为人民币600元，即其未从代购中牟取利益，现“小文”未查找到案。

该案检察机关以贩卖毒品罪提起公诉，法院以相同罪名判决，但同时以被告人能如实供述自己的罪行，故依法对其从轻处罚，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币三千元。检察机关以判决“对被告人张佳跃宣告缓刑失当”为由提出抗诉，二审法院审委会讨论中认为张佳跃构成贩卖毒品罪的证据偏软作为不予改变张佳跃量刑的理由之一。检察机关复查后认为，认定该案为贩卖毒品罪有一定道理，理由之一在于《纪要》规定必须“有证据证明行为人不是以营利为目的”才能以非法持有毒品或不构成犯罪处理，但本案中由于“小文”没有到案，除了张佳跃本人的供述外，没有其他证据证明张佳跃没有从代购中获取利益，那么就应当认定为贩卖毒品罪。本案不认定张佳跃构成贩卖毒品罪的意见也是有合理性的，理由之一在于《纪要》仅是规定要“有证据证明”，但没有要求达到确实充分的程度。本案张佳跃本人没有牟利的供述也是证据，且从夏文文由其他途径获取的毒品交易价格来看，0.5克冰毒的市场价格一般为1000元，按此推算张佳跃从中牟利的可能性不大。在没有相反证据出现的情况下，应当认定张佳跃没有牟利。检察机关最终结论是对“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的理解，由于该条实际上是一种出罪或轻罪处理的规定，因此在证明标准上不需要达到确实、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辩解后，如果现有证据不能排除犯罪嫌疑人、被告人这种辩解的合理怀疑，按照事实存疑有利于被告人的原则，应当适用该条规定。

[案例七]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C未到案，B辩解自己没有牟利。

[案例八]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C未到案，B辩解自己没有牟利。

[案例九]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C未到案，B对牟利如实供述。

[案例十]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C未到案，B对牟利如实供述。

[案例十一]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C到案，但B辩解自己没有牟利。

[案例十二]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C到案，但B辩解自己没有牟利。

[案例十三]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花200元购买毒品交给A，B截留100元现金，现C到案，B对牟利如实供述。

[案例十四]A给B300元钱让其帮助购买毒品，B从C处花300元购买毒品，从中截留一小部分，其余交给A，现C到案，B对牟利如实供述。

按照上述观点，不仅在案例七、八中，B不能定罪，而且在案例九至十二中，B也不能定罪，因为证据无法相互印证。案例十四在实践中大多也无法证实，因为零星毒品买卖中，大多由卖家分装好，以包为单位出卖，并不当场称量，加上毒品体积本来很小目测也难以看出明显差异，即使上下线同时到案，也无法证实其从中克扣毒品的事实。那么能够认定B牟利的，仅仅只有案例十三。

严格按照上述观点，基本难以认定代购者的牟利目的，而在实践中案例九、十、十四一般又认定为牟利，表现出在该问题上的摇摆性。

四、修改建议

上述案例中，B的角色是为了方便案例讨论做的假定，实践中B大多数事实上为职业毒贩，但在外表上存在代购的形式：毒品贩卖者出于自己安全的考虑，一般都不积存毒品，在有买家需要后，再临时向上家购买转售，另外，多数贩毒者极少主动兜售毒品，多是吸毒者通过各种方式打听到贩毒者联系方式，主动与其联系，因此除非查明自己制造或从外地买回后再出售，均可做代购的辩解。即使不是代购，犯罪嫌疑人只要熟知法律，虚构出一个上线，然后辩解代购，结果无法否定其辩解而不能定罪。在律师介入方便的今天，即使原来做过供述，以后70%以上犯罪嫌疑人均会做如此辩解。实践中一个人甚至十余次为不同的人（包括陌生人）购买的，因无法查明牟利目的，无法定罪处罚。考虑到贩毒者大多为累犯、再犯，熟悉该辩解路径，其逃避处罚的可能性极大。

即使B不是职业毒贩，B的存在，实际上也完全契合B及上线的利益。从毒品上家角度来看，B类似角色的存在，减少与陌生人接触，大大降低被发现的风险。从B角度来说，通过为他人代购毒品，然后“蹭吸”，可以长期维持不花钱吸毒。如果把这种代购不认定为犯罪，就为毒品犯罪向封闭化发展提供法律激励，侦破更加困难。

有人考虑，如果毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，把B的代购行为归类到“明知是毒品而运输”，定为运输毒品犯罪，那么，吸毒者在购买毒品后，一般会寻找其他地点吸食，吸毒者是不是也归类到“明知是毒品而运输”，一律定为运输毒品犯罪？这明显就是一个悖论。

婚内强奸法律适用探讨 篇7

(1) 否定说:丈夫强奸妻子的构成强奸罪, 主要有两种情况:教唆、帮助他人强奸妻子, 以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫。除此之外, 丈夫基于合法婚姻存续这一前提并不能成为强奸犯罪的主体。因为夫妻间的性生活已作为婚姻关系契约中的一个重要组成部分而受到法律认可, 只要婚姻契约存续, 性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为既是法律所确认的应有的权利, 也是妻子应当的义务。因此, 丈夫在当时的情况下虽然采取不当手段, 但不能因此而定性为强奸罪。因为在这种情况下, 虽然是“违背”妻子意志的, 但不属于非法。在我国, 在习惯上和法律上, 都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成了强奸罪。这一观点也是我国刑法学界的主流观点。同时作为“妇女权益代表”的中华全国妇女联合会也认为:丈夫违背妻子意志强行性交, 不属于犯罪, 只是违反了社会道德的“不当行为”。

(2) 肯定说:丈夫强奸妻子的构成强奸罪。主张这种观点的强调“强奸罪的主体是一般主体, 即凡是达到刑事责任年龄, 具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是包括在内。性权利是妇女人身权利的重要内容, 具有不可侵犯性, 我国婚姻法基本原则之一的保护妇女权益, 明确规定妇女的合法权益任何人不得侵犯。那么丈夫违背妻子意志, 采取强制手段侵犯妻子的性权利, 就应该以强奸罪论处。

(3) 折衷说。既要维护夫妻间的婚姻关系, 又要保护妇女的权益, 同时也过分的强调妇女的权益而忽略丈夫的权利。因此折主张折衷说的认为:一般情况下丈夫奸淫妻子不构成, 但有下列情形之一的可构成强奸罪:1、男女双方虽以登记结婚, 但并无感情, 并且尚未同居, 也未曾发生性关系, 而女方坚持要求离婚, 男方进行强奸的。2、夫妻感情确已破裂, 并且长期分居, 丈夫进行强奸的。

笔者认为, 既然我国法律没有明确的规定应该如何适用, 那么要在司法实践中比较公正的处理, 就要运用法学理论来剖析这一现象的出现, 从而找到原因正确的切入法律, 明确何种构成强奸何种不构成犯罪, 以及何种适用民法何种适用刑法。

婚内强奸, 其实在是在反应女性权利提高, 妇女的自我保护意识的增强, 以及平等观念的深入, 但是女性权利需要维护并不以男性权利的丧失为代价, 妻子有性的权利, 丈夫也有, 夫妻双方互负权利义务。这与法学理论中的权利与义务相契合。因此法律适用过程中就是要处理好丈夫和妻子之间利益的平衡。因此, 单纯的强调妇女的权利主张构成犯罪和一味的认为丈夫不构成犯罪, 都有失公允。对于折衷说的观点, 也并不赞同, 因为以感情破裂作为划分的基础, 对实际的司法应用中带来很多的不便, 无法调查取证。法律作为公平公正的天平, 并不能完全的做到双方互利, 只有在某些情形下注重保护妻子的权利, 某些情形下侧重丈夫的权利。从而在宏观上制衡。既然不能用感情的破裂为基点进行划分, 那么我们可以选择用比较容易操作的划分方法。进而笔者认为婚姻关系的存系划分为正常存续阶段和非正常存系阶段。划分的依据——为公众所知晓。这种为公众所知晓的情形便是双方中任何一方已经请求外力介入婚姻, 外力的介入应当是单位社会团体介入, 而不应当是个人。具体的来讲, 一方已诉诸离婚并未宣判, 或者一方已向当地村委会、居委会或所在单位提出调解。很明显在这种婚姻状态下, 一方已经明确提出了不愿再履行夫妻间的义务, 此时的妇女权利应当给予法律保障。而在正常的婚姻阶段, 给予感情, 双方相互理解宽容才能保证婚姻的存续, 法律不是婚姻维系的基础, 此时不应介入, 真正的当婚姻内部出现了“强奸“的行为, 妇女的权利也并不是无保障, 可以采用诉诸离婚的救济途径。

婚姻作为夫妻双方共同生活的私人空间, 不希望他人他物的侵扰。当婚姻关系出现不良状况, 需要的是双方之间共同协作去应对, 只有当夫妻双方不能达成一致的意见, 一方也不能妥协, 那么作为维系婚姻以及缔结基础的感情慢慢淡化。婚内强奸, 大大侵害了妇女的身心健康, 也造成了夫妻感情的实质破坏。此时, 法律应受害者的要求介入, 不宜直接将夫妻关系转变为刑事诉讼的双方。我国婚姻法, 将夫妻感情破裂作为离婚的诉讼理由, 民法作为私法, 同时对双方关系的转变具有一定的缓冲作用。这样一方面, 并不会让妇女作为受害者感到无力救济自己的权利, 另一方面也不会因片面的强调妇女的性权力而无顾丈夫的权利要求, 实质上在此种婚姻状态下, 更注重了丈夫的应有权利的保护, 当妇女寻求外力救济自身权利时, 已明确的不想再继续承担夫妻间的权利义务要求, 也能说明妇女已经在先前的婚姻关系中受到了伤害, 司法实践中, 很容易掌握的到。所以在妇女在寻求外力介入救济的时候, 我们更应该注重妇女的权利保护, 凡是在妇女第一次诉求离婚, 以及请求当地机关团体调解离婚的不正常婚姻维系阶段发生“强奸”行为, 应以强奸罪定罪处罚。我们不能机械的追求表面上的婚姻关系的存在, 而应在实质上理解婚姻关系的名存实亡。

法律的完善, 不应细化到私人的婚姻生活的各个方面, 只要在婚姻中受害者寻求救济时, 法律及时出现, 便已然达到了法律存在的作用。即维护了婚姻关系也维护了社会的稳定。婚内强奸的法律适用应有别而论, 也必须有很强的。这样才能使同样的案件, 明确使用同样的法律进行处理。法律适用, 不应只强调完善, 还应从法学理论入手分析现象的的根源。加强法律适用的技巧, 才能使得法律对“婚内强奸”这一现象的出现做到得体的适用。

参考文献

[1]冀样德.域外婚内强奸法之发展及其启示[J].环球法律评论, 2005, (4) .

[2]李立众.婚内强奸定性研究[J].中国刑事法杂志2001 (01) .

[3]陈兴良.婚内强奸犯罪化:能与不能[J].法学, 2006, (2) .

[4]孙国祥.新刑法教程[M].南京:南京大学出版社, 1999, (6) .

[5]王作堂.民法学[M].北京:北京大学出版社, 1997, (4) .

法律原则的识别和适用 篇8

一、法律原则与法律规则之间的联系与区别

(一) 两者的联系

法律原则与法律规则均属于法律规范的具体表现方式, 两者之间既相互联系又辩证统一、相辅相成;法律原则作为法律规则的本源与基础或灵魂, 不仅体现了法律规则基本出发点, 而且还为法律规则规定了适用的方向以及目的[2]。其次法律原则会对法律规则的适用起到一定的制约或限制作用, 对于法律原则而言, 其比法律规则具备更高的阶层, 几乎每一项法律规则都要一条、数条的法律原则作为支撑。

(二) 两者的区别

1. 适用方式

当一项具体的法律规则被广泛适用时, 表明法律规则就会以完全无效或完全有效的形式出现;若一项法律规则对已经规定的事实进行确定、并且对于法律规则的理解也已经得到司法界的普遍共识之时, 对于法律规则而言, 其在案件当中只能是有效或无效。当其处于有效情形时, 就需要接受法律规则;而对于在无效的状况下, 其则不影响到案件的审判结果。

而对于法律原则而言, 其不具备该适用方式, 而只能是为了具体案件的判决提供理由, 并没有明确规定法律原则需要在何种情况下, 才会自动生效并产生一定的法律后果这一问题。对于某一具体的案件来说, 法律原则不需要针对某一特定的对象, 也不决定导致特定的后果。而这与法律规则针对其自身进行调整、并会产生明确的结果是有所不同的。

2. 逻辑方面

当法律规则被广泛适用, 表明其所规定的内容是明确具体的, 而且还体现了其的严谨逻辑;而法律原则没有具备这样的特点, 它只针对不特定的事实进行预测或指引。因此法律原则尚未具备严谨的逻辑结构的特点。

3. 在对行为的指引作用方面

法律原则在对人的行为进行指引方面, 较法律规则更具备广泛性, 通常而言当人的行为遵从法律原则, 就不会出现违背法律规则的现象。一方面法律对人的行为进行指引, 主要是借助法律原则才得以顺利完成的;而处于法律规则的行为模式之下的行为人, 会被动地接受指引。可见法律规则于法律原则相比, 其对行为人的指引作用十分有限。

二、法律原则识别概述

(一) 法律原则的识别标志

首先法律源于社会, 其会对人们的生活关系行为起到规范作用, 对于其的规范形成方面, 不仅取向法理还取向法律所规范的所有对象。其次正当性是法律原则力量的来源, 法律规则能够运用于司法界, 而法律原则尤其是未明确规定的原则, 能够被司法推演的法律原则的适用, 主要依赖的是法律原则内容的正当性。法律原则作为法律的公理, 其具备完全性, 并且能够通过其进行其他法律规则的推演, 进而成为其他法律要素的逻辑起点。此外通过法律原则, 使得法律的价值旨趣与法律规则的核心内容能够得到证成与检验, 并且还可推导出法律的全部内容。法律原则主要是来自法律规定及其旨意推演而来的, 不仅是内含在法制当中、贯彻在现实生活的各项准则与原理中的原则, 更是长久维系社会存在与发展的基本道德要求。

(二) 法律原则存在的形式

1. 存在于现有的制定法中

法律原则直接存在已成文的制定法当中作为法律明文规定, 例如:《民法通则》中第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”, 表示的是平等原则;国家的《宪法》当中第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”, 表示的是人民主权原则。可见法律原则存在于制定法当中。

2. 存在于宪法等法律的基础或推论中

法律原则就现阶段而言, 其还不能从法律明文规定中全部找出, 但法律原则却是法律明文规定的前提条件与基础;更是作为法律条文的真正内涵体现。该类的法律原则能够从法案说明的各项资料中、从立法的历史背景或者是从法律中推导出来的。

3. 存在于事物之理与法律价值当中

法律原则没有宪法或其他法律的明文规定, 也不能从其他法律的规定中进行推导出来, 而是超越于法律存在于法律之上, 其效力基础源于公平公正。此外法律原则不仅存在于法律目的实现当中, 而且还存在于法律所规范的价值观念范畴之中。

4. 存在于案件的审判过程中

法律原则的存在形态也会在法官判决案件的过程中得到体现, 法官对案件判决时, 通常都会揭示部分原则。一个案件的审判就是一种自身带有原则的司法案件判决过程。为此, 法律原则作为案件审判权威性要素的最基本原则, 也会存在于判决的过程。

三、法律原则的适用问题

(一) 法律原则适用的情况

作为纠正法条失误根据时, 可适用法律原则。由于法律是人在社会实践当中总结并明文规定的行为准则, 因此法律也是会存在不足。为此运用法律原则对失误的法文进行纠正, 能有差错补漏的作用, 同时还能不断完善现有的法律条文, 确保个案的公平与公正性审判。

其次法律原则还可作为有效弥补法律漏洞的依据。对法律的漏洞进行补救的有效方式之一就是:采用根据法律权威与本质演绎而来的法律原则给予弥补。对于法律的漏洞补救适用法律原则应依据我国目前的司法实践现状, 采取类推适用的办法:相同的案件类型, 可进行相同的处理。对于法律原则的适用问题, 都应该全面、慎重考虑到法律的本质与规范意旨, 方可慎用。

最后法律原则作为法律推理与法律解释的依据, 对于某个案件的审判而言, 法律原则即被视为全面、正确了解法律、了解其推理权威性的根本出发点。当面对矛盾或冲突的法律规则之时, 就需要法律原则对法律进行解释、说理, 从而确保司法对案件的审判过程与判决结果的公正。此外法律原则对于传达法律精神、有效连接法律规则与法律目的起到中介、桥梁的作用。

(二) 适用方法

作为法律的要素, 法律原则具备司法的适用性, 而其原则的适用又具备特殊性, 与法律规则中“把案件事实、法律后果以及规则的行为模式相互连接”方式不同, 当前的法律原则不可以直接适用, 而是需要借助某一案件的利益衡量或在价值判断的基础上, 进行具体化之后才能得到最终的结论[3]。

1. 在实践中进行具体化、充分说理情况下可适用

要想把法律原则转成为法律规范, 还需要依靠特定的事实把法律原则规范化、具体化之后才可适用。法官进行法律原则的具体化过程中, 还需要进行充分地说理并且进行正当化的客观的判断, 对于法院的法定职权与地位而言, 其最终的权威还是需要建立在有效说理前提下得以体现的。

此外对于法律原则的具体化, 并不是作为相同案件所确定的某一具体标准, 而是按照不同案件、根据法律本质、精神结合立法的目的进行的具体化, 最终确保司法的公平与合理。

2. 对价值进行判断时需遵循客观标准

法律原则的适用需通过对案件的可客观分析, 根据价值判断进而全面衡量所得到的结论。因此, 法律原则的适用过程本质上就是将价值判断的引入的过程。其次法官应该按照客观标准对价值进行判断, 即社会客观价值、伦理秩序以及公平正义理念, 避免将个人的主观想法强加到案件审判当中。

3. 法律原则适用的限制

(1) 应严格限制适用法律原则突破或放弃成文法的情况。若适用法律原则对案件裁判的结果和直接适用法律规则出现不一致情况时, 法官应该在维护正义公平与维护法律的有效性、权威性基础上, 进行综合衡量。其次还应进一步论证法律原则在案件中包含的价值, 一旦制定的法规出现明显的不足或缺陷之时, 就应采用方法有效重塑法律的精神, 进而有效维护法律的权威性, 体现司法的公平正义。

(2) 划分并建立法律原则的适用类型, 提高其适用的统一性。为了避免因适用法律原则导致偏差与歧见现象, 应划分法律原则适用的类型, 明确适用的方法, 以保障运用法律原则实施裁判的统一性与确定性;法律原则的适用既不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用于个案中也不可脱离案件背景而直接适用。

(3) 严禁向一般条款逃逸。进行案件的裁判时, 若已有法律规则进行了明文规定, 且适用法律原则亦可得到同一的结论时, 应该迳行适用该法律规制, 不得出现不顾法律规则而运用法律原则。其次司法者进行法律规范的适用过程当中, 应优先考虑是否适用法律规则, 唯有在对所有的法律规则思考并确定还不能解决问题之时, 才可按照法律原则的适用方法 (即法律推理与法律解释) 将具体的法律原则适用到某一具体的案件之中[4]。如司法者在具体案件中自行适用法律原则, 将会放纵司法者的恣意, 导致法律权威性受损, 不利于司法的公正与合理性。

四、结束语

综上所述, 司法工作者只有掌握有关法律原则的识别和适用情形, 才能在具体案件中全面权衡各方利益, 确保案件审判的质量, 彰显公平正义的司法理念, 维护社会和谐稳定。

摘要：在我国法律原则作为一种有效的法律规范, 处于法律结构的核心地位, 对法律原则的识别与适用问题, 应遵循客观的条件、规律以及方法。文章分析法律原则的识别和适用问题, 能够有效地体现并发挥法律原则的真正价值与意义, 体现我国司法案件的判决公正, 有助于全面促进我国法制目标的较快实现。

关键词：法律原则,识别适用,价值意义,司法公正

参考文献

[1]王宏显.法律原则的司法适用问题探讨[J].理论探索, 2013 (5) .

[2]李媛.浅析法律原则与法律规则的区别—基于德沃金法律原则理论视角[J].中外企业家, 2010 (2下) .

[3]陈金钊, 谢晖.法律方法 (第十卷) [M].济南:山东人民出版社, 2010.

“毁林占地”案件适用法律探讨 篇9

长期以来, 人们对森林的认识比较单一的, 很少考虑森林被破坏所造成的生态损失。森林是一个开放的系统, 通常包括林地、无数的植被类型以及生活在林区的各种动物等多种资源。2011年, 渝东某县级检察院共受理非法占用林地案件2件3人, 滥伐林木案件10件10人。现从中抽出三类较典型的案件进行分析比较。

一、非法占用林地

【案例】2010年11月, 被告人饶某、陈某与某镇双河村3组村民签订了流转土地协议, 用于种植经济林木。2011年2月中旬, 被告人饶某、陈某未经林业部门批准, 擅自雇请工人用挖机、铲车等工具挖露天煤矿, 占用并毁坏林地23亩。2011年6月公安机关以非法占用农用地罪移送审查起诉, 检察机关以非法占用农用地罪向法院起诉, 法院以非法占用农用地罪分别判处饶某、陈某有期徒刑十个月, 缓刑一年。

这是刑法修正后较为典型的非法占用林地的案件。刑法修正案 (二) 将刑法第342条修改为“违反土地管理法规, 非法占用耕地、林地等农用地, 改变被占用土地用途, 数量较大, 造成耕地、林地等农用地大量毁坏的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。”刑法修正案 (二) 将原刑法第342条“非法占用耕地罪”修改为“非法占用农用地罪”, 增加了对非法占用林地追究刑事责任的规定。同时, 最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2005年12月) 第1条规定, 非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上的, 应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

在刑法修正案 (二) 之前, 对毁林占地的行为是按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》 (1987年9月5日) 第10条第一款, “因进行营利性生产违反规定而毁坏生长中的林木, 情节严重的, 应根据其犯罪行为的特点, 分别依照刑法第125条 (破坏生产经营罪) 或者第156条 (故意毁坏财物罪) 的规定处刑。而且“故意毁坏财物罪”和“破坏生产经营罪”均有结果加重情节, 即有“数额较大”和“数额巨大”两档量刑。相反, 非法占有农用地罪只有“数额较大”一挡量刑, 即不管占用多少林地、砍伐多少林木都是五年以下有期徒刑或者拘役。刑法修正以后司法机关对毁林占地案件一般都是按刑法第342条, 以占地数量来定罪量刑, 不再考虑林地上的森林资源及其价值。

二、只砍树不占地

【案例】2009年10月期间, 被告人李某购买了本村村民杨某、卢自留山的树木, 并约定由被告负责办理林木采伐手续。被告人李某在未办理林木砍伐手续的情况下, 在所买的两处森林内共采伐马尾松837根, 立木蓄积56.8立方米。2011年1月公安机关以滥伐林木罪移送审查起诉, 检察机关以滥伐林木罪向法院起诉, 法院以滥伐林木罪判处李某有期徒刑三年, 缓刑五年。

滥伐林木罪最初规定在1979年刑法第128条。最高人民法院、最高人民检察院1987年发布了《关于办理盗伐滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》, 1991年又发布了《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》, 1997年刑法修订时吸收了以上内容和精神, 重新确定了“滥伐林木罪”的内容。1997年刑法第354条第二款规定, “违反森林法的规定, 滥伐森林或者其他林木, 数量较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金;数量巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”

滥伐林木罪, 是指违反森林法的规定, 未经有关部门批准并核发采伐许可证, 或者虽持有采伐许可证, 但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的, 以及本人自留山上的森林或者其他林木, 数量较大的行为。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2000年11月17日) 第6条规定:滥伐林木“数量较大”, 以10至20立方米或者幼树500至1000株为起点;滥伐林木“数量巨大”, 以50至100立方米或者幼树2500至5000株为起点。

滥伐林木罪的主观上表现为故意。故意的形式既可以是直接故意, 也可以是间接故意。直接故意的内容表现为, 明知滥伐行为会侵害国家的林业管理活动, 却故意实施这种行为, 以追求其行为对法律所保护的客体受到侵害结果的发生;间接故意的内容, 主要是行为人明知自己的滥伐行为是违反森林法的有关规定, 并发生破坏森林资源的结果, 而对这种结果采取放任的态度。无论是直接故意, 还是间接故意, 都不包含非法占有林木的目的, 不包含非法占有林木的内容。

我国现有保护森林的法规均规定。任何林木, 不论属于国家、集体所有, 还是属于个人所有, 都不能任意采伐, 而应由有关部门根据森林和其他林木生长状况, 决定是否可以采伐以及如何采伐。此罪侵犯的直接客体就应是国家对森林资源的保护和管理制度, 行为人只要把树伐倒, 就使国家的森林资源和环境资源以及国家对此的管理制度遭到破坏。我国刑法在设立破坏环境资源保护罪时, 在文字上使用“破坏”二字, 其意义就在于此。毁林占地行为人的直接目的虽然是占用林地或改变林地用途, 但不砍树就占不了地。正因为如此, 非法占有林地, 特别是占有“有林地”① 必然涉及到地上的森林资源。这类案件不仅违反土地管理法, 而且还违反了森林法。

三、既砍树又占地

【案例】2010年6月中旬至10月期间, 被告人贺某未经林业部门批准, 擅自到某林场的林地内砍树烧山毁林种植木香, 损毁树木2803株, 立木蓄积160.3立方, 占用并毁坏林地33亩。2011年6月公安机关以滥伐林木罪移送审查起诉, 检察机关以非法占用农用地罪向法院提起公诉, 法院以非法占用农用地罪判处贺某有期徒刑七个月, 缓刑一年。

此案既涉及到非法占用林地, 又涉及到砍伐林木, 按照主客观一致的原则, 适用修正后的刑法第342条规定, 以非法占用林地定罪处罚并无不妥。但是此案同时又涉及到砍伐林木160.3立方, 是滥伐林木罪“数额巨大”的三倍, 谁来承担责任?按照国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》 (2001年5月9日) 规定:滥伐森林或者其他林木, 立案起点为10立方米至20立方米或者幼树500至1000株;滥伐林木50立方米以上或者幼树2500株以上, 为重大案件;滥伐林木100立方米以上或者幼树5000株以上, 为特别重大案件。

据某森林资源监测中心勘测, 被告人贺某“毁林地块面积2.20公顷, 毁前属有林地, 树种组成为30%油松、30%华山松、40%阔叶树②, 年龄35-40年, 平均胸径15.2cm, 平均高10.5m, 每公顷株数1274株, 每公顷蓄积72.85立方米, 全小班株数2803株, 立木蓄积160.3立方米。直接经济损失 (立木资源损失) 33919元。按照前面对滥伐林木罪构成要件的分析, 被告人贺某没有经过林业部门同意, 主观上有砍伐林木的故意 (间接故意) , 客观上造成了160.3立方的林木被砍伐 (木材如何处理与定罪无关) , 其行为完全符合滥伐林木罪的构成要件。但由于滥伐林木罪砍伐对象必须是本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木, 所以滥伐林木罪定不了。如果按照刑法修正案 (二) 以前的司法解释, 此案应当以故意毁坏财物罪 (刑法第275条) 定罪处罚, 按照《重庆市“五长”联席会议纪要》 (2000年5月16日) 第10条的规定, 2000元、20000元分别为“数额较大”和“数额巨大”的起点, 贺某也应当在三年以上处刑。

综合上述三个案例可以看出, 刑法修正案 (二) 将非法占用林地纳入刑法打击之后, 非法占用林地的案件与其他相关的涉林案件相比处罚明显偏轻 (上述案例二和案例三) 。这是因为非法占用农用地罪只有“数额较大”一档量刑, 而且跨度大 (拘役至五年有期徒刑) , 这就给了法官以较大的自由裁量空间, 所以刚过立案线的案件在较低端量刑都是合情合理的。相反, 其他的涉林案件都有“数额较大”和“数额巨大”两档量刑 (盗伐林木罪是三档量刑) , 相比之下非法占用林地的案件处罚较轻就不难理解了。

刑法修正案 (二) 将林地纳入刑法保护, 立法者的本意是想做到疏而不漏。笔者认为, 非法占用林地完全没有必要做出单独规定, 即使要规定也应当将林地上面的森林资源作为量刑情节来考虑, 以达到不同罪名之间的协调一致。保护林地不是我们的目的, 我们真正的目的是保护林地上的森林资源。对毁林占地案件如果一概地、机械地依照刑法第342条以非法占用农用地罪处理, 就难以达到上述目的。

注释

法律适用 篇10

关键词：法律适用法,法人属人法,准据法

《法律适用法》第十四条规定: “法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项, 适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的, 可以适用主营业地法律。法人的经常居所地, 为其主营业地。”。这一法律规定将法人属人法的适用范围由民事权利能力、行为能力扩张到了组织机构、股东权利义务等事项。这样的一种变化对司法实践会有怎样的影响? 我们应当如何考量这一变化? 以及《法律适用法》第十四条应当如何正确适用? 笔者认为这是值得思考的问题。

一、案件概况

本文研究了我国20 个援引十四条法人属人法进行判决的案件。在这20 个案件中, 有13 个涉及外国的国际案件, 有7 个涉及港澳台地区的区际案件。

( 一) 案件纠纷类型总结

这些案件的纠纷类型一共有以下9 种: 第一, 占比最多的是公司决议效力确认纠纷, 共有5 个案件; 第二, 法人的民事权利能力、行为能力纠纷, 有3 个案件; 第三, 出资纠纷, 也有3 个案件; 第四, 股权转让纠纷有1 个案件; 第五, 公司利润分配和股东知情权纠纷有2 个案件; 第六, 公司证照返还纠纷有1 案件; 第七, 股东代表诉讼1 个案件; 第八, 股东是否对公司债务承担连带责任纠纷有2 个案件; 第九, 公司解散后其权利义务承继的问题纠纷有2 个案件。

( 二) 准据法

在这20 个案件中, 案件的准据法是中国内地法的案件有16 个, 居绝大多数, 占到了80% ; 准据法是外国法或港澳台法的案件只有4 个。

( 三) 连结点

根据十四条的规定, 法人属人法有两个连结点: 一个是法人登记地; 一个是法人主营业地。在这些案件中, 连结点为法人登记地的案件有18 个, 占到了90% 。根据十四条的规定“法人的主营业地与登记地不一致的, 可以适用主营业地法律”, 这里给了法官一个自由裁量权———在法人的主营业地与登记地不一致时, 既可以适用登记地法也可以适用主营业地法。在这2 个连结点为法人主营业地的案件中, 法人的主营业地都在中国内地, 登记地都在香港。最终这两个案件的适用的准据法都是中国内地法。

二、法人属人法适用中的争论

在司法实践中, 适用《法律适用法》十四条法人属人法的争论主要存在于公司证照返还纠纷和股权转让纠纷中。

( 一) 公司证照返还纠纷

在涉外公司证照返还纠纷的法律适用中, 存在着是适用法人属人法还是适用侵权冲突规范的争议。

在B公司案 (1) 中, B公司的股东为M公司和A, M公司占公司90% 的股权, A占公司10% 股权。2011 年3 月大股东M公司召开了临时股东会会议。而A没有出席股东会会议。股东会通过决议, 委派了新一届执行董事和监事。会后, A承诺于同年5 月7 日前向新任执行董事移交公司的公章、财务章、公司账册等相关资料。但嗣后, A并未按约移交相关证章和公司资料, 亦未在股东会决议做出的60 日内提出任何异议。原审法院认为“本案是B公司的大股东对A在公司的职务予以解聘, 并据此收回原由A掌管的、承载并体现着公司管理职权的印章及其相应证照, 从而引起的纠纷。鉴于B公司是在中国设立的主体, 双方当事人均选择适用中国法律, 因此, 本案处理应适用中国法律。”上诉法院认为“本案系公司证照返还纠纷, 涉及法人的组织机构等事项, 上诉人系外籍自然人, 故应根据《法律适用法》第十四条第一款的规定, 适用公司登记地法律, 即中华人民共和国法律审理涉案争议。原审法院阐述法律适用的理由不妥, 本院予以纠正。”

在菲尔德成衣公司案 (2) 中, 两被告同样也是拒绝配合办理新任董事的工商变更备案登记, 拒绝执行董事会决议, 继续占有原告公司营业执照、公章等证照、印鉴及财务凭证账册, 拒绝办理交接。一审法院认为, “之前当事人未选择过处理争议所适用的法律。原告系以两被告作为公司的实际控制人拒绝执行董事会决议、非法占有原告公司印章、证照、财务凭证账册, 侵害公司利益为由提起本案诉讼, 请求返还公司证照等, 故本案实质系侵权纠纷。根据《法律适用法》第四十四条, 因原告公司的住所地在中华人民共和国境内, 相关证照、资料的占有、使用或返还均发生在中华人民共和国境内, 故对于是否构成侵权, 被告应否承担返还责任等问题应适用中华人民共和国法律。”上诉法院在法律适用上支持了一审法院, 没有提出新的意见。

上面的两个案件都是公司证照返还纠纷。然而在B公司案中, 上诉法院认为是“涉及法人的组织机构等事项”的问题, 从而适用了十四条法人属人法 ( 一审法院在法律适用上没有说明这是个什么问题) ; 在菲尔德成衣公司案中, 法院将其识别为“侵权”问题, 从而适用了侵权的冲突规范。

笔者认为, 公司证照返还纠纷应当适用法人属人法, 而不是适用侵权的冲突规范。

首先, 公司证照返还纠纷在本质上是法人内部事务的争议, 应当适用法人属人法解决。公司证照返还纠纷表面上是公司起诉个人返还其占有的公司的物品, 表面上是一个侵犯物权的问题。但是, 其在实质上是对于公司组织机构的人员调整的争议———被告不服公司组织机构的人员调整从而拒绝交接, 因此公司向法院起诉, 起诉的目的是通过法院判决实现强制交接; 其次, 公司证照返还纠纷的实体法律关系需要公司实体法律规范来解决, 侵权的实体法律规范并不能解决, 适用法人属人法有利于案件的法律适用和实体判决的统一。处理公司证照返还纠纷的实体法律关系的关键是确认公司的机构人员调整是否合法有效, 这需要根据公司法来进行判断。

( 二) 股权转让纠纷

在涉外股权转让纠纷的法律适用中存在的争议是, 单纯追索股权转让款的股权转让纠纷应当适用法人属人法还是合同的冲突规范。

在施某案 (3) 中, 施某与A公司上海市签订了一份《股权转让协议》, 双方约定: 甲方将所持有公帝公司61% 股权有偿转让给乙方。后来施某因未收到股权转让款而诉至法院。一审法院认为: “施某基于其与A公司签订的《股权转让协议》向A公司主张转让公帝公司61% 股权的转让款, 根据《法律适用法》第十四条规定, 股东权利义务事项适用法人登记地法律。公帝公司登记地位于上海市闵行区, 故本案适用中国法律处理。”上诉法院认为: “本案系外资企业的股权转让纠纷, 根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第 ( 四) 项之规定 (4) , 本案应直接适用中华人民共和国法律。原审法院确定适用中华人民共和国法律正确, 本院予以确认。”

该案是一个单纯追索股权转让款的股权转让纠纷。一审法院适用了《法律适用法》第十四条。根据一审法院的判决的逻辑来看, 适用法人属人法的理由是该案的纠纷属于“股东权利义务事项”。然而, 上诉法院改变了该案的法律适用, 适用了外商独资企业股份转让合同的单边冲突规范 (5) 。

笔者认为, 单纯追索股权转让款的股权转让纠纷不应当适用法人属人法, 而应当适用合同的冲突规范。

以上述的施某案为例: 首先, 该案只是一个追索股权转让款的纠纷, 原告的诉讼请求也是要求被告支付股权转让款。案件的争议是被告是否依照《股权转让协议》履行了支付股权转让款的义务, 对于其他问题并没有争议。这是一个关于股权转让合同履行的问题, 属于合同法的领域, 因此援引规范合同法律关系的冲突规范进行解决很恰当。相反, 由于案件的争议并不涉及“股东权利义务事项”, 一审法院适用法人属人法显得很牵强; 其次, 由于需要用合同法才能解决案件的实体问题, 一审法院在依据法人属人法确定该案的准据法为中国法律后, 在适用实体法阶段是根据我国的合同法判决了案件的实体权利义务关系。如果在法律适用阶段适用合同冲突规范, 案件的判决会更加顺理成章。

三、忽略《法律适用法》时间效力性的问题

《法律适用法》实施于2011 年4 月1 日, 所以只有在此之后发生的涉外民事关系才能适用《法律适用法》。这20个案件中的13 个案件发生于2011 年4 月1 日之前, 有3 个案件, 法院在判决中明确说明了是“参照”适用《法律适用法》第十四条的规定。因此, 共有10 个案件的适用是错误的。这占到了全部案件的50% 。这说明了, 我国法院在适用《法律适用法》十四条时存在忽略《法律适用法》时间效力性的问题。

而为什么在适用司法实践中会有高达57% 的案件出现这样的问题呢? 笔者认为, 这说明了法院适用十四条法人属人法的意愿较高。其背后的根本原因是十四条法人属人法很好地适应了司法实践的需要: 其第一次明确了涉外案件中法人内部法律关系的法律适用, 将法人属人法的适用范围由民事权利能力、行为能力扩张到了组织机构、股东权利义务等事项, 从而可以解决大量法人内部法律关系的法律适用问题, 如股东出资关系问题、股权转让问题、公司决议效力问题。而有许多涉外案件涉及到这些问题。

四、结语

总结整个司法实践的现状, 法人属人法主要用于解决公司决议效力确认、法人出资问题、股权转让、公司利润分配和股东知情权等纠纷。法人属人法的适用的争论点主要存在于公司证照返还纠纷和股权转让纠纷中; 在司法实践的过程中, 法院存在忽略《法律适用法》时间效力性的问题。这也从侧面说明了其很好地适应了司法实践的需要, 得到了法官们的欢迎和青睐。《法律适用法》十四条将法人属人法的适用范围由民事权利能力、行为能力扩张到了组织机构、股东权利义务等事项, 同时第一次明确了涉外法人内部法律关系的法律适用, 应当说是一个很有意义的发展, 尤其对于司法实践会产生不小的影响。这一问题应当引起我们更多的关注和重视。

参考文献

[1]肖永平.国际私法原理 (第2版) [M].北京:法律出版社, 2007.

法律适用 篇11

摘 要：随着我国城市住房制度改革的深化和城市化进程的加快，城市中低收入住房问题日益突出，如果不妥善解决，势必会影响社会和谐稳定。为中低收入者提供廉租房，为中等收入者提供经济适用住房，为高收入者提供商品房，建立了以经济适用房为中心的多层次住房体系，使广大人民群众实现有房可居。其中公示制度是确保经济适用房公平公正公开的重要依据和体现。

本文拟从经济适用房大形势出发，从其制度整体和具体各项规定上进行分析。其次着重阐释了其中公示部分的具体规定、影响、存在的弊端及改进办法。最后从经济适用房和公示宏观前景上进行论述。具体分为以下几部分：经济适用房制度及其存在意义、我国经济适用房制度具体规定及影响、经济适用房中公示制度具体分析及我国经济适用房中公示与其它方面公示制度的比较、公示存在的不足、公示制度完善、公示及经济适用房整体发展趋势及前景。

关键词：经济适用房；公示；住房保障

让中低收入者负担得起住房是政府提供的优惠政策，有限的建设标准，限制令供应对象和销售价格，形成了保护性的商品住房政策的性质。其中，“经济”是指相对市场价格，经济适用房价格是温和的，与低收入的负担能力适应；“适用”指的是住房建设标准的设计，以满足人口居住需求。人们需要的，不仅建设在适当的区域，兼具功能性和实用性，而且交通便利，公共设施齐全，即在住房建设标准上强调的是适用住房的效果，而不是降低建设标准，建设豆腐渣工程。其中，公示制度发挥着重要作用，是民众对于国家实施保障房制度监督的重要手段。

一、经济适用房制度含义

随着我国城市住房制度改革的深化和城市化进程的加快，城市中低收入住房问题日益突出，如果不妥善解决，势必会影响社会和谐稳定。为中低收入者提供廉租房，为中等收入者提供经济适用住房，为高收入者提供商品房，本系统所需的形式，同时这一制度建立了以经济适用房为中心的多层次住房体系，使广大人民群众实现有房可居。

这是在2004年4月13日的住房需求的主流观念，国家发展和改革委员会、建设部、国土资源部和人民银行联合发布了《经济适用住房管理办法》。新《保障性住房管理办法》明确规定：经济适用住房是指政府提供优惠政策、有限的建设标准、供应对象和销售价格、保障性质的住房政策。其中，“经济”是指相对市场价格，经济适用房价格是温和的，低收入的负担能力适应；“适用”指的是住房建设标准的设计，以满足人们需要的住房。具体而言，经济适用住房原则上的行政划拨方式是指建设用地供应，享受政府扶持政策，实行政府指导价，其价格由主管建设部经济适用房会同物价管理部门按照建设成本确定，报当地人民政府批准后实施，开发商不得超过3%的利润，房源用于向中低收入家庭销售。[1]住房政策是利用市场机制和宏观调控措施来解决中低收入住房问题的住房问题，兼具对住房市场的调控和收入分配的功能。与一般商品房相比，两者在价格构成、成本构成、价形成机制、利润形成机制、联应对象和购买条件以及租售和转让政策等方面均存在较大差异。

由建设部，国家发展和改革委员会，国土资源部，人民银行联合颁布了《经济适用住房管理办法》指出，经济适用房的发展应坚持“根据国家宏观政策指导，适应当地地区决策，分别施行”根据当地经济和社会发展水平，居民住房条件和收入水平等因素，合理确定经济适用住房的政策目标，建设标准，供应范围和目标，并重新负责组织实施。对购房者的具体规定：第一，购买者必须具备相应的资格条件方可购买；第二，满一定年限方可按市价出售；第三，超核准面积部分不享受优惠；第四，购买者条件须向社会公示。

二、经适房公示制度在法律上的规定

《保障性住房管理办法》第二章一般规定5条规定：“购买经济适用住房实行申请、审批和公示制度”。第四章第十七条规定：“经济适用住房价格应在社会公示后确定”。公示制度的重点是住房的公平性和公开性。所谓的宣传，是党政机关、企事业单位、社会团体等事先通知的人所知，以供咨询、改进工作的一种实用方法。我国经济适用房政策的性质是政策性的商品房，是国家解决住房困难的低收入家庭和建设的，有以下四个特点：1.开放。所谓“开放性”是指文字内容、所携带的信息，在一定范围内或者在特定范围内的人员公开出来，就是让你知道和理解，具有很好的透明性，不会有任何秘密和黑盒子的操作。2.知名。所谓“知名”就是指写它的人要注意它和他们所知道的信息是如何回报的一种责任，去参与活动。3.科学。所谓科学，指的是宣传的时间要科学合理，不仅要反映过程的宣传，而且要反映结果的宣传，反映群众的愿望。公示是在事前公示，不是公示后。宣传的内容是一个初步的决定，而不是最后的决定。如果是最后的决定，必须在“宣传”的序言中予以解释。4.民主。所谓“民主”，指的是过程和结果的公示，都是公开、公平、公正的，有人参与和监督，并为他们的认可。宣传作为一种新的风格，有自己更固定的格式。一个完整的标题，正文和落款三部分宣传。公共住房政策规定符合下列条件的家庭可以申请购买或租赁住房经济：一、地方城镇户口（包括符合条件的地方军队人员安置），或市、县人民政府确定的供应对象；二，没有住房或住房面积不到城市和县人民政府设定的住房困难家庭的标准；第三，家庭收入达不到市和县人民政府的收入标准。其中，公示制度充分体现了公平公正原则，是人民群众最根本利益的保障，是经济适用住房政策的重要组成部分。市、县人民政府的规定，应当根据当地住房价格、居民可支配收入和生活水平和家庭人口结构等因素，规定享受购买或租赁经济适用住房条件和规模标准，并向公众公开。申请者须有相关证明材料，经市、县人民政府经济适用住房主管部门审核。主管部门应在规定时间内完成核查，符合条件的应予以公示。公示后的投诉，经济适用房部门会同有关部门调查核实；无投诉或经过调查核实投诉后，在申请经济适用住房申请表上签字确认意见，并注明可购买特许区或总价标准。对此，2001年初，北京市政府出台了《北京市城镇居民购买经济适用住房问题暂行规定》，明确了购买经济适用房必须符合以下条件：一是年收入低于60000元；二是购房者必须是无房户或住房面积不符合规定的城市住房补贴标准。开发商，首先，经济适用住房价格管理办法确定经济适用住房价格应保证利润的原则，基准价格和浮动范围应根据经济适用住房价格的规定。租金标准由主管部门会同物价部门会同经济适用房的经济适用房主管部门综合考虑施工、管理费用和不超过3%的利润。其次，经济适用房价格应确定后进行社会宣传。18条经济适用住房销售要实行明码标价，销售价格不得超过公示的基准价格和浮动幅度，不得收费和价格的任何标记。物价部门依法进行监督管理。

与其他领域公示制度不同，经济适用房公示旨在明确开发商和购房者的资格现状，以确定其是否有开发、购买经济适用房的资格。借助公示来保证经济适用房政策的公平公正公开性。其中与行政领域的任前公示相比较有以下不同：1.出发点不同。经济适用房公示是以百姓住房问题为出发点，而官员任前公示是以对官员考核为出发点；2.所需条件不同。二者均在其法律规制中有不同的具体规定；3.过程不同。二者经历的具体程序和所需公示时间不同；4.目的不同。经济适用房上的公示目的在于实现房产公正公平，解决大多数中产阶级者的住房难问题。任前公示目的在于在官员选拔上面实现公开透明化，更加注重民意；5.影响不同。经济适用房公示影响面积更大，波及社会绝大多数人利益。而任前公示影响范围相对较小。

三、经济适用房公示制度发展现状

对于经济适用房的问题，央视国际网站的调查显示，14.79%大户型太大、质量差。[2]甚至出现了富人搭乘政策的顺风车，购买经济适用房的情形，甚至在实践中存在某富家女“炫富”两百多平米的“豪宅”型经济适用房，并讥笑称穷人不配住这样的经济适用房，不得不说是个令人寒心的怪圈，不得不引发我们更深入的思考！这些问题的原因在于现代民族国家的建设，长期斗争不利于社会文化转型，本身在中国，法国，意大利，被批判和抛弃法律意识的规则，大多数时候，缺乏内在的道德品质和逻辑力量，也缺乏外部的技术质量。同时，由于住房的存在，使目前的住宅市场实际上是在“双轨制”的状态。“计划经济”中的住房性质，显然扰乱了正常的“市场经济”的秩序，这是房地产一直被批评的经济学家和房地产开发商们的批评。微观、宏观两个方面的住房问题是主要问题。而这两个方面的问题其实就是经济适用房不应该存在。事实上，在解决低收入家庭住房问题时，政府应把重点放在帮助那些家庭有房住，而不是变相的房地产开发。

公共审查阶段的问题导致了经济适用房本来是为低收入家庭准备的，但在实际操作中，存在着许多问题：第一，低收入人群仍然不能承受。虽然住房价格比商品房便宜，但对于许多低收入家庭仍然可以预期到巨大的压力。第二，房型一般面积较大。根据此前的报道，北京市的经济适用房一般在100平方米以上或更大，甚至是一个复式结构的出现，这使得许多低收入家庭被挡在门口；第三是资格审查不严格，使高收入者混入其中，而这些高收入常常因为“关系”，加重了房源吃紧。有报道称，北京的经济适用房不仅仅是一个家庭的住房！对于房型大问题，北京等地出台了一项强制性标准。但“资格”的问题并没有得到有效解决，这确实是一个非常艰巨的任务。因此，住房部门是有限的人力，是不可能申请一个由一个调查和验证；其次，即使在手，行政资源成本巨大，这很可能会导致经济适用房成本的提高。事实上，这部分的政府承担直接“委托”的开发商的责任。然而，商人的天性，也是嫌贫爱富的，只要房子卖得快。他们怎么会愿意用艰苦的努力来调查购买真正的“低收入”？他们更希望获得更多的成交量。于是，资格审查不过是走走过场而已。在这样的背景中，公示也不能发挥多大的作用。

结合以上实际问题我们可以总结出，经济适用房公示制度存在以下不足：第一，机构在组织管理工作时，普遍存在资源浪费现象严重，审核工作效率较低，工作人员态度恶劣等不良风气，这严重挫伤了我国人民作为民事主体，行使自己的权利，履行配合国家公示的积极性与自觉性，影响经济适用房公示的公信力；第二，登记机关赔偿责任的规定过于抽象，没有规定土地权利登记机关因错误、公示疏漏给有关当事人造成损害的赔偿问题；第三，公示的法律性质规定不明确，造成其效力的认定不统一，无法充分保护进行公示人的合法权利；第四，对经济适用房制度的公示标准没有系统统一的限制，这对善意第三人的保护将收效甚微，在维护交易秩序的公平诚信上也显得力不从心。第五，对公示过程监督体制不完善，不利于实现公平公正；第六，没有详细具体的对公示责任承担上的系统规定。

四、经济适用房公示制度的完善

针对我国经济适用房制度上的主要问题，现提出以下完善措施：

1.严格规范公示事务办理机构，明确机关职责，系统整合整个办事体制，使机关有条不紊，层级、责任明确。2.对公示机关实行严格有效的归责制度，落实责任后果到人。3.对公示制度实行明确定性制度，从宏观上把握经济适用房制度中公示的重要性，[3]4.虽然法律中对于公示制度有条件性规定，限制了部分人的购置经济适用房的资格，但是，在公示内容和过程应制定一个统一标准，实行明确细化规定体制，只有这样才能从公示操作上面找得到依据，第五，在公示监督上面不能只单一的依靠群众举报及提出异议，应该把监督放在更加重要的位置上面，实行专门机构监督，从而系统规制公示制度，第六，在被公示人有申请意愿，并进行公示以后，应对其申请和公示承担一定的责任，对于虚假信息应给予严厉惩罚，不能将为百姓谋福利的事情办成某一部分人投机倒把的乐园。

五、结语

经济适用房制度的施行是我们党和政府构建和谐社会的重要举措。进行公开透明的经济适用房开发、购买资格等的公示有利于经济适用房这一制度更好地贯彻实行，具有利国利民的真正效用。完善公示制度刻不容缓。我们要从自身的角度出发，对自己的国家基础设施保护工作进行适度的建设，积极配合政府和有关部门的工作，只有这样才能使我们的国家更加繁荣，使绝大多数人居者有其屋。

注释：

[1]范海燕. 经济适用住房制度中的法律问题研究[D].华中科技大学，2007.

[2]钱海玲. 完善我国房地产权属登记法律制度的思考[J]. 法律适用，2004，06：57-59.

[3]刘旭霞，韩慧玥. 经济适用房成本价格公开宏观调控的法律思考[J]. 经济与社会发展，2008，05：24-26.

作者简介：何舒婷（1991—），女，云南省昆明市人，云南大学法学院法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。

动产善意取得法律适用探析 篇12

动产的善意取得, 是指以转让动产所有权为目的, 即使出让人为无处分权人, 善意之受让人仍得取得动产所有权的制度。根据《物权法》第106条之规定, 动产善意取得, 须满足以下要件:合理对价;已交付给受让人;受让人为善意。动产交付的方式除最为常见的现实交付外, 尚有简单交付、指示交付与占有改定。现实交付时善意受让人得基于善意取得制度取得动产所有权自无疑问。但在以占有改定的方式自无权处分人处善意受让动产, 在观念上已完成交付, 但动产实际上仍有无权处分之出让人占有时, 受让人能否基于善意取得而取得动产之所有权?

2相关学说

2.1否定说

否定说的主要理由有二。其一, 罗马法上有“任何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的原则, 无处分权人既然无所有权, 自然不能使受让人取得所有权, 即使受让人为善意。其二, 动产善意取得制度虽为保护善意受让人从而维护交易安全而设立, 并不意味着其对原权利人之利益不加以考量, 该制度乃是对于交易安全与原权利人利益的衡量后的妥协——妥协的结果就是以保护交易安全为原则, 保护原权利人的利益为例外;占有改定乃所有交付方式中最不明确者, 据此承认善意取得而剥夺原权利人的权利时, 虽然是为维护交易安全, 对原权利人来说未免过于苛刻。故只有通过能从外部识别的现实交付, 才能产生善意取得的效力。

2.2肯定说

肯定说的理由亦有两点。其一, 德国民法在对罗马法继受与日耳曼法的吸收过程中, 放弃罗马法“任何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的原则, 更强调保护善意受让人的权利, 法律不能够仅仅因交付方式的不同, 而使善意受让人承受不同的法律后果。其二, 在物权行为理论采意思主义的国家, 如日本、法国, 所有权自买卖契约成立时即已转移, 交付不是所有权转移的要件, 仅仅是所有权转移的对抗要件。动产善意取得作为动产所有权转移的一种, 亦不必以交付为要件, 更不要说对交付方式做出限制了。

2.3折衷说

折衷说认为, 受让人在实际占有动产之前, 并没有确定性地取得所有权, 仅在后来事实上占有了才确定下来;换句话说, 在受让人实际占有动产之前, 原所有权人权利的丧失, 亦是不确定的。

3学说的检讨

3.1关于否定说

否定说之目的不在限制动产的流转, 亦未对交易安全此种整体利益造成损害, 仅仅是对善意取得的交付方式进行必要限制。只是否定占有改定情形下的善意取得, 意味着在采占有改定交付方式的情形下, 对受让人课以审查出让人是否为有权处分人的责任。问题在于将审查出让人是否为有权处分人的责任分配给受让人是否合理。选择占有改定交付方式, 表明受让人对出让人极为信赖, 受让人不仅要相信出让人为动产之所有权人, 还得相信出让人会为其妥善保管动产。因而占有改定较现实交付更易引发纠纷, 从而导致社会秩序之不安。若采肯定说, 不对此种额外信赖关系课以负担, 则意味着纵容受让人凭其个人意思, 放任由此产生的纠纷之发现, 从而动荡社会之原有秩序, 对原权利人, 何其不公!故此种额外的信赖关系势必要求受让人较现实交付下的受让尽更多的注意义务, 因而将审查出让人是否为有权处分人的责任分配给受让人是合理的。

3.2关于肯定说

肯定说认为交易安全作为一种整体利益, 任何情形下均高于原权利人的个别利益, 承认以占有改定的方式善意受让动产能够取得动产所有权才能体现保护善意受让人从而维护交易安全的要求。占有改定系通过当事人间的合同的设定而代替现实交付的一种特殊的交付方式。因不具有易于从外观上察知的现实交付方式, 让与人和受让人之间真实意思往往难于判断。仅从合同文本中无法认知他们之间是否存在转让动产所有权的真实意思, 也无从判断受让人是否善意, 如此反而有害于交易安全。此种预期目的与可能的结果的背离实为法律所难以承受。

3.3关于折衷说

折衷说为调和肯定说与否定说之冲突而提出, 但其主张缺少必要的理论依据。善意取得制度中, 纵让与人无处分权, 而善意受让人亦可取得所有权, 此种效果系基于法律规定, 而非基于让与行为, 故为一种原始取得, 从而原附从于该动产之权利均归于消灭, 而原物之主亦不得对之行使所有物返还请求权。 根据一物一权原则的要求, 就不会存在“虽取得所有权但并未确定”之情形。由于在理论上的缺陷, 故折衷说实不足为我国立法及法律解释所采纳。

4结论

根据上述讨论, 关于“动产善意取得是否适用占有改定”的三种学说中, 本人认为应以否定说为优。肯定说虽能贯彻保护善意受让人的要求, 以期更为彻底地维护交易安全, 但有引发道德危机之虞, 最终可能危及交易安全, 从而与善意取得制度的初衷相违。折衷说似乎合情合理, 却违背了物权法的一物一权原则。只有否定说能够兼顾原权得人与善意受让人之利益, 而又易于为世人所理解, 更能在终极层面上促进交易之快捷, 保障交易安全。

摘要：动产善意取得要求无处分权人向受让人交付动产, 动产交付方式除现实交付外, 还有简单交付和占有改定。关于动产有关问题取得是否适用占有改定, 有否定、肯定和折衷三种学说。只有否定说能够兼顾原权得人与善意受让人之利益, 而又易于为世人所理解, 更能在终极层面上促进交易之快捷, 保障交易安全。