法律职业能力

法律职业能力（通用12篇）

法律职业能力 篇1

一、高职法律专业职业素质训练的必要性

从上世纪改革开放以来, 我国的法律教育事业蓬勃发展, 大量的法律专业人才为我国的民主法制建设做出了突出贡献。法律人才的适用范围非常广泛, 我们不妨对纷繁的法律职业做如下分类:第一类是法官、检察官、律师;第二类是法学教学、科研人员;第三类是法律辅助人员, 如书记员、司法秘书、行政司法人员等。与此相适应的是两种不同的人才培养目标:学术性人才和应用型人才以及两种不同的法学教育:一是普通高等法学教育, 培养法官、检察官、律师, 最低层次是本科, 此外少数法学院校及研究所培养学术型法律人才 (法学教师、研究人员) , 最低层次应当是法学硕士研究生。二是高等法律职业教育, 培养法律辅助类人才。这类人才必须接受不低于两年 (最低层次为专科) 的职业教育。从国际上看, 属于这类高等职业教育的机构如美国的社区大学, 日本的短期大学, 我国则主要在政法干校和成人教育这一块。随着近年来高职教育的普及, 高职院校里的法律专业逐渐成为应用型初、高级法律职业人才的培养基地。有学者指出:当代的法学教育是培养知识人、法律人的结合, 使知识、能力、素质三位一体的教育。作为承担着为社会输入第一线职业者任务的高职法律教育则更应侧重于法律人即职业技能和素质的训练。这就要求:在教授学生基本知识、原理的基础上, 大力加强能力培养和职业素质教育。职业技能包括: (1) 职业语言能力; (2) 职业思维能力; (3) 知识更新能力; (4) 职业技术。职业素质教育则包括:人格人品、职业信仰、职业伦理、职业道德和纪律的教育;与人交往协作、说服他人的能力;同时, “法学是一门艺术, 法学教育应当使学生能够从社会发展、人类进步、人与自然和谐的战略高度把握、应用法律的能力, 以及受教育者的自我知识更新、自我完善的能力。”[1]

明确了目标, 下一步所要做的便是教学内容、教学方法和考核方式等的相应调整。众所周知, 传统的法学教育士通过课堂教学、听审、模拟法庭以及毕业实习等方式一并将法学知识和专业技能传授给学生的。近年来, 又有许多法学院校在教学方法上引进国外的“判例教学法”、“法律诊所是教学”以及“法庭辩论课教学”等完成实践能的培训。

以上单纯在教法上作的改革显然缺乏连贯性和系统性, 极易流于形式。笔者认为:应该首先在课程设置上做文章, 学校可以根据自己的实际情况和职业岗位的需要开设某些特色课程, 使主流教学和特色教学结合起来, 避免僵化和千篇一律, 通过特色课程培养学生的专业特长。同时, 借鉴教育部高教司颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》规定的“见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟法庭、疑案辩论、实习”等主要实践教学环节, 我们提出拓展性设想:借鉴国内一些法律院校的教学经验, 在高职法律专业常规教学中增设专门的职业能力素质训练课, 分阶段、渐进地对学生的各项职业技能和素质进行培训。

二、职业能力素质训练课的课程设置和教学内容

1、课程科目的设置

专业能力素质训练是包含了技能、能力等综合素质在内的专项训练, 开设的课程科目为:法律现象观察体验课、科研培训课、疑案辩论课、写作课、讨论课等。课程设置为一年级第一学期至三年级第一学期。

2、训练阶段和训练内容

(1) 法律现象的观察体验。要求学生注意观察发生在生活中的法律现象, 并记录, 然后拿到课堂上讲述, 由全体同学讨论。该课程开设在刚接触法律或对法律有初步认识的大一阶段, 其作用如同咿呀学语的幼儿对于世界的感知, 让我们的学生用法眼看天下, 感受身边的法。一方面, 使学生养成勤于观察、思考的良好习惯, 培养他们描绘事件、清晰表达的能力, 克服胆怯、害羞心理, 做到敢说、会说。另一方面, 要求其他学生学会倾听和简要评述。教师既要纠正学生不恰当的法律术语和不正确的表达方式, 还要组织学生的讨论, 传递给学生基本的法学理念。同时, 引导学生学会用法律理性的视角评判事物。开设法律现象观察体验课的目的还在于调动学生的学习兴趣, 激发学习积极性。让学生在观察——发现——分析——解决四者的递进过程中, 自觉完成对知识的把握和能力的培养。

(2) 对逻辑思维能力和基本职业技能的培养。

法律专业二年级应着重对学生技能和能力的专项训练, 开设疑案辩论课、写作课、讨论课等课程, 并辅以法庭模拟和观摩审判等法律实践活动。

写作课不限于法律文书的写作, 还应包含议论文体、常用公文写作等;也不限于硬笔的写作训练, 要求学生熟练掌握计算机文字输入和编辑技法。此外还要进行听写、速记等多项技能的培训。

讨论课 (含辩论) 包括对社会热点问题和典型案例的讨论、辩论。学生在上课前预习指定案例或由教师随堂提出案例, 学生自行编写案例摘要。上课时, 学生口头报告案例摘要, 包括案例事实、争议问题等, 或由教师介绍案例情况并提出相关问题, 由学生回答或发问。教师与学生、学生与学生间进行双向问答式讨论, 学生得以对案例加以思考、分析与判断, 进而归纳法理;教师在案例讨论过程中适时矫正学生错误, 讲解基本法律观念和法律条文, 解答学生疑惑, 以升华学生对法律基础原理的理解。鼓励学生接受案件判决的不同意见, 训练逆向思考法律问题能力, 使其具有广阔和多元化思考方向。教师和学生均需要直接参与问答和讨论, 营造师生双方互动学习效果, 最大程度地调动学生的积极性、主动性。

(3) 公众法律意识的田野调查

法律田野调查, 是将社会学、统计学和系统学的方法移植到法学教育理论领域。三年级可随机开设一些利于学生个性发展的训练科目, 防止“产品”千人一面。鼓励学生把眼光投向社会, 有针对地做一些社会调查、如对特殊群体法律地位的调查、对流动人口犯罪率的调查、对法院某一类案件受案率的调查等等。使学生了解公众法律意识状况和现实社会生活中法律观念的生成和演变历程, 强化学生的法律专业意识和职业使命感。

(4) 法律信箱或法律咨询

法律信箱或法律咨询是一种比较灵活、便捷的实践教学方式, 适用于不同年级的学生。可利用节假日尤其是“3.15”消费者权益保护日或“12.4”法律宣传日等进行法律宣传、提供法律义务咨询等活动。既锻炼了学生的法律运用能力, 又服务于社会, 起到良好的双赢效果。

(5) 律师实务训练与职业道德培养

律师实务训练与职业道德是当前各政法院校普遍开设的课程, 我们不妨把它并入到素质训练课程体系中。通过对律师实务的学习, 使学生明确律师的性质、任务、律师的基本权利和义务, 律师的执业原则和执业纪律, 以及律师代理各类案件和从事其他法律服务的基本业务要求和技巧。职业道德涵盖了律师、法官、检察官等的职业道德标准和要求, 一方面利于与统一司法考试的衔接;另一方面, 也是最重要的, 是对学生自身素质的深层锻造。大多数法科学生毕业后所从事的职业, 是一种执掌和维护国家法律的特殊职业, 因此, 对政治思想、道德品质的教育除了要符合一般要求外, 还要特别注意培养他们公平正义的理念, 崇尚和献身法治的精神, 清正廉洁的职业操守, 忠于法律、维护法律的使命感和责任感。只有如此, 我们的毕业生才能在纷繁复杂的社会环境中保持一份警醒, 也才能在推进我国民主法制建设的进程中撑起一肩责任。

三、上好职业素质训练课的几点建议

1. 加强双师型队伍建设, 为实践课提供师资保障

素质训练课以学生为主体, 但教师的作用是不容忽视的。这就对授课者提出要求:一方面, 要具备扎实、深厚的法学基础理论功底;另一方面, 要有丰富的实践经验和较高的职业技能, 并可以把亲身参与的典型案例引进课堂, 增强学生的直观印象和感性认识。为此, 应该鼓励教师参加全国统一司法考试, 积极创造条件为已取得资格的教师提供执业机会。

2. 建立完善的考核、督导体系

素质训练课不宜采用传统的、单一的考核方式, 可针对不同课程选用灵活多样的考核形式, 力求在公平、公正、公开的原则基础上, 给教师更多的自主权。教师可根据课程性质, 结合学生的具体表现, 包括学习态度、发言讨论情况、作业完成情况等综合评定。同时, 把课外的实践活动也纳入其中。

3. 改进教学方式, 丰富教学手段

素质训练课同样对教学方式和手段提出更高的要求。在教学方式上, 我们采用辩论式、讨论式、启发式等进行互动教学。在理论讲授上摈弃传统的填鸭式、布道时教学方法, 采纳情境教学模式既体现教学的美感与效度, 也可实现教与学的和谐统一。在教学手段上, 通过制作大量多媒体课件进行课件教学, 充分利用多媒体计算机技术和网络通讯技术进行教学手段的更新, 使教学内容更具形象化、具体化、多样化、灵活化。如在法律现象观察课和案例讨论课里, 可以通过放映短片或制作动画幻灯片, 把法律事件和案件生动地展示给学生, 让学生对所要讨论的事物有一个更立体、更直观的印象, 既激发了他们的兴趣, 也利于后续教学活动的展开。

4. 调整好素质训练课与基础理论课的关系, 积极倡导课外实训活动

职业技能和素质训练一定要以扎实的理论功底为基础。高职法学的专业基础理论教育不宜追求广和深, 而应突出实用性即与社会与法律职业的高度结合性。唯其如此, 在课程设置上才能给素质训练课提供一席之地, 学生才能有充足的时间和精力在完成理论学习的基础上进行实践技能训练。二者关系的科学定位应是:理论课是主体, 素质训练课是延伸。课堂毕竟是一片虚拟的法律实践园地, 应鼓励学生走向社会, 通过一些社会实践活动如听审、实习、民间代理等亲身体验法律、感受法律、运用法律、获取法律。为将来的从业打下坚实基础。

摘要：法律专业职业能力素质训练课是高职法律专业的一个全新的课程。为了适应应用型人才培养目标和模式的需要, 我们在课程设置和课程内容的改革过程中提出了新思路、新做法。所谓素质训练课是指包含了法律职业技能、能力、素质在内的综合素质的培训课程, 侧重知识基础之上实践能力的培养。

关键词：高职,法律专业,职业素质,训练课

参考文献

[1]朱兆敏.法律职业教育的规范化.21世纪亚洲法学教育改革与发展论坛.2001

[2]唐东楚, 蒋安.实践性教学是法学创新教育的关键.行政与法.2002年第10期

法律职业能力 篇2

一提及法律，我们就自然而然地想到正义，正义是法律的最高价值。代表正义的正义女神雕像是西方各个法院必不可少的元素。一手持着宝剑，一手托着天平的正义女神，一直被西方国家视为公平、正义的象征。正义女神的双眼或是紧闭，或是为布条所遮蔽。很多人会问这是为什么呢？难道她不需要用双眼看待真实的世界，难道她熟悉世界的一切？在我看来，这些答案都是否定的，她仅需要一个不被人所干扰的环境，以客观、公正地裁断每一起案件。

正是对法律公平正义的追求，当我高考填报志愿的时候，毅然决然地选择了法学专业，希望有一天，能为社会伸张正义。在两年多的法学专业学习中，我痴迷法学的严谨、客观，赞叹法律的庄严、神圣，向往法律的公平、正义。最终，我确立了自己的职业梦想——成为一名律师。

律师是一个怎样的职业呢？大众眼中的律师究竟如何呢？我们先来看看 2010 年备受国人关注的案件：药某某，原西安音乐学院大三学生，2010 年在大学城交通肇事后杀害事故受害人张某。此案一出，舆论媒体评价其为“披着羊皮的恶魔”，公众对其只有一个字“条”，纷纷表达对犯罪嫌疑人药某某的愤恨。面临千夫所指，世人唾弃和一边倒的舆论压力，辩护律师路刚不惧一切，坚决为其辩护。此时，律师就成为大众眼中为钱而战、视财如命、社会败类等代名词。

有很多人认为律师像魔鬼，因为其所做的一切就是帮罪犯逃脱法

律的制裁，但是天平从来就是有两个托盘的，一正一反，法官居中裁判，才会有意义。即使每个人心中的正义不同，但是实现正义的方式却完全相同。律师力求让每一位当事人在程序上受到公平的对待，在结果上获得公正的审判。无论其当事人在大众眼中是多么穷凶极恶，罪不可恕，作为律师，必须竭力保护当事人的合法权益。但是，这注定了律师是一个永远需要巨大勇气的职业，一个需要对自己的梦想充满坚定信念的职业，一个甘于在最艰苦的条件下奋斗的职业，一个需要面对各种压力而坚持为弱者权利斗争的职业。

我理想中的律师有三个境界：第一个境界是有高度责任心，全心全意为当事人服务;第二个境界是有社会良心，为弱势群体、为权利被践踏的人伸张正义;第三个境界是有历史使命感，敢于为中国的法治建设贡献自己的力量。当前中国正处于社会转型期，法律还尚待完善，社会矛盾普遍存在，人们的法治意识还比较薄弱，当权利受到侵害时，有些人的第一反应往往不是用法律的途径进行维权，而是采用野蛮暴力的方式解决争端。作为一名法律人，要担负起高度的社会责任，为弱者伸张正义，为冤者敲鼓鸣冤，为法治摇旗呐喊。

我有一个梦想——成为一名尊重法律、尊重事实的律师。无论当事人是罪大恶极，还是饱受冤屈，都能维护他们的合法权益，让其接受法律最公正的审判;我有一个梦想——成为一名不忘初心、伸张正义的律师。为老人、孩子、妇女、乞丐、农民工代言，做他们的法律保护伞，让他们沐浴在法律的光芒下，体会法律面前人人平等的永恒真谛;我有一个梦想——成为一名实现中国梦、法治梦的伟大律师。

为推进社会主义法治建设贡献自己的力量。

职业打假的法律之困 篇3

2008年，北京大学社会学系教授夏学銮在接受采访时曾表示，职业打假这种以打假获得的赔偿来谋生的行业实属社会的“寄生虫”。4年后，当记者再问同样的问题时，夏学銮则表示，这些年来他对职业打假的看法有所改观，不愿意再称他们为“寄生虫”。

多年来，像夏学銮一样对于职业打假的看法摇摆不定的人，不在少数。其实从“王海现象”产生以来，关于职业打假的争论就从未止息。

有学者认为，职业打假之所以备受争议，根本原因在于他们游弋于法律边缘的打假手段，以及“消费者”、“敲索赔”等数个法律概念本身的争议。

蝗虫式打假诟病多

广东省深圳市罗湖区法院两个月以前的一项统计表明，该院自2010年以来处理的789件消费者纠纷案件当中，接近70%的案件中有职业打假人参与。

罗湖区法院民一庭副庭长郑有培介绍，这几百个案件中，总是有几张熟悉的面孔，或为原告，或为代理人，他们广种薄收，经常同一时间打好几个官司，均是以产品瑕疵为由要求索赔。

职业打假人不止是法院的“常客”。据北京市工商局朝阳区分局统计，2010年接到的职业打假人申请的行政复议、提起的行政诉讼案件共13起，占全年此类案件的38.2%；2011年接到的此类案件共12起，占全年的33.3%。这已经是一个很高的比例。

北京市门头沟区质监局副局长闫明表示，近年来，职业打假人本身的打假技能及对消费领域相关法律法规的运用正变得越来越纯熟，随之而来的，其对执法部门提出的行政复议和行政诉讼越来越多，各执法部门、监管部门也是深受职业打假人所困扰。

“这些人大都是些初级职业打假人。”杨连弟说，“他们通常不具备参与行政诉讼的能力，所以打假走到法院就是尽头了，失败了就只有再去找素材，然后不断地去法院起诉伪劣产品的商家、厂家，以此博取赔偿。”比较“高端”的职业打假人则喜欢追求打假成功率，因此将行政部门告上法庭的通常都是那些大腕级别的行业“精英”。

对于厂商、法院甚至地方行政部门来说，职业打假人的频繁出动让他们苦不堪言。

“成都王海”刘江5年间打遍10余省市300多家电视台，在这期间他曾经提起过500多次民事诉讼、35次行政诉讼，光是山东一地，就扫荡了95家电视台，转战河南，又将56家电视台告上法庭。

某知名服装品牌高管曾评价职业打假人这种猖狂的打假方式：“破坏力就像蝗虫一样。”

职业打假人的倔强与坚持给他们带来了一定程度的强势地位，但他们的很多做法则备受质疑。

最具争议的是职业打假人“闹”的手段。许多职业打假人的公司都雇用一批“线人”，潜伏到目标厂商的内部，进行调查、取证。但这种类似于私人侦探的调查行为，事实上，在国内的法律体系中并没有得到认可，他们习惯采取的安装窃听器、摄像头，或者假冒执法部门公务人员身份等等行为，也都有违法的嫌疑。

罗湖区法院的郑有培法官介绍，该院近两年的几百起由职业打假人参与的消费者纠纷案件中，胜诉率还不足两成。其中还有一些是通过调解结案的案件。这侧面体现了，许多职业打假行为在法律的评价下都是不过关的。

另有法官表示，即使胜率极低，也无法阻挡这些职业打假人的热情，“消费者纠纷这类简单民事案件起诉成本很低，他们交了25元的起诉费就可以将厂商拽进法院，他们的优势在于时间和精力，可以拖住厂商打持久战，而厂商通常耗不起。”

杨连弟告诉记者，许多职业打假人甚至走到为金钱所差役的地步。刘江和黄志宏等人就曾公然宣称“打假就是为了挣钱谋生，绝对不会做公益打假”。很多新晋的职业打假人更是对金钱利益趋之若鹜。

正是因为这种猖狂的扫荡式打假，以及部分职业打假人对金钱利益的盲目追求，使得许多职业打假超出了法律许可的范围，它们的法律正当性正在普遍受到质疑。

是不是消费者？构不构成欺诈？

有人认为，职业打假人以赢取的索赔为生，已经远离了“消费者”的概念。而且他们的知假买假已经影响到了正常的商品流通秩序，给社会经济也带来很大困扰。

职业打假人为了索赔而购买商品是不是“消费者”？对于这个问题，学界持续争论不休。从实务上看，大多案例都承认打假人的“消费者”身份。中国人民大学教授、民法专家王利明也肯定地表示：职业打假人是消费者。他认为，“消费者”主要是用于和“经营者”相区分的概念，只要某人购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，他就是消费者。

有观点认为，职业打假人买商品是为了牟利，而不是用于生活消费，王利明表示不认可。“消费和消耗有区别，职业打假人‘使用’有瑕疵的商品实现索赔，就是一种支配行为，他们利用了商品有瑕疵这种特殊属性。”

王利明给记者打了一个比方：某人买了一个苹果，没有吃掉，反而是将它埋在土里种成了苹果树。许多人评价这种行为时也会承认它是消费行为，这和买假索赔是一个道理。虽然买苹果的人没有利用苹果的通常属性“可以食用”，而是利用了苹果是“苹果树的果实”这一不常用的属性，但他们同样都是消费行为。

公众对职业打假更多的争论还在于，职业打假人“知假买假”后，还能否按照相关法律规定以商家欺诈为由要求其进行“假一赔一”赔偿？

购假索赔所依据的《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当……（假一赔一）”经营者的欺诈是索赔的前提。对于“欺诈”的定义，学界就曾掀起过轩然大波。

根据一些学理解释，“欺诈”是指故意欺骗他人，使对方可能做出违背真实意思的决定的行为。被欺诈者是否受欺诈所瞒骗在所不论。所以，许多职业打假人认为，无论买假货的人是不是明知商品为假，都不能免去经营方欺诈的事实。

早期的职业打假人，包括王海，曾经都采取过一种打假方式，就是：先买少量商品拿去鉴定，鉴定为“假”以后再去买大量同样的商品，一并要求赔偿。但是随着实践发展，司法机关将这种行为认定为“知假买假”，逐渐不再支持打假人的诉求。慢慢地，职业打假人也意识到这种做法行不通，所以现在的打假都不再采取这种方式，他们开始在买商品之前就弄清楚商品的质量问题，然后一次性购入，避免被认定为“知假”。

杨连弟称，这个变化是很明显的，现在职业打假人几乎都不再使用“知假买假”的术语，转而使用“疑假买假”的说法了。

对此，北京市盈科律师事务所律师蔡春玉表示，“知假买假”这种情形可能本身就不成立。他认为，根据“此物非彼物”的原理，购买者就某一特定物知悉存在“假”的事实，不能成为其知悉其他尚未出售的种类物也存在“假”的证据。即使对某售出商品所做的质量鉴定结论，也只是对该商品有效力，对其他商品并不具有当然的约束力。或者说，购买者某一次具体的“知假”，不能得出购买者对将来发生的“假”也知情的结论。

高额索赔是否属于敲诈？

臧家平和刘江，两位被判刑的职业打假人，都是因为“敲诈勒索罪”进的监狱。“敲诈勒索”也成为职业打假人行止之间最为忌惮的一个领域。

刘江案一审开庭时，重庆市万州区检察院的起诉书指控刘江：刘江在获知电视台存在虚假广告之后，将其举报到主管部门，并借主管部门出面查处之机，要求高额赔偿；如果电视台不理会他的要求，他就会将举报投向上一级主管部门甚至中央部门，直到电视台给他钱财为止。刘江在收到钱财以后，不论对方是否整改，都承诺一年之内不再举报，并且向相应主管部门声明不再追究电视台的责任。

最值得关注的是，“高额赔偿”这几个字眼。某工商部门曾表示，“假一赔一”或“假一赔十”他们会支持，但超出部分是不予支持的。万州区法院也认为，刘江提出的赔偿数额远远超出了他购买假货应得的赔偿数额，这超出的部分法律既不支持，也被认为是不正当的。

对此，许多职业打假人都表示，这是欲加之罪的说辞。黄志宏很不满地告诉记者：“现在的舆论也好、相关部门也好，都过于关心职业打假人的经济情况，好像我们挣的是不义之财。我们要求的赔偿全都是有法律规定的，所谓的高额赔偿其实消费者是有权主张的，因为没有任何法律限定消费者主张赔偿的数额，主张是一回事，实际上赔多少那是另一回事。”

北京市戎联律师事务所律师刘昌松认为，高额索赔不应认定为敲诈勒索。他表示，索赔金额过高就被认为是刑事犯罪，有些过于严格，因为职业打假者在要求高额索赔的时候所威胁的事项通常都是些“举报”、“起诉”这样的合法手段，不能将此定义为敲诈。再者民事纠纷中的赔偿数额，本来就可以通过当事人自由协商确定，如果认为职业打假者索要赔偿过高不妥，可以在民事上认定他们维权过度，而不应采取刑事制裁。

刘江案一审辩护律师四川泰和泰律师事务所林佳尧则认为，有一些职业打假人确实存在敲诈勒索的做法，他们以散布不利于厂商的消息、公开揭露造假信息等方式要求高额钱财，这都是走在法律边缘的做法。包括刘江，也有很多行为是不妥的。

“如何准确把握对敲诈与正常索赔两者的界限，这将是长期困扰职业打假人的一个难题。” 林佳尧建议，未来，职业打假人对于金钱利益的盲目渴求，亦应有所收敛。

尽管在学界，高额索赔能否被认定为敲诈勒索仍旧存在争论，但对职业打假人来说，“敲诈勒索”这几个字，就像悬在头上的达摩克利斯之剑，让他们时刻警惕。即使因此罪名入狱的“同志”目前为止只有两位，但因为“敲诈勒索”嫌疑而遭遇人身伤害的职业打假人不计其数。

法律职业能力 篇4

一、法学本科教育改革的状况

各院校法学专业进行的教学改革可谓形式多样, 但其中具有代表性和影响力的改革是基于法律职业能力培养的教学改革和以司法资格考试为目标的教学改革。这两种教学改革在一定程度上有利于学生就业。

(一) 基于法律职业能力培养的法学教学改革

学习法律知识的目的是要运用法律知识, 运用法律知识离不开法律职业能力, 所谓法律职业能力是指从事法律职业的人运用法律知识和法律技能进行法律实务操作, 解决法律问题的能力。法学专业学生法律职业能力的提高, 也是素质教育的需要。素质教育是法学专业教育的基础和核心, 是我国高等教育改革的发展方向。[1]当今社会, 就业形势日益严峻, 对法律人才的要求越来越高, 其中一个明确要求就是法律人才必须具有相应的法律职业能力, 面对这种形势, 法学专业再也不能漠视社会的需求, 有相当一部分法学院校将培养学生法律职业能力作为突破口。

我国高等法学教育存在的主要弊端是重视法学通识教育, 轻视实践应用能力培养。[2]针对这一弊端, 基于法律职业能力培养的法学教学改革主要突出学生的法律实践能力, 这种教学改革注重培养学生法律思维, 引导学生进行案例分析, 训练学生法律文书写作技能。学校增加专门的实践课程, 增加见习次数。另外, 聘请资深法官、检察官、律师作为实务指导教师, 指导学生进行教学实践活动。

(二) 以司法资格考试为导向的法学教学改革

司法考试是国家主导的, 具有极强的权威性。大的方面而言, 司法考试其积极意义体现在促进理论与实践相结合, 为国家各部门选择合格的优秀法律人才, 促进法律职业的同质化, 增强法律纠纷解决社会效果等。[3]司法资格考试是法律职业准入资格考试, 要从事法律职业, 必须通过司法资格考试。2008年国家准许在校大学生参加全国统一司法考试, 这一改革对法学教学影响巨大, 司法资格考试在一定程度上成了法学教育的指挥棒。司法资格的通过率成了法学专业对外宣传和招生的亮点。以司法资格考试为导向的法学教学改革表现在, 课堂教学内容以司法资格考试为导向, 有些院校直接以司法资格辅导用书代替课本, 有些院校法学专业, 在课堂教学中, 穿插渗透司法考试的内容, 课后的辅导也是以司法考试为主, 期末考试也仿照司法考试题型出题, 甚至有些院校法学专业直接从历年司法考试题中选择出部分题, 然后进行组合, 作为期末考试题。这种改革往往在实践操作中, 将正常的课堂法律知识的系统讲授以及正常的法律实践教学内容大大进行压缩, 将正常法学教学演变为一切为了司法资格考试。

二、法律职业能力培养与司法资格考试关系的分析

基于法律职业能力培养的法学教学改革和以司法资格考试为导向的法学教学改革各有自己的特点, 也各有自己的理由, 但这两种教学改革往往在实施过程中容易出现问题, 基于法律职业能力培养的教学改革往往不能满足学生报考司法资格的需要而无法得到学生的衷心拥护和积极响应, 从而动摇了继续推行的基础。以司法资格考试为导向的教学改革在一定程度上提高了司考通过率, 但仍就有相当一部分同学无法通过司法资格考试, 这样的结果也容易使大多数同学沮丧, 教师也因为付出很多, 但结果未能达到期望效果而失望, 这样, 容易使师生对以司法资格考试为导向的法学教学改革效果产生怀疑。基于法律职业能力培养的法学教学改革在实施过程中, 有一部分师生认为不如直接以司法资格为导向的法学改革好, 而以司法考试改革为导向的法学教学改革, 有相当一部分师生认为还是变为以培养学生法律职业能力来得长久和实在。由于认识上的混乱, 导致实践中, 许多院校法学专业在这两者之间摇摆不定, 究其原因, 主要是对法律职业能力培养与司法资格考试之间关系认识不清。

(一) 根本与表征

法学教育的一个核心目标就是培养合格的法律职业者, 通过法律职业者解决现实法律问题, 从而为社会提供服务, 作为法律职业者必须具备相应的法律职业能力, 而法律职业能力的培养与大学法学教育密不可分, 培养学生法律职业能力是法学教育的根本。法律职业能力是实实在在存在的, 有些人法律职业能力强, 有些人法律职业能力弱。怎样评价一个人的法律职业能力, 要有一个表征性的东西, 司法资格证书就是一个表征性的东西, 获得司法资格证书的人是国家承认的具有一定法律职业能力, 可以从事法律职业的人。当然, 由于司法资格考试还有待完善, 获取司法资格证书的个别人实际具有的法律职业能力还没有真正达到要求, 但绝大多数获取司法资格证书的人基本具有了相应的法律职业能力。要取得司法资格证书, 就必须通过司法资格考试。

(二) 长期与短期

但凡能力培养都需要日积月累, 不可能一蹴而就, 法律职业能力培养也是这样, 需要依靠大学每天的学习、锻炼、塑造, 学生的法律职业能力才能逐渐得到培养, 即使走向工作岗位后, 法律职业者也需要进行摸索、历练, 只有不断的进取, 法律职业者才能不断提高自己的法律职业能力, 在竞争中才能挣得一席之地。司法考试具有阶段性, 与法律职业能力培养而言, 一般是短期的, 在校学生大多数从大三开始准备司法考试, 大四第一学期9月份进行司法资格考试, 考完后, 这一次的司考基本就结束了, 如果拿到司法资格证书, 以后就不用再进行司法资格考试了, 如果没有考取司法资格考试证, 下一年再重新报考, 由此可见司法资格考试具有阶段性。

(三) 隐形与显性

一个人的职业能力往往隐藏于一个人身上, 只有这个人去做事, 解决法律问题其职业能力才能显现出来。一个人职业能力的状况必须经过长期的考察才能看出来。司法资格考试以考试的形成考察一个的法律职业能力, 取得司法资格证书意味着具有了相应的法律职业能力。司法资格证书是显性的东西, 显性的东西容易被人们看到, 容易被人们接纳, 也容易被人们推崇。

(四) 实力与资格

法律职业能力是从事法律职业的人应该具备的能力, 是法律职业者的应该具有的竞争实力。一个人能不能在法律实务领域立足, 最主要的就是看其是否具有足够的法律职业能力。法律职业能力是一个人实力的体现。司法资格证书表明取得司法资格证书的人得到了国家的认可, 可以从事法官、检察官、律师这些法律职业。在一定程度上来说, 对于法学专业而言, 现在社会对法律职业资格的认可程度, 远远高于对学历的认可程度。[4]

(五) 受益面大与小

基于法律职业能力培养的法学改革可以使每个法学学生受益, 因为这种改革是面向全体学生, 每个学生都纳入了这种教学改革的范围, 这些学生经过长期的学习、训练、锻炼, 法律职业能力会明显提高。以司法资格考试为导向的法学教学改革总体来看, 受益面小, 因为在法学学生中, 真正确定选择司法考试的学生毕竟是一部分同学, 而且这部分同学最后真正取得司法资格证书的也是其中少部分同学, 其他同学在这种教学改革中没有实现预期目标, 反而失去了对其进行法律职业能力培养的机会。以上对法律职业能力与司法资格考试的区别点进行了分析, 事实上这两者之间有一定的关联性。司法资格考试内容中有一部分内容主要就是考察学生的法律职业能力, 比如对案例的分析, 法律文书的写作, 法律推理, 证据的搜集, 证据的固定、运用等。另一方面, 一个人如果具备了相应的职业能力, 要从事法律职业必须获得司法资格证书。一个人获得了司法资格证书, 如果真正从事法律职业, 就看他的法律职业能力到底能不能满足现实需要, 如果一个人取得司法资格证书, 他的法律职业能力没有达到社会的需要, 即使他从事法律职业, 也可能很难立足。

三、应对举措

分清法律职业能力培养与司法资格考试两者之间关系有助于法学教学进行。

我们应该采取科学的态度, 理性看待两者的关系, 并采取合理有效的措施。

(一) 合理定位

法律教学应该在系统掌握法律知识的基础上, 将培养学生的职业能力贯穿于大学法学教学的始终, 同时兼顾司法资格考试。这样的定位相对比较合理、公平, 也比较可行。不论是基于法律职业能力培养的法学教学改革还是以司法资格考试为导向的改革都离不开法学理论知识的系统学习, 这是根基。传统教学在传授法律知识方面优势比较突出, 因此, 传统教学在法学教育中不可全盘否定, 只是对传统教育要进行大的改革, 比如, 大幅度压缩传统的课堂教学的课时, 在此基础上, 要强化法律职业能力的培养, 法律职业能力的培养是法律职业者的立足之本, 也是能反映法律职业者的实力。法律职业能力需要长期培养, 同时要兼顾司法资格考试。司法资格考试具有表征特点, 是国家认可的, 能够从事法律职业的准入资格, 司法资格通过短期集中时间学习, 可以取得。

(二) 适当分流

可以考虑在大三第二学期时, 将准备司法资格考试的学生分离出来, 可以单独对这一部分学生上课。在大一至大四统一学习的基础上, 对每个学生都进行系统的法律理论的学习, 又能照顾到司法资格考试的同学。单独上课并不意味对这部分同学完全进行司法考试的应试教育, 而是与其他同学相比, 课堂教学内容中涉及司法考试的内容比重加大。

(三) 加强司法考试辅导

可以利用周内晚自习时间或周六、周日抽出一个上午进行司法资格考试辅导, 这样安排, 不影响正常的教学时间。司法考试辅导主要包括重点核心知识的讲授、案例分析, 章节试题训练, 历届真题训练, 模拟试题训练等内容, 主要通过大量练习题, 提高学生的应试能力。

(四) 加强职业能力培养

职业能力培养非一朝一夕就能完成, 而是要经过长期努力, 有时也会觉得费了九牛二虎之力, 学生的职业能力长进不大。职业能力的培养不可能立竿见影, 需要我们静下心来, 耐心地做工作。

1. 完善见习

过去见习, 老师前面进行多次联系, 花费了不少功夫, 但学生真正见习时, 往往走马观花, 流于形式。现在要避免这一情况, 学生见习应该将准备见习的事项提前告诉学生, 要求学生将与见习事项有关的法律知识及法律法规提前熟悉, 见习过程要仔细观察, 用心记, 掌握每个环节。见习完后, 要求学生写出见习总结。

2. 认真做好案例分析

案例分析教学法可以把理论和实践有机结合起来, 避免学生只空谈理论而不具备解决实际问题的能力。[5]案例分析的重心在于培养学生法律思维, 在案件中, 哪些证据是关键证据, 通过关键证据可以证明哪些法律事实, 是否能形成完整的证据链。民事案件中, 举证责任怎样配置, 为什么这样配置?民事赔偿中赔偿哪些项目?具体计算标准是多少?这些都需要弄清楚。

3. 聘请实务教师做好实务报告

尽管法学教研室教师中有一部分教师是兼职律师或者是仲裁员, 也会接触一些实务案件, 在教学过程中, 也会给学生讲自己接触的案件, 但与专门搞法律实务的人相比, 毕竟不是专业人员, 因此, 在法学专业教学过程中, 为了培养学生法律职业能力, 最好聘请一些实务部门的人员, 比如资深法官、资深检察官、资深律师来校, 给法学专业学生做实务方面报告。这些人以做报告的形式, 参与大学法学教学是完全可行的, 如果让这些人做长期实务指导教师, 不现实, 他们也有自己本职工作。至于做什么内容的报告, 应根据培养学生能力的需要, 最好, 各个报告之间有一定的联系和衔接, 从而形成系列报告。学生听报告, 要记要点, 报告会后, 可以组织学生开座谈会, 让学生谈心得, 通过实务报告, 让学生找出自身差距, 以便在以后学习中予以改进。教师在学生座谈基础上要进行总结和分析, 部署下一阶段的任务, 督促学生按照统一部署开展学习。

4. 开展模拟庭审。开展模拟庭审是提高法律职业能力的有效途径

模拟庭审一般在本校模拟法庭进行, 学生在教师指导下模拟审理案件, 从场地、人员参与方面来看, 操作性强, 可控性强, 并且同样的案件, 针对模拟庭审中出现的问题和不足, 可以多次进行纠正, 因此模拟庭审在提高学生职业能力方面, 具有简便、高效, 操作性强等特点。模拟庭审中, 可以将学生所担任角色进行调换, 学生担任的角色不同, 看问题的角度也会不同, 向法庭提出的观点、证据就会不同, 通过角色调换, 让学生体会到不同角色在庭审中的处境及自身位置, 培养学生的角色意识。

5. 积极推进法律诊所式教学

法律诊所式教学是让学生直接对前来希望解决法律问题的当事人, 临场解答当事人法律问题, 辅助老师对当事人进行法律援助。诊所式教学可以说是法学专业学生的实战演练, 通过实战可以检测学生的职业能力, 使学生看到差距, 督促学生加强理论学习, 提高学生的法律职业能力。

摘要：法律职业能力培养是法学教学的根本, 应将培养学生的法律职业能力贯穿于法学教学的始终。司法资格考试是法律职业准入资格考试, 法学教育同时要兼顾司法资格考试。学校可以采取对学生进行适当分流, 加强司法考试辅导, 加强学生法律职业能力培养等多项举措, 理性处理法律职业能力与司法资格考试之间的关系。

关键词：法律职业能力,司法资格,合理定位,适当分流

参考文献

[1]苏贺新.法律专业学生实践能力培养的路径探讨[J].教育探索, 2013 (9) .

[2]唐海清.卓越法律人才实践应用能力培养的若干思考[J].教育评论, 2014 (4) .

[3]杨健, 秦亚东, 刘睿博.法学本科教育与应对司法考试的反思[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2012 (6) .

[4]李建军.法学教学改革出路探析[J].邢台学院学报, 2014 (2) .

法律职业伦理教案 篇5

导论：法律职业伦理的困境及价值回归

一、法律职业伦理问题的缘起

继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”、“赵作海”、“呼格案”、“聂树斌案”等案件引发了人们对法学教育的讨论和反思。

由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。

我国法律职业伦理缘何衰落？

1)经济原因：无法抵制利益的诱惑

2)制度原因：对法官、律师的管理体制使其缺乏自主性 3)文化原因：缺乏对法的尊崇以及职业自信心

二、现代法律职业伦理的特点：非道德化

（一）现代道德的新诉求： 道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的‚非道德‛的伦理生活。

——李学尧：《非道德性：现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期。道德或者伦理的法律化：

①以行为为导向：完全以行动作为道德评价的对象，即以行为为基础(act－based)，忽视行动者的个人品格。道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。

②以规则为基础：只有一条规则才能排除另一条规则的适用，只有一个道德义务才能免除另一个道德义务，道德规则成了伦理生活的核心。

（二）法律职业伦理：由道德向职责的转化 对于法律职业伦理来说，它最主要的特征就是依据程序角色分工，对行事者以规则为手段，以责任（或者义务）为核心所进行的建构主义努力。这从近年来对法官、检察官、律师等法律职业道德规则的建设上可以看。

中华人民共和国法官职业道德基本准则（2001年10月18日）检察官职业道德基本准则（试行）（2009年9月3日）

最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定（2004年3月19日）

律师执业行为规范（试行）（2004年3月20日）公证员职业道德基本准则（2002年3月1日）

*法律职业道德的规则可见于法官法、检察法、律师法等法律中。

（三）法律职业道德的困境：非道德的价值空洞 渐行渐远的法律道德：

非道德性剥离了法律人的道德负担，使得法律职业伦理逐渐成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。

①正义精神的迷失：法律的异化

克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德——在原则与应用之间保持平衡的一中审慎感。而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业道德，但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性，并且也需要承担公共利益的社会义务。

对于法官，已经退化为冷漠的中立者，他们只服从于形式的法律，日积月累的审判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。

②法律职业自主性的丧失

律师独立人格的丧失，无法独立于当事人。

③枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布 比如对于律师费用各国一般规定一个下限，以防止律师们的恶性竞争，维持律师整体行业的高收入。

④法律职业共同体的生存危机：

司法公信力的下降，法律权威的丧失。

法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践，获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权：在当代，这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之，民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈，主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。

三、价值内化的法律职业道德的回归

从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。——［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003版，第6页。

（一）关注人性

法律是人们的生活方式，因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊，但它始终存在于整个生活共同体的人们的观念中，这就是所谓的道德良知。正是这种道德良知，成为法官判案的理论依据，成为法律赖以存在的终极根基，正如一位法学家所言：“法律是公正和善良之树”。庞德沿用霍布斯的话说：“法律不是逻辑，而是经验。”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件的公正感。

（二）追求正义

追求正义的过程也是对法律的捍卫的过程，同时也是提升法律职业社会地位的运动。权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性的权利的存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。

——耶林：《为权利而斗争》

（三）忠于法律

信仰法律如同信仰宗教一样。

（四）珍视荣誉

德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。英国全国有250名法官，犯案者极其罕见。美国自立国200年以来只有40名法官犯案。在日本，上世纪初，日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，但法官渎职的记录一件也没有。

我是英国这五十年中最公正的法官。但在这200年中，它（指对自己的判决）是最公正的判决。——培根

四、我国现有的法律职业伦理规范

《中华人民共和国法官法》（2001-06-30）《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（2010-12-06）《中华人民共和国检察官法》（2001-06-30）《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》（2009-09-03）《中华人民共和国律师法》（2012-10-26）《律师执业行为规范》（2011-11-09）《中华人民共和国公证法》（2005-08-28）《公证员职业道德基本准则》（2011-01-06）

第一章法律职业伦理的基本规范

      正义：法律伦理的最高规范 独立：法律伦理的手段规范平等：法律伦理的形式规范 审慎：法律伦理的态度规范 礼仪：法律伦理的表征规范 清廉：法律伦理的内在规范

第一节正义规范

一、正义是法律的应有之义

正义有着一张普洛透司的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。

—— 博登海默：法理学法律哲学与法律方法 1.平等即正义？ 柏拉图：正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。

亚里士多德：正义寓于某种平等之中。从正义这一概念的分配含义来看，要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。

美社会学家莱斯特·沃德：正义存在于社会对那些原来就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中，应采纳一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。马克思、恩格斯：实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划，反对当时收入水平上所存在的悬殊差别，并主张用生产资料公有制来纠正经济上的不平等的手段。

2.自由即正义？

斯宾塞：同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。

康德：自由是属于每一个人的唯一原始的和自然的权利，正义是一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。

自由与平等之前会发生冲突，自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干涉私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度，很可能会产生一种高度不平等的社会形态，而仅仅强调平等，又会可能扼杀增进美德的激励因素。

罗尔斯：

每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。

社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使他们所依系的地位与职务向所有的人都开放。

3.安全即正义吗？ 霍布斯：

主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。

保护生命、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务，自由和平等则应当服从于这一崇高的政治活动的目标。

边沁：也认为通过法律的社会控制的主要而且的确是首要的目的。

二、追求正义是法律的职业理想

1、忠于法律、维护公民的基本权利是法律人的职责。

社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和公正思考的。1)以法律为依据，根据经验性判断来解决纠纷。2)疑难问题的解决取决于审慎的价值判断。3)实现公民权利保护的裁判艺术。4)为法律而斗争。

2、促进社会福利、实现分配正义是法律人的政治理想

正义是社会制度的第一美德、一如真理是知识的第一美德一样。

第二节独立规范

一、司法独立的意义

 分立与制衡。

 法律至上与权力至上。

 司法独立是司法发挥作用前提保证。

二、权力对司法独立的干预

 法官的职位保障  裁判依据

三、民意干涉了司法独立了吗？

通过崔英杰、佘祥林、许霆等案件来说明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是坚定的理性主义者。

——罗斯科·庞德

上帝不让这样做！我们决不考虑政治后果；无论它们可能有多么可怕。如果某种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。——丹宁勋爵

贺卫方：司法应与权力和民意保持距离 ①民意间接参与司法：

 通过立法体现民意（提案和听证） 通过社会舆论监督司法（新闻和网络）②民意直接参与司法  陪审制  公益诉讼

在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是‚民间舆论对程序正义‛，毋宁说是‚任意裁量对程序正义‛的构图。——季卫东

第三节平等规范

一、平等的内涵

公平地对待一切当事人的权利和义务。

形式上的平等：指法律的普遍拘束性，即所谓的法律面前人人平等。实质上的平等：同等情况同等对待，不同情况不同对待。平等的观念曾被资产阶级用来反抗封建统治的工具。

我们认为这是不言而喻的真理，一切人生来都是平等的。——托·杰弗逊平等实现的困难性：

 所有人都应该是兄弟，这只是那些没有兄弟的人们的幻想。（夏尔·尚肖那） 只要世界上还存在一部分人不得不不服从另一部分人的现象，平等就无从谈起。（威·吉尔伯特）

 想获得平等竟如此困难，原因在于：我们只想与上帝共享它。（享利·贝克）平等或许是一种权利，但却没有任何力量使它变为现实。（巴尔扎克）

 人生来就是不平等的，所以试图平等待人纯属徒劳之举。（詹·安·弗劳德）

二、平等是法律的基本要求

在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。（法国人权宣言1789）凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。（美国宪法第十四修正案）世界人权宣言（1948）

第一条人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。

第二条人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。

并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。

第七条法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。

我国宪法

第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。

任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

第三十四条 中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

三、平等规则的案例

白人歧视案REGENTS OF UNIV.OF CALIFORNIA V.BAKKE

1、什么是歧视？只有多数人对少数人的歧视吗？

2、什么情况下可以进行区别对待？

弗吉尼亚军事研究院拒收女生案United States v.Virginia（1996）有关男女平等的教育入学政策 我国的现状

民族问题、教育问题、就业问题中的不平等分析 1.平等保护是一个动态的、不断变化的概念。

2.区别对待时、特别是与先例区别对待时必须说明理由。

3.这种理由不得是所谓的公共利益、男女有别等概念化的理由。

4.只有存在一个压倒一切的公共利益，区分对待才是正当，否则构成歧视。

第四节审慎规范

一、审慎的含义

‚一名作为其他人楷模的杰出法律人不单纯是一个成功的技术人员，而且还是一名审慎的或具有实践智慧的人。‛这被安索尼·T·克罗曼称为法律人的政治家理想。

——安索尼 T.克罗曼《迷失的律师》

法律人的价值——因审慎地寻求一种中庸之道和在原则与先例之前保持一种明智地平衡而著名的鉴定。在所有这些情况下，是判断力，而不是专门知识，而且，就是这种判断能力使政治家法官的这种理想价值最大化。如果说素质优良的法律人在政治社会领域还发挥作用的话，那么不是因为他们专门的法律技术知识，而是因为他们所受的训练和积累的经验培养了法律人政治家理想的审慎美德。

二、审慎规范的案例：生育权的利益衡量

审慎就是在各种利益之间进行平衡，并通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法对这种选择方案进行说理。

朱利耶离婚夫妻冷冻胚胎归属案（Junior L.Davis v.Mary S.Davis, 1992）争议点：谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利？

初审法院认为，在受精的那一刻起，胚胎就变成了“人类”，所以把“监护权”授予了玛丽，准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带走。”上诉法院推翻了该判决，认为朱利耶“有权利拒绝生育孩子，拒绝怀孕发生，这是符合宪法的，还认为这里不存在无法抗拒的国家利益，这些胚胎属于双方共享。”玛丽对上诉法院判决的合宪性提出质疑，于是提交到田纳西州最高法院复审，州最高法院维持了上诉法院的判决。虽然州最高法院没有推翻上诉法院的判决，但在法律适用的分析方面却不赞成上诉法院的说理，因为它没有给初审法院一个明确的指导。

１、胚胎的属性：人抑或财产，关于国家利益与个人利益的分析

一种认为前胚胎一时受精就应该视为人，享有人的一切权利。如果这种观点成立，那么就存在着一个压倒一切的国家利益的存在。法律有责任使被移植受孕，在移植前禁止有任何伤害前胚胎的行为，甚至科学研究。

另一种观点认为前胚胎虽然不同于人体的其他组织，但在有决定权人的同意下，可以对前胚胎采取任何行动，一如一般的财产权。如果这样的话，对前胚胎的处置就属于私人空间的财产权的行使，国家无法干涉。

最普遍的看法介于以上两种观点之间，认为前胚胎不仅仅是人体组织，它比人体组织更重要，但又不能等同于真正的“人”，因为前胚胎有可能变成人，对许多人来说具有象征意义，因此应该给予更多的尊敬。同时它也不是财产，“由复杂蛋白质构成、有两到八个细胞的一些块状物对当事双方都没有任何实际价值。”它的价值在于它可能被变成孩子。

因此，州最高法院认为，胶胚胎既不是人，也不是，只是由于它们可能变成人的可能性而暂时给予特殊的尊重。

２、生育权：生育权和拒绝生育权，两种权利的平衡 本案给朱利耶带来的负担是明显的，只要让前胚胎受孕，他这个不想为人父的人就不得不做父亲，并且承受由此可能带来的财政和心理上的不良后果。不想为人父而又被迫为人父，这种压力和困窘只有具体考察了他的特殊处境后才能理解。

相反，玛丽将前胚胎捐献给别的夫妇进行移植，不允许捐献前胚胎给她带来的重负就是：她经受了长期的人工受精过程，付出很大代价而得到的前胚胎却被毫无用处地被丢弃而永远不能成为孩子。虽然这也是一种心理负担，但与朱利耶所承受的心理负担不能相提并论。

这样的考虑的结论是：

关于如何处理前胚胎的问题应该是充分征求了配子提供者双方意愿的基础上进行解决。如果产生争议，在人工受精前有合同的，按合同条款执行，如果没有合同的，应该权衡当事各方的相关利益，通常优先考虑不愿意生养孩子一方的利益而预设另一方（想生养孩子的一方）可能通过其他合理方式生养孩子；如果另一方没有其他合理方式可以生养孩子，就应该考虑用前胚胎进行怀孕。但是如果该方占有前胚胎的目的只是为了把它捐献出来，反对方的利益就应该占上风。

第二章律师伦理

第一节律师的角色定位

无论对律师作何种研究，一个基本问题是要认识律师的角色，即律师在委托人、同行、所在的国家以及公共利益的关系中起到什么样的作用。一部分人认为，律师为委托人提供有偿法律服务，是有别于理发师、医师和店主的商人，另一部分则更多地看到律师在公共责任方面的角色，其在向委托人提供有偿服务的同时，也在关注公共利益，司法公正和社会公正。这关乎到对律师角色的不同理解。

律师的形象：从讼棍到正义的维护者 “操两可之语，设无穷之讼。”

邓析的故事：洧（wei）水：一个富人淹死了。富人：一文钱也不多出，只能卖给你。穷人：一文也不降，只能到你这买。

唐宋以后才有反面纪录：黑社会力量，社会出罚越来越重（明清以后）清朝湖州“疙瘩老娘”

列国分争，尚有移民移粟。天朝一统，何分江北江南。氏年十九，翁壮而鳏。夫死无子，叔大未娶。刀笔讼师。写在竹鉴上。夺镯揭被。

夫身有纹银十两，亦可踢死一人，若家有黄金万镒，便将尽屠全城。

案例Ⅰ－1 律师得知委托人苏珊因诈骗受到起诉，便为她分析了各种可能。虽然苏珊向他坦承了诈骗的事实，但他认为现有的指控证据较弱，因而要求她作无罪辩护。律师的行为是否符合职业伦理的要求？

一、美国的情况：

美国律师在美国早期的政府和法律塑造过程中起到了支配的作用，如《独立宣言》起草者托马斯·杰斐逊以及独立战争发起者约翰·亚当斯都是律师。美国革命的纲领性文件以及合众国的创立性文件都留着法律职业者的烙印。

美国到目前共有44任43位总统，其中律师出身的为25人，占58%；其中还4名具有法律知识；约60%的参议员和40%的众议员有从事律师职业的经历。

巨大的权利意味着巨大的责任，法律以及法律职业在美国社会所处的支配地位，使律师的角色与公共利益紧密相联。律师必须忠于委托人，忠于其出庭的法院或行政机构，忠于整个社会，这种三重忠诚为每一个人都带来了重要的内在利益问题。

美国律师协会（American Bar Association ABA）认为： 作为法律职业的一种，律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。

作为委托人的代理人，律师具有多种功能，如担当当事人的法律顾问、辩护人、谈判代表、评估师；作为法治的执行者，作为中立的第三方，以非受托性的角色帮助各方解决争端或其他问题；作为公共人物，律师应当致力于促进法律进步，参与法治支行，推动公正的实现以及提高法律职业服务的质量，并在维护社会稳定方面发挥重要作用。

这些描述，不仅强调了律师勤勉对待委托人的必要性，还强调了律师正直对待社会的必要性。

二、日本的情况

日本维新日期，没有法律职业，相应地日本律师也无法领导着日本的宪法革命，但日本是建立在西方法律渊源基础之上的。日本学界将律师看成是“在野法曹”。2004年日本对法学院制度进行改革，使之更加契合美国的法学院制度，改革之后的法学院实行研究生教育，采用“更美国化的、以苏格拉底方法为基础的教学方法”。并制定了新的律师职业伦理准则：

1)

2)3)4)5)6)7)8)律师的职业使命是保护基本人权，实现社会公正，律师应当以实现其使命为己任； 律师应当崇尚自由和独立，并以此为职责；

律师应当懂得自治的重要性并努力维护和发展相关的自治制度； 律师应当维护司法独立并努力促进司法系统的全面发展； 律师应当尊重真相，诚实守信，公正而诚信地履行职责；

律师应当珍视荣誉，讲求信用，坚守正直，在任何时候都努力维护自己的尊严； 律师应当培养自己的文化素质，努力学习，深入理解法律和法律业务； 律师应当积极参加和践行与其职业使命一致的公益活动。

日本计划2018年将律师数量提高到5万名，目前日本只有2万名律师，每6000人才有一名律师，而美国的律师人数为94.1万人，每290人就有一名律师。

三、欧盟的情况：

欧盟内部对于律师的定位不很相同，如《德国联邦共和国律师法》第一条规定：“律师是独立的司法人员。”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71—1130号法律》第七条规定：“律师职业属于自由独立职业。”

欧盟律师协会（The Council of Bars and Law Societies of Europe）CCBE序言 律师的职能使之对下列各方负有多种法律或道德的义务：委托人法院和其他机构——律师代表委托人或维护委托人利益的场所；法律行业整体以及每一个具体的同行成员；社会公众，对于他们来说，自由而独立地法律职业是保护人权免受国家权力侵害以及保护其他社会的必要手段。

欧盟法院的的普通法倾向，使在欧盟法院出庭的律师不仅根据先例裁决和先决的理性进行论辩，而且开始增强对法律的影响作用。

四、俄罗斯的情况：

俄罗斯的法律职业包括检察官、出庭律师、公证人和法官以及公职律师。1722年，彼得大帝建立检察院，其功能相当于“沙皇的眼睛”，如今检察院负责全俄联邦的法律监督机关。

出庭律师的定位是有偿服务于当事人，但为了防止律师变成商业经理人，在业务上限制律师从事法律服务、教学、学术研究、写作和创作（撰写、制作电影等）之外的营利性活动——这些在其他国家一般是可以从事商业经营。

在所有民法法系国家，公证人是一个独立的法律职业分支，而在美国等英美法系国家，这些活动通常由律师完成。1993年《俄罗斯联邦宪法》和1992年《法官地位法》确立了俄罗斯法官的法律地位。

五、我国法律关于律师的角色定位的变迁：

1、《律师暂行条例》（1980）：国家法律工作者

第一条：律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。

该条例突出强调了律师的“公务性”，律师工作具有公益性和行政性，而不具有营利性。把律师定位为“国家法律工作者”，以提高律师的社会地位，增加律师的法律权威和生活保障。

但随着我国政治、经济等情况的不断变化，特别是市场经济的建立和迅速发展，律师作为国家法律工作者的性质也越来越受到挑战。因为：

1)律师是接受委托为社会提供法律服务的，而非代表国家执行公务； 2)不利于律师队伍的发展和律师积极性的提高；

3)律师国家法律工作者的性质使得旧的律师管理模式不能适应律师事务所多元化的格局；

4)律师作为国家法律工作者的身份不符合国际惯例，我国的律师体制需与国际接轨。围绕上述情况，理论界对律师的性质出现了以下几种认识：（1）社会法律工作者——接受聘请——服务社会；

（2）自由职业者——委托——服务——报酬（雇佣关系）；（3）国家法律工作者——经济基础——公有制为主体。2、1996年律师法：社会法律工作者（2001年未修改）第二条 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。

律师的职责：维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用。

1996年律师法的缺陷：

1)律师依法独立执业的权利保障不足

一方面第二条规定律师是社会服务法律工作者，但是另一方面律师资格的授予完全是官方的，一切由司法部统一组织、统一认定，律师资格的授予有非常强烈的官方色彩，由司法行政机关控制。从律师职业道德维护来说，职业道德维护的主体还在司法行政机关，我们的管理机制是一种行政化的管理。这说明1996年的《律师法》仅仅改革了律师的身份，律师事务所，律师的管理、职业道德、权利保障、惩戒、律师资格的授予还仍然带有很强的行政色彩。

2)律师职业道德问题严重

《律师职业道德和执业纪律规范》，1996年通过，2001年修订。《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（2004）。维持律师行业的共同价值取向和道德标准。3、2007年律师法：为当事人提供法律服务的执业人员（2012年未修改）第二条 本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

律师的任务是：

1)维护当事人的合法权益——直接目的，这是律师任务的本质，也是律师业务的核心。2)维护法律的正确实施——最终目的，它是通过维护委托人的合法权益来完成的。

1996年以后，《律师法》将维护当事人的合法权益放在前面，这样更直接地体现了律师的任务和律师的职业属性：即通过维护当事人的合法权益来维护法律的正确实施。

3)维护社会公平和正义

促进社会主义法制建设（1996年律师法）——依法治国，建设社会主义法治国家（99年宪法修正案）

六、律师职业伦理的困境：服务于当事人还是促进社会正义？

法国律师誓词为：‚我谨以一个律师的名义起誓：我一定严肃认真、公正、正直地执行职务‛。德国律师誓词为：‚我对全能而英明的上帝起誓：我一定遵守宪法，并以真履行律师职业。愿上帝保佑我‛。大陆法系的传统定位：

在司法实践中通常将律师冠以“司法辅助者”的角色，比如日本将律师看成是“在野法曹”。尽管律师也被要求促进社会正义，但这项职能主要由法官来承担，律师往往只要求服务于当事人即可。

英美法系的传统定位：

英美法系国家通常在立法规定中，将律师称为“法院的职员或官员”(an Officer of the Court)。虽然律师并不要求像法官一样维持正义，但要求律师具有法官这一职业的固有精神和原则，律师扮演的角色是一个较为复杂法律制度的专家。律师必须以一种服务大众的精神来运用他的专业知识。律师的角色定位始终围绕着如何运用法律实现社会的正义价值而展开。也就是说，律师在必须像法官一样承担起促进正义的社会职能。

可以看出，无论是大陆法系和英美法系，法官都要求承担这两方面的任务，不过英美法系由于律师在社会中的作用更大，因而要求承担更多的社会功能，而大陆法系的律师则较多地固守于维护当事人的合法权益，促进社会正义的职能则主要由法官来实现。

不同国家对律师的职业伦理在不同阶段会呈现出不同的要求，总体上讲，世界各国基本朝通过服务于当事人来完成对社会正义的促进，一般而言，律师要求保护当事人的“合法权益”。

比如美国的律师职业规范：

20世纪，全美律师协会共起草过三部比较重要的文件：

1908年《律师职业道德标准》(the Canons of Professional Ethics)但这部文件的目的“不是让律师待业的已有成员保持正直，而是将那些我们不希望加入进来的专业人士挡在门外。”

1969年《律师职业责任准则》(Model Code of Professional Responsibility)（加州和纽约市仍采用）律师追求道德的最大动力是：期望获得尊敬的愿望和对这个行为以及他们服务的这个社会的信心，因此它要求律师对个人尊严和能力的尊重，而不要求律师要有良心去维护社会正义，有权通过法律允许的方式去达到任何合法的目的。1983年《律师职业行为示范规则》(Model Rule of Professional Conduct)律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。这来源于Lewis Powell在Cammer v.United States中的判词：

律师的职责，受制于他的‚法院官员‛的角色，是通过一切合法途径为当事人利益的最大化服务体现的，哪怕这些利益与国家或者州的利益相冲突。在这个表述下，律师扮演了光荣而传统的角色，作为授权的但是独立的代表人，维护当事人的合法权利，无论当事人是谁。

一个自由的社会，作为法院官员，律师的功能就是要为当事人利益服务。案例Ⅰ－2：

律师的委托人尼古拉博士承认其在给病人动手术时操作失误，而病人并不知道这次失误，该次失误也未产生任何副作用。事实上，如果病人真的出现某种问题，追踪到尼古拉博士的几率是比较小的。尼古拉博士向律师咨询如何处理这种情况，如果律师具有较强的道德观念，他该为尼古拉博士提供何种建议？

第二节律师与委托人之间的关系规则

一、律师选择当事人的道德责任

案例Ⅱ－1

古力在侵权纠纷的处理上有着丰富的经验。在接手一起由于交通事故导致的侵权损害赔偿案件时，发现该案件涉及的赔偿额很小，即使打赢官司也无法获得很多的报酬。于是他以日程冲突，没有时间代理为由拒绝了该委托人的委托申请。古力律师的行为是否符合律师的职业伦理的要求？

律师选择当事人，一般而言是一种道德意义上的决定。一种观点认为，律师无从选择。

律师有义务代理任何享有诉权或辩护权的人，律师若根据其判断认为案件不公正而无法辩护，从而拒绝提供法律服务，律师实际上侵害了当事人的诉权。而且，按乔治·斯伍德（George Sharswood）法官的观点，律师根据其判断认为案件不公正、无法辩护，而拒绝提供专业的帮助，则这些律师实际上侵害了法官和陪审团的职责。

观点二：可以选择

律师没有义务必须接受任何一个希望成为其当事人的人而作为其顾问或辩护人。这种有多种因素，一是生活所需的生活道德因素，二是与律师本人观点相违的道德因素。

1、各国的立法例

①英格兰：“不得拒绝”原则

英格兰律师“不得拒载”原则规定，一般情况下，出庭律师必须接受任何案件，不得因为对委托人或委托人的案件存在某种看法而拒绝。

其《律师职业行为规则》规定，提供辩护服务的出庭律师不得以下列理由撤回服务： a)认为案件性质对某个人或部分社会公众而言是可以拒绝的；

b)认为潜在委托人的行为、观念或信仰对某个人或部分社会公众而言是不可接受的； c)认为与任何经济帮助来源有联系，潜在委托人可以适当地获得该起诉讼所需的经济来源（例外，认为这种经济帮助可以作为社区法律服务或刑事辩护服务的一部分而解决）。不得拒载原则的例外：如果案件的律师费太低，或者案件要求律师的能力太高，或者案件与律师的日程冲突，律师当然不必受理。

② 美国：

律师通常没有代理贫困委托人或他认为其品性或案件令人厌恶的委托人的伦理义务。除非受到法院的指定。所以律师都负有提供公益性服务的职责，每个律师通过办理公平份额的不受欢迎的事项或者代理公平份额的贫困或不受欢迎的委托人，来履行这一职责。即使受到指派，如果律师发现委托人令人厌恶或委托事项令人反感，律师也可以拒绝。

《美国律师职业行为示范规则》6.2条规定：

律师不得试图逃避裁判庭关于代理某人的指定，但具有正当理由者除外，例外： a)代理该委托人可能会违反《律师职业行为示范规则》或其他法律； b)代理该委托人可能会给律师带来不合理的经济负担；或者

c)律师十分厌恶该委托人或者案件，以至于可能破坏委托人－律师关系或降低代理该委托人的能力。③欧陆国家：

欧陆国家大都倾向于律师必须为贫困委托人代理提供公益代理。而强制指派律师正是确保无力承担法律服务者得到法律服务的手段之一。大多数国家，要求律师接受法院的指派，代理非因正当理由不得不拒绝。比如，在意大利，律师必须根据相关法律接受司法机关的指派为委托人提供代理，律师无正当理由拒绝担任受派律师或向委托人索取法律服务费用，是违反行为规范的行为。

④我国的情况：

我国《律师执业行为规范》第三十四条

律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。

由此可见，我国对于律师要求律师选择当事人的道德义务。一般而言，律师选取当事人可以基本以下的道德考量：

A、生活所需：事实上律师通过执业而维持生计。我们支持那些接受不受欢迎的当事人或事宜的律师，我们也支持那些因为良心而拒绝当事人的律师。（比如拉尔夫·特姆普Ralph Temple）律师可以更多地注意到与当事人有关的道德因素，但有时也不存在任何个人风险。（弗里德曼Freedman）

B、与其认可的理念相悖：

二、律师的操守与当事人的自治权

律师是自己道德的主人？还是应服从于代理人的角色功能？

1、角色区别的道德：

美国《职业行为示范规则》MR1.12（b）规定：律师对委托人的代理……不构成对委托人政治的、经济的、社会的或道德的观念或行为的认可。英国通过排除出庭律师选择委托人的自我意志，不得拒载原则寻求把任何对委托人不利的道德感从出庭律师的个人道德感中剥离开来。

这常被律师们用来替当事人做些本来他们不愿意做的事，只是履行了角色义务。这会使律师作出超出道德标准甚至不道德的行为。角色区别对那些根本不同的行为，或对因人们个性、社会和职业等角色不同而决定的事实并没有什么道德层面的反对。

Charles Fried的观点：朋友关系

他把律师类比为朋友——在法律体系下的有特别目的或者说有限度目的的朋友。像是一个朋友一样律师在为了你的而不是他的利益在行动，或者说他把你的利益当成了他自己的一样。

对Fried教授的反驳：律师与当事人之间是合同关系，合同涉及双方在特定时间里的深思熟虑后的选择。这是一个谨慎的决定，理应受到道德层面的更多的审视。律师应该可以自由地选择符合其道德要求的当事人。

2、不同法系的律师的社会地位： 在美国，律师是其委托人的代理人和信托人，律师的职业责任在总体上被定义为律师对委托人的义务。称职、勤勉和依赖，这些基本义务都被认为是律师对委托人负有的义务。人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。

欧盟律师职业行为准则：

律师承担的许多义务都要求律师保持完全的独立性，不受各种因素的影响，特别是不受源自个人利益和外部压力的因素的影响。这种独立性对于信赖程序的公正性和对于信赖法官的公正性是同样必要的。因此，律师应当尽量谨慎，避免独立性受到损害，也不要为了迎合委托人、法庭和第三方，而降低自己的职业行为准则。

律师首先是委托人的代理人，而欧盟律师有时被认为是为自己而行为。

这种关于律师的职责责任，不完全以委托人为中记的观念，甚至反映到着装习惯上，民法法系的律师出庭时穿着的律师袍，这种形式说明律师是法律体系的一部分，是法官的合作者。

我国：

3、目的和手段：当事人和律师的决定权限

在美国，人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。

一般认为，律师在目的有关的事宜上遵循当事人的决定，但是在使用何种方式的问题却只要求律师跟当事人商量即可。

但它忽视了一个事实，即其都需要当事人作出的道德上的选择。如Alger Hiss案（反间谍法）他被指控是一个共产主义分子，并且触犯了反间谍法，如果将其妻子曾是一个共产主义分子并曝光她的行为将可以消除对他的指控，但Hiss坚持不要打扰他的妻子，即便这样做会导致对他的错误判决。

Hanafi Muslim(绑架杀人案）

因出于对其领导人的忠诚和对信仰的坚守，被告拒绝出示对其领导人不利的证据。State v.Pratts 律师没有传唤一个同时为公诉人作出不同陈述的证人，但当事人坚持传唤。Unibomber案

被告人Kaczynski反对被描述为精神上有疾病。

“一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手。”

律师有技巧和能力让个人知道他们在处理一个特定的问题的时候所拥有的选择方案，并且帮忙他们通过寻找行政的、立法的和司法的途径去维护他们自己的利益。因此，律师有特殊的能力，可以巩固人们的自主权和自我控制。

但是这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自由权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制自己的选择和生活。

在当事人的自治权上，Stephen Ellmann教授也表达出相同的观点：绝大部分律师和他们的当事之间的地位的不平等性使律师们会假设当事人们会作出决定的权利，有时律师会使用强制、威胁以及操纵等手段对当事人使用权利。

当事人行使权利只有在三个条件得到满足的情况下：

A、他们必须知晓其义务且有权作出某个决定；

B、他们知道自己有哪些选择并且清楚每种选择的代价和好处；

C、他们在作出行为的时候非常清楚他们自己的价值以及情感上的需要。

然而即使有时律师认为自己仅仅是为了当事人们提供一些信息，他们也会在信息中以及传递信息的过程中加入自己的个人判断。

律师在帮助他们的当事人最大程度地实现自治权的时候，也就是公正地给他们的当事人提供建议，完全尊重他们在法律上的权利和道德上的责任，以及帮助当事人作出法律上的决定的时候，律师表现得是非常专业和道德的。相反，律师在剥夺当事人的自治权的时候，也就是拒绝提供与当事人法律权利相关的信息，或者是臆断他们的道德决定，或者剥夺他们的作出法律决定的权利的时候，就显得非常不职业和不道德。

三、“律师-当事人”的保密规则

1、律师保密规则的理论基础：

律师的保密规则包含两个方面，一是相对于当事人来说，律师有保密的义务，二是相对于国家公权力机关，律师有保密的权利。虽然律师的保密特权与正确地查明事实这一目标相悖，但现代的诉讼法理论仍然将律师的特权看成是构成诉讼中查明事实的一个合理的阻碍。因为对人类的自由而言，存在比准确地司法更为重要的东西，这其中之一就是在特定的人与人之间的依赖关系。

有关的作证特权包括：①反对自我归罪的特权（沉默权）；②配偶、近亲属的拒绝作证权；③职业特权（医生、心理医生、记者、神父、律师）；④公务特权（公务员、议员、高级官员）。我国的法律明确承认的仅有律师的职业特权。每个国家因特权人的法律地位不同会有不同的法律规定。比如：

日本刑事诉讼法第149条：医师、牙科医生、助产士、护士、律师（包括外国法律事务所律师）、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人，因业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，得拒绝证言。

德国刑事诉讼法第53条：律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士，对于在行使职务时被依赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。

具体到律师－当事人而言，律师保守当事人秘密的特权以对抗披露“律师－当事人”交流信息是律师对委托人进行有效代理的关键，而这种义务和权力又以在信任气氛中对相关信息进行坦率而充分的交流为基础。为此，美国律师协会《职业行为示范规则》1.6释义是这样规定的：

‚律师－委托人‛关系的一个基本原则，在没有委托人知情同意的情况下，律师不能泄露与代理有关的信息……这一点有助于在律师和委托人之间建立信任，而这种信任正是‚律师－委托人‛关系的标志。正因为如此，委托人才有寻求法律帮助，才有勇气与律师进行充分而坦诚的交流，哪怕是令人难堪的或者在法律上对己不利的内容。对律师而言，其对委托人的有效代理也需要这样的信息。并且，如果必要的话，律师还可以借此劝告委托人不要作出错误的行为。

仅管律师的保密规则在各国都被普遍认可，但一个法律体系是强调委托人权利还是强调对司法部门的公共义务，会导致保密规则的某些差异。比如欧盟律师协会规定：

律师可以得知委托人不愿意告诉他人的事情，这是律师功能的本质。并且，在保密的基础上，律师还可以接受其他一些信息。没有保密的确定性，就没有信任。因此，保密是律师首要的和基本的权利和义务。

律师的保密义务不但有利于维护委托人的利益，而且有利于维护司法部门的利益。因此，它有资格得到政府的特别保护。

2、各国律师保密规则的情况： ①美国的情况： 规则1.6：信息保密

（a）除非委托人作出明确同意、出于执行代理的目的对信息的披露已经得到默示授权或者信息披露为第（b）款所允许外，律师不得披露与代理委托人有关的任何信息。

（b）在下列情况下，律师可以在其认为合理必要的范围内披露与代理委托人有关的信息：

1)为了防止合理必然的死亡或者重大人身伤害；

2)为了防止委托人从事对其他人的经济利益或者财产产生重大损害的犯罪或者欺诈行为，并且委托人已利用或正在利用律师提供的服务来促成此类行为的发生； 3)为了防止、减轻或者纠正委托人利用律师的服务来进一步进行犯罪或者欺诈行为，从而对他人的经济利益或者财产造成的重大损害； 4)针对律师对本规则的遵守情况获取法律建议； 5)在律师与委托人的争议中，律师为了自身利益起诉或者辩护的，或者为了在因与委托人有关的程序中针对有关主张反应；或者 6)为遵守其他法律或法庭指令，或

7)对由于律师雇佣关系变更或律师事务所的组织形式或所有权发生变更导致的利益冲突进行调查和解决，但条件是所披露的信息不会危害律师－委托人保密特权或侵害委托人的利益。

（C）律师应该尽力防止因疏忽或未经授权披露或获取与代理委托人相关的信息。规则1.6主要强调律师与委托人之间的信息保密，对于律师就潜在委托人提供给律师的信息应承担的职责，参见规则1.18；对于律师不得披露与律师对前委托人进行的先前代理有关信息的职责，参见规则1.9第（c）款第（2）项；对于律师在使用上述信息损害委托人和前委托人利益方面的职责，参见规则1.8第（b）款和规则1.9第（c）款第（1）项。

2012年美国同时又将律师的保密义务从“不得披露与代理委托人有关的信息”的消极义务提升到“要求律师采取适当的措施保护和委托人代理相关的信息”的积极义务。

②英国的情况：

《初级律师职业行为准则》要求初级律师对委托人的事务保密并保证其他律师也这么做。与此类似，出庭律师也不得泄露委托人秘密信息，除非得到委托人的同法或法律的许可。并且，出庭律师也不能为了损害委托人利益或为了其他委托人的利益而使用委托人的秘密信息。

在英国，律师与委托人之间的交流信息免予强制披露，即法律意见原则（legal advice doctrine），其不仅被视为证据规则，而且被视为约束司法部门的法治原则。‚法律意见原则‛的约束、控制范围建立在这样一种法治观念的基础上，即由于委托人在个人事实管理过程中希望律师提供法律技能的，委托人与律师的交流应免受来自任何外在势力的检查，无论是警察、执法人员、商业竞争者、爱管闲事者还是其他任何人。法律意见原则适用于律师与委托人为提供或获得法律帮助所进行的所有交流，几乎不受限制，但不能延伸到实施犯罪和欺诈而进行的交流。

在英国，律师可以在必要时披露委托人的秘密，以防止委托人或第三方从事其合理地认为可能导致严重人身伤害的犯罪。如果律师发现自己的服务正被委托人用于犯罪和欺诈，也可以不受保密义务的约束。比如有关毒品交易、恐怖主义犯罪等，律师有强制披露的义务。③欧盟各国家的情况：

A、律师与当委托人之间的交流： 在大多数民法法系国家，保密和特权更多地被视为对公众的义务而不是对委托人的义务，这种公众的义务对于维系人们对法律体系及律师职业的依赖必不可少。对委托人秘密的保护一般由法律或职业行为规则进行规定并通常由刑罚予以保障。

在大多数民法法系国家，律师即便获得委托人的同意，也不能违反保密的义务。比如法国全国律师协会理事会《统一执业规则》第二章第1条作如下规定：

律师尊重委托人秘密的义务是一种法律规定的强制性义务。这种义务是普遍的、绝对的，在时间上是没有限制的。由于委托人不能不依赖其律师，这种保密义务的确立也是为了公共利益的考虑，因此，律师的这种义务不能被自己的委托人免除，不能被任何政府部门免除，或者更广泛地说，也不能被其他任何人免除。

尽管当事人自由地披露自己的秘密信息，但律师却不能因此也这么做。B、律师之间的交流： 大多数民法法系国家，律师与对方律师之间的交流也被作为保密信息予以保护，甚至不能告诉委托人，除非有关文件得到对方的相反指示并盖章确认。

《欧盟律师职业行为准则》： 在特定成员国家，律师之间的交流（书面的或口头的）通常视为秘密。这意味着律师承认不向其他人披露这些交流信息，也不向律师自己的委托人提供这些交流信息的副本。这个原则在比利时、法国、希腊、意大利、卢森堡、葡萄牙和西班牙得到认可。此类信息如果是书面的，其上通常被打上‚秘密‛或‚不得公开‛的标志。

这被看成是律师对委托人具有更大独立性和对同行具有更紧密联系的标志。有意思的是，在英国也接受了这个类似的规则。如果律师之间的交流信息被标上“不受损害”，将被视为秘密加以保护。

但在德国，律师有义务将其与本案律师之间的交流内容告知委托人，法庭也允许委托人将这些交流信息作为证据出示。在丹麦，律师也有义务将其与对方当事人之间的通讯告知委托人，除非标有“不受损害”，这些通讯可供采信。

为了保证不同国家对律师间秘密交流，欧盟律师职业行为准则提出：

5.3 律师之间的通讯

5.2.1 如果律师打算向另一成员国的律师传送通讯记录，并且希望保持该通讯记录的秘密性或完整性，则该律师在传送通讯记录文件前应当清楚地表达这一愿望。

5.3.2 如果通讯记录的预期接收者不能保证通讯记录的秘密性或完整性，该预期接收者应不迟延地通知传送方。

④日本的情况：

日本《执业律师伦理准则》对保密义务的规定比较宽泛：

如果没有正当理由，律师不能泄露或利用在执业过程中获得的委托人的保密信息。违反这一义务的律师将面临刑事法律制裁。⑤中国的情况：

律师法第38条规定：

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

律师执业行为规范第八条：

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

刑事诉讼法第46条：

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

我国有关律师保密规则的规范分析：

A、我国律师的保密义务广泛而全面，不仅包括对委托人秘密的保护，而且强调对国家秘密的保护；不仅包括委托人与律师之间的业务交流，而包括委托人和其他人不愿泄露的所有情况和信息。保密时间具有前置性和后续性，不仅包括委托关系存续期间，还包括潜在委托人的咨询活动以及委托合同结束的所有时间。但我国法律没有对律师之间的交流是否属于保密的范围作出规定。

B、执业信息保密义务与保密权利的有机统一。律师法38条和律师执业行为规范第8条是对律师保密义务的要求。刑事诉讼法第46条是对律师保密特权的规定。相对于当事人来说律师有保密义务，相对于侦查机关、检察机关、审判机关，律师有保密的权利。

C、保密义务的例外：

原则上讲，律师的保密义务的例外主要有三种：Ⅰ当事人明确同意；Ⅱ防止未来重大伤害；Ⅲ律师自我保护的需要。

一般而言，当事人明确同意可以免除律师的保密义务，但我国法律没有明确规定。对于律师自我保护的需要主要在一些律师委托人之间因委托关系产生的纠纷中适用。我国法律明确规定的只有第二种情况，即委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息。刑事诉讼法第46条规定，此时律师有向司法机关进行告知的义务，但告知程序却没有规定。另外，需要注意，此时对于以前规定的财产损失不再作为例外情况。

4、跨国诉讼中的保密和特权

律师业务如果走出一国范围，就可能面临着法律规范与伦理准则的冲突的困境。

Ⅰ为防止公司欺诈，美国国会于2002年通过一个‚萨班斯－奥克斯利‛法案。证据交易委员会根据该文件提出立法建议，要求相关律师如果发现其为上市交易公司准备的文件中存在实质上的错误或误导，应当取消或撤回代理。然而，日本有律师认为，根据日本的律师保密规则，不得披露。

Ⅱ美国律师在中国的伦理困境：对委托人的保密义务和对中国政府的披露义务 我国政府常基本国家安全的考虑，要求外国公司披露一些受美国律师协会《职业行为示范规则》保护的信息，这常使一些在华的美国律师面临法律与伦理的困境。

案例Ⅲ－1 假设你代理一个在我国存在商业利益的法国委托人在我国提起诉讼，该委托人的法国律师已经和对方律师进行交流并确认交流信息‚未经同意不得公开‛。在诉讼中，该信息被要求作为证据披露，因为其涉及你的委托人会给对方当事人的欺诈，会给对方当事人带来巨大的经济损失。你能合法地代理委托人拒绝提供通讯记录吗？可以提出什么理由来支持或反对提供该通讯记录呢？

5、内部律师的保密义务

机构能和机构内容律师之间保持一种“律师－委托人”的关系吗？ 在美国，法院已经将“律师－委托人”关系特权由外部律师扩展到内部律师的交流信息，只要内部律师为委托人提供法律意见和服务，而不只是直到一种非法律的商业作用。在英国也是这样，要求内部律师保持充分的独立性，并持有有效的律师执业证书。

然而，在大多数民法法域，由于观念上认为内部律师缺乏“独立性”，因而不同于外部律师的职业准则或规则进行规范，并且也不承认委托人与外部律师之间的特权适用于内部律师。欧盟法院曾在“AM & S 欧洲有限公司诉欧盟委员会”(AM & S Europe Ltd.V.Commission)一案中，支持律师关于其与公司委托人之间的“律师－委托人通讯特权”。

披露公司不当行为：在美国律师对公司或其他组织的代理是对该公司或其他组织的整体的代理，而不是对经理、董事或其他组成部分的代理。如果一个组织机构的律师发现该组织机构的经理、董事或其他代表卷入可归咎于该组织机构的不当行为，并给该机构带来实质损害，律师应忠于该组织机构，并有义务以实际行为维护组织的最大利益。《律师职业行业示范规则》1.13条赋予律师自行决定的自由，必要时可以合理地向该组织之外披露委托人的信息，披露范围以防止给组织机构带来实质性损害为必要。对于那些在美国股票市场公开交易的公司，其代理律师还负有联邦法律规定的额外义务。其他法域的律师通常没有类似的披露机构委托人不当行为的法律义务或伦理义务。日本《执业律师伦理准则》第51条仅要求内部律师在机构内部报告其了解到的不当行为，包括适当时向董事会报告。

四、利益冲突

案例Ⅲ－1 一名教授非常出色，但在与其他公司的律师接洽中，他可能告诉资历尚浅的对方律师对他们的当事人潜在的不利因素，但他又在有意无意地隐瞒了他正在进行的行为可能会影响着当事人的重大利益的事实，他这样做符合道德吗？

案例Ⅲ－2 一个律师代表他的当事人去谈判，对方坚持取消一个担保条款，而他们的当事人也授权他们在必要的时候可以放弃这个担保条款。但对方了在这个文件的其他地方提供了同样的担保条款。那么这位律师可以告诉对方吗？

律师代理时可能会遇到多个需要保护的利益，比如前委托人的利益（保密和忠诚）、现委托人的利益（委托关系）、潜在委托人的利益（保密）、对方当事人和第三人的利益（明显不当）、公共利益和国家利益以及律师自己的利益。一个重要原则是，律师必须能够代表所有委托人作出独立的职业判断。如果一个律师不能为每个委托人作出独立判断，就会产生直接的或潜在的利益冲突。

1、利益冲突的判断：

在分析冲突问题时，考虑以下问题是很重要的： 1.冲突的来源是什么？

2.冲突达到适用相关规则的最低门槛吗？ 3.冲突应该归咎于整个律师事务所吗？ 4.如果上面这个问题的答案是肯定的，相关律师能够被有效地发现并从律师事务所中隔离出来吗？

5.相关利益冲突类型能够被委托人豁免吗？

6.如果可被豁免，需要出现哪些因素才能使豁免有效？ 以上问题是下列利益冲突规则背后的关键：①必须保守委托人的秘密信息；②必须强调律师对委托人的忠诚；③必须避免出现不当行为。

律师与委托人之间的利益冲突是律师与当事人关系中固有的。比如，由于律师要求的合理报酬比当事人愿意付的多，利益冲突便产生了。当事人愿意获得更多的利益，而律师只愿意维护当事人的合法利益，也会产生利益冲突。但本节讨论的利益冲突绝非如此。

判断标准： ①实质性风险：

美国《律师管理法重述》第121条提出了实质性风险的标准： 当一种实质性风险，使得律师对当事人的代表会根本地受到律师自己的利益或其正在代表的其他当事人、其过去的当事人或者第三方利益的负面影响，利益冲突就产生了。所谓的实质性风险，并非限制公权力行使的“立即的、实质的、明显的”的标准，该风险可以是实质的，在规则意思内的，甚至是“潜在的或偶然的”，尽管它既不确定甚至不可能一定发生。最终的判定标准是存在一种“重要的似乎可能的”对当事人会有负面影响的风险。

②直接利益冲突：

如果多个委托人之间仅仅存在经济上的利益冲突，则对他们在不相关事项的同时代理（例如：在不相关的诉讼中对存在竞争关系的企业所进行的代理）通常并不构成利益冲突，因而并不要求律师分别征得每个委托人的同意。

即使没有直接的不利，但是如果存在这样的重大风险，即律师为委托人考虑、推荐或者采取适当行动的能力将因为律师的其它职责或者利益而受到严重限制，那么利益冲突问题也会存在。例如，当多个自然人寻求组建一个合资企业时，如果要求律师对所有人进行代理，那么由于律师要对其它人承担忠诚职责，所以其支持所有人立场的能力可能会受到严重限制。

直接利益冲突也可能在诉讼之外的非讼业务中产生。为了判断直接利益冲突是否存在，美国律师必须采用与本事务所或执业活动的规模或类型相适应的合理程序，对诉讼业务、非诉业务和相关人员进行审查。

2、利益冲突的类型：

利益冲突至少在三个共同的情景下：①第三方加入导致利益冲突；②律师和委托人的利益冲突；③多委托人利益冲突。根据这些因素，可以将利益冲突分以下几种类型分别讨论。

2.1现任委托人之间的利益冲突

现任委托人之间的利益冲突主要涉及同时性利益冲突。

美国美国律师协会《职业行为示范规则》1.7(a)对现任委托人的利益冲突作了规定。规则1.7：利益冲突：现任委托人

(a)如果某代理行为将涉及同时性利益冲突，那么律师不得代理该委托人，第（b）款规定的除外。在下列情况下，将存在同时性的利益冲突：

(1)对某委托人的代理将会直接不利于另一委托人；或者(2)对某个或者多个委托人的代理，存在如下重大风险：即该代理会受到律师对其他委托人、前委托人或者第三人的职责，或者律师自身利益的严重限制；

代理行为之禁止：

对于现任委托人之间的利益冲突，主要适用于代理禁止理论：

我国《律师执业行为规范》第十二条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

可以双方代理的情况：

澳大利亚在个别情况下可以进行双方代理，比如：①土地、企业买卖业务中的买方和卖方；②土地抵押业务中的抵押人和被抵押权人；③土地租赁业务中的出租人和承租人。

这些业务中，律师如要同时代理交易双方，还需要满足以下条件：双方是律师的既有客户，或双方是相互关联的公司，或双方具有血缘、收养或婚姻关系；双方均获利关于此规则的充分告知；在得到告知的情况下，双方用规则规定的书面形式对律师作出指示。

英国的出庭律师行为准则里没有关于利益冲突的规定。这是因为出庭律师除初级律师外，没有其他直接的委托人，只能依照初级律师的指示行事。对于出庭律师而言，其最重要的忠诚义务是对非专业委托人（初级律师的委托人）而不是专业委托人（初级律师）的忠诚义务。如果出庭律师认识到非专业委托人与专业委托人之间存在着利益冲突，他应当建议非专业委托人更换律师。而初级律师必须遵从初级律师执业规定中防止利益冲突的规定。这些规则的内容类似于美国相关规则的内容。利益冲突时委托人豁免权：

在利益冲突时委托人是否具有豁免权，各国的规定不太一致： 美国： 在美国，由于大多数的利益冲突都置于委托人利益于风险之中以及由于委托人自治、委托人决定在一定程度上属于值得尊重的价值，因此委托人有权豁免大多数的利益冲突。见1.7（b）：(b)尽管存在第（a）款规定的同时性利益冲突，在下列情况下，律师仍可以代理委托人：

(1)律师合理地认为其能够为每个受到影响的委托人提供称职、勤勉的代理服务；(2)该代理并不为法律所禁止；

(3)该代理并不涉及在裁判庭前所进行的同一诉讼或者其他诉讼程序中，律师所代理的某个委托人针对律师所代理的另一个委托人提出诉讼请求；并且

(4)每个受影响的委托人都做出了经书面确认的知情同意。

欧盟：

《欧盟律师职业行为准则》3.2关于利益冲突的一般规则与美国相似：

3.2.1如果两个或两个以的委托人在利益上存在冲突或重大冲突风险，则律师不得在同一事务中为这些委托人提供咨询、代理或其他服务。

然而在委托人豁免权上却与美国的规定截然不同。

一方面，针对发现利益冲突的情况，欧盟律师职业行为规则3.2.2这样规定： 如果两个委托人之间发生利益冲突，律师应当停止对两个委托人的代理；如果存在违反律师保密义务或损害律师独立性的风险，律师也应停止对委托人的代理。

另一方面，针对新委托人的潜在利益冲突风险，《欧盟律师职业行为准则》3.2.3规定 如果存在侵犯前委托人保密信息的风险或者知悉律师掌握的前委托人信息，将对新委托人产生不正当利益，律师不得对新委托人进行代理。

这些规定反映了欧盟的一个共同原则：即委托人不能豁免利益冲突。在委托人豁免潜在利益冲突的能力方面，大多数欧洲民法法系国家遵从欧盟的规则。这些国家，客户在利益冲突的处理决定方面通常没有话语权。比如意大利律师伦理准则第37（1）条规定：

如果存在潜在利益冲突，客户无权表达意见，律师必须拒绝与现委托人存在潜在利益冲突的新业务。

法国《法律职业法令》第155条规定：

如果存在潜在利益冲突，委托人可以豁免。如果冲突已经发生，委托人无权豁免。如果利益冲突在律师代理之初并不明显，但在之后被发现，律师必须建议委托人更换代理。在德国，律师不得参与先前已经提供法律意见或为对方提供代理的事务。律师参加利益冲突代理，和违反保密义务一样，可追究刑事责任。

日本：

日本《执业律师伦理准则》和《执业律师法》包含不少与利益冲突有关的规则。总体而方，这些利益冲突规则与美国相似，实质上允许委托人对某些冲突情况，而不是全部冲突情况，豁免其利益冲突。一但发现潜在利益冲突，律师必须与委托人取得联系。《执业律师伦理准则》第25条规定：

如果律师在某一事务中与对方存在特殊关系，而这种关系可能损害律师与其委托人之间的信赖委托关系，则律师应当将这种情况通知委托人。

第26条对委托人不得豁免利益冲突的一般形式进行了规定：（1）律师已就某一事务向对方提供了法律咨询，并且咨询过的过程和方式建立在信托关系的基础上；（潜在委托人）

（2）当前委托人的利益与律师正在处理的另一事务的委托人利益存在冲突；（同时委托事项）

（3）律师在为某一事务提供代理的同时，在另一事务中接受对方的委托。（双方代理）（4）在处理一项事务的时候，对方要求该律师处理另一正在处理的事务；

（5）律师曾作为公职人员、依法参与公共事务处理的人员或作为仲裁人员处理过某一事务。（回避的规定）

《执业律师法》第25条在更大范围内规定了律师不得处理的案件： [1] 在为对方提供咨询过程中支持对方或接受对方为委托人的案件； [2] 律师为对方提供过咨询，而该咨询的范围和形成可被视为建立在双重‚律师－委托人‛的关系之上的案件；

[3] 先前代理案件的对方请求律师代理的任何其他案件（委托人可以豁免）； [4] 律师作为公职人员在履行义务过程中处理的案件； [5] 律师作为仲裁人员在仲裁过程中处理的案件； ……

澳大利亚和新西兰：

处理冲突业务中多重代理的问题，一般来说对这个问题主要有两种处理方式： 最常见的是“广谱”（broad brush），用一个规则解决所有问题。对于同时代理出现的冲突问题，如果两个委托人之间存在现实的或潜在的利益冲突，《澳大利亚职业行为规则》规则7.4规定：

如果律师知道潜在客户与目前客户在利益上存在冲突或有冲突的可能，律师不应为潜在客户提供法律意见，除非该意见是为了确保另一律师的服务。

《澳大利亚北部地区职业行为规则》第9A3规定： 一个律师……只能在满足下列条件的情况下才能代理双方委托人的事务：双方代理不会损害任何一方的利益；充分告诉委托人这种冲突的性质和意义；委托人自愿同意或继续同意律师的代理行为。

类似的《新西兰初级律师和出庭律师职业行为规则》1.04规定：

律师不能在同一交易或事务中代理多个委托人，除非事先得到双方委托人或所有委托人的知情同意。

知情同意：

要求每个受到影响的委托人意识到相关的情况，并了解这种利益冲突以何种重要、可以合理预见的方式对该委托人的权益产生不利影响。至于知情同意要求哪些信息，依据利益冲突的性质和所涉风险的性质而定。

我国《律师执业行为规范》第五十一条 有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：

(一)接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；

(二)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；

(三)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；

(四)律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；

(五)在委托关系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的；

(六)其他与本条第(一)至第(五)项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。

律师和律师事务所发现存在上述情形的，应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果，由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的，应当签署知情同意书，表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果，以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。

2.2前当事人与新当事人之间的利益冲突

美国《职业行为示范规则》1.9条对律师向前委托人负有的义务作了规定。在委托人－律师关系终止后，律师需要继续承担信息保密和利益冲突相关的职责，因此，除非遵守本规则的要求，否则律师不能代理另一委托人。就本规则而言，所指的“事项”的范围取决于特定情形或特定交易的有关事实，该事项在前后委托人之间存在着重大利益冲突。

规则1.9：对前委托人的职责

(a)如果律师以前在某事项中代理过某委托人并且在同一事项或高度相关事项中现行委托人的利益与前委托人的利益存在重大冲突，则此后该律师不得在同一事项或其它相关事项中代理该现行委托人，除非该前委托人作出了经书面确认的知情同意。

对于源自前委托人的利益冲突，即后继性利益冲突，法院在取消律师代理资格时一般会考虑对几种利益的平衡。一般会考虑前委托人的利益（保密和忠诚）、一般公益的利益（明显不当）、现委托人的利益（选择法律代理）以及律师自己的利益。我国律师执业行为规范第五十条 有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：(七)在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；

2.3与律师自身利益有关的冲突

律师与委托人之间有一系列的特殊交易要受到具体冲突规则的规范。《职业行为示范规则》规则1.8对此作了明确的规定：

(a)律师与委托人之间的商业交易（律师不得同委托人进行商业交易或者在明知的情况下取得不利于委托人的所有权、占有权、担保权益或者其它金钱利益）；

(c)律师与委托人的遗赠及其他的得利性给付行为；(d)律师在代理结束前对本案的著述权或者媒介传播权；(e)超出代理权限的为委托人提供经济援助的行为；(h)律师与委托人之间的不当执业责任限制和赔偿解决；(j)律师与委托人之间的性关系。

我国：

律师执业行为规范

第四十五条 律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，牟取当事人争议的权益。第四十六条 律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定将争议标的物出售给自己；不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的标的物。

第四十七条 律师事务所可以依法与当事人或委托人签订以回收款项或标的物为前提按照一定比例收取货币或实物作为律师费用的协议。

2.4规则1.18：律师对潜在委托人负有的职责：

潜在委托人是指针对某案件咨询律师并可能会构成委托人－律师关系的人。即使随后没有形成委托人－律师的关系，同委托人磋商的律师不得使用或泄露在此次磋商中知悉的信息。所以当律师从潜在委托人知悉了可能会给案件的一方造成重大损害的信息，并且该方在同一或有实质联系的案件上与潜在委托人存在重大利益冲突，该律师不能代理该委托人。

2.5与非当事人的第三方有关的利益冲突

3、律师事实务所：

1.10规定作为一项普遍原则，如果律师步入利益冲突，则该冲突自然转移到其所属的法律机构的所有律师。这种“牵连失格”的规则，主要是建立在这样一种观念上，即被一个律师知悉的秘密信息必定被同一律师事务所的其他律师有效地知悉。在诉讼中，对律师或其所属的整个律师事务所提出失格动议是一项有利的战术性策略。

日本：

《执业律师法》第25条在更大范围内规定了律师不得处理的案件：

[6] 所属律师事务所在咨询过程中支持对方或接受对方作为其委托人的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师； [7] 所属律师事务所在范围上和形式上基于‚律师－委托人‛关系，为对方提供法律咨询的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师； [8] 所属律师事务所已经为对方代理过的案件，为对方提供法律咨询的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师；

[9] 由本法第30条第2款第1段规定的法律服务机构应某一案件的对方请求而处理的任何其他案件，该律师是该法律服务机构的合伙人或雇员且前一案件已由该法律服务机构处理过。在归责失格的情况下，只要一个律师与委托人存在着冲突，就意味着其所属律师事务所的其他律师都存在利益冲突。大多数国家将律师事务所视为律师个体的延伸。

在包括美国在内的少数几个国家，如果同一律师事务所的两个律师之间存在某种“墙”，他们可以分别代理利益冲突的双方客户。这堵墙要求两个律师的人员和材料分开，律师之间不能进行交流。这种安排特别适合于那些具有多个分支机构的律师事务所，特别是国际律师事务所，虽然存在着反对意见，但这种方式的运用越来越普遍。

4、利益冲突的预防：

根据1.10和1.12的规定，越来越多的法院已经认定，有效的过滤程序可以阻止“牵连失格”规则的适用。在这一程序中，可以采用不同方式将涉入利益冲突的律师及其所属的律师事务所给分割开来。

要解决利益冲突问题，美国律师必须做到如下： ①清楚地了解委托人；

②确定是否存在利益冲突；

③在存在利益冲突，决定是否从事代理；

④如果决定代理，应与委托人进行磋商并取得其书面同意。

利益冲突的解决：利益冲突可能会在开始代理工作之前就已经存在，在这种情况下，律师必须谢绝代理委托人，除非律师根据第（b）款的规定获得了每个当事人的知情同意。如果利益冲突是在代理开始以后出现的，则律师通常必须退出代理，除非律师根据第（b）款的规定获得了委托人的知情同意。《律师执业行为规范》： 第四十八条 律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前，应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。

第三节律师对法院和其他各方的义务

一、律师对法庭的义务

1、与法庭程序有关的行为

律师职业伦理准则一般都会对律师在法庭诉讼程序中的行为予以规范。

例如，日本《执业律师伦理准则》规定，律师应当致力于实现公正审判和正当程序，不应因为过失或非法目的而导致司法程序的迟延并且不得利用自己与参与法庭程序的法官、检察官或者其他公务人员的私人关系处理任何问题。关于律师的法庭行为，《欧盟律师职业行为准则》不但规定律师有义务“对法庭保持应有的尊重和礼貌”，而且规定律师有义务“抛开自身利益并无视自己或他人带来的任何后果，体面地无畏地维护客户利益”。

① 律师对法庭（法官）的尊重

我国律师执业行为规范第66条规定：“在开庭审理过程中，律师应当尊重法庭、仲裁庭。”律师对委托人的热忱代理表现为在法庭上采用体面地方式来表达他的意见。1969年《美国律师职业责任准则》7－106(C)(6)规定：“不得有任何有损法庭尊严的或无礼的行为。”然而，“一定程度上的情绪化的反映、暂时的厌恶以及某种混乱是辩护制的自然程序的一部分”。问题在何种情况下才不会被认为是对法庭的无理。

法官：……你知道，你这个问题非常不合适。

律师：我知道当某人已经决定的时候，想改变他的想法不容易。法官：我不想让你现在就发表演说。

律师：我现在就发表演说，这也是别人聘请我的原因。

律师：我代表公民辩护，我希望本案的所有记录都是完整且准确的。

法官：先生，请坐下。不要忘记你的责任，否则，我只能以另一方式进行程序。

律师：尊敬的法官，您可以使用您认为合适的任何方式。我明了我的责任，正如你明了你的责任一样。我不会改变我的行为。太多地强调了避免与法官不合适的争论，会导致律师在对抗中无法进行有效的代理当事人，只要律师没有“设置障碍阻挠法官履行司法职责”，那么他就不能被认为是无视法庭。

所谓的阻挠包括：可能会预谋打击法庭秩序，出示被法庭所明令禁止的信息等。②对法官的批评：

问题不是太多的律师会公开地批评法官，而是太少的律师愿意这样做。美国纽约州律协曾提出一项提案，建议课以律师报告法官错误行为的道德义务，但担心“法官可能会对报告了他的错误行为的律师在当前或以后的案子中不利”而被否决。大多数美国州适用美国律师职业行为示范规则8.3(b)的规定：“如果律师得知法官违反了相关的司法行为规则，并对其称职性存在重大疑问，则该律师应当向有关职业权威机构报告”。我国也作了类似的规定，最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第12条：律师对于法官有违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。

这种对于法官的错误行为进行举报，一般都会作为律师的一样权利进行规定，但问题是律师如果通过言论对法官的行为提出批评该如何判断，对此美国法律界一般认为，观点的表达（比如像宣称法官不诚实，或者最为差劲的法官）不构成对律师进行处罚的理由。但如果律师发表一个主观的观点，或者未被证实的猜测，则不被允许。示范规则8.2（a）规定：“律师不得针对法官、裁判官、公共律政官员以及司法或者法律事项职位候选人发表明知为虚假的言论或不顾真假而任意发表言论。”

③ 禁止单方面接触法官

大多数国家的法律伦理规则禁止律师与法官单方面的接触。

美国律师协会《职业行为示范规则》3.5（b）规定：“在程序进行中与上述人员进行单方交流，但获得法律或法院命令授权的情况除外”。我国的多个与律师有关的法律规范都对律师私下接触法官进行规制。比如律师执业行为规范第68条规定：“律师在办案过程中，不得与所承办案件有关的司法、仲裁人员私下接触。”最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（2003）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于进一步规范司法人员与当事人、律师特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》（2015）对这些行为都有具体规定。

④遵守法庭礼仪

律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重、大方，用词文明、得体。

２、不利法源

如果发现对委托立场不利的法源，律师就将面临着忠于委托人和忠于法庭的义务冲突。大多数律师伦理规则要求律师负有向法庭披露不利法源的义务。只是严格程度不同。

美国律师职业行为示范规则3.3(a)(2)规定：(a)律师不得“明知在有管辖权的司法辖区存在直接不利于其委托人并且对方律师尚未披露的法律依据，而不向裁判庭公开该法律‛。加拿大《律师职业行为准则》也规定律师不得“故意向法庭隐瞒其认为与委托人立场具有直接利害关系，以及对方律师未能提出的任何与本案有关的不利法源”。

英国出庭律师负有更广泛的义务，以“确保法庭全面了解与律师为之争辩的诉讼主张有利或不利的相关判决和立法规定”，根据判例规定，出庭律师必须披露“任何有助于解决争议的法源”。

我国的法律没有明确规定律师披露不利法源的义务，只是规定了律师对法庭的一般性忠诚义务。不幸的是，在一些法律体系中，律师可以尽可能地进行规避和掩饰，并想法设法利用法律漏洞逃脱处罚。其结果是，法官不相信律师告诉他们的任何东西，律师对法官的坦诚义务形同虚设。然而，在有些法律系统中——特别是英国、德国和日本的法律体系——法官几乎信赖所有的律师。在任何情况下，如果律师罔顾事实，致使法官怀疑其陈述的真实性，这个律师今后将很难再与该法官甚至该法院的其他法官打交道。

３、虚假证据与委托人伪证

案例Ⅲ－1 你的当事人被指控在2016年3月5日晚上11点在海滨路抢劫。首先，他告诉你当晚的那个时间他的确在此处，但他并没有抢劫受害人，而是在盗窃一家商店。他目睹了抢劫的过程，并且可以认出犯罪人，但与其同时，该抢劫犯也看到了他。于是，他咨询你他是否可以请他的朋友出示一份他不在场的证人证言。但通过查阅案卷你了解到，检方已经提取了你的当事人在现场的脚印和指纹。

所有伦理准则都禁止律师向法庭提供虚假证据。然而，不同法域这如何对这一义务进行解释和适用却大相径庭。

《欧盟律师职业行为规则》规定：律师绝对不能故意向法庭提供虚假性或误导性的信息。美国《律师职业行为示范规则》3.3(a)(3)禁止律师向法庭“提交明知是虚假的证据。如果律师、律师的委托人或者律师传唤的证人在提供某重要证据后，律师发现该证据是虚假的，则律师应当采取合理的补救措施，包括在必要情况下就此向裁判庭予以披露。除了刑事案件中被告人的证词以外，律师可以拒绝提交其认为是虚假的证据。”

加拿大《律师职业行为准则》虽然没有直接涉及被告人在刑事案件中可能提供伪证的问题，但它明确规定了律师不得“明知帮助或允许委托人从事任何在律师看来是不诚实的或不光彩的事情”，不得“明智试图欺骗法庭或参与欺骗法庭，或通过提供虚假证据影响实现公正的进程„„”如果律师“知道其委托人业经宣誓仍提供虚假证言而不采用任何更正措施，其沉默至少意味着对义务的严重忽视”。

而在一些民法法系国家，没有规定律师防止委托人提供虚假证言的责任。鉴于民法法系国家的律师不能鼓励其委托人或其他证人撒谎，也不对证人，包括自己的委托人如何作证负责。因此，美国律师协会《职业行为示范规则》在证人作证问题上对律师规定的广泛义务在一些欧洲民法法系国家是没有样本的。在那些国家，法官负责甄别证言，并在证作宣誓作证时警告证人因作伪证将要受到的惩罚，而律师则不负有‚过滤‛虚假证据的责任。

对于我国法律规定了律师禁止向法庭提供虚假证据的义务。

《律师法》第40条：律师在执业活动中不得有下列行为：……(六)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；……

《律师执业行为规范》第63条 律师不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假的证据。

在我国，刑辩律师向法庭提供虚假证据则有可能受到刑法第306条的制裁：

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

①律师在伪证面前的三重困境

一个刑事辩护律师在明知的情况下，还在法庭上发表伪证，这种做法适当吗？此时，律师面临着三重义务的困境：

Ａ、对当事人的忠诚义务：为了给当事人有效的帮助，律师们需要找出所有的相关事实； Ｂ、保密义务：律师们有义务为业务范围内得到的信息保密；

Ｃ、对法庭的忠诚义务：律师们应该对法庭坦白，不得提供虚假的陈述和证据，不得隐瞒不利法源。

②律师面对伪证时的策略：  故意忽视模式

故意忽视模式是一种较为传统的模式。他会当事人强调，当事人将一切事实坦白的重要性，并承诺保密。律师使当事人明白他不会去了解某方面的事实，或者不会将当事人希望保密的信息传达给法官或另一方。然后取决于当事人是否完全信任他的律师，以透露一些潜在的不利于自己的事实给律师，由律师去决定什么是相关的什么是不相关的，什么是有罪的和什么是无罪的。

虽然律师仍被禁止在明知的情况下出示虚假证据，但在美国的一些司法案件中，则将明知或确实知道的判断标准建立在委托人直接承认的基础上。只有当事人明确地告诉律师他将在法庭上作伪证，才是确定的伪证信息，即（Ａ）该律师合理地知道该事实，（Ｂ）与他明知的其他事实的相结合，（Ｃ）确定法庭上欺骗行为的存在。

明知同时不知是一种掩耳盗铃的解决方案。虽然如此，律师仍被课以对委托人的告知义务：在故意忽视上，他会以某种方式向当事人提出一个警告，即当事人作伪证可能会遭到律师告发的危险。

 以退出来解决

律师退出辩护或代理，通过有明确的法律规定。比如律师地会违反规则或法律，律师的精神或身体健康为律师提供法律服务带来不合理的困难，或者律师受到委托人的解雇，律师必须撤回代理。

意大利，对撤回代理权有广泛的决定权，意大利律师伦理准则规定，律师有权从委托人撤回代理，律师应向委托人提供充分的通知并采取必要的措施以避免委托人受到不利影响，但律师不为委托人未能获得后续法律服务承担责任。

《欧盟律师职业行为准则》虽然没有为许可性或强制性撤回代理列出具体理由，但它规定，如果委托人不能及时获得其他法律服务以防止其因律师撤回代理受到的不利影响，律师无权在此情形下或以此种方式行使其撤回代理的权利。

我国《律师法》第32条第2款： 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

但这里并未明确委托人提供虚假证据的情况，并且以退出的形式来解决虚拟证据问题会给委托人带来实质的不公平。它等于告诉法官该当事人已经对律师承认了对其不利的事实并且意图隐瞒真相。因此，被告辩护律师的退出永远都不能看作是对伪证进退两难境地的一个很好的解决方案。

 陈述事实作证——一种非常规的辩护策略 这种解决方案只是在美国律师协会辩护职责准则的早期版本中出现。律师将被告当作证人对待，并且允许他作出陈述。也就是说，律师允许当事人以叙述方式来提供信息而不是以一般的问答方式。然后，在结案陈词中，律师不会指出被告证词中有不真实的地方。

然而，全国律师协会从未赞同过个方案，认为它免除了律师向法庭揭露伪证的职责，让当事人去承受由于其律师以隐讳方式披露信息而导致的结果。但这一方案仍被美国个别州，如马萨诸塞州所采用。

 巩固传统的律师——委托人模式 为了应对当事人做伪证，只有一种方法可以巩固传统的律师与委托人模式中的信任关系和保密义务。律师应告知当事人了解真相的重要性，并承诺保密的义务。在得知当事人有作伪证的倾向时，律师应该真诚地不断劝阻。如果当事人拒绝，律师仍然应从合理正当的战术角度，为当事人提供法律服务。

 教唆型伪证

教唆型伪证是各国律师职业伦理所反对的。对该行为的处罚轻则吊销律师执照，重则更成犯罪。

４、庭审公开

美国律师职业行为示范规则3.6对律师在庭审公开方面的行为作了规定。它明确规定： 正在参与或者曾经参加关于某案件的调査或者诉讼的律师，如果知道或者按理应当知道其所作的庭外言论会被公共传播媒体传播，并有对审判程序造成严重损害的高度可能，则不得发表这种庭外言论。

可见律师的庭审公开是被允许的，律师可以“发表一个理性律师认为有必要发表的声明，以保护委托人免受非由律师本人或其委托人引起的、因近期公开而导致的严重不当损害”

英国则明确禁止律师对未决案件发现评论： 在任何预期的或当前的诉讼程序和调解过程中，如果出庭律师受过咨询，准备作为辩护律师出庭或已经出庭，则不得就案件事实或程序问题向媒体发表或以其他公开声明形式发表个人意见。

我国法律对此未作规定。案例Ⅲ－２

2013年７月，受李双江、梦鸽委托，陈枢、王冉代理李天一涉嫌强奸案。经过调查，陈枢、王冉于7月10日在博客上发表律师声明，要旨是：

1、媒体报导存在违法侵权行为，严重损害了李某某及其家人的名誉；

2、披露了案件不应公开的内容；

3、媒体等不仅有义务遵守法律，有义务爱护和保护未成年人，有义务爱护和保护大半生为人民群众带来歌声和欢笑的老艺术家们。这一声明引起了律师与网友之间的论战。

李某某案一审开庭第二日中午，庭审还在法庭调查阶段，控辩双方尚未完成全部举证质证，落款为王冉的辩护词就在网上曝光。其中提到了被害人杨某某本身患有妇科疾病，并首度公开披露本案未提取到李某某本人的精液。

王冉曾称，李某某案一审庭审结束后，北京市司法局曾就辩护词泄露一事找过他，他表示未在网上发布或者授权他人发布，并积极要求司法行政部门务必调查清楚，‚该是谁的责任就是谁的责任‛。昨日王冉对调查一事则未回应。

北京市律师协会于2014年1月13号，以京律纪处（2014）第5号文件认定：‚陈枢律师作为辩护人，在接受委托后，应当认真研究案情，寻找证据，运用法律，向法庭发表辩护意见，维护当事人的合法权利。即使意见未被有关机关采纳，也应当通过正当渠道反映问题、提出意见或建议，而不应当通过网络媒体，采取‘隔空喊话’、‘打口水战’的方式表达意见，更不应违反诉讼制度泄露当事人隐私、披露不公开审理的案件信息。‛北京市律师协会据此决定：‚给予陈枢律师通报批评的行业纪律处分。‛

二、对其他各方的义务

１、被代理人——禁止接触原则

为了防止客户受到本案其他律师的侵扰或不慎披露与代理相关的信息，各国一般都禁止其他律师未经代理律师的同意而私下接触当事人。

美国律师协会《职业行为示范规则》4.2 在代理某委托人时，律师不应就代理事项同律师明知在该事项中已由其他律师代理的人进行交流，除非该律师已征得该其他律师的同意，或者法律或者法院指令授权律师可以这样做。

本条规则通过保护已经选择由律师代理某事项的人免受参与该事项的其他律师可能进行的欺骗，在委托人——律师关系上不受这些律师的干扰以及避免在没有同律师进行商议的情况下披露与该代理有关的信息，来促进法律制度的正常运行。但该条并不禁止其他律师与该被代理人就代理事项以外的其他事项进行交流。

欧盟律师协会规则规定： 如果律师明知某人在本案或本业务中已经接受其他律师的代理或建议，则不得与之直接联系并打听该案或该业务的有关信息，除非其得到其他律师的同意（并向其通报关于此类联系的任何信息）。有些国家对某些类型的书面联系用了例外规定，比如《意大利律师伦理准则》规定，为了通知对方委托人在一定日期完成某项行为或支付某项法定费用，律师可以与对方委托人通信联系，但要向对方律师备份。

法国全国律师协会理事会规定，律师可以在庭审程序启动前针对一团庭外和解进行书面联系，在某些情况下，也可以应对方律师请求进行电话联系。

我国律师法未见明确规定。

２、其他律师——职业主义与职业礼貌

英美法系律师伦理规则很少涉及律师与同行之间的关系，相反，一些欧洲法国家则关注较多。《意大利律师伦理准则》规则：“律师与其他选择交流应当以诚实和正直为基础。”接着用整整一章13个条进行调整。大多数国家的伦理规则包括律师与其他律师之间的一般性原则。法国规定“律师与对方代理律师之间的关系应当以礼貌、公平和协作为原则”。欧盟律师职业行为准则要求律师：“把本成员国的其他所有律师视为职业同事并公平、礼貌地对待。”

我国的《律师执业行为规范》第六章专门规定了律师与其他律师之间的关系。（第72－84条）。“律师与其他律师之间应当相互帮助、相互尊重。”并且禁止不正当竞争。

第四节 广告与揽业

由于律师行业的独特性，是否允许律师做广告存在着冲突性的理解。支持者认为，广告可以使各个社会阶层平等地获得法律帮助，也可以使律师有效地满足法律需求，而反对者认为，律师职业被认为与伴侣一样的，是一种神圣化的公共服务。通过“迷人的、以纯粹商业方式完成的广告宣传”，广告“把法律职业降低到普通商业交易的水平”。各国对此的态度不同。

一、美国的情况

美国律师很早以前就开始尝试利用广告向潜在的客户推广业务；1908年美国律师协会《职业伦理准则》实施之前，各州对律师广告几乎没有限制，少数的限制主要是一些非正式的礼仪规则。然而1908年后美国律师协会开始禁止律师广告，并在20世纪的大部分时间内持续禁止，广告仅限于印制和散发商业名片。这些限制一直持续到1969年的美国律师协会《职业责任示范规则》。美国律师协会《职业责任示范规则》对律师广告作了原则性限制，包括禁止律师利用“任何形式的公共通信形式”散发“意在吸引外行客户的自我职业吹嘘陈述”。法院对律师广告的态度也是限制性的。1983年现行的美国律师协会《职业行为示范规则》开始减少对律师广告的限制倾向。其中规则7.2（a）允许律师通过“通过书面形式、录制或电子通信方式，包括公共传媒，为其服务做广告”，但是规则7.2（b）总体上禁止律师对任何人支付介绍费。此外，其他技术性的限制规则还对律师在广告方面的其他的自行决定权作了限制。

首先，规则7.1禁止律师发布“关于律师和律师服务的虚假或者误导性的信息”，“如果该信息包含对法律或者事实的重大不实陈述，或者省略了某个事实，该事实对于总体上认为该陈述无重大误导性所必需，则该信息即为虚假或者误导性的信息。”

其次，规则7.3对律师揽业行为作了限制。“律师不得以获取经济收益为主要动机，通过面谈、电话联系或者实时电子通信等方式招揽业务。除非律师联系的对象是律师或者与该律师有家人或密切私人关系或者过往职业的联系”。例外规则是律师可以“参与某组织并通过私下联系的方式为其团体或预付费法律服务计划招揽成员”。

再次，规则7.4允许律师可以就其从事或不从事的法律领域进行如实声明，但禁止律师明示或暗示“明示或暗示其具备某特定法律领域的专家资格”，除非其确已得到官方机构的明确认定。

最后规则7.5要求律师不得使用的律师事务所名称、信笺抬头或其他职业标志。可以说，美国律师协会《职业行为示范规则》是对律师广告和业务承揽最为详细的规定，规则7.5和规则7.4（d）在防止虚假陈述和误导性陈述方面对规则7.1共同作出了明确而具体的延展。

新问题：新泽西州最高法院的律师广告委员会裁定，不得使用“超级律师”或“美国最好的律师”。佛罗里达州最高法院就佛罗里达州律师协会诉佩普(Fla.Bar v.Pape)案裁定，由于使用比特犬的形象（比特犬善于格斗，忠于主人并保护主人，比喻能干且忠于客户的律师），没有“提供准确的、客观的、可被确证的、与事实有关的信息”。

二、日本的情况

2004年，日本律师协会联合会通过了《律师伦理准则》，该规范的第9、10条和第13条对律师揽业行为作了一般性规定。日本对此类行为的限制在性质上类似于美国的限制。

日本律师协会《执业律师伦理准则》第9条限制律师的广告发布的活动。它禁止律师“在自己的广告中提供虚假的或具有误导性的信息”。该条还规定：“律师不得以有损于尊严的形式发布广告”。

第10条禁止律师向潜在客户揽业，它规定了“律师不得为了不正当目的或以损害自身尊严的方式向潜在客户揽业或挑起事端”。

第13条禁止律师支付或收取任何形式的介绍费，它规定律师不得因为别人向自己介绍客户而向其支付任何费用或其他形式的好处；律师不得因为向别人介绍客户而向其收取任何形式的费用或其他形式的好处。

三、欧盟的情况

从传统上看，欧洲法律职业要么鄙夷律师广告行为，要么禁止律师的广告行为。然而，《欧盟律师职业行为准则》却允许律师发布广告。因此各成员国开始放弃传统，支持律师以某种形式发布广告，但在范畴和形式上存在很大差别。

规则2.6.1与2.6.2适用于律师个人的广告发布行为，允许律师以“任何媒体形式”发布广告，只要“信息准确，不具误导性，遵守保密义务以及其他核心职业价值”。规则5.4.1和规则5.4.2禁止律师从任何人处收受或向任何人支付介绍费。

各国对律师广告都有不同的规定，但总体而言，各国一致要求广告内容具有真实性和尊严性；揽业行为受到法律明确规定；禁止律师将自己与他人进行比较。

四、我国的情况

我国《律师执业行为规范》第三章规定了律师业务推广行为，对于律师和律师事务所的广告和揽业行为进行了规范。总体上，我国对律师广告采取的限制性的允许。“律师和律师事务所为推广业务，可以发布使社会公众了解律师个人和律师事务所法律服务业务信息的广告。”（第22条）

1、律师不得进行虚假和误导性宣传，不得发布有损律师尊严的广告，广告应可被明确识别。

律师和律师事务所不得以有悖律师使命、有损律师形象的方式制作广告，不得采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。（第29条）律师和律师事务所不得进行歪曲事实和法律，或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传。（第31条）

律师发布广告应当具有可识别性，应当能够使社会公众辨明是律师广告。（第24条）

2、律师可以广告、学术活动、公益活动宣传自己的业务领域和专业特长，但不得声明或者暗示是某一专业领域的权威或专家。

律师和律师事务所可以依法以广告方式宣传律师和律师事务所以及自己的业务领域和专业特长。（第17条）律师和律师事务所可以通过发表学术论文、案例分析、专题解答、授课、普及法律等活动，宣传自己的专业领域。（第18条）律师和律师事务所可以通过举办或者参加各种形式的专题、专业研讨会，宣传自己的专业特长。（第19条）

律师可以以自己或者其任职的律师事务所名义参加各种社会公益活动。（第20条）律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不得自我声明或者暗示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。（第32条）

对于经过公认的学术名誉和称号是否可以声明，律师执业行为规范第84条进行了规定。律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务荣誉称号。使用已获得的律师或者律师事务所法律服务荣誉称号的，应当注明获得时间和期限。律师和律师事务所不得变造已获得的荣誉称号用于广告宣传。律师事务所已撤销的，其原取得的荣誉称号不得继续使用。

3、禁止律师进行比较性的宣传。

律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。（第33条）

4、对于律师的揽业活动，只是禁止律师与律师事务所之间的不正当竞争行为，而未从对当事人的宪法权利的保护方面来规定。

律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。（律师法第26条）另外，《律师执业行为规范》第六章第二节‚禁止不正当竞争‛对不正当竞争行为的表现形式作了明确而详细的规定。

第三章检察官伦理

第一节检察官的角色定位

检察官制度从14世纪滥觞于法国以来，检察官就有了“法律的守护者”、“法治国家的守护人”“国家意志的代言人”“公益的代表”“正义的化身”。

辩护律师的职责很大程度上取决于当事人宪法权利及其他权利保护的需要。公诉人并不代表某一私人当事人的利益，因而在律师道德中受保护的内容都不能适用于检察官。比如保密义务、质疑诚实的证人、提供明知虚假的证据等。公诉人代表政府权威，因此在控诉职责标准中角色类似于“准法官”、其职责是寻找正义，而不是为了追诉。

在我国，“检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。”（检察官法第2条）

一、检察一体原则：

“检察一体”原则是我国台湾学者提出的有关检察官伦理的一项基本原则，即在承认检察官独立性的前提下，既要防止检察权的行使遭到立法权或者检察权以外的行政权不当干预，而影响司法追诉的中立及公平，同时又要考虑到检察官代表国家追诉犯罪，检察权的行使必须有全国一致性，以免追诉标准不一，造成人民无所适从。

“检察一体”来源于日本学理上的“检察官一体”原则。日本的检察官同一体原则的具体内涵是指各个作为独立官厅的检察官，以检察总长为顶点，透过检察总长以及各级检察长的指挥监督权结合成金字塔型的机关，且可藉由检察总长及各级检察长的事务移转权，将某个独立官厅检察官的事务，移转给其他检察官处理，并赋予相同的法律效果。相同的概念内涵在德国称为“内部指令权”。

“检察一体”除了使检察权的行使更具有效能人集中，发挥团队力量外，最主要的还是发挥内控及监督的功能，使检察权的行使具有一致性且不致滥用。与行政一体最大的区别是，在检察一体的原则下，仍赋予个别检察官行使职权的独立性与自主性，而一般的行政机关的成员则没有独立性，他们不过是行政首长的手脚延伸而已。

检察官法第五条

最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

体察一体的伦理冲突：

检察一体原则在一些国家和地区都发生过高职位的检察长对低职位的检察官行使个案指挥权的案例。

2005年10月，韩国前任检察总长金钟彬因法务部部长千正培发布检察官不得拘提涉嫌违反国家安全法的康宗古教授的命令，其为维护检察中立及检察官的自主性，不愿遵从法务部长的命令，因而辞去检察总长一职。

美国的独立检察官制度：

美国的检察官有联邦检察官（隶属于司法部长）和地方检察官（选举产生）之分，独立检察官制度是从1978年由于调查尼克松水门事件的需要而设立（第一任独立检察官为哈佛大学教授考克斯），到1999年司法部长雷诺收回权力。

检察官的性质，在其他国家，检察官一般是属于国家公务伦理的一环，一般行政公务员遵守的公务伦理，原则上也可适用于检察官。检察权兼具行政和司法的双重性格，一方面要求确保检察权的独立、公正行使，又一方面又要考虑检察权可能因积极主动性格而具有侵略性，必须加以节制。

二、控告权：一种毁灭性的权力

检察官“掌握着政府最可怕的工具”，他赋予检察官“抓他认为应该抓的人而不是控告应该控告的案件”的权力。一个公诉人伤害或摧毁他所起诉的人的权力实际上是无限的。

选择控告

Yick Wo v.Hopkins 在该中旧金山的一条法令将没有获得监事会颁发的许可证而在木制建筑中使用洗衣机确认为违法。Yick Wo因违反此法令而被起诉并因拒绝支付罚款而入狱。本案中的记录显示，实际上由中国人提出的该许可证的申请都被拒绝了，而所有由非中国人提出的申请都被批准。因此，对Yick Wo 和其他人的控告建立在以种族为动机的区别对待上。

联邦最高法院认为“尽管法律本身在表面上看来是公正的，但是，如果公共权力机构不公平地适用法律以在面临同种情况下的人们中制造不公平和违法的直视，侵犯其合法权利，这种拒绝给予平等对待仍属于宪法所规定的禁止条款。尽管Yick Wo的确实施了侵权犯，但由于起诉建立在歧视的目的之上，因此仍是错误的。

尼克松的敌人名单

John Dean编写的目的是抓获或“揪出”那些以某种方式令尼克松总统感到不悦的人。Jimmy Huffa & Robert Kennedy 控告的标准 作为公诉人的律师不应寻找证据支撑对一个特定个人的控诉，除非这一特定个人在针对有嫌疑的犯罪行为的忠实调查的过程中被证据具有嫌疑。（美国律师行为准则9.1）公诉人在控告或调查，执行中建立在种族、宗教、性别、性取向或者民族特性基础上的歧视或偏袒均为违反职业道德的行为。公诉人在作上述判断时不应有其他不当考虑。（全美律师协会控诉职责标准（第三版）第3-3.1（b））John Kaplan：无论案件有多严重，公诉人除非确信被控告人有罪，否则不认为此控诉有公平性。

Richard Uvillre：公诉人认为发现的疑点可以站得住脚时，那么他就发动刑事起诉程序的行为就没有瑕疵。

三、各国检察官的法律伦理规范

1、联合国于1990年8月27日-9月7日，在古巴哈瓦那举办的《第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会》，同时颁布了《检察官准则》(guidelines on the Role of Prosecutors)，该准则共24条，分别就有关检察官的资格、甄选、培训、地位与服务条件、言论与结社自由、在刑事诉讼中的作用、与其他政府机构或组织的关系、纪律处分程序等事项予以规范。

2、美国律师协会1983年《律师职业行为示范规则》对律师的规定同样适用于检察官，在规则3.8条特别提出《公诉人的特殊职责》。聊了有以详细列举的方式作为检察伦理的立法方式外，也有提纲挈领地方式规范检察伦理者。

3、我国台湾地区1996年颁布《检察官守则》，内容涵盖检察官的使命、执法态度、行为举止等内容，但内容流于抽象化，且较为笼统模糊，无可操作性，2003年台湾法务部再次修订《检察官守则》，将检察官伦理分为四个部分：检察官应实践的公共利益；检察官执行职务之规范；检察官应保持廉洁的规范；检察官应追求专业卓越等。涵盖了检察官的使命、操守、办案态度、社交、执法原则、检察一体、专业知识以及对外言行等事项。

4、《中华人民共和国检察官法》（2001）对检察官的职责、任职、权利义务、考核奖惩等作了规定。

《检察官职业道德规范》（2002）对检察官的职业道德作了原则性规定。忠诚忠于党、忠于国家、忠于人民，忠于事实和法律，忠于人民检察事业，恪尽职守，乐于奉献。

公正崇尚法治，客观求实，依法独立行使检察权，坚持法律面前人人平等，自觉维护程序公正和实体公正。

清廉模范遵守法纪，保持清正廉洁，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受监督。严明严格执法，文明办案，刚正不阿，敢于监督，勇于纠错，捍卫宪法和法律尊严。《检察官职业道德基本准则（试行）》（2009）规定检察官职业道德的基本要求是忠诚、公正、清廉、文明。（第2条）并对每种要求作出详细的解释。

《检察官职业行为基本规范（试行）》（2010）就检察官的职业信仰、履职行为、职业纪律、职业作风、职业礼仪、职务外行为等作出规定。

第二节检察官与警察的关系规则

一、各国的警察与检察官制度简介

（一）英国

1、英国公诉制度的形成历史：

英国的公诉制度经过三个阶段的发展才得以形成： ①特色鲜明的个人控诉

19世纪以前，英国没有全国性的有组织的警察队伍，没有公诉人，也没有负责协调侦查犯罪和起诉犯罪的中央集权的司法部。刑事法律的执行以个人的名义提出。

②个人控诉到警察控诉的发展 1829年英国警署成立，标志着职业警察的诞生。但早期的警察并没有独立的调查起诉权，警察的逮捕、搜查以及询问权并不比公民大，其活动受制于治安法官。到1880年才开始出于代替公民诉讼的警察职能，警察则雇请律师代为诉讼。

③警察控诉到检察控诉

1243年英王开始派律师代为诉讼，1311年国王代理人成为国家官员，1461年国王律师更名为总检察长，标志着英国检察制度的建立。但其只负责对破坏王室利益的案件进行侦查、起诉和听审。1879年检察机关开始统一行使各种重罪的控诉权，但仅限于叛国、谋杀等，绝大部分的控诉案件仍然在警察手中。1985年根据《犯罪起诉法》成立的英国皇家检察院，专门行使刑事诉讼控诉权。

④诉讼职能复合的政府部门

皇家关税与消费税总局、社会保障部、贸易与工业部、健康与安全执行委员会等四个政府部门负责相关主管职能的犯罪的侦查与起诉。

2、检警关系：建议与合作

侦查活动由警察负责，是否起诉由警察机关决定。如决定起诉，则由警察将案件移交给检察官进行审查起诉。

英国警察系统：

英国有三个警备区：英格兰和威尔士、苏格兰、北爱尔兰。由内政部统一领导，实际管理则由43个独立的警察署负责。

内政部：（首长：内政大臣）负责依议会法律对地方警察局进行监督和指导的职能。负责警察署的机构编制、人员配备以及经费的划拨等重大事项。

地方警察署：

国家警察：负责处理毒品、火器和受保护的鸟类物种以及国际协助。地方警察：负责侦查、起诉、治安、福利和社会服务。

在刑事犯罪上的五个基本权力：留置和搜查权、搜捕权、讯问权、住所搜查权。

检察系统： 总检察长

由首相从本党的下议院议员中提名推荐、由女王任命，是政府的组成人员，而非内阁人员。他是英国辩护律师协会的首脑、政府首席法律顾问，负责在下议院回答与法律有关的问题和主持召开律师大会。

皇家检察署

皇家检察署是一个全国性的检察机关，检察长是最高负责人，任职条件为10年以上大律师或初级律师中任命。

皇家检察署设总部，决定全国政策性问题，对一些特别重大的案件，如恐怖主义、严重欺诈、贪污、贩毒等犯罪，通常由总部中央办案局承办。

对应英格兰和威尔士的地区警察局，皇家检察署共成立42个地区检察署。（伦敦地区检察署对应两个警察局，即伦敦市警察局和大都市警察局）每个地区检察署由一位首席皇家检察官领导。

反严重欺诈局： 根据1987年刑事司法法，涉案标的在500万英镑以上的案件由反严重欺诈局负责侦查起诉。

检察官及其职权：

地区检察署的工作人员有三种：第一类是皇家检察官，第二类是皇家检察官助理；第三类是管理人员。

检察官必须从律师中选任，由检察长任命。检察官进行诉讼时必须遵守：

1、只有已经侦查终结并移送提起公诉时，才介入案件；

2、一般只限于治安法院的出庭，在刑事法院中需要聘请出庭律师代为进行；2000年后皇家检察官取得了刑事法院支持公诉的权力，但实践中行使的很少。

职权：

审查起诉：根据两项标准进行审查。其一是证据检验标准。其二是公共利益检验标准。提起控诉：

皇家检察院以英国王室的名义提出国家控诉权。刑事犯罪大致可分为

简易罪：一些低级别或轻微的犯罪； 可诉罪：中等严重程度的犯罪行为； 必诉罪：重要的犯罪，如抢劫、谋杀等。

（二）美国

1、组织机构

美国有17000多警察机构，这些警察机构隶属于联邦政府、州政府和地方政府，相互独立，没有隶属关系。联邦警察负责联邦刑事案件的调查，州警察系统一般不介入犯罪调查，而是由地方警察负责。它进行协助地方警察进行跨行政区划的犯罪调查，设置一些先进的犯罪实验研究室；公路巡逻，开办警察学校，对警察进行培训。地方警察设立于各县市，只对产生于它们的机构负责，由市长任命，只对市长负责。县级警察系统不隶属于市警察系统。

美国的检察系统存在着联邦和州两套系统，相互之间并不隶属，具有三级双轨、相互独立的特点：三级即联邦、州、市镇三个行政级别上，双轨即联邦和州。

联邦检察系统：

Ⅰ司法部：司法部长兼任总检察长，负责行政管理、法律顾问、提出控诉、指导控诉。Ⅱ联邦检察署 地方检察系统： Ⅰ州检察机关 Ⅱ县市检察机关

2、与警察的关系： 与英国不同，美国的检察官可以直接指导警察作出侦查和指控工作；警察作为控方证人出庭。

（三）德国：

1、公诉制度沿革：

早期起源于日尔曼法，由原告进行自诉。

中世纪，纠问式的诉讼制度下，开始由司法机关主动追究犯罪行为。《加洛林纳法典》将刑事诉讼分为侦查和审判，但仍由法官集中行使，并没有分离出专门的检察机关。从1831年起，受资产阶级革命影响，开始设立检察机关。1877年《帝国刑事诉讼法典》制定之后，检察官获得了提起公诉的权力。1924年，艾明格改革（153条）处理轻罪时检察院可以免予刑事追诉。1933起，刑事起诉权被纳粹权力所替代。1945年，德国分两两个部分，西德继承二战前的刑事诉讼法，东德则实行社会主义类型的刑诉法。

此后，1950、1951、1957、1964、1974、1978、1986、1993等数次修改，都对于检察机关在起诉的自由度上有所提高。

2、司法体系中的地位：

德国实行审检合署，检察机关都设立在相应级别的法院内，包括联邦检察院、州检察院和地方检察院。

联邦检察院设立于联邦法院内，由一名联邦总检察长和若干副总检察长组成，受联邦司法部部长领导。州检察院设立于州高级法院之内，由一名或数名检察官组成，受州司法部长领导。地方法院的刑事审判活动由州法院的检察官负责。检察官没有等级，因此只有晋升。

德国检察机关在编制上属于行政编制，但又设立于法院内部，承担公民的诉讼任务。在性质上有所争议。

3、与警察的关系：

侦查与侦查监督权：负责刑事犯罪和违法行为的侦查，并有权指控司法警察的工作。

（四）法国

1、历史沿革：

法国是现代检察制度的起源国。起源于两种非常古老的司法职业制度：国王代理人制度和国王律师制度。前者孕育了刑事检察制度，后者催生了民事检察制度。在19世纪之前，刑事和民事检察制度一直是分立的，被称为代理人总检察长和律师总检察长。1790年撤销检察官的监督权，只保留出庭应诉的职责。1808年《重罪法典》赋予检察官在刑事诉讼中的独占的公诉权。1804年民法典和1807年民事法典规定了民事检察制度，拥有民事起诉权和监督权。

2、司法体系中的地位：

法国的检察院同样设置于相应等级的法院机构内部，但同样享有独立于法官的权力，分属于不同的领导。

驻大审法院的检察院（共181个）、驻上诉法院的总检察院（共33个）、驻最高法院的总检察院（1个）检察院的行政首脑不是总检察长，而是司法部长。

3、与警察的关系

法国警察系统包括：国家警察（负责国内日常事务）、城市警察、武装警察（宪兵）、司法警察。

二、警察的不当行为和公诉人的职责

公诉人必须与警察保持紧密的工作关系。无论是调查案件还是在法庭上的证据出示，没有警察的合作，检察官的工作将无法进行。

尽职的公诉人对于种族和贫困问题非常敏感，常让警察不费吹灰之力就能滥用这一点。尽职的公诉人在警察试图掩盖其错误行为时不应成为他们的共谋，而应该对与使用武力有关的令人难以置信的警察账目表示怀疑，时刻铭记警察以受害人行为不规范、拒绝逮捕或侵犯警察为由对其施以暴行的惯用伎俩。还应该对犯了以上罪行的警察和那些由于明显错误的指控而暴露出来的警察们提起控诉。

警察不当行为和放弃追诉的解除协议 为了保护警察免受公民侵权行为的侵害，一些公诉人货币于以原告撤回起诉或其他替代性处理为条件免除被告人的民事责任。一起公诉人因被告人投诉抓捕警官而导致诉讼在停止后又被重新提起的案件中，法官认为类似的放弃诉求的协议的中心问题是“公共刑事司法利益在大庭广众之下被涉及逮捕和起诉的个人的个体经济利益进行交易。以放弃公民权利来交换解除刑事追诉的协议本身并没有问题，但如果为了保护警察的利益而要求当事人作出选择时，这种行为是说不通的。

在我国，人民检察院对非法证据进行调查核实。检察机关是法律监督机关，还有说明证据合理性的责任，它对非法证据有立案侦查的职责，集三种权力于一身。

刑事诉讼法第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三节检察官的公正义务

一、检察官的庭前公开

案例1 2012年2月2日，女艺人川岛茉树代（Makiyo）与其日本籍友人友寄隆辉，因与林姓的士司机发生口角磨擦，涉嫌联手殴伤该司机。事后还将其置之不顾，径自与随行的两位女艺人扬长而去。此事引发社会哗然。媒体连日疯狂密集地对整起事件深入报道，甚至涉及与事件无关的事项，如嫌疑人的背景、家族状况与私人生活等隐私，招致外界对媒体过度报道逾越‚新闻自由‛，以及侵害犯罪嫌疑人（或被告）人权的质疑。

2月10日，TVBS《2100全民开讲》在晚上9时播报专访友寄的新闻。访问内容随后被网友转贴上网。据网友转贴的访谈过程：该栏目进行到第46分钟时，栏目才以‚今夜最新‛的快报字幕指出，友寄、Makiyo遭台北地方法院检察署起诉，分别求刑6年、4年；友寄也被记者询问遭起诉的看法。法界人士认为，在检方侦查起诉前，电视台就专访友寄，任其澄清，未尊重司法侦查，做法欠考虑。此事涉及两个层面，电视台未遵守职业伦理，不宜以人民有知的权利，来合理化专访友寄谈论侦查案情行为；至于友寄方面，其受访前，检方尚未侦结此案，若谈论他自己和其他被告的相关案情，可能影响检方侦查。

对于公诉人而言，它拥有向整个世界公开控告最十恶不赦、最富有诽谤色彩的指控的特权。尽管这将给被指控者的生活和名誉带来毁灭性的影响，但向全社会公开控诉并接受监督仍是必要的。公诉人通过庭前公开来谴责被指控者的行为可能成为一种不经过正当程序的严重处罚行为。

女士们、先生们，我非常高兴地在这里参与我认为可能是历史上最大的腐败犯罪调查的一部分。它跨越了城市的界限、州的界限和联邦的界限。而且把触角伸向了波多黎各和夏威夷……我猜想底线是腐败和贪婪是不偏心的。

美国律师行为准则第9.1条：

从事公共服务的律师只有在案件被公告后才能够公开有关刑事调查及其进展，或涉及错误行为的指控的行政调查及其进展。…… 1989年纽约市律师协会的职业道德委员会也反对公诉人召开“主要效果在于在庭审宣告罪名成立前加大公众对被指控者谴责”的记者招待会。公诉人在开庭前对被指控人加以公开谴责是违反职业道德的。

《律师职业行为示范规则》（Model Rule of Professional Conduct）3.6(a)正在参与或者曾经参加关于某案件的调查或者诉讼的律师，如果知道或者按理应当知道其所作的庭外言论会被公共传播媒体传播，并有对审判程序造成严重损害的高度可能，则不得发表这种庭外言论。

就某些特定事项发表言论比不对其发表言论更可能对某程序产生重大损害，特别是当它们涉及由陪审团审判的民事案件、刑事案件或者任何其他可能导致监禁的程序时。这些事项与下列内容有关：

一是某当事人、刑事侦查中的嫌疑人或者证人的品性、可信性、声望或者犯罪记录，证人的身份以及某当事人或者证人将要提供的证言；

二是在刑事案件或者可能导致监禁的程序中，被告人或者嫌疑人就罪行进行有罪答辨的可能性，被告人或者嫌疑人是否进行了自白、供认或者陈述，其内容如何，以及该人是否拒绝或者没有进行陈述。

三是审查或者检验的执行情况及其结果，某人是否拒绝或者没有接受检查或者实验以及将要出示的物证及该物证的性质；

四是关于刑事案件或可能导致监禁的程序中的被告人或嫌疑人是否有罪的意见； 五是律师知道或者应当知道的可能在审判中不能作为证据采纳，并且一旦公开将有损害公正审判的严重风险的信息；

六是被告人已被指控犯有某项罪行的事实，除非同时作出包含下列解释的声明：该指控仅仅是一个控告；被告人被假定为无罪直至被证明有罪。

修订后的3.8（f）条规定：除了必须告知公众的关于公诉人提起诉讼的性质及范围的说明以及有助于合法执法的言论，不发表任何极有可能激起公众谴责被告人的庭外言论，合理关注并防止侦查员、执法人员、以及在刑事案件中协助公诉人或与公诉人有关的雇员或其他人员发表规则3.6或本规则禁止公诉人发表的庭外言论。

第（f）款为规则3.6的补充条款，该款禁止相关人员发表可能破坏裁判程序的庭外言论。在刑事诉讼中，公诉人的庭外言论可能引发诸如公众谴责被告人的问题。例如，公开对被告人的指控必然会对被告人造成严重的影响。所以公诉人应该避免这些无合法执法目的并可能激起公众谴责被告人的评论。当公诉人遵循规则3.6第（b）款或第（c）款的规定发表言论时，则不对其言论做任何约束。

同时MR3.6（C）允许刑事案件中的辩方律师“保护其当事人免受非由律师或其当事人提出的近期的公开的庭前影响。

如果律师合理地认为需要发表言论以保护某委托人免遭近期案情的对外宣传导致的严重不当损害，且该案情宣传并非由该律师或者该律师的委托人所做，则律师可以进行有关陈述。根据本款进行的陈述必须限定为是减轻上述近期不利宣传影响的信息。

为避免犯罪嫌疑人或有关证人之名誉信用因侦查公开遭到过度损害，并适度保障犯罪嫌疑人在侦查程序中之基本人权，台湾地区“刑事诉讼法”第245条第1项规定，侦查，不公开之。此乃明文侦查不公开之程序原则。“法务部”亦曾多次发文要求检察官严守侦查不公开之规定。然而，对于不公开之界线为何，亦即何时可将侦查中相关信息予以公开，现行法却未有明文规定。由于在2000年的修法中，立法者已意识到媒体公审可能影响无罪推定之落实，遂修订“刑诉法”第245条第3项规定，检察官、检察事务官、司法员警官、司法警察、辩护人、告诉代理人或其他于侦查程序依法执行职务之人员，除依法令或为维护公共利益或保护合法权益有必要者外，侦查中因执行职务知悉之事项，不得公开或揭露予执行法定职务必要范围以外之人员。藉以规范相关侦查人员、辩护人及告诉代理人恪守侦查不公开之规定。

我国《检察官职业行为基本规范》第46条规定： 谨慎发表言论，避免因不当言论对检察机关造成负面影响。遵守检察新闻采访纪律，就检察工作接受采访应当报经主管部门批准。

二、公诉人对科学证据的依赖

大多数警察实验室所应用的技术并不能达到高要求的医学或科学实验室的标准。通常，这些实验室的工作人员并不是受过专门教育的、独立工作的专家，而是穿着白大褂的法律执行人员。

警察和公诉人坚持使用明显不足为信的证人提供的证词，并为那些导致错误的有罪判决的不健全的技术作辩护。他们还坚持依赖于那些通常很懒惰、不合格或道德败坏的专家们的意见。

在法庭上使用这些证据或使用这些证据获得请求是与公诉人维持正义的职责相违背的。正如《美国律师职业行为示范规则》3.8评论所述的，“公诉人负有司法人员之职责，并不仅仅只有作为公诉人的职责。该职责带来特定的义务，包括保证对被告人的审判程序公正，保证对其罪行的判定是基于充分证据，保证相关人员采取特殊预防措施以防止和纠正对无辜人员的定罪。”

三、公诉人确保被控者得到公平审判的职责

公诉人对法庭和庭审中的被指控者负责特殊的职责，这反映了公诉人的职责是寻求正义而非判罪。公诉人在法庭上的职责包括避免提供虚假、误导性或不予采信的证据、避免在任何可能误导事实发现者的行为、对被指控人的沉默不得评论、不针对任何证言的可信性或被指控者的罪行发表个人见解以及一切有利于被指控者的证据。

公诉人应被告人的要求公开重要的有利于被告人的证据是刑诉法的规定的权利。但即使没有被告的要求或实质性限制公诉人也应该公开有利于被指控者的证据。《美国律师职业行为示范规则》第3.8（d）要求公诉人“及时向抗辩方披露公诉人已知的、能够使被告人的指控无效或减轻其处罚的所有证据和信息；在判刑时，向抗辩方和裁判庭公开所有公诉人已知的不受特权保护的减轻被告人处罚的信息，除非裁判庭发出保护令免除了公诉人该项职责”。

公诉人在法庭上一个不太著名的义务与被指控者的律师帮助权有关。尽职的公诉人不仅应考虑到确保被控者得到律师的帮助，而且还应保证被指控者得到能胜任的律师的帮助。尽管辩方律师的无能是一个普遍存在的现象，但事实上，公诉人从不仅仅因为辩方律师的无能而停止审判或在开庭前提出这一顾虑。获得合格律师的帮助的权利是一个刑事被指控人的中心，对这一权利的否定会破坏公平的基础。由于不合格的律师的帮助大多数发生在那些贫穷的被指控者身上，因此我们法律制度的合理性就出现了严重的问题。因此当遇到明显无能的律师时，公诉人有责任去采取肯定的纠正行为而非利用这一点，尽责的公诉人应该通告法官并且记录下他观察到的不合格情况，而非忽略这些。

一个相关的问题是，近来美国的公诉人开始使用剥夺辩方律师代理特定当事人资格的手段，主要用来对付所谓的“暴徒律师”。这些律师常纠缠于代理案件当事人的犯罪行为。剥夺律师资格的动议会破坏律师与当事人之间的信任，因此这一行为常受到严格限制。余论：选择做一名公诉人。公诉人可以做很多好事，也可以做很多坏事。

Irving Younger在总结司法部抓捕Roy Cohn的努力的报告中坦率地写到：当联邦检察官说“司法部想抓住Cohn”，我热情地回答道：我会抓住他。但后来他总结到：这是权力的全部。如果可能，我会完成司法部希望我们完成的任务。我不止一次地停下来问自己，这到底是一个什么部门。

第四章法官职业伦理

我们可以容忍一位法官缺少机智、甚至是缺乏良好的判断，但是如果一位法官是不公正的，法庭就存在了“结构性错误”，因为受到公正审判的权利对于基本正义是非常重要的，故而是一项不能被放弃的特殊权利。

《法官法》（1995年颁布，2001修改）《法官职业道德基本准则》（2001年发布，2010年修订）《法官行为规范》（2010年）

一、我国法官职业伦理的内容

基本准则第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

1、忠诚司法事业 ①捍卫社会主义法治

基本准则第四条牢固树立社会主义法治理念，忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，做中国特色社会主义事业建设者和捍卫者。

②维护法律权威和尊严

第五条坚持和维护中国特色社会主义司法制度，认真贯彻落实依法治国基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护法律的权威和尊严。

③热爱司法事业

第六条热爱司法事业，珍惜法官荣誉，坚持职业操守，恪守法官良知，牢固树立司法核心价值观，以维护社会公平正义为己任，认真履行法官职责。

④遵守审判纪律

第七条维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。

2、保障司法公正 何谓司法公正？ ①实体公正

 案件事实真相的发现  对实体法的正确适用 ②程序公正

按照英国著名法学家韦德的观点，传统意义上的自然公正局限于两个规则，第一是，任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件； 第二个是，任何一方的讼词都要被听取。我国法官保障司法公正的具体要求： ①坚持司法独立： 基本准则第八条坚持和维护人民法院依法独立行使审判权的原则，客观公正审理案件，在审判活动中独立思考、自主判断，敢于坚持原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受权势、人情等因素的影响。

②确保结果公正：

基本准则第九条坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越职权、滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。

③树立程序意识：

第十条牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。

④提高司法效率：

第十一条严格遵守法定办案时限，提高审判执行效率，及时化解纠纷，注重节约司法资源，杜绝玩忽职守、拖延办案等行为。

⑤贯彻审判公开：

第十二条认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。

⑥遵守回避制度：※

第十三条自觉遵守司法回避制度，审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。

⑦尊重其他法官

第十四条尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件。

3、确保司法廉洁

①树立正确的权力观。

第十五条树立正确的权力观、地位观、利益观，坚持自重、自省、自警、自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权、执行权，杜绝以权谋私、贪赃枉法行为。

②严格遵守廉洁司法规定。

第十六条严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。

③不得经商：

第十七条不从事或者参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问等职务，不就未决案件或者再审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意见。

④不得利用法官身份

第十八条妥善处理个人和家庭事务，不利用法官身份寻求特殊利益。按规定如实报告个人有关事项，教育督促家庭成员不利用法官的职权、地位谋取不正当利益。

4、坚持司法为民 ①礼貌待人：

第三十二条法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，并做到：

（一）认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；

（二）使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。

②遵守法庭规则： 第三十三条法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到：

（一）按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩带徽章，并保持整洁；

（二）准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意出进；

（三）集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事。

5、约束业外活动

第三十八条法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。

第三十九条法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为。

第四十条法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。

第四十一条法官不得参加带有邪教性质的组织。第四十二条法官在职务外活动中，不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息。

第四十三条法官不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织。第四十四条法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是，这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。

第四十五条法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。

第四十六条法官退休后应当继续保持自身的良好形象，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。

二、法官回避

威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）与莱尔德（Laird）案 伦奎斯特的辩护：

对于在国内骚乱行为计划中的作用，伦奎斯特否认对“每一认领域有着私下的了解。” 对于在参议院的论证，他认为仅仅是对宪法中的一个抽象问题阐述了自己的观点。他强调一个重要但无关的真理：必要性，即法官在他们成为法官之前的职业生涯中必然会对各种各样的法律问题发表其自己的观点，而且当他们成为法官时这些问题又出现在他们面前。只要案件不同，一个法官曾经“对公共性事务或甚至与法律有关的特定问题表明过其一般性观点的”事实不能成为要求法官回避的合理性原因。

构成回避的理由

基于正当程序条款的法官回避： 任何人不能做自己案件的法官。塔夫特（Taft）大法官的解释：“一种对一般人都有影响的潜在诱惑，„„可能使得该法官不能在案件中保持公正、清醒和求是的情形„„”构成对正当程序条款的违反。除认为该法官所获得的利益与案件的联系达到了最低限度，是如此之“远，微不足道或无关紧要”。

回避的默示例外：

1、司法原因例外：Liteky v.United States（1991）该案中，三位天主教牧师被指控故意破坏罪，他们将人血泼在柏林军事堡垒的墙体和物件上，作为政治反抗行为的一种形式。而8年前，其中一位被告因类似的罪行在同一位法官面前遭到起诉。

被告提出法官对其信仰表现不“不耐烦、对辩护律师的不尊重以及仇视”，并以此要求该法官回避，该法官拒绝了回避的动议。上诉法院确认了该法官的行为，理由是“诉讼程序过程中产生的问题不构成回避的适当基础。”也就是只有因非司法程序的原因——即不是诉讼程序的原因——产生的偏见或歧视才构成455（a）规定的回避基础。

法官基于引进的事实或当前以及先前的诉讼程序中出现的事件形成的观点并不构成偏见或偏爱情绪的基础，除非这些观点显示出根深蒂固的偏袒或对抗性，使得公正判决成为不可能。

2、基于法官事先参与事件或程序的回避 当法官拥有对某一案件中重大问题的经验，并不要求其回避，即使此前他对此事件发表过鲜明的观点，另一方面，当件中的问题是涉及法官自己的工作成果的有效性和可行性时，就要求回避。

3、基于对一类诉讼当事人的偏见而引起的回避

法官就某一问题立场的陈述本身不能推断出对某一方当事人的歧视或排斥，但是，附随情况可能推断出歧视的结论。这些附随情况包括法官表明立场时使用的语言，不论他是否提及具体案件，也不论他是否是在具体案件中对当事人的陈述。

4.必要性原则

如果回避会损害诉讼当事人诉讼或上诉的权利时，法官应当审查。United States v.Will 该案涉及基于宪法补偿性条款的对一项法令的质疑，而该法令对所有的联邦法官的薪酬造成不利的影响。

United States v.Hatter 该案联邦巡回法院和上诉法院曾作出判决，而最高法院不足6人 5.法官与出庭律师之间的友谊

除非法官与律师之间的有非常亲密的友谊，否则，当法官与律师仅普通的友情时，不适用回避。

United States v.Murphy

第五章守法伦理

一、守法的理论基础

公民为什么要遵守法律？

1、社会契约论：公民守法是因为他们是社会契约的当事人，必须遵守自己同意的政府制定的法律，并且政府统治的正当性基础也是来源于社会成员的同意。

人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。——洛克：《政府论》

2、功利主义论：当法律能给公民或社会带来更多的利益或者能更好地防范风险时并因此减少可能的损失时，公民就遵守法律，公民是否守法是由守法与不守法的比较结果而定。

服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是敬重和尊重的问题。

—— 波斯纳：《法理学问题》

3、暴力威慑论：国家强制力的威慑和惩戒作用。这主要来源于分析法学。法律是主权者所发布的命令，‚命令或者义务，是以制裁为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。‛

——奥斯丁‚《法理学的范围》 法律是一种秩序，通过一种特定的技术，为共同体每个成员分配义务，从而决定他在共同体的地位；它规定一种强制行为，对不履行义务的共同体成员加以制裁，如果我们忽视这一因素，我们就不能将法律秩序同其他社会秩序区分开。

—— 凯尔森：《法与国家的一般理论》

4、法律正当论：试图从公民法律信仰的角度回答公民守法，法律具有形式合法和内容合法的要件。

人们遵守法律的主要原因在于，集体成员在信念上接受了这些法律，并且能够在行为上体现这些法律所表达的价值观。

——昂格尔：《现代社会中的法律》 任何统治都企图唤起并维持对它的‚合法性‛的信仰。

——韦伯：《经济与社会》 合法性的解释有两种路径：一是伦理学或政治学的解释传统，其二是社会学的解释传统。即将合法性看成是人们之间以社会契约的形式同意某一统治权威，而该统治权威包含了一些符合自然理性、伦理原则或自然法法则。

而以韦伯为代表的社会学解释则认为合法性与真理没有联系，而只需符合一定的形式。

二、守法伦理的原则和内容

1、恪守法定义务；

2、主张法定权利；

《职业道德与法律》教学初探 篇6

一、加强课程设置的针对性

教育部明确指出《职业道德与法律》课程设置的理由是对学生进行道德教育和法制教育，使德育课与学生的品德培养和行为养成更加贴近。那么，在课程设置上，就必须针对技能教学，以实际应用为目的。中职的人才培养目标是培养技能型人才，这一培养目标就要求《职业道德与法律》课的教学，应当把学生定位为即将走向一线职业岗位的人，结合经济建设一线工作的特点、要求和发展趋势，有针对性地组织教学。教师需要关注当前社会发展形势、就业市场趋势、相应国家与社会的要求，贴合实际，按就业市场需要的知识、能力、品德来设置课程，同时还要满足学生自主学习的需要、个性发展的需要以及部分学生升学的需要。

二、加强教学方法的创新性

《职业道德与法律》课的教学方法一直是探索与尝试的重点，也是提高课程质量的关键。现阶段，大多中职学校采用的都是比较新的符合中职学校特色的教材，但是很多教师的教学观念并没有及时转变，而是一味地给学生灌输理论知识，没能调动起学生学习本课的积极性，也不太注意与学生的互动，以至学生只是被动地接受枯燥的理论知识，感到乏味，大大影响了教学成效。以笔者的实际经验看，本课的教学实效仍有较大的提升空间，其中主要体现在教学方法的灵活与创新上。

下图是新一轮中职德育课教学大纲制定者、国家规划教材《职业道德与法律》主编张伟教授所做的“学生喜欢的教学方式”调查结果。看图可知，体验式教学法能较好地调动学生学习的积极性，学生从中获得“真实的感受和内心的体验”，“从而使学生获得生活经验，并主动观察、反思、感悟进而发现问题、提出问题、解决问题，最终得到深刻的内化的知识，实现情感的升华。”[1] 中职学生好奇心强、好动，教师可以利用学生好动、好探究的心理，把《职业道德与法律》课中适合于学生进行探究的内容，比如如何提升自己的人格魅力、如何避免违法犯罪等等，设计为各种贴近学生生活或者社会焦点问题的案例，通过让学生扮演不同的角色来体验现实生活，激发学生的学习动机；最后通过对案例的讨论，实现良好的师生互动，创造良好的学习氛围。例如，教师在讲“荣辱观”这一课之前，将学校学生食堂、图书馆、宿舍和教学楼内一些不文明行为记录下来，选择中央电视台《焦点访谈》栏目中有关荣辱不分的报道作为案例资料。[2]《职业道德与法律》的教学任务本来就是要提高学生的职业道德素质和法律素质，教师通过设计具有真实性、针对性和时效性的案例，让学生进行角色扮演，加深情境体验，最终引起学生思想上的共鸣，这样能够帮助学生加深理解文明礼仪的基本要求，了解职业道德的基本规范，掌握与日常生活和职业活动密切相关的法律常识，达到良好的教学效果。

三、加强考核方式的综合性

《职业道德与法律》课程的考核方式，应该更真实地表现出对学生的综合考评，最终实现中职学生职业道德与法律素养的提升。相对来说，一般学校与学生都更加注重专业课的学习与考核，而《职业道德与法律》属于公共课，内容又显得比较“虚”，造成某些学校某些老师不重视本课程的考核，认为公共课只要考试时出些题目就可以了，不必太重视，进而导致学生不用心学习本课，对真正提升学生的道德与法律素养造成很大的障碍。

而要真正客观地考查和评价中职学生的道德水平和法律意识，需要建立一个全方位的考核机制，这需要学校、教师与学生的共同建设与参与。笔者认为，可以把课堂考核、实践教学考核、日常言行考核、基本理论知识考试结合起来进行。比如一个热情参与课堂学习讨论或案例角色扮演的学生，可以在课堂考核项目上得到加分；一个在课外生活中助人为乐并有据可查的学生，在言行考核一项可以有专项加分；等等。这种加分项与减分项的三百六十度全方位的考评模式，与学生日常生活密切联系，使学生在校期间就能体验到一言一行的重要性，便能在一定程度上调动其学习本课的积极性，敦促其学好向善，亦能使其真正认识和感受到开设《职业道德与法律》课的价值和意义，最终成为满足社会发展需要的有良好道德与法律素养的人才。

总之，正确理解教育部中职德育课改的基本要求，紧密结合职业教育的特殊性，仔细观察时刻发展的社会形势，关注学生的言行举止与兴趣爱好，不断探索创新并实践教学方法的突破以提高教学质量，真正提高学生的道德与法律素养，是《职业道德和法律》课程教师应该持之以恒的追求。只有经常进行探讨并勇于尝试，才能适应中等职业教育教学的新要求，适应社会发展的新变化，为国家和社会培养内外兼修、诚实可信、遵纪守法的高素质技能型人才。

参考文献

[1]张伟.与您共悟新课程理念下《职业道德与法律》教学设计的优化和创新[R].北京：高等教育出版社，2011.

[2]谭业胜.案例教学法在中职职业道德与法律教学中的运用[J].卫生职业教育，2011（6）.

法律职业能力 篇7

关键词：国外,法律职业教育,比较

法治社会需要良好的法律制度, 更需要具有较高素质的法律职业者[1]。法律职业教育的目的就是培养适应社会发展需要、高素质的法律职业者。美国、英国、德国和日本的法律职业教育发展为我们提供了解读法律职业教育诸多关系的路径。

一、国外法律职业教育的关系解析

(一) 法律职业教育与法学教育的关系

除美国之外, 英国、德国、日本都存在法学本科阶段的教育。因此, 美国法律职业教育与法学教育是并行的, 学生在“法学院”接受理论教育与职业教育, 学生在结束“法学院”的学习后获得法律博士 (JD) 学位, 并获得从事法律职业的资格。英国、德国、日本法律职业教育与法学教育之间存在着并行与衔接的关系, 除了法学本科教育阶段的涉及的法律职业教育, 英国、德国、日本法学本科毕业生和非法学本科毕业生进入法律职能部门之前, 都必须通过相应的法律职业教育与培训。

(二) 法律职业教育与法律职业准入的关系

司法考试是各国法律职业准入的标准之一, 除英国之外, 美国、德国、日本都有统一的司法考试。但不同的是, 各国在限定法律职业准入标准时又附加了其他限定条件。美国规定只有“法学院”的学生可以参加司法考试, 从事法律职业。英国虽然没有统一的司法考试, 但学生进入律师行业, 都要完成相应的职业课程, 并通过考试。非法学本科毕业的学生通过“转换课程”的学习, 也可以进入到职业教育课程的学习当中, 在通过相应的考试后从事法律职业。德国法学本科毕业生从事法律职业, 要通过两次考试, 通过第一次考试完成相应的见习可以成为律师, 或者从事其他与法律职业相关的工作, 想要成为法官则要通过第二次考试, 且通过率很低。对于低层次的法律从业人员则有高等行政学院和各类职业教育培训机构进行定向培养。日本只有“法科大学院”毕业的学生可以参加司法考试, “法科大学院”毕业的学生既包括法学本科毕业生也包括非法学本科毕业生。

(三) 法律职业教育与法律实践的关系

美国法律职业教育课程标准规定了学生参加法律实践的时间与内容, 法律实践的地点与形式多种多样, 并不受限。英国、德国、日本除了法学本科教育中的部分法律实践课程, 对法律职业教育中的法律实践有着不同的规定。英国的法律职业教育直接在律师事务所进行, 所以学生根据拟任职位的不同在律师事务所或其他批准的法律场所完成1-2年时间不等的实习。《德国法官法》规定学生从事法律职业必须在通过第一次司法考试后进入法院、检察院、律师事务所、立法机关、工会、国际组织等机构完成2年的实习, 学生在实习期间, 受其毕业高校所在的州高等法院管理。日本“法科大学院”毕业的学生通过司法考试后要进入隶属于最高法院的司法研究修所完成1年实习, 同时, 学生在“法科大学院”也接受类似于美国“法学院”的各种法律实践教育, 参加各种法律实践活动。

(四) 法律职业教育与传统法律职业教育的关系

国外法律职业教育的发展大都经过了漫长的改革与探索, 美国法学教育来源于法学学士教育, 20世纪60年起, “法学院”才开始法律职业博士教育[2]。传统的英国法律教育以职业教育为主, 律师会馆也由此成为剑桥、牛津之外的“第三所大学”。19世纪后, 改革的推进, 律师会馆教育职能逐渐减退, 大学法律教育的规模则不断壮大[3]。2003年7月, 德国颁布了《法学教育改革法》, 修订了《德国法官法》与《联邦律师条例》[4], 进行了一些列的改革, 从培养目标、课程设置、考试制度、学位制度到见习制度, 德国法学教育力图实现真正意义上的“双轨制”。日本“法科大学院”制更是对传统法学教育与职业教育模式的改革, 摒弃了传统的法学教育培养“法律通才”的方式, 注重法律职业教育的开展, 树立了“知识型职业”教育的理念[5]。

(五) 法律职业教育与继续教育的关系

美国法律职业继续教育受法律保护, 律师在职业过程中每年必须接受时间不等的法律职业继续教育。在英国, 获得从业资格的律师在其整个职业生涯中都必须参加继续教育。德国在联邦和州都有培训基地。联邦司法部和各州司法局每年都有一个培训计划, 由法官和检察官自愿报名。培训时间一般在两周左右, 内容不固定, 一般是新法培训和审判实践中的新问题或带有普遍性问题的研讨[6]。日本律师联合会 (简称JFBA) , 针对本国律师的管理也开展了各种各样的继续教育模式, 包括特别培训 (现场直播培训) 、暑期培训、网上培训、职业道德培训、针对新注册律师的培训等等[7], 以保持律师职业水平提升。

二、我国法律职业教育的现状

(一) 法律职业教育与法学教育的分离

我国法学教育也始于本科阶段, 法学研究生 (包括硕士研究生与博士研究生) 教育作为法学本科教育的延伸属于“学术型”研究生教育, 法律硕士研究生教育为非法学本科毕业的学生开设, 属于“专业型”研究生教育。因此, 从教育体系上看, 我国法学教育与法律职业教育的联结是缺失的。为改变我国法学教育过于注重学术性的问题, 凸显法律职业教育的重要性, 目前, 各大法学院校都加强了职业能力的教育, 从培养目标、课程体制、教学方法等多方面力图实现法学理论教育与职业教育的并行。但我国法学教育的起点是法学本科教育, 学生的职业能力很难达到法律职业的要求。而硕士研究生阶段的法学教育则仍然由各大法学院校完成, 其定位摇摆于“学术型”与“专业型”之间。同时, 也没有独立的法律职业教育体系来承担相应的职业教育职能。法律职业教育与法学教育基本是分离的。

(二) 法律职业教育与法律职业准入标准的错位

2002年, 我国推行统一的司法考试, 国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。通过司法考试取得律师职业资格证书后, 具备一定的工作经验, 就可以从事律师职业, 进入法院、检察院工作, 或者从事其他法律相关工作。对于法律职业教育与法律职业准入的关系并没有明确的限定, 加之司法考试内容重理论轻实践的弊端, 因此, 法律职业教育与法律职业准入之间是错位的。这也是我国法律职业教育体系不能有效建立的原因之一。

(三) 法律职业教育与法律实践的断裂

目前, 我国法学教育体系中法律实践作为课程体系的一部分由法学院校来组织安排, 这与美国法学教育似乎有着相似的地方, 但我国法制体系、历史传统、教育体制都不同于美国, 因此, 学生在法学教育阶段的法律实践效果并不理想, 学生的主动性与积极性也略显不足。我国规定获得律师职业资格证书后, 在律师事务所实习满1年后获得律师执业证书才可以从事律师职业, 法院、检察院和其他工作部门虽然在职业准入时也要求了一定的工作经验时限, 但并没有专门、独立的组织机构负责学生法律实践期间的管理、评价与考核, 没有将学生的法律实践活动列为工作经验的一部分, 或者职业准入的一部分。

(四) 法律职业教育与传统法律职业教育的混淆

我国传统法律职业教育模式比较混乱, 除了部分法学院校的法律职业教育, 各法律职业团体纷纷开办了自己的职业学校, 人民法院有自己的业余大学和法官培训中心, 人民检察院有自己的检察官学院, 律师协会有律师培训中心, 司法部有政法管理干部学院, 另外, 还有许多其他各种司法学校、律师函授中心[8]。这种法律职业教育层次定位不统一, 培养对象人员构成复杂, 培养主体的师资力量差异较大, 陪养内容以“职业培训”、理论学习为主;培养模式也比较单一, 主要是讲授式的教育方式。这种传统的法律职业教育模式与国外高层的法律职业教育模式相比较就显得层次过低, 且与法学教育的关联性不强。

(五) 法律职业教育与法律职业继续教育的独立

法律职业教育与继续教育之间是密切关联的, 法律职业的特点决定了法律职业从业者必须接受专门性的职业培训, 而且这种培训应该是终身的。目前, 我国法律职业培训分成三种类型:任职培训、晋级培训、续职培训[9]。国家法官学院、国家检察官学院分别对法官、检察官进行法律职业继续教育。全国律师协会《律师继续教育管理规则 (草案) 》规定由律师事务所负责律师继续教育工作。律师可以选择不同层级的律师继续教育培训, 必须完成每年不得少于40小时律师继续教育学习, 否则无法通过律师执业证书年检。此外, 其他职能部门也有一些相应的法律继续教育组织机构。但是, 由于法律职业教育的缺失, 我国法律职业继续教育的组织与实施也较为分散, 没有统一的组织管理机构负责相应的职业培训管理, 职业培训的水平参差不齐, 监管力度也不强, 继续教育并没有作为法律职业教育的有效延伸, 在法学教育与法律职业教育原有基础上得以深入与升华。

三、国外法律职业教育的启示

基于英美法系与大陆法系的不同, 以及思想观念、文化传统、发展历史与国情等的不同, 我国法律职业教育与国外法律职业教育有着许多不同的地方, 但就教育目标本身而言, 其本质应该是相通的, 我们可以从中得到一些启示与思考。

(一) 法律职业教育与法学教育之间应该是并行与衔接的关系

国外法律职业教育与法学教育之间的博弈存在已久, 虽然各国都在加大法律职业教育的比重, 但由于各国国情的不同, 法律职业教育与法学教育的关系也需要区别对待。因此, 基于现状, 我们可以借鉴日本法学教育的经验, 保留法学本科教育的基础教育部分, 并在法学本科教育阶段融入相应的法律职业教育课程, 实现法律职业教育与法学教育的并行。同时, 借鉴日本“法科大学院”制法律职业教育的模式, 设立法科研究生阶段的独立的职业教育体系, 而不是法律硕士研究生教育由研究生院与二级学院共同培养的教育模式。实现法学本科教育与职业教育的有效衔接, 在完成本科阶段基础理论教育和基本技能训练的基础上, 进入职业教育阶段, 并结合中国国情与美国的经验, 授予相应的学位, 在学历层次上确保这种高级职业教育的级别与水平。

(二) 法律职业教育应该成为法律职业准入的前提与标准

法律职业教育与法律职业准入之间存在必然的关联性, 法律职业教育应该成为法律职业准入的前提与标准。国外法律职业的准入除了通过司法考试或者相关考试的规定, 还限定了进入法律职业必须完成相应法律职业教育的规定, 甚至司法考试的内容也日益凸显法律实践的部分。因此, 我国必须改变目前法律职业教育与法律职业准入断裂的现状, 建立法律职业教育与法律职业准入之间的必然联结, 使其成为法律职业准入的前提与标准。当然, 它的前提是法律职业教育教育体系的建立, 这就需要整改司法改革的有效推进, 包括法律职业准入标准的改革、司法考试内容的改革、法律职业教育的改革等。

(三) 法律职业教育应该与法律实践密切联合并保持一定的独立性

法律实践在法律职业教育的中的地位显而易见, 为凸显它的重要性, 我们可以借鉴国外法律职业教育的经验, 明确规定学生接受法学教育、法律职业教育的同时, 或者之后, 必须到法律实务部门参加法律实践, 并规定相应的时限与内容, 建立法律职业教育与法律实践的密切联合。同时, 建立独立的法律实践活动管理机构, 通过第三方的管理监督、管理、考核学生的法律实践活动, 避免学校管理与法律实务部门管理的缺失与滞后, 保障法律职业教育与法律实践联合的有效延续与发展。

(四) 法律职业教育应该对传统法律职业教育模式进行扬弃与超越

法律职业教育包括职业前教育与职业后教育部分, 并不只是职业后的培训, 它应该是一种高层次的职业教育, 国外法律职业教育大都建立在本科教育的基础之上, 并且是在进入法律职业之前, 对职业能力的要求也较高, 层次定位较高。因此, 我们要在法学教育与法律职业教育有机结合的基础之上, 建立职业前教育与职业后教育相统一的法律职业教育体系。整合各种职业教育资源, 依据不同的需求建立层次分明、体系化、专业化的法律职业教育体系。创新法律职业教育模式, 探索符合我国国情的、本土化的法律职业教育模式, 实现法律职业教育超越式的发展。

(五) 法律职业教育应该向法律职业继续教育延伸与升华

法律职业教育本身就应该成为一种具有延续性继续教育模式, 成为终身教育的一部分。但这种延伸并不是简单的重复, 而应该是一种升华。2010年4月, 中国人民大学律师学院正式成立, 它是一所负责律师培训的专业性律师学院, 开辟了我国法律职业培训的新途径, 也有效建立法律职业教育、法学教育与继续教育之间的关联, 使得法律职业教育在利用法学教育优质资源的基础上完成了继续教育的升华。如何利用已有的法学教育资源实现法律职业教育的改革, 进而实现法律职业继续教育的改革, 可能是未来一段时间我国法学教育改革的重点之一。

参考文献

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[8]王振民.略论法学教育与法律职业[J].中国法学, 1996, (5) :92-93.

法律职业能力 篇8

关键词：法律教育,诊所式教学,职业人才

改革开放以来, 我国的法治建设取得了举世瞩目的成就, 法律教育在法治建设中发挥着重要作用。随着国家法治化进程的不断深入, 社会对培养法律职业人才的要求越来越高, 而传统法律教育教学已不能满足社会对法律职业人才的实际需求。因此, 引入美国的法律诊所式教学方式, 是探索我国法律教育教学改革的重要途径之一, 也是对传统法律教育教学方式的完善。

一、当前我国法律职业人才培养中存在的主要问题

法律教育是以传授法律知识、训练法律思维、弘扬法治精神、培养合格法律职业人才为内容的教育活动, 其具有两重性, 即学术性和实践性。从理论教育的角度, 法律教育被归类为人文社会科学, 即通过传授法律理论知识以培养学生的法律理论素养, 具有学术性;从职业技能培训教育的角度, 法律教育主要是一种法律职业教育, 即通过社会实践和实地训练以培养学生从事法律职业的思维、技巧和道德, 具有实践性。法律教育的两重性是相互促进、相互依存的, 只有将两者有机结合起来, 才能培养出社会所需要的优秀法律职业人才。但由于受传统教育体制的影响, 我国法律职业人才的培养着重于对法律理论知识的灌输和传授, 实践教育则重视不够。近一个时期以来, 在“科教兴国”和“依法治国”方略的推动下, 我国的法律教育呈现了超常规的发展势头。尤其是自1999年高校扩招以来, 法学院校及在校法律专业学生人数成倍增长。而在就业方面, 法律专业毕业生的就业率普遍偏低。就当前的现状而言, 我国的法律教育表面呈现繁荣之势, 但却蕴含着深层次的危机。我国法律职业人才培养和社会需求之间的矛盾正在扩大并加深, 法律职业人才培养存在的问题日益凸显。具体表现在以下几方面:

1. 法律教学方式单一化, 重知识轻能力。

传统的教育质量观是以学生获得知识量的多少为标准来衡量教育质量的高低。教师秉承“传道、授业、解惑”的崇高职责, 灌输给学生各种知识, 我国大学法律教育同样沿袭了这种传统的灌输式教学方式。在整个教学过程中, 教师以“理解法律含义、传授法律知识”为宗旨, 注重对学生传授系统、科学的知识, 而很少与学生进行交流、甚至展开讨论;学生则在教师的讲授中被动地接受知识, 没有条件与机会进行积极的思考和分析。这样, 很难培养学生分析问题和判断推理的能力。此外, 关于教师讲授的内容、案例以及平常的练习、考试, 都是在预设范围之内, 有统一标准的答案, 学生只需按着传统的学习模式对法律基础理论知识及相关法律、法条强化记忆。这种法律教育教学方式, 只能使学生获得书本上静止的知识, 缺乏对问题思辨能力和法律思维方式的培养。

2. 法律教学实践形式化, 缺乏职业培训平台。

法律职业具有很强的实践性。我国法律院校安排学生法律实践常以见习和实习的形式进行。实习是法律职业人才培养过程中不可缺少的重要环节。虽然, 我国法律院校都规定了这样的法律教学实践, 但这种教学实践存在着诸多不足:第一, 学生的实习期很短, 一般只有2-3个月的时间, 主要从事简单、重复的工作。如校对文字、装订卷宗、整理文书、发送文件、通知当事人等, 法律实践技能很难在实习过程中得到锻炼和提高。第二, 由于受业务压力的影响以及对学生实际工作能力的不满, 多数实习单位对学生实习采用“放羊式”指导, 疏于对学生法律技能的训练和监督。第三, 随着法律专业学生人数的激增, 学校改变了以往安排学生到固定单位实习的实践形式, 更多地鼓励学生自己寻找实习单位。由于学校重视不够、管理不到位, 导致部分学生认为实习不是必须的学习项目, 加上就业压力的影响, 而选择了不完整实习或虚假实习。这些原因致使法律教学实践基本流于形式, 学生实际具有的法律执业能力与法律职业人才培养所要求的能力相去甚远。

3. 法律教育目标理想化, 脱离法律职业人才需求。

21世纪我国法律教育不仅肩负着为立法、司法、行政执法、法律服务和法律监督等法律职业部门培养大批高素质的优秀法律人才的重任, 同时还肩负着培养大批治理国家、管理社会、发展经济的高层次、复合型治国人才的任务[1]。因而, 教育理论界普遍认为法律教育的目标是为社会培养德、智、体、美全面发展的、从事政法工作的法律人才。这种教育目标定位在高等教育大众化发展阶段显得过于理想化, 且只注重了法律精英人才的培养, 而忽视了处于法律人才金字塔基础部分的大量的法律职业人才的培养, 在较大程度上脱离了社会对法律职业人才的多样化需求。社会所需要的法律职业人才不仅要掌握法律基本理论知识, 而且更强调的是法律职业能力, 即具备法律职业的基本素养和基本技能。因此, 法律教育目标的设计必须符合社会需求, 注重对学生的法律职业技能的教育与培养。

二、法律诊所式教学的基本内涵

针对目前我国法律职业人才培养存在的问题, 笔者认为有必要借鉴起源于美国的法律诊所式教学模式。法律诊所式教学主要是效仿医学院校利用诊所实习培养医生的形式, 通过指导法学院系的学生参与实际的法律应用过程, 培养学生法律实践能力[2]。这是一种较为先进的教学思路和教学方法, 在法律教学过程, 这种教学模式显示了其特点和优势。

1. 法律诊所式教学真正做到了以学生为教育主体。

法律诊所式教学是以学生为中心, 把学生推到了现实生活中, 亲自接触鲜活生动的案例。真实案例经常比书本案例复杂得多, 学生必须自己去发现问题、分析问题、检索法律以解决问题。遇到困难时, 可以寻求教师帮助, 在教师对一般办案技巧的讲授下, 再结合具体案例, 最终解决问题。学生要完全处理好一个真实案例, 不仅要掌握法律理论知识和法律诉讼程序, 还要正确认定案件事实、处理复杂的人际关系和协调各种利益冲突, 把书本上抽象的理论知识转化为具体的解决方案, 变被动学习为主动学习[3]。而教师在整个教学过程中, 只是扮演着学生学习资源的提供者和学习方案的引导者。

2. 法律诊所式教学以办理真实案件为教育内容。

法律诊所式教学主要是通过向社会弱势群体提供法律援助来锻炼学生的法律技能。它不同于案例教学和模拟法庭, 是建立在真实当事人和真实案件背景材料基础之上的。在法律诊所式教学中, 学生可以直接接触真实案件, 从事实际的案件代理工作。这些真实案件都是由教师从法律诊所受理的全部案件中筛选出适合学生办理的案件。学生在代理真实案件时所做的是真正的律师工作, 主要从事接待当事人、分析案情、收集证据、调解、参与谈判、撰写法律文书、代理诉讼、出庭等工作。学生通过办理真实案件, 参与案件全部过程和细节处理, 可以及时把所掌握的法律理论知识运用到法律实践中去, 由实践检验、校正所学到的理论知识。

3. 法律诊所式教学以实现师生互动为主要教学方法。

教学方法直接影响着学生的学习效能和教学效果。法律诊所式教学方法是从多角度、多方位、多层次实现教师与学生互动。其教学过程分为课堂内和课堂外。课堂内, 采用启发式、讨论式、提问式、模拟式、互动式和游戏式等形式, 把学生定位为课堂上的主角, 让学生在课堂上大胆地、畅所欲言地发表自己的看法和意见, 教师进行适当引导, 这样既激发了学生的学习兴趣, 又促进了学生全方位、多角度地展开法律学习, 收到良好的教学效果。课堂外则把学生置于真实案件中, 采用法律咨询、非诉讼代理和诉讼代理等形式, 通过“教”与“学”的互动, 激发学生的独立思考能力, 增强学生的学习效能, 同时还锻炼了学生的法律操作能力。

4. 法律诊所式教学以培养学生法律实践能力为教育目标。

法律既是治国之学、权利之学, 也是职业之学、经验之学。经验的积累在于不断地实践, 法律诊所式教学把教育目标定位于培养学生的法律实践能力, 通过解决具体、实际的法律问题, 锻炼学生的实践能力。在法律诊所中, 学生通过实践亲自发现案件的事实和问题, 探索法律分析和适用, 既锻炼了实践能力, 又培养了开拓性思维能力、创造性思维能力以及综合判断能力。

三、法律诊所式教学对我国法律职业人才培养的意义

2000年, 法律诊所式教学模式被引入到我国, 先后在中国人民大学、北京大学、复旦大学等7所高校尝试运用并取得了良好成绩。随后, 很多高校受到这种新的法律教学模式的启发, 逐渐尝试开设法律诊所进行法律职业人才培养。在近10年时间里, 以法律诊所式教学培养法律职业人才得到了社会和学界的广泛肯定。

1. 法律诊所式教学有助于培养学生的社会责任心和社会公益心。

培养学生的社会责任感应是法律职业人才培养的核心内容之一。法律诊所所承接的案件大多是社会弱势群体或相对弱势群体的案件, 学生代理这些案件, 不会受到经济利益的驱使。弱势当事人寄托希望的眼神, 能激发学生的同情心, 促使学生为维护弱势当事人的合法权益而积极努力。在法律诊所式教学中, 学生代理真实案件, 直面社会、直面各种冲突, 可以认识到不良行为的社会危害性, 增强明辨是非的能力, 并使其深刻认识到从事法律职业不仅是实现自身利益的选择, 更重要的是为社会公正和公益服务。学生通过为社会弱势者提供无偿法律帮助, 有利于培养学生对当事人的责任心, 追求司法公正, 也有利于培养学生积极参与社会公益服务的意识和社会责任感。

2. 法律诊所式教学有利于培养学生的法律实践能力。

法律诊所式教学将学生置于非控制的真实案件中, 没有现成的答案和正确的审判结果, 学生需对具体案件进行分析和判断, 并创造性地解决问题。在处理案件时, 要学会权衡法律、当事人利益及伦理道德等各种因素[4]。法律诊所式教学致力于培养学生如何在解决办理案件时出现的问题的过程中学习寻找法律、分析法律、解释法律和使用法律的能力[5], 即培养学生的法律实践操作能力。

3. 法律诊所式教学有利于培养学生的法律职业道德。

追求公平、公正与正义是法律价值的体现, 也是法律执业者应当具备的基本法律职业道德。在法律诊所式教学中, 学生必须按照执业律师所遵守的职业道德和执业纪律来完成所代理的案件, 既要维护当事人的合法权益, 又要坚持原则、忠于职守、维护国家法制。法律诊所式教学所要求的法律职业责任心教育涵盖了如何处理冲突和严守保密规则, 如何处理律师与当事人之间的关系, 如何培养律师技能和职业热情等问题[6]。而传统的法律教学只是强调学生对知识的掌握, 为学生提供完美的法律道德范本, 没有从法律执业人所应当具备的社会意识和社会责任出发, 缺乏对法律职业道德和法律职业责任的直观理解。因而, 法律诊所式教学更有利于培养学生强烈的法律职业道德感和责任感。

四、以法律诊所式教学培养法律职业人才

法律诊所式教学是一种从美国引入的新型法律教学模式。这种舶来品能否在我国高等院校法律专业借鉴和应用, 是值得我们认真思索的。通过实践探索, 笔者认为, 以法律诊所式教学来培养我国的法律职业人才在教学实践中应注意以下几个问题。

1. 合理认识法律诊所式教学在法律职业人才培养中的地位。

由于我国与美国的法律制度、历史传统、文化背景、思维方式等方面的差异, 法律诊所式教学模式不可能完全取代我国传统的法律教学模式, 它仅仅在法律职业人才培养中处于辅助而非主导地位, 是对传统教学方式的补充和完善。法律是一门实践性很强的学科, 但必须以扎实的理论基础为依托。传统教学方式注重传授系统、科学的法律理论知识, 而法律诊所式教学注重法律实践能力的培养, 只有将理论与实践、理论教学与法律诊所式教学有机结合起来, 才能形成适合中国文化传统与国情、具有中国特色的法律教学模式, 才能更好地服务于培养社会需要的合格法律职业人才的培养目标。

2. 专兼结合, 优化法律诊所式教学的师资队伍。

由于在法律诊所式教学中, 指导教师担当多重身份, 他们既是法律原则和案件分析方法的引导者, 又是学生信任的同事和朋友。法律诊所式教学的指导教师不仅应具备丰富的教学经验和多维的知识结构, 还应当有娴熟的法律实践经验, 掌握诊所法律教育所特有的教学方法[7]。学校在师资上应尽可能培养专职法律诊所教师, 还可适当聘请法官、检察官、律师担任法律诊所兼职教师。

3. 专业指导与心理疏导相结合, 消解法律诊所式教学的消极面。

法律诊所式教学中的实际案件是以社会法律援助为基础的, 代理的案件大多是家庭暴力案件、刑事案件、社会安全案件、公共利益案件、残疾人案件等。由于案件本身的复杂性及学生经验的不足, 可能导致案件办理失败, 不能维护当事人的合法权益, 直接给学生造成一定的心理压力和职业恐惧。另外, 学生在代理案件过程中接触的是现实社会, 难免会碰触到各种社会丑恶现象。并且, 当前司法系统内的不正之风也可能对学生的思想认识产生一定的消极影响。因此, 指导教师除应加强专业指导, 帮助学生提高办案质量外, 还应在学生出现不寻常的想法和行为前, 及时引导学生正确面对问题, 舒缓心理负担, 做好思想沟通和教育工作。同时, 指导教师还应抓住一切适当的环节对学生进行职业道德的养成教育, 培养学生公正、客观、廉洁、无私的基本职业素养。

总之, 法律诊所式教学对培养法律职业人才具有重要的现实意义和积极作用。我们应积极借鉴和推动其在我国法律教育事业中的发展, 使法律诊所式教学真正实现本土化。

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[6]田宏伟.诊所式法律教育:法学实践课改革新尝试——美国法律实践教学对我国法学教育的启示[J].教育探索, 2007 (01) .

论法律职业道德 篇9

关键词：法律,法律职业道德,法律人

现在, 做什么事情都要讲究一个“德”字。德与法不同, 不过好像更接近人们, 在法律从业人员中讲职业道德, 是时下纷纷扰扰的时髦观念, 许多人认为法律职业人员为私人利益牺牲了职业精神、职业道德。在法律职业群体的发展中, 法律人会受到一些认为法律人是一无是处、极少正确的观念的困扰。但是我们需要了解到大部分法律顾问人是有职业道德的。如果我们并不是随波逐流, 而是对这些情绪予以正确理解, 那就是非道德行为对法律职业的损害有增无减, 法律人的职业道德的缺失在公众心目中成为一个迫在眉睫, 亟待解决的问题, 这此已有的批评尽管不能否定法律职业共同体在过去时期所取得的成绩, 尽管这些批评反映的只是个别现象, 毕竟, 他们却提供了法律人职业精神日渐式微的明确例证, 当然, 其中的大多数批评可以认为是夸大其词或环境使然, 但是, 如果法律职业者不认识到部分的批评还是有价值的、应引起每个从业人员的注意, 那只会自欺欺人。

公众所认为的法律人所缺失的职业伦理又是什么呢?职业伦理, 在宽泛的意义上也可视作职业道德, 就法律职业而言, 法律职业伦理是指从事法律职业的人在司法实践中必须遵循的道德规范和道德原则。法律大迥异于其他社会群体的一个特点就是这一群体是受严格的法律职业伦理道德的支配和制约。

本文试图对法律职业伦理作一阐述和提倡, 当然, 提倡职业伦理比实践要容易, 但是, 论述职业伦理也并非毫无用处。法律职业伦理的探讨有利于法律职业的发展, 对职业标准及伦理意识的加强, 不仅可以显著提法律工作者的工作满意程度和自我约束、自我批评, 也可以提高社会对法律职业的尊敬, 其实施除了改变公众和从业者的观念外, 还训练法律人按自己的良知行事。对这个问题进行长期认真的研究, 对于法律人笃信职业伦理的原则是重要的一步, 论述法律职业伦理面临的挑战和法律职业道德问题所及的范围也会对法律人追求更高的道德标准提供愿望和勇气。法律人当然应该会得到许多的理论上的帮助。

事实上法律职业是许多人羡慕的职业, 讲究法律职业道德理加使人们对一个法律人加以尊敬。当然, 法律人不应当只为来自人们的尊敬去遵守他们的职业道德, 他们应当出自良心地, 为了正义和国家做出他们的正义善良之举—遵守职业道德, 服务和谐社会。法律职业伦理之构建的意义又何止于此呢?

对于社会来说, 当前我国处于现代化建设的和谐局面, 作为法律人遵守法律职业道德不仅是必须的。又是十分有意义的, 试想, 良好道德的法律工作人员受到了人们尊敬。岂不是更加有利于国家的和谐建设?

对于每一个公民来说, 社会将会更加显现公平正义, 人们将更加热衷于社会建设, 国为每个触犯法律的人都被那些有着良好职业道德的法律工作者加以公正、合理地处理了, 人们当然更加心平气和, 觉得社会和谐力量的强大, 觉得能并且乐意全身心投身于社会。

法律职业伦理的构建却并不是一帆风顺的, 国为我们应当看到, “有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究。”的十六字方针在有的地方, 有的时候, 有的人并非得到了切实地贯彻。我国当代的经济水平和文化水平决定了公民的法的素养还需进一步加深。所有这一切, 都说明法律职业伦理的构建是一个循序地, 渐进地过程。

法律职业伦理的构建, 需要我们做出努力, 但是我们的努力不能束缚于陈旧的传统方式, 伦理道德的构建应当寻求于内心, 产生于自觉, 一个社会共同体对道德的笃守, 如同一个个人对道德的奉行一样, 来自于志愿, 而不是强加, 来自于强者, 而不是弱者时, 才为人所推崇。追求一种跟信仰和情感无关的首先灌输不足以保证我们养成遵守规则的习惯, 甚至有些时候只能保证我们采用形式上更“合法”的手段。实行不遵守规则的裨。职业伦理的真谛在于不是出于趋利避害的止的才遵守伦理规范, 而是把遵守偷规范视为一种责任。规范本身只是被动和静止的工具, 只有通过人去执行, 才能活动起来, 如果不依据规定来执行, 规范设计再怎么周全, 只会愈来愈繁琐, 往往防弊成本高于创造的利益, 甚至可能本业是是作为避免不道德行为的规则反而成了个体采取非诚信行为的具体指南, 以至于严密制度终将再度废弃。因此, 不管职业道德是检验出来的, 制造出来的, 设计出来的甚至说是处罚出来的, 这些都不是一种强调伦理道德从源头出发的观念。所以, 我们的努力是有必要的。

伦理道德是自律, 虽然是慢工, 但却是根本。职业伦理道德就是适应各种职业要求而必然产生的道德规范, 是人们在履行本职工作过程中所应遵循的行为规范和准则的总和, 它包括职业信仰、职业情感、职业理想、职业态度、职业技能、职业良心、职业作风等多方面的内容。其中, 法律人职业最基本、最富有挑战性的原则就是恪守高尚与正直的法律职业道德, 通过合法的手段维护当事人的合法权益。

职业信仰, 对法律人而言, 就是对法律的信仰。法律信仰是人们对法所表现出的一种忠诚意识, 它包含着社会对法的理性推崇, 寄托着现代公民对法律的终极翔及对法律的全部理想与情感。对法律的信仰就是要树立法律至上的法治原则, 法律至上就意味着法律的规范作用、强制作用是不可替代并且高于一切的。当权力的动作和法律运行相悖时, 权力应让位于法律:当法有明文规定时, 不得违背法律:当法律无明文规定时, 不得违背法理, 法理就是自然法。

职业情感则是法律工作人员在选择法律作为自己职业所持的情感, 这情感应当是发自内心的或者出于服务社会责任去实现自己价值的想法, 却不应当是急功近利的, 或者也应该是法律工作时的“有法可依、有法必依, 执法必严, 违法必究”认真贯彻和执行, 出于对人民和社会国家的负责和爱。

职业理想是法律工作人员想到在自己的工作上通过工作想达到的一种什么样的理想的状态。一个遵守法律职业道德的人理应达到他的正当的切实的职业理想, 当然在现今的现实社会, 理想和现实还是互相, 有些时候, 背离的, 这更须要各方的更加切实和有效的努力。

对法律职业的态度, 本质上是法律从业人员履行职务时的责任心问题, 作为一名合格的法律职业人员, 应当把职业定位到理想, 信念甚至信仰的高度, 不但要把委托工作做完, 更要把委托工作做好, 良好的职业态度强调的着重点无疑在于后者, 把事情做完, 会让熟练程度增加, 但作业层次不会提升。一件事情, 一项法律服务质量, 完全取决于法律人以何种态度来执行, 如果每个人都能保持正面的态度做事, 相信法律人的服务必然让委托人口碑相传。一个人一定要抱着视自己的工作如创造作品一般。非得将作品精雕细琢, 看到自己都觉得满意的程度才能停手, 这才是工作, 否则只能就是做工罢了, 这也正是真正意义上的法律人与法律工匠的区别之一。

法律人的职业技能是一种专门化的技术和专业化能力, 卓越的法律技能是优秀法律人职业精神的优秀体现。技能指的是人们通过练习而形成的一定的动作方式、动作系统或智力活动方式, 根据技能中“动作”的内外之别, 可以把技能分为动作技能和智力技能, 前者指主要由外部动作构成的技能, 例如驾驶、射击、擒拿格斗、笔录等, 后者指主要由内部的心理“动作” (心理活动) 构成, 是一种在头脑中进行的动作方式或智力活动方式, 例如法律解释技能、法律推理技能、讯问技能、谈判技能、法庭辩论技能、文书制作技能、信息处理技能、证据调查和运用技能、社会技能等。正如熟练的动作技能可以使人出色地完成各种外部活动一样, 熟练的智力技能也是一个人顺利完成各种智力性工作的重要条件。怎样建设法律职业伦理呢?

第一, 从法律上看, 我们应当更加进一步完善法律, 使“有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究”的十六字方针得到更加有效切实地贯彻, 这需要立法部门、执法部门和各界人士及人民群众的共同努力。其中, 极为重要的是“违法必究”, 因为这对十六字方针的整体会议起着关键影响。

第二, 从法律职业本身来看, 我们应当进一步提高法律从业人员的待遇, 为法律从业人员的行为制定更加完善的法律法规, 使他们有法可依, 在全社会的形成一个尊重法律人员, 遵守法律的好风气。

第三, 从法律从业人员来看, 法律从业人员应当加强自身修养, 提高自身素质, 加强对专业知识的学习, 加强思想道德和政治素养, 崇尚廉洁自律, 公平正义, 遵守法律法规, 做受人尊敬的法律人, 这样, 法律职业亦将更加受到人们的尊敬!

律从业人员的待遇, 为法律从业人员的行为制定更加完善的法律法规, 使他们有法可依, 在全社会的形成一个尊重法律人员, 遵守法律的好风气。

职业学校《法律基础》教学探讨 篇10

一、新颖巧妙的导入

常言说，良好的开头是成功的一半。开头为何那么重要?这就是心理学所说的“首因效应”、“第一印象”的作用。成功的开头，有如乐章的序曲，使学生一开始便受到强烈的感染;又像打开了殿堂的大门，引导学生竞相进入。在教学中如果我们能恰到好处地用趣例引题，导入新课，就会一扫课堂的沉闷气氛，唤起学生的求知欲望，拨动其思维之弦，为新课的讲解定下基调。

1. 故事、事例导入。

运用历史典故、名人轶事、寓言故事、民间传说、中外名著等方面的素材导入新课。这种方法更容易吸引学生的眼球，给学生们留下深刻的印象。例如用莎士比亚名剧《威尼士商人》安东尼奥和夏洛克的借款协议引出“民事法律行为”这一节，从而顺利、生动地导入新课。

2. 案例设疑导入。

选取与教学内容联系紧凑的案例，让学生思考，引出新学知识。例如，在讲“我国民法的基本原则”一框时，我是这样导入新课的：有一对糟糠夫妻一起打拼天下数十年，终于有了钱，双方决定来个“互不干涉对方私生活”，于是夫妻双双跑到公证处，要求公证以下内容：趁我们年轻，双方可以有外遇，夫妻之间互不干涉;当年老体弱，双方想在一起时，再搬回家共同生活。公证机关当然严词拒绝了这对荒唐夫妻的要求。你知道这对夫妻的公证要求从民法的角度讲为什么被拒绝吗?这样的开头，能激发学生强烈的求知欲，吸引学生的注意力，活跃学生的思维，使学生能较快地进入学习状态。教师可将设疑法贯穿于整个教学过程中，也可只用于教学初始阶段。

3. 情境、表演导入。

在教学中，根据所授内容，精心组织，巧妙构思，利用一切可利用的环境、条件创设良好的符合教学需要的情境，如可以用多媒体导课，有利于把学生引入教师创设的情境之中，极大地吸引学生的注意力。如在讲“人类面临严重的环境问题”便可以使用多媒体播放一段环境污染的录像。这样就能先声夺人，把学生的注意力牢牢吸引住，开启学生积极思维的闸门，使学生感到法律课就在生活中。再如可以充分利用教材上的一些小活动，组织学生自导自演一些与教学内容有关的小品、小短剧等导入新课。这种方法新颖活泼，容易使学生产生共鸣，活跃课堂气氛，调动学生学习的积极性，让学生乐学、爱学。如在讲“消费者权益”时就可以编演小品，如小丽买鞋时遭到店主怀疑，无礼搜身、强买强卖等侵害消费者权益的故事。

导入的方法有多种。所谓导之有法，导无定法，在教学过程中，再好的导入方法，如果反反复复，一而再、再而三地使用，不但起不到启思激趣的作用，反而会使学生感到厌烦。俗话说“好菜连吃三天遭人厌，好戏连看三天令人烦”，所以在实际的教学的过程中，教师还可以温故知新，用前面所学的内容引入新课;引用名人名言、格语引入新课;甚至可以采用一些与理科(如数学、物理、化学等)相结合的形式。但不论哪种方法，都要与授课内容巧妙结合，要以吸引学生的注意力、激发学生的兴趣、明确学生的学习目标、引向新学习内容为目的，最终有助于整堂课教学的成功。

二、实际灵活贴近时代的内容

《法律基础》课作为“两课”之一，是一门理论性、思辨性和实践性都很强的学科，如采用传统的讲授方法往往很难收到理想的教学效果。教学内容既脱离社会发展实际，又脱离学生个体发展的实际，是对学生缺乏吸引力，使学生产生厌倦情绪的重要原因，因此，教师必须从教学观念、教学内容等方面把握时代脉络，紧跟时代步伐，富于创新，与时俱进。

1. 适时地结合时事政治。

在《法律基础》教学中一定要穿插时事政治，就是把要学内容与当前受关注程度高的热点联系起来，巧妙而大胆地引入课堂，通过学生的讨论，以启迪学生的心灵，启发他们探求新知识的主动性。这样才能让学生领会新信息，掌握新气象。如果教师只是从理论到理论、照本宣科、毫无新意，只能使学生厌烦疲劳、失去兴趣。但时事政治要有的放矢，尺度宜适时、适当。如在讲《劳动法》时，可结合时事2008年1月1日《劳动合同法》的实施加大了企业用人和解聘成本，一些企业纷纷减员，伴随着全球金融危机的发生，这种减员现象已经非常普遍，另一方面，经济不景气使得很多员工因事业前途原因也提出离职，导致大量劳动争议发生，并结合职业学校的学生是未来的劳动者的实际，遇到这样的情况应如何运用法律保护自己。这样的讲解，学生感兴趣，乐于听，能理解透。

2. 做到理论联系现实、结合时代。

从职高一年级《法律基础知识》的认知目标来看，主要涉及的法律概念、法律规定，以及法学观点和理论，比较抽象和枯燥，如果单调地讲解，学生会感到难以理解，难以接受。在教学中，教师可用通俗易懂、深入浅出、联系现实生活的方式，增强吸引力，启迪学生的思维，达到引导学生、培养学生的目的。如讲“法的主要功能———规制功能”时，教师就可以联系当前社会、个人加以深入分析与讨论。如可幽默地说每个同学必须“自我规制，注重品德的培养”，因为现代企业的用人，第一往往不是看重技能，而更看重的是个人品德和相互团结协作能力、团队精神，所以学生们在学校就要注重品德的培养，锻炼与人和谐相处的能力。这样的授课就不会让人感到抽象、陌生，而是贴近现实，有强烈的时代感。

三、互动开放式的教学

互动与开放的教学是时代发展的需要，也是学生发展的需要，教师必须改变传统的“一言堂”的教学模式，不能再以教师为中心、课本为中心、教室为中心。教师要树立“学生主体”意识，明确自身的职责重在“引路和导学”，把学习的主动权交给学生，唤醒学生的主体意识，引导学生积极参与教学过程，通过互动、开放教学过程，让学生在教师的引导下独立思考、积极探索，多角度、多方面地探求和运用知识，以充分挖掘学生的思维潜能，提升学生解决实际问题的能力。

1. 互动教学要突出以“学生为本”。

互动教学以学生的积极参与为前提，充分发挥学生的主体作用，将学生的需要、动机和兴趣置于核心地位。无论是让学生到社会生活中去搜集整理案例，还是让学生参与讨论、辩论，或是让学生写出相关的小论文，在整个过程中，都存在着师生之间的互动，生生之间的互动，甚至还存在学生与社区、学生与家长等的积极互动。学生在多方面的积极互动中，走进了社会，体悟了人生，学会了学习、做事和合作，不断成熟起来。

2. 开放教学要体现出“自主学习”。

开放教学是指在课堂教学中创设情境，通过学生自主探索，思考研究，并在教师的帮助下获取知识或结论的一种教学方式。开放教学营造了一个民主、平等的探讨氛围，便于调动学生的积极性和创造性，使得学生敢想敢说，从而能够张开自己想象的翅膀，畅所欲言。这样各种思维的火花不断碰撞，许多创造性灵感就会不断地闪现。由于对同一个案例各人切入的角度不一样，对之的认识就不同，这时有的学生往往就会产生“奇思妙想”，使得教学案例不断被延伸、扩展、迁移、升华。这样一来，学生思维的敏捷性、灵活性、深刻性和批判性就会不断得到强化。此外，学生在参与搜集、编写、分析案例中，还会不断探究自己解决问题的多种方案、独特方案或最佳方案，十分有利于培养学生的创新精神和创新能力。

总之，《法律基础》课教师要把握好新时期的特点，勇于实践，大胆创新。在教学的导入、内容、过程等方面，开拓思路，坚持理论联系实际，贴近时代，以此激发学生的学习兴趣，调动学生的学习积极性，发挥学生的学习主动性，形成浓厚的互相学习氛围，不断提高教学效果，真正做到既教书又育人。

摘要：寻找到切实可行的教学方法和手段是搞好课堂教学关键之一, 本文认为, 要增强《法律基础》的吸引力, 提高法律课教学质量, 有必要探究多种恰当、合理、有效的教学方法和手段。

关键词：职业学校,《法律基础》,教学方法

参考文献

[1]解路新, 吴阳.思想素质教育.大连:大连出版社, 2003.8.

[2]慕莉.加强创新教育培养学生创新能力[J].职业圈, 2007. (21) .

法律职业能力 篇11

关键词：《职业道德与法律》 走心 生活

一、把握教材，引导学生走进生活

学生的世界是精彩的，也是纯真的。然而，他们在现实生活中往往会发现一些和书本上或与教师所讲的相矛盾的现象、事件，产生许多困惑。在认识这些生活问题的过程中，教师应引导学生树立正确的人生观，价值观，生活态度等，走进学生的世界，这是老师应该做的事情。

在《职业道德与法律》教学中我们要特别关注中职学生正在进行中的现实生活，做到有针对性、实效性。如教学《感受道德之美》，在“走近道德”环节，可让学生在校园里观察：学生穿着大方简朴；教室整洁干净废纸杂物都放在专门的箱子里；校园里来往的学生很多，但却很安静没有喧闹声；食堂里看不到剩饭剩菜；学生在校园里遇到熟悉或不熟悉的老师都会主动问好……组织学生思考进行小组讨论，通过学生收集资料，帮助课本理论联系实际，使知识变得直观易懂，锻炼学生的观察能力。组内讨论锻炼学生语言表达能力，促进学生思考、探索，吸引学生参与课堂学习。组间交流培养学生竞争意识，在竞争中发现他人、反思自己。引出道德就在我们身边的每一件小事中，在我们生活的每一天中，同时导入道德的含义以及道德包含的内容。

在教学中，教师必须在立足课堂的基础上，引导学生进行“模拟情境”生活，让道德从社会生活中来，又回到社会生活中去，努力使课程生活化，从而拓展职业道德与法律的教学空间。

二、拓宽教材，引领学生感悟生活

真理是在实践中才能体验其价值的，学生道德观念在生活中才能得到广泛的认同。我在上《增强规则意识》这一课时，先安排学生看一组图片，然后做一个课堂小调查，我提出疑问：“你遵守交通规则了吗？如果你看到不遵守交通规则的现象你会怎么办？通过调查学生每人心中都有了自己的行为标准。职业道德与法律课上学了遵守社会公德、家庭美德，排队时不拥挤，给老弱病残的人让座，家庭成员之间相亲相爱。可在现实社会中经常遇到一些人依仗身强力壮横行霸道、欺凌弱小，对老弱病残的人是视而不见。我们要正视这种社会现实，引导学生树立自己的是非观念，按自己的是非观念去实践一下，你有何感受？人们对你有何评价？学生就有可能从人们积极的评价中，自己的情感体验中获得的知识，重新审视自己的行为，建构起自己的内心道德标准。

教师的创造才能、主导作用，正是在处理这些活的情境中得到发挥，这些活的情境向教师的智慧与能力提出一系列的挑战：当学生精神不振时，你能否使他们振作？当学生过度兴奋时，你能否使他们归于平静？当学生茫无头绪时，你能否给以启迪？当学生没有信心时，你能否唤起他的力量？你能否从学生的眼睛里读出愿望？你能否听出学生回答中的创造？你能否觉察出学生细微的进步和变化？你能否让学生自己明白错误？你能否用不同的语言方式让学生感受关注？你能否使学生觉得你的精神脉搏与他们一起欢跳？你能否让学生的争论擦出思维的火花？你能否使学生在课堂上学会合作，感受和谐的欢愉、发现的惊喜？

三、超越教材，丰富学生的认知环境

1.信息技术与教学的整合。如在讲《公正处理民事关系》内容时，让学生利用互联网的资源库内查询，以对该节内容有一个全面的认识。在实施中发现，学生对这种知识拓展的方式非常乐于接受。

2.头脑要有风暴。头脑风暴法是指教师提出某些社会现象或问题，要求学生尽量提出不同的想法，通过随心所欲的联想，学生可以在轻松而有目的的气氛中理解和吸收知识，也是一种拓展思维的好方法。比如《依法进行生产经营》这一课中在“如何产生好的企业想法”的授课过程中，我们针对“北京存在的流浪猫现象”，提出这样一个问题：“看见流浪猫，你想到了什么？”让学生展开想象，自由发挥，最终引出建立一个宠物养老院的商业想法，因为如果存在这样的养老院，宠物的主人可能花一点钱把他们送到宠物养老院，而不是遗弃他们。从而使学生能够充分发挥想象，激发他们学习的热情和积极性。

中职学生的德育教学是国家培养综合素质人才的必修课，是弘扬社会主义道德、建设法治社会的基本方式，重点在于学习者的内化于心，外化于行。生活让空洞的德育学习形象化、生动化，以达到走进学生的内心世界的目的。

参考文献：

[1]鲍里奇.有效教学方法[M].江苏教育出版社.

我国职业年金制度的法律构建 篇12

关键词：职业年金,制度,法律构建

国务院于2015年1月14日颁布了《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》, 提出机关事业单位在参加基本养老保险的基础上, 应当为其工作人员建立职业年金。单位按本单位工资总额的8%缴费, 个人按本人缴费工资的4%缴费。工作人员退休后, 按月领取职业年金待遇。此决定为建立多层次的养老保险制度, 完善机关事业单位社会保障体系提供了坚实的基础, 也为机关事业单位工作人员退休后的生活提供了更好的保障。法律是规范和推行职业年金的重要手段。目前我国在职业年金的立法方面还是空白。虽然我国出台了《事业单位职业年金试行办法》, 一些试点地区和单位也有相关的规章制度, 但效力层级较低, 无法起到规范约束的作用。所以, 笔者认为应该建立统一的、完整的职业年金法律制度。

一、赋予职业年金的法律地位

目前, 国际通行的养老金保险制度的三大支柱理论, 即由三部分来组成:第一支柱是政府组织管理的公共养老金;第二支柱是企业年金和职业年金;第三支柱是个人储蓄养老基金。职业年金作为国家为公职人员退休的基本养老金保障一部分, 是为了减轻国家财政负担, 有效地缓解基本养老保险制度的压力, 而采取的一项强制性福利制度。

职业年金作为整个养老保险的组成部分, 首先应该在2011年7月1日实施的《社会保险法》中予以规范。我们经常把社会保险形象地概括为“五险一金”, 职业年金成为强制性制度后, 即变成了“五险二金”。而作为一部维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益的法律, 更应该将职业年金列入其中并加以规范, 使其具有真正的法律地位。

二、建立《职业年金法》

自2008年以来, 我国的一些城市积极探索并推行职业年金, 依照自己城市的特点, 出台了一些《职业年金试行办法》, 并取得了一定的成效。经过7年的实践, 已经颁布的规定远远达不到职业年金制度发展的需要。笔者认为, 我国应建立统一的《职业年金法》, 将其上升到一个立法高度, 对于筹资方式、运营管理以及监管监督等内容进行立法规范, 使得职业年金细致化、统一化。具体可包括以下四个内容:

(一) 建立职业年金的经费来源和缴纳制度。

一个单位的经济状况和缴费能力是建立职业年金的前提。我国目前的机关事业单位的职业年金经费来源主要包括两种:一种是财政核拨经费的单位。职业年金的经费主要来源于财政, 所以这类单位应规定单位和个人按照比例缴纳;另一种是差补或自收自支的单位, 这类单位的经费主要依据单位的经济承受能力来建立, 经济状况较好的单位按规定比例缴纳, 经济状况一般的单位可对缴纳比例设立区间, 建议在4%—8%之间。个人缴费部分按照规定比例缴纳。

(二) 建立职业年金的管理制度。

采用个人账户管理方式进行积累, 即单位缴费和职工个人缴费按月全部计入个人年金账户。单位应设立专门的职业年金管理机构, 机构的职责主要负责征缴、运营单位职业年金。此外, 还应对单位将职业年金进行投资运营进行规定, 内容可以参照企业年金的投资模式, 采取“银行+保险”、“银行+基金”、“银行+券商”、“银行+保险+基金/券商/信托”等多种模式进行。

(三) 建立职业年金的监管制度。

首先对监管主体作出明确规定。目前职业年金的监管主体应该包括政府监管和单位监管两种。政府监管涉及到劳动和社会保障、财政、税务、银监会等多个部门, 各部门之间在监管中应做到分工明确、资源共享。单位监管是由单位的工会或单位职工代表大会负责, 监管的主要内容包括职业年金的收缴是否得当;投资运营是否安全有度;经办机构对年金是否有舞弊行为等, 来确保职业年金的安全。其次, 对于监管的模式可以采用目前企业年金的定量限制模式, 运行到一定程度上, 可以适当引入西方的审慎性监管模式作为补充。

(四) 建立职业年金的领取制度。

职业年金的领取条件应符合下列条件之一, 即职工达到国家规定的退休年龄, 职工或离退休人员死亡, 以及职工出境定居。领取方式可根据不同情况一次性或按月领取。领取的金额应根据职工的工龄、职称、取得的荣誉称号和业绩等多方面考核、分层次发放。

三、完善相关法律配套建设

职业年金制度涉及的法律法规较多且复杂, 包括:劳动法、合同法、公司法、证券法、税法等。由于职业年金在我国发展时间较短, 而且推广的范围也不是很大, 加之没有专门法律的出台, 使得相关法律也不能有效地保障职业年金制度的发展。所以, 应该积极完善与职业年金相关的法律法规来保障其良性发展。我国自2014年开始实施企业年金、职业年金个人所得税递延纳税优惠政策, 在一定程度上, 对职业年金的良性发展起到激励和推动作用, 但在力度和细节上还有待进一步完善。

参考文献

[1]樊蕾.关于我国职业年金制度建设的思考[J].知识经济, 2010 (5) .