关联交易的法律规制

关联交易的法律规制（共12篇）

关联交易的法律规制 篇1

一、引言

上市公司与普通关联人之间的关联交易的法律规制问题近年来得到学者们较为充分的研究, 但是上市公司与孙子公司之间的关联交易尚未引起学者的充分重视, 尤其是上市公司与关联人微量参股子公司之间的关联交易常常被忽略。第三人控股, 上市公司和关联人的关联人少量参股所组建的孙公司与上市公司之间的关联交易, 如果参股股东所持股份均没有达到5% 的上限, 就会被排除在有重大或实质影响的关联交易之外。实际上这类单个关联人或关联人的关联人参股不足5% 股权的子公司与上市公司发生非公允关联交易, 损害上市公司利益的事项时有发生。对这类关联人与上市公司微量参股的公司与上市公司之间的关联交易如何规制有待我们去探索。

二、上市公司与微量参股的公司属于隐晦型关联企业

上市公司的关联企业一般是指与上市公司有关联关系的企业, 我国《公司法》第217 条第4 款规定: “关联关系, 是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系, 以及可能导致公司利益转移的其他关系。”按照本法条的规定, 上市公司与关联人微量参股的公司不是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接或间接控制的企业, 因而不能直接判定其是不是上市公司的关联人, 那么它是不是“可能导致公司利益转移的其他关系”? 这里的其他关系到底是什么? 我国的法律没有明文规定。《联邦德国股份法》第15条规定: 关联企业“系以法律上各自独立之企业, 相互之间有其结合关系, 其结合关系有多数参与、从属企业、康采恩企业、相互参与之企业订立契约之两造等”。[1]台湾学者陈希沼认为: 关联企业“是由若干独立之企业, 基于某种特殊之关系结合而成之企业群或企业体, 通常称为‘企业集团’或‘团体企业’。所谓特殊关系, 约可分为企业彼此的认同感、股权关系、业务结合关系、姻亲结合关系以及法律地位等”。[2]

从相关立法与学者的表述来看, 关联关系可以分成两大类, 一类是明显型关联关系, 主要指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系。另一类是隐晦型关联关系, 主要是指业务结合关系、姻亲结合关系、彼此认同感、关联人联合参股等关联关系。本命题研究的上市公司与关联人微量参股的孙公司与上市公司之间的关系属于隐晦型关联关系。微量参股的孙公司与上市公司 ( 祖公司) 属于隐晦型关联企业, 属于我国《公司法》规定“可能导致公司利益转移的其他关系”的实质型关联企业。

三、上市公司微量参股孙公司关联交易的规制现状

上市公司微量参股孙公司关联交易, 由于其不存在明显的关联关系, 尤其是不存在上市公司控制或关联人控制孙公司股权的情形, 因而诸如控股股东与公司高管等关联人的诚信义务, 表决回避制度、深石原则等治理关联人控制与被控制关系型的关联交易规制法律制度无适用的条件。因而只能从规制实质性关联交易法律制度中寻找法律对策, 那么这种能够规制实质性关联交易的法律制度有哪些?

( 一) 公平交易制度对微量参股孙公司关联交易规制

公平交易制度一般调整不当竞争行为对上市公司造成不当影响, 上市公司微量参股的孙公司能否使用上司公司的商业标识, 目前立法没有做出规定, 实践中一般采取上市公司授权的方式解决这一问题。由于参股孙公司与子公司联系密切, 如果子公司控股该孙公司, 而商事公司控股子公司的情形下, 一般情况下母公司 ( 上市公司) 会允许子公司使用上市公司的商业标识, 子公司会允许控股孙公司使用子公司的商业标识, 至于子公司在允许孙公司使用母公司的商业标识是否需要征得母公司的同意? 公司法等立法并没有对此问题作出规定, 也不好作出规定。这样的问题只能交由公司章程去规定, 对母公司章程明示子公司未经授权, 不得擅自许可孙公司使用公司商业标识的, 如果子公司违反了这一点就可以适用公平交易法调整。

( 二) 债权人撤销权对微量参股孙公司关联交易的规制

债权人撤销权救济方式的出现只有在上市公司资产不足以清偿债务或公司无可供司法执行之标的时, 债权人为维护自身之利益, 可能对上市公司与参股孙公司之间的非公允关联交易主张权利, 而且这种主张有一定的风险, 毕竟非公允关联交易并非是一种既存的债权, 而仅仅可能存在撤销可能的非公平交易。由于撤销的非公允交易所追回的财产属于全体债权人的债务清偿客体, 因而一定程度上影响了债权人行使债权人撤销权的积极性。

( 三) 股东会议决议撤销权对微量参股孙公司关联交易的规制

《公司法》22 条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起六十日内, 请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的, 人民法院可以应公司的请求, 要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的, 人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后, 公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

股东会议决议撤销权的行使往往有条件的限制, 一是提起撤销之诉的股东往往会被公司要求提供相应担保, 二是撤销权的行使局限在股东会决议或董事会决议作出之日起60 日内向法院提起。这就大大限制了少数股东运用该制度去否决或阻止非公允的关联交易。更何况上市公司与孙公司之间隔着子公司, 很多扶持孙公司的决策均由子公司决定, 上司公司在微量参股的孙公司中无重大表决权, 不能左右孙公司的决策, 即使上市公司的少数股东利用股东会议决议撤销权撤销了对上司公司不利的关联交易决议, 但由于上市公司的资源往往被控股子公司所拥有, 子公司完全有可能通过股东会议决议将上司公司的一些资源赋予给孙公司使用。上市公司少数股东的触觉很难伸展到子公司与孙公司的情况下, 上市公司的少数股东要想凭借股东决议撤销权来阻止上市公司的资源往孙公司输送就显得苍白无力。因而有必要设置相关制度防范子公司将上市公司的资源授权给非控股孙公司使用。

( 四) 股东派生诉讼微量参股孙公司关联交易的规制

股东派生诉讼与股东会议决议撤销权制度一样存在诉讼条件的限制与对孙公司不能直接发挥作用的缺陷, 只有上市公司高管同时是孙公司高管或大中股东时, 方可以基于《公司法》第148 条1 款5 项“未经股东会或者股东大会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会, 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”这一规定, 请求上市公司行使竞业禁止的归入权, 上市公司不按照《公司法》148 条与149 条的规定提起诉讼时, 方可依照《公司法》151 条的规定提起股东派生诉讼。从而禁止参股孙公司获取上市公司的商业机会。但是当公司高管不是孙公司的股东与高管时, 尽管股东也可以基于非公允关联交易损害上市公司利益为由提起股东派生诉讼而撤销非公允关联交易或主张赔偿, 但由于股东派生诉讼行使的诸多前置条件大大降低了该制度的效果。

四、上市公司与微量参股孙公司关联交易法律规制的完善

上市公司与微量参股孙公司关联交易在中间隔着一个子公司, 很多上市公司治理制度不能直接对孙公司发挥效用, 使得很多规制关联交易的制度犹如隔靴搔痒, 因而有必要建立一些能够直接防范或治理上市公司与参股孙公司之间关联交易的制度。

( 一) 上司公司关联关系扩充制度

尽管《公司法》第217 条第4 款将关联关系扩充到“可能导致公司利益转移的其他关系”。但是实践中到底哪些关系属于可能导致公司利益转移的其他关系, 因而有必要将某些间接的关联关系明确规定为关联关系。如关联人的姻亲关系、近亲属关系以及可能影响关联人公正决策的其他朋亲关系均纳入关联关系调整。这样规定可以在一定程度上防范上市公司关联人的亲朋运用关联关系侵害上市公司的资源。

( 二) 关联人持股合并计算制度

在企业经营实践中存在众多间接关联人利用关联关系联合侵犯上市公司资源的情形, 这种情形往往由于单个间接关联人在关联企业中所持有的股份均低于5% , 因而在信息披露上他们均不构成重大影响, 但是如果将众多的间接关联人所持关联企业的股份合并计算的话, 就会大大超过5% , 甚至可能通过联合协议或默契控制关联企业的决策与经营, 所以有必要将这些间接或直接关联人持有的股份合并计算。合并计算后股份超过5% 的就应该认定为有重大影响, 在涉及到该企业与上市公司进行交易时, 这些关联人就应该回避表决。而且对多个关联人合并持股达到多数或者尽管没有达到多数但足以对公司决策造成重大影响的孙子公司, 上市公司应该进行披露。因为这类孙子公司涉及到众多间接或直接关联人的利益, 会导致直接在上市公司任职或上市公司子公司任职的关联人在针对孙子公司的决策时, 往往会被千丝万缕的直接关联关系或间接关联关系所左右, 导致他们不能公正第履行高管职责。

( 三) 扩大上市公司竞业禁止的适用范围

我国《公司法》仅仅将公司董事与高管列为竞业禁止的对象, 有关证券法规为避免同业竞争, 规定母公司不得与上市公司经营同一业务, 但是没有禁止子公司与孙子公司经营同一业务。从实践来看, 一些第三人控股的孙子公司正是利用了法律关于竞业禁止的规制漏洞, 伙同上市公司的直接或间接关联人经营与上市公司同类的业务, 有的尽管经营的业务不直接与上市公司同类, 但却是与上市公司的业务大同小异, 甚至是运用上市公司的资源为这类孙公司开拓业务。为了保护上市公司与少数股东的利益, 有必要扩充上市公司竞业禁止的适用对象, 将上市公司的股东与非控股子公司、孙公司均列入竞业禁止的范围, 严禁上市公司微量参股的子公司与孙子公司从事与上市公司同类与相似的业务。

( 四) 严禁非控股孙公司无偿使用上市公司的资源

现行《公司法》对子公司与孙公司能否使用母公司的资源没有加以规定。这个问题似乎交给公司股东会议决议比较合适, 属于公司自治的问题。上市公司是公众公司, 其资源能否完全交由公司自治就值得商榷。从保护上市公司中小股东利益, 降低中小股东维权的成本计, 同时从维护证券市场科学配置社会资源的角度看, 法律应该控制上市公司对公司资源的任意自治权。由于很多公司治理制度对上市公司微量参股孙公司效用的低效益性, 建议公司法禁止上市公司随意处置公司资源, 对公司的商业标识与商业机会的授权使用应当设立严格的控制制度, 禁止参股公司无偿使用上市公司的资源。

总之, 上市公司是社会公众公司, 关联交易涉及到资源的转移, 资源的转移涉及到投资者的切身利益, 关系到证券市场的稳定与信誉, 关系到社会资源的科学配置。建议《公司法》在上市公司一章中针对上市公司的资源利用与关联交易问题作出更详细的规定, 特别是对隐晦型的实质关联交易应该作出更明确的规定, 以便利中小股东维权。

参考文献

[1]韩文等译.联邦德国股份法[M].北京:科学技术出版社, 1989 (3) .

[2]洪贵参.关系企业法——理论与实务[M].台湾:元照出版社, 1999:6.

关联交易的法律规制 篇2

摘要：证券内幕交易是内幕交易人员利用知悉的信息实施的违法行为。它违背了证券市场奉行的公开、公平、公正原则，破坏了证券市场的正常交易秩序，损害了公众投资者的正当利益。因此，应当从证券内幕交易行为的特点入手对其危害性进行分析，并在此基础上建立相应的法律制度，以加强对证券交易市场的监管，遏制证券内幕交易行为的发生。

关键词：证券 内幕交易 法律责任

证券内幕交易是一种证券投机和欺诈交易行为，是证券犯罪的一种常见形态。证券市场既是一个风险市场，也是一个机会市场。投资者如能掌握上市公司的真实信息，获取利益的机会就会很大。反之，获利的机会就小。对证券投资者来说，他们是处在同一个起跑线上，凭着对各种公开信息的理解、辨别、判断作出投资选择并承担获利或损失的风险。内幕交易行为人利用身份的便利，凭借掌握的一般投资者所不知道的证券信息获取实际利益，是一种典型的不公平交易，这会导致其他投资者对证券市场的不信任，不利于证券交易市场的正常运作。实践证明，证券内幕交易一旦失控，后果不堪设想。我国证券交易市场形成的时间不长，相应的法律法规尚不健全，证券市场上内幕交易时有发生。如何利用法律规制内幕交易行为，将我国的证券业导向健康发展之路，是经济界和法律界需要共同解决的问题。

一、防范证券内幕交易行为的必要性

1.防范内幕交易可以保护投资者利益

与其他市场相同，证券市场要求所有的参与者必须遵守相同的游戏规则，内幕人员利用职务之便获取内幕信息从中获利，等同于与外部投资人不在同一条起跑线上开展竞争，实质上剥夺了普通投资者平等获得信息、参与公平竞争的机会，破坏了证券市场的公正性，严重违背公开、公平、公正的证券市场基本原则。为了保护普通投资者的利益，有必要防范内幕交易行为的发生。

2.防范内幕交易可以拓展融资渠道

根据“证券守恒定律”，内幕交易会损害特定投资者利益。但是，内幕交易特定受害人的确定是随机、不能事先预知的，即参与证券交易的所有投资者都有可能成为内幕交易的牺牲品，并且这种风险不能通过投资组合来完全规避，这种情况下，那些不愿意承担内幕交易风险的投资者就会选择退出市场，投资者所掌握的社会闲散游资也将随之撤离，证券市场的融资功能也将无法发挥。

因此，防范内幕交易行为是保障证券市场发挥筹资功能，扩展融资渠道的必然要求。

3.防范内幕交易可以推进国民经济健康发展

证券市场的一个重要功能即为实现资源的优化配置。内幕交易使得股票价格与价值发生了偏离，扭曲了证券产品的真实价值，不能正确引导资金向优秀公司流动，扰乱正常的金融秩序。虽然在内幕交易的遮掩下，市场可能会在一定时期内表现活跃与繁荣，但却深藏陷阱。如美国1929年股市崩盘最终导致全球性的经济危机，其中内幕交易应该说是“功不可没”。因此，为了促进国民经济的正常发展，有必要防范内幕交易行为。

二、证券内幕交易因果关系

1.因果关系推定

最高人民法院1月9日公告下发的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述案件若干规定》)中明确规定了虚假陈述民事责任适用因果关系推定，即只要上市公司存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。虽然这一规定只是适用于虚假陈述类的证券侵权案件，不能适用于内幕交易赔偿案件因果关系的判定，但这是因果关系推定原则在证券损害赔偿中的重要依据，是最高人民法院对因果关系推定原则在实务中运用的认可。

通过立法，明确规定内幕交易民事责任因果关系推定原则，从而避开信赖关系、主观心态等在证券内幕交易中几乎无法完成的证明，不失为加强内幕交易法律规制的可行措施。

2.举证责任倒置

在证券内幕交易因果关系的认定中，应当依据因果关系推定原则，放弃传统的“谁主张、谁举证”原则，在放宽起诉人资格限制，赋予内幕交易相对人较为宽泛诉权的同时，实行举证责任倒置。即不要求原告举证，而是允许被告举证进行抗辩。只要行为人存在利用内幕信息交易，相对人在行为人买卖期间买卖或者持有证券，并因此受到损失的，就可以认定内幕交易行为和投资者损失之间存在因果关系，从而加强对投资者合法权益的保护。如果内幕交易人有相反证据证明其证券违法行为与相对人交易时的股票价格没有联系，则内幕交易行为与相对人损失之间无因果关系。举证责任倒置并没有排斥被告提出反证的权利，如果被告确属无辜，完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成的，被告不承担损害赔偿责任。

三、对我国证券内幕交易行为的`法律规制

1.建立严格、规范的信息披露制度

信息披露的出发点在于增强股票发行与交易的透明度，为投资者提供硬时、充分、准确的信息，其不仅是投资者做出合理投资决策的必要基础，也是社会公众和监管机构对发行人进行监管的重要手段。具体的，应当做到以下两点：

1.1加强对政府信息的保密或披露。我国现阶段的证券市场仍是由政府主导的，这使得证券市场始终受到政府政策和消息的左右，而这些政策和消息就构成了内幕信息的重要组成部分。内幕消息不仅源于上市公司，而且出自政府部门，这是我国证券市场信息披露中存在的特殊现象。而在我国所具有的“关系社会”里，一些与政策制定者靠得近、有特殊背景的机构或个人在政府政策信息的获得上占有着先天的有利地位。因此，从表面上看，证券内幕交易行为进行是信息和资本的结合，而实质上其是权力与关系、权力与金钱的结合物。

内幕交易及其法律规制 篇3

(一)内幕交易的概念及其性质。在通常意义上,“内幕交易是指内幕人员或者其他非法获取内幕信息的人员,以获取利益或减少损失为目的,自己利用或建议他人利用该信息进行证券交易,或泄露内幕信息使他人从事证券交易的活动。”该行为在英美国家被称为内部人交易,在我国台湾地区被称为内线交易。从性质上来看,我们对内幕交易的分析如下:首先,内幕交易是一种证券投机行为。投机是一种利用某种条件或时机牟取私利的行为。内幕交易正是利用证券信息传递的时间差对证券价格的影而进行的投机行为。其次,内幕交易是一种交易欺诈行为。证券市场运行的一个最突出的问题就是,证券的价格取决于信息,而证券信息的滞后性又使得证券价格与证券所代表的时间价值不相符。内幕人员在不告知交易相对人的情况下,用不代表证券实际价格的证券与之交易,完全符合欺诈的特征。再次,内幕交易是一种不公平竞争行为。内幕交易是在证券市场信息不对称的情况下实施的行为,在公平竞争的证券市场中,所有的投资者都应当拥有平等占用或获取信息的权利,而内幕交易实质上剥夺了普通投资者获取正当信息的机会。

(二)内幕交易的构成要件。根据前述对内幕交易的概念界定,我们可以看出,在一个完整的内幕交易行为中必须有三大构成要素:内幕人员、内幕信息及内幕信息的利用行为。

1、内幕人员。我国证券法规定的内幕人员主要可以分为以下几类:①公司内幕人员。主要包括发行人的董事、监事、高级管理人员;持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;其他因任职可以获取公司内幕信息的人员。②政府机构内幕人员。主要指证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员。③市场内幕人员。主要指与公司没有录属关系,但由于其业务或职业而获取公司有关内幕信息的人。

2、内幕信息。内幕信息是指对证券价格有显著影响而尚未公开的信息。内幕信息必须是未公开的信息,即尚未被广大投资者所知悉,还未进入公共领域;内容必须是确定的,即该信息必须真实可靠,而非传言;必须是价格敏感的信息,能够对证券市场价格或投资者的决策产生重大影响;必须是与特定的发行人或证券相关的信息。

3、利用内幕信息的行为。这是构成内幕交易的不可或缺的要件。主要包括:内幕人员利用内幕信息买卖相关证券、泄露内幕信息和内幕人利用内幕信息建议他人买卖证券。

二、内幕交易的危害及抗辩事由分析

(一)内幕交易的危害。内幕交易的危害主要包括如下三个方面:

1、对公平与效率价值的违反。内幕交易的不平等有信息获取的不平等、信息拥有量的不平等以及交易目的和效果的不平等。凭借这些不平等,从而使获取内幕信息的人员实现利益最大化。这会损害公司和投资者的合法权益,违反公平的法律价值是不言而喻的。内幕人员利用先知的信息优势与他人进行交易,对其个人而言是有效率的,但对于整个证券市场而言则是无效率的。内幕交易的存在会使内幕人员以掌握的内幕信息从事交易而获利,在这种情况之下,内幕人员会使用各种办法来影响信息的传播的速度及信息的波及范围,从而危害市场的良好运行。

2、内幕交易对证券市场的损害。基于“公共信心”或“市场的完整性”理论,一方面,如果证券法允许内幕交易,大众投资者就会对证券市场失去信心,从而影响投资热情,最终会使证券市场的资金越来越少,与公司内幕人员相比,当普通投资者在获取信息方面无法保障时,投资者会认为自己对证券市场的投资不过是从事内幕交易者获利的陷阱,从而不利于证券市场的繁荣和稳定。

3、内幕交易会引发道德风险。无论公司的利好信息还是利空信息都会使从事内幕交易的人获利。当信息是利好信息时,内幕交易人员可以预先购进证券,待信息公布以后再出售证券而获利。当信息是利空信息时,内幕人员在其他投资者出售证券以前提前出售,待信息公布以后,证券价格下降时,内幕交易人员已经间接获利。如果允许内幕交易存在,无论公司经营的好坏,,内幕人员都可以利用内幕交易获利,此时就存在一种风险,即内部人为了自己的利益,不关心公司的经营业绩。这就是通常所说的证券市场的经营者道德风险。

三、内幕交易的法律规制及其完善

(一)进一步完善禁止内幕交易的立法,特别是刑法。主要表现为对内幕交易罪的立法修改和完善。首先,改情节犯为行为犯。根据刑法的规定和理论,内幕交易行为必须符合法定情节才能构成犯罪,即为情节犯。根据我国司法解释的规定,内幕交易罪的社会危害性并不低于危害公共安全罪、财产犯罪,但考察犯罪构成标准可知,后者要低于前者。虽然内幕交易罪有其特殊性,但是,入罪规定不能大幅度背离行为的危害性。而修改内幕交易罪,改情节犯为行为犯,不仅体现了内幕交易罪的社会危害性,也比较符合刑法的整体性与科学性。其次,修改内幕交易罪的法定刑。内幕交易的自由刑有两个幅度,一个是五年以下,一个为五年以上十年以下而根据刑法对内幕交易罪的规定,对行为人可以并处或单处一倍以上五倍以下的罚金。因此,从刑法整体性看,内幕交易罪的倍数罚金制与法定刑不协调,且有失偏颇。应对之进行修改。

(二)强化信息披露,建立更加科学、严格的内幕交易预防制度。首先,进一步规范上市公司的信息披露,上市公司必须及时、准确、全面地披露信息,减少内幕人员利用内幕信息的投机机会。其次,强化中介机构对内幕信息的管理,在证券公司内部建立信息传播的围城,防止中介机构利用内幕信息获利。最后,要建立严格的内幕人员持股报告制度。

(三)加大证监会的监管力度。我国的证监会录属于国务院,这在一定程度上弱化了证监会的监管力度。为了强化证监会的作用,必须对现行的这中状况进行改革。首先,可以适度地赋予证监会以民事诉讼主体资格,使其可以直接起诉内幕交易者,判决结果及于每一个受损的投资者。其次,可以将证监会独立于行政机关,直接向人大负责,保证监管不受不正当渠道之干涉。最后,当前我国证券法没有明确规定证监会的监督部门,换句话讲,如果证监会出现违法犯罪行为,应由谁承担法律责任和由那个部门予以规制和管理完全是真空状态,因此需要在法律中予以特别规定。

综合以上分析可以看出,证券市场在某种意义上可以理解为信息市场,由于信息从产生到发布中间会有一個时间段,因此也产生了一些问题。在此过程中,因为职位、工作性质等关系,总有人比公司的股东和市场上的一般交易者较早地获得公司的信息。由于这些信息为人所知的时间点不同会对公司的股票价格产生巨大影响,有时和会对公司、投资者和证券市场造成严重损害,甚至阻碍证券市场的良性发展,如果允许他人利用信息传递的时间差进行证券交易,势必会引发更多的投机和欺诈行为,损害社会公共利益,并造成不公平竞争。故而对此类行为必须予以规制和完善。

参考文献:

[1]范健,王建文.证券法[M].法律出版社,2007.

[2]赵万一.证券法学[M].中国法制出版社,2006.

[3]吴弘.证券法教程[M].北京大学出版社,2007.

[4]王军旗,陈合营.证券投资理论与实务[M].中国人民大学出版社,2007.

[5]张环宇.浅析内幕交易的危害及监管制度的完善[J].湖南财经高等专科学校学报,2008(2).

论证券内幕交易的法律规制 篇4

证券市场的一大难治之症, 正是证券交易的内幕行为, 多年从事证券研究的专家们认为预防和惩治内幕交易行为的关键之处就在于需要强有力的立法行为和司法方式。我国证券市场自1990年建立以来, 经历时间与实践的双重考验, 渐渐形成了一套具有中国特色的监管内幕交易有效制度。

(一) 事前预防措施

在内幕人持股报告和禁止短线交易中采取的措施是我国证券内幕交易的预防措施主要体现。内幕人持股报告这一名词第一次的出现是在美国1934年《美国证券交易法》第27条规定, 证券发行公司的董事、高级管理人员和股东等将其拥有的本公司股份情形, 向证券监管相关部门说明的一种行为方式。一般来说, 发行公司的董事、高级管理人, 以及拥有股份比例直接或间接超过一定比例的股东, 这些人员有条件在事情发生前了解有关事情的内幕信息, 这就会被别人看为内幕人员的典型, 对这些内幕人员提出要求汇报所持股份的情况, 这并不仅仅是为了限制他们处置证券的正常合理行为, 而是为了避免在证券交易行为中发生不良的内幕行为。根据我国《证券法》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》等法律法规的要求, 在上市公司中到的董事、监事、高级管理人员、以及持有该公司股份5%以上的股东, 对本人持有公司股票以及拥有股票的变动情况, 有义务的向相关交易部门进行报告。[1]短线交易的概念是董事、内部管理人员等在买卖该公司证券六个月之内, 对其持有该公司发行证券进行相反方向的交易的行为。[2]防止内幕人员由于对交易的内幕了解对证券交易进行违法炒作, 是禁止短线交易的实质, 从而可以积极的应对市场操作不法行为。如果当发行了证券的公司的内幕人员, 如高层管理人员、大股东等通过其职务之便, 优先了解了相关证券的内幕资讯, 之后与不知情的相关参与人非法进行了短线交易, 从而得到的非法利益全部归入到公司之中。《证券法》第四十八条指出:上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%的股东, 在买入其公司股票的六个月内, 将所拥有的股票卖出, 或者在卖出所持公司股份后, 六个月内又买入, 从而获得的收益应该归公司所有, 所在公司的董事会对其收益应该收回。公司董事会如果不按照前款规定执行, 公司股东有权要求董事会在三十日之内执行。一旦公司董事会未在三十日之执行的, 股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼, 用法律的手段维护公司利益。公司董事会违反第一款的规定, 不予执行的, 相关负有责任的董事应该依法承担连带责任。内幕知情人持股申报与禁止短线交易中对内幕人员的认定主要集中在证券发行公司的经营管理者与股东, 不能整体且有效的预防和控制证券交易中的内幕行为发生, 因此就需要借助证券交易中的监督和证券交易后法律究责机制来弥补和完善。

(二) 事中监管措施

事中监管是指在证券内幕交易中, 对于内幕交易进行的监督与调查, 主要依靠政府监管部门、自律组织等主体的力量, 用以适时发现漏洞和确定相关责任人。政府主导型模式是我国证券市场监管主要采用的方式, 证监会拥有调查内幕交易行为的职权。依照《证券法》的规定, 可以到内幕交易违法行为发生场所进行调查取证的部门是证监会及其下属部门;并且询问当事人;还可以对于相关资料查阅、复制、封存;以及查询相关资金账户等, 同时法律规定其调查的有关单位和个人必须无条件配合审查, 就所了解的情况如实反映, 不得拒绝、阻碍和隐瞒事情的真相。在有关部门开展调查和执法活动中, 一旦相对人认为在执法活动中有关部门存在越权、违反法定程序等情况, 可以对其提出行政复议或行政诉讼的申请, 以保障自身的合法权益不受侵犯。

(三) 事后责任追究措施

纵观证券交易的内幕行为, 对于受害者的补偿的方式主要是向内幕交易者追究法律责任, 从而补偿受害者的损失, 以及对违法者的惩罚, 用以重建当事人之间利益的平衡关系。即以建立和完善法律法规的途径, 来加强证券内幕交易行为中的责任追究行为, 便于维护证券市场的正义和公平。

二、证券内幕交易的危害

当前, 在看到证券市场飞速发展, 体制体系日臻成熟的同时, 我们也必须正视当今中国证券市场中亟待解决的问题和日益凸显的漏洞。这些短板不仅仅大大降低了国家有关部门对于相关活动的监督管理力度, 更在某种意义上成为了纵容证券内幕交易行为发生的催化剂, 反过来这样的违法行为又会影响着证券行业的健康有序成长, 周而复始从而形成恶性循环。

(一) 与“三公”原则背道而驰

所谓的“三公”原则, 就是我们常听常见的公开、公平和公正[3]。首先, “公开”就是说在日常的证券市场运行过程中, 范围内的工作者应当把和当下所涉及的证券交易行为中相关的信息在合法的范畴下进行公布, 而不是故意遗忘、蓄意藏匿、预谋错引;其次, 这里所讲的“公平”即是面对同一个证券活动之时, 各个投资者在这个行为中应当是享有同等地位、相同权利的, 使各方能够在一个不偏不倚的环境中平等参与;最后, “公正”更多的倾向于一种对于价值的追求, 侧重于正字, 一种对于法律所维护的正义的体现。而证券内幕交易行为显然是从行为本身就与上述三项背道而驰, 相关工作人员借用职务之便, 行损害利益之举, 将自己得到的相关消息在信息公开之前和相关行为人进行不正当的交易, 从而损害了他人的合法利益, 确实在根本上就违背了“三公”原则。所以说, 对于内幕交易行为采取严厉打击、深度杜绝是维护证券交易市场在“三公”原则下畅通运行的必然之举。

(二) 证券交易的效益受损

证券内幕交易行为发生的情况之所以呈现增长的趋势, 是因为在进行了内幕交易行为之后, 便是随之而来的相关操作人员所得到的高收益。但是, 在他们腰包渐长的另一面, 必然存在的就是那些不知情参与人因此而遭受的利益损害。同时, 内幕交易还会使内幕信息所涉及的公司丧失投资者的信任, 不利于该公司从证券市场上继续筹资。[4]此外, 正如前文所提到的, 内幕交易会损害诚信原则, 所以当投资者们体会到这种行为为自己带来的损害之后将很难像最初一样再继续坚定的进行证券交易, 甚至还会在潜意识里形成“证券交易是一种始终有着很大风险的行为”这样的畏缩观念。基于此, 必然会导致降低证券交易次数甚至面对证券市场望而却步的情况发生, 毫无疑问这些行为都会严重打击到证券交易市场的效益, 从而对我国证券市场的发展造成伤害性的打击。

三、我国证券内幕交易禁止制度的完善

伴随着我国证券发展市场的不断壮大, 有关于证券内幕交易案件的数量不断呈现出增长的趋势。由于我国的证券市场存在着起步的时期比较晚、成长的时间短、发展的速度快的情况, 所以为了形成和谐的证券市场氛围, 构建公平的市场秩序, 维护主体的共同利益, 我国关于证券内幕交易禁止制度的完善可谓至关重要。通过对于现行法律法规规制的了解, 大致可以从以下几方面着手完善工作:

(一) 增强内幕人员的职业素养

尽管近年来, 证券内幕交易案件频频出现, 但其实在很多从事相关内幕工作的人员看来, “证券内幕交易行为”性质普通甚至与日常工作并无本质区别。造成这种观念的原因无外乎为:首先, 相关内幕人员对于内幕交易行为的失公失德性认识不足, 并没有意识到此种行为对于公众利益以及证券市场所造成的损害和恶性影响;其次是相关人员对于相关法律法规不能够做到熟知和掌握, 对于内幕交易的规制往往还停留在“听着近, 离得远”的认知观念里。因此, 在不断发展证券市场的当下, 还应该将相关内幕信息人员的职业素养重视起来。在日常的工作中, 通过宣传、教育、培训等途径不断加强工作人员对于内幕交易行为的正确认识, 树立正确的公平正义观, 时刻以维护公众利益为己任, 以法律法规严格要求自我, 在工作中不断增强职业素养, 更好的促进我国证券交易市场的快速成长。

(二) 落实个人信用完整制和交易实名制

翻看近年来国内外的证券内幕交易行为案件, 会发现存在这样一种现象:很多此类事件都是建立在开假户以及乱开户等不良信用行为之上。因此, 可以肯定的一点是, 建立起完整个人信用的制度以及交易时的实名制度能够有效避免相关人趁虚而入, 进行不法交易行为。其中, 开户时, 有关部门加大对于开户的审查力度, 设立起有效地第一个标准门槛, 为之后的交易奠定良好基础。开户后, 建立和不断完善个人信用, 通过一系列证件、证明等与投资者相匹配, 确保账户的真实性。最后, 通过出台的行政惩处制度, 对开假户、乱开户的行为进行严厉的批评和惩罚。

(三) 建立起多元解纠机制

走在高速发展的证券市场之路上, 伴随证券内幕交易行为, 涌现出各种法律法规的建立和完善之举。而提起法律法规, 人们首先想到的往往是上告、争吵、对簿公堂这些生硬冰冷的关键词。但是随着证券市场的壮大和成长, 我们也在前行中反复追问, 法律法规的出台最终到底是为了什么?诚然, 是为了惩戒打破公平正义之人, 让他们承担起应担的责任, 但更根本的则是为了与此同时能够以此举来维护更多人的利益。那么, 能够更高效、更便民的解决纠纷, 自然会成为更符合公众诉求的途径。仲裁无疑将是这样一种更符合发展节奏, 更迎合公众心理, 更高效便民的解决之道。尽管就目前现状来看, 仲裁还未能广泛的应用于证券纠纷之中, 但是相信, 多元化的解决纠纷机制必然是大势所趋。在不久的将来, 包括诉讼、仲裁在内的多元解纠机制, 一定会在证券纠纷中发挥出极高的价值

参考文献

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奶粉安全的法律规制 篇5

摘要：近年来，随着我国经济的快速发展，人民生活水平日益提高，奶粉安全事故层出不穷，奶粉安全已是消费者的“心头大患”，威胁婴幼儿生命健康。本文通过我国当前阶段的奶粉安全问题，分析产生奶粉安全问题的原因，学习西方先进经验，究其根本提出完善奶粉安全法律制度的对策与措施。

关键词：奶粉安全 法律规制 法律威慑力

婴幼儿配方奶粉的质量安全，既是重大民生问题，也是重大的经济社会问题。但受产业发展状况、社会和生态环境、从业者道德和法律意识等因素限制，婴幼儿配方奶粉质量安全问题时有发生，对我国婴幼儿配方奶粉行业总体形象和消费者的信心造成极大负面影响，不少大陆民众人心惶惶，许多人不敢吃大陆的奶制品，外国奶粉销量开始上升，甚至到金门或马祖购买台湾奶制品，或是到香港购买奶粉，近年来出台了一系列政策措施，各地区、各有关部门积极开展整治工作，婴幼儿配方奶粉质量安全总体水平不断提升，但影响产品质量安全的因素依然存在。

一、奶粉安全隐患的主要原因

（一）《食品安全法》及其配套法规体系不够完善

第一、法律规定过于笼统，多年不修订，操作性不强，有些行政法规不能及时修正，与市场发展快、变化大的现实不适应，由于法律不能及时出台，不能产生规范和协调作用，尤其是当不良的社会关系形成，再用法律禁止就出现法不责众的现象。第二、食品标准存在严重问题，检测水平严重滞后。三鹿集团董事长在接到消费者投诉后，组成质量检查小组，质检均合格，权威机构检测失灵的客观背景是三氯氰胺未列入国家规定的对奶制品检测的名单，也没有此项检测标准，此项国家检测标准到2008年10月7日才出台。第三、行政问责制度不完善。解决行政权利异化和行政权力失范的问题需要完善行政问责制度，然而我国目前在这方面尚属空白，在我国，国家司法机关并不直接享有对公务员的行政责任追究的权力，从根本上讲，必须有个专门的法律规定，由于行政问责制度不完善，对不法分子处罚缺乏严厉的惩处措施。

（二）奶粉安全监管体制不力

第一、部门之间职责不清，部门之间协调性不够导致政出多门、互相矛盾、管理重叠，管理缺位。奶站作为奶农自产自销农产品基地又不纳入市场主体监管范畴，奶站组织形式多样，管理方式复杂，监管主体不明，多头混乱管理，经营良莠不齐，制度很不完善，中国1600万头奶牛百分之八十为散养，随着乳品市场竞争加剧，奶源由买方市场进入卖方市场，在实际运作中，乳企受制于奶站，无法监管奶站，政府监管又不到位，巨祸终于酿成，因此三氯氰胺可以顺利加入原料奶。第二、缺乏长效监管机制，长期以来我国流行的是长期性、地毯性的监管模式，往往是问题出现了，后果酿成了，才开展一次大规模的执法运动，没有一个理性的长期有效的监管机制，这种执法往往以暴风雨的方式展开，以执法高压取得短期成效，2004年安徽省阜阳劣质奶粉毒害婴幼儿事件曝光后，全国各地掀起了围剿劣质奶粉的高潮，三年后有毒奶粉又卷土重来。

（三）法律威慑力不够

法律中刑罚较轻，威慑力不够，过轻的惩罚将直接导致生产商和销售商绕开或无视法律，在享有较轻的风险时，去违法获取较高的利益。按照我国现有的《食品安全法》规定，基本上是以罚款处理，相对于问题奶粉给婴幼儿带来的危害，罚款显得微不足道，违法者不怕被罚，在实际执行中，这样的措施远远达不到对奶农、奶站、奶企的威慑作用。国外或地区立法一般是高管需对企业侵权违法行为承担连带赔偿责任，而我国往往以其职务行为为由由公司代替高管承担责任，如果立法跟上国际潮流，奶粉高管不敢不对消费者不负责。行政机关作为慢，不作为应该有明确的追责办法，承担相应的赔偿责任，对于行政负责人要依法追究行政和刑事责任。

（四）信息公开有待强化

三鹿事件公开前被遮掩了十个月，在审判过程汇总被遮掩的事实逐渐显露，许多环节只要稍有作为，愿意挽救，二十多万受害儿童就能免于毒奶之害。信息公开是保障食品安全、降低社会成本的重要渠道，从预防意义上讲，奶粉相关信息公开，才可能使消费者做出理性选择，规避不安全因素；从事故处理意义上讲，相关信息公开，才可能使受害者与潜在受害者及时发现自己所处情境，按照信息中的指导做好自救措施和不安全奶粉的处理。可以使政府行为与公众行为在共同目标指引下，达成一致并效率最大化。

二、借鉴发达国家先进经验

从西方国家的奶粉安全立法、监管着手，有利于我们更好的了解世界安全立法的基本情况和先进思想，从而对我国的奶粉安全立法和监管提出意见。以下是荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监管的经验做法： 荷兰乳制品业是荷农业中最重要的部门之一，约占荷农业产值的20%及出口额的16%。荷乳制品以高质量、安全、品种多样享誉世界。

（一）荷适用于婴幼儿奶粉安全和质量的法律体系及监管机构 荷奶粉的优势归功于立法，荷食品安全立法的基础是其“以人为本”的理念，只要认为对人类健康存在危害或可能造成危害，就必须采取一切必要措施进行保护，而无需充分科学论证的评估结果，更不用等到发生了损害消费者健康和安全的事实和后果。在荷兰，适用于婴幼儿奶粉的法律法规包括欧盟、全球食品安全倡议（GFSI）等国际组织及荷本国关于乳制品生产、销售的所有法律法规和技术标准。在监管机构方面，荷兰奶及奶制品监管委员会（COKZ）负责婴幼儿奶粉生产过程的安全和质量监控，食品和消费者产品安全管理局（VWA）负责婴幼儿奶粉销售环节的安全和质量监管，两者均为独立的监管机构。为确保COKZ监管的独立性和有效性，其工作人员均必须是乳制品行业的专家和业内人士，但不允许在任何乳制品及相关企业内兼任职务、持有股份或发生任何经济利益关系。

（二）荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监控体系

经近百年的实践，目前，荷在婴幼儿配方奶粉生产、销售整个链条形成了一套完善的监控体系。具体而言，包括严格把好奶源关、生产关和销售关三方面：

1、严格把好奶源关

一是对农场环境、卫生条件、技术设备、安全性等有严格要求。荷兰长期以来推行农业合作社机制，即农场主为企业的所有者，与企业利益直接攸关。农业合作社机制要求其成员即农场主确保其环境、卫生条件等安全性措施严格符合有关法规和标准。二是对草料、玉米及其他饲料有严格的质量要求。一旦追溯发现饲料含有害或危险物质，饲料供应商需承担相应责任和后果。三是确保奶牛的健康。荷对奶牛、奶羊进行I&R强制登记制度，每头奶牛出生后必须打上标签，用于记录该奶牛全部信息以便日后进行追溯。四是确保鲜奶的安全和质量。荷采奶车司机资质由COKZ每年加以认定，采奶车在每个农场采集牛奶前，先要对农场的储奶罐进行严格检查，并抽取样品交由专业实验室化验。

2、严格把好生产关

COKZ对婴幼儿奶粉生产流程的监管十分严格，实行企业自查、实验室检测和COKZ复核及抽查三套监管体系，其主要做法如下：一是婴幼儿奶粉生产企业必须取得ISO、GFSI等国际组织颁发的证书。二是对配方严格把关。荷政府对婴幼儿奶粉的配方有极其严格的规定，奶粉所含的脂肪、蛋白质等的比例有精确的标准。三是执行极高的卫生标准。荷婴幼儿配方奶卫生标准高于其他奶制品生产标准。四是严格的监管机制确保生产环节的安全和产品质量。目前，荷婴幼儿奶粉生产企业均建立了系统的内部检查体系，对奶粉生产流程进行严格地自我把关。此外，企业与研究机构的密切合作也是婴幼儿奶粉安全和质量的重要保证。

3、严格把好销售关

荷重视婴幼儿奶粉包装和销售环节的安全和质量监控，确保包装材料及包装方法的安全。在销售方面，通过签署销售合同，生产商对奶粉销售环节的安全和质量进行控制。食品和消费者产品安全管理局（VWA）对婴幼儿奶粉销售进行监管，包括婴幼儿奶粉在内的所有乳制品必须首先抽样交有相关资质的实验室检验，实验室可颁发产品安全和质量鉴定证书，只有获得该证书后，产品方可上架销售。VWA还定期或不定期对上架乳制品进行抽查，一旦发现不合格产品，即迅速进行下架处理，并启动追溯体系召回所有不合格产品，同时及时通知消费者，并对有关企业进行严厉处罚。追溯体系包括两个方面，一是向前追溯，即一旦在某个环节发现问题，即可通过对之前环节的追溯，找到问题的症结，从而有效加以解决；一是向后追溯，即一旦在生产过程的任何环节发现问题，可向后追溯到全部最终成品即问题产品，从而及时召回这些产品，或及时对消费者发出警告，减少问题产品可能造成的损害。

三、完善奶粉安全法律制度的对策与措施

针对我国目前奶粉安全体系的突出问题，在学习借鉴西方先进经验的基础上，应找到一套适合我国实际的体系。

（一）完善立法，与时俱进。

我国新《食品安全法》出台后，奶粉安全进一步改善，但是还有一些不足之处。一是在立法具体要求上，有关法律、法规、条例必须对行政责任的范围、承担主体、责任判断、期限、程度等问题进行明确的并具备可操作性的规定，切忌笼统模糊。要完善乳品行业国家安全标准，重点解决标准缺失、矛盾、重复的问题。在立法中要明确规定违法的行政责任追究，三鹿奶粉中暴露的行政机关不作为，行政机关作为慢都应该有明确的追责办法，当前的国家赔偿法只对公民的人身财产损害规定了赔偿，还要对不合理的和低效的行政行为规定赔偿责任，避免给行政作为慢不作为提供法律空间。二是在立法上奶粉应纳入药品管理。参照药品管理办法严格管理。严格婴幼儿配方奶粉生产企业许可条件，参照药品管理的措施，进一步提高企业生产设备设施、奶源把关、生产过程控制、检验检测能力、人员素质条件、环境条件控制和自主研发能力等方面的要求。

（二）依法行政，强化监督管理。

奶粉安全事件的要害在于行政部门执法不力、监管不严。一是依法行政，依法行政有两方面的含义，首先执法监管部门要具备完成依法行政工作的硬件设备，人员配备等方面的要求。要保证行政部门有必要充分的经费保障，消除行政机关的趋利避害趋向，消除行政部门扩张权利的现象，避免行政不作为现象。再就是提高工作人员的依法行政工作能力，即按照法定职权实施行政行为并承担相应的行政责任的能力。履职能力也是制约执法的难题，要从培训制度、责任机制两个方面保障基层公务员依法行政能力的提高。二是我们要实施一种“全程的监督管理”，即从源头到上餐桌都全程监管，不留空隙，防止一些危害无知的不规范使用和滥用，保证奶粉的安全健康，在此基础上，又必须做完细化和明确工作。我国以前由于奶粉生产链过长而导致的多部门管理的混乱监管体制，将在这个过程中得到控制和改良。重新明确各个部门的监管职责，确立分段监管体制，从原料到产品，从生产到流通，使用全程监管。

（三）加大打击惩处力度。

婴幼儿配方奶粉生产经营单位和进口商必须落实质量安全责任追究制度，建立先行赔偿和追偿制度，按照“谁生产谁负责、谁销售、谁负责”的原则进行赔偿。第一、建立可追溯的问责体制。建立婴幼儿配方奶粉产品奶源、配方、原辅料使用和包装标签备案制度。推行婴幼儿配方奶粉电子信息化管理，加快实现产品全程可查询、可追溯。明确问题出在哪，应该由谁负责。第二、严查政府行政责任。在三鹿事件中，如此恶劣的事件没有一个监管官员受审，玩忽职守罪在实际问责中没有发挥作用。我们的行政官员的追责只限于行政问责，缺少的是司法问责，官员的渎职行为达到了刑事问责标准，必须启动司法问责，应该以玩忽职守罪予以追究。第三、严查企业责任。加大对散户、奶贩、奶站的惩罚力度，国家机关要在奶源加强监测，出现严重质量问题，追究其刑事责任，避免法不责众的现象。

（四）建立畅通的信息发布、沟通平台。

加强安全信息管理和综合运用，构建各部门之间的信息沟通平台，实现互联互通和资源共享，建立顺畅的信息监测和通报网络体系，加强与法律之间的衔接。新的食品安全法还应该引用“可追溯管理模式和重视企业的召回责任”。问题食品生产者不但有责任立即停止生产，还应当召回已经流通在外的产品。在下架处理的同时，还必须通知相关生产者和消费者停止生产和使用，如果生产者没有履行这个义务，作为监管部门有责任责令停止经营和召回。

关联交易的法律规制 篇6

关键词:独立董事;机构投资者;关联交易

中图分类号:F830.91文献标识码:A文章编号:1006-8937(2009)18-0163-02

1文献综述

国内外直接研究独立董事和机构持股对关联交易的影响这些文献并不多,不过研究相关问题的不在少数。大体可以分为下面三个部分:

①独立董事制度和关联交易。上海财经大学的蒋义宏和吴志刚(2004)研究了独立董事的津贴和控股股东利益的关联性,他们在对对上海证券交易所A股上市公司455个样本的实证研究发现:独立董事行使特别职权以及发表独立意见对控股股东不正当利益的潜在威胁越大,则独立董事律贴的标淮就越高。独立董事个人利益与控股股东利益不存在关联性的假设在事实上被拒绝。这说明控股股东越是想通过非正当手段来使自己获益,他们就越需要用更高的薪酬来收买独立董事,而控股股东获益的重要方式之一就是关联交易。封思贤(2005)在对我国上市公司关联交易进行实证研究后发现,独立董事制度能有效约束和减少上市公司为控股股东及其关联方提供担保和抵押现象的发生。但是,在约束关联销售和关联方直接占用上市公司资金方面,独立董事制度并未发挥有效作用。

②机构投资者与公司治理。李维安(2007)采用面板数据(Panel Data)和截面数据(Cross Section Data)计量方法研究了机构投资者参与上市公司治理的效果。实证结果显示,机构投资者在提升上市公司治理水平方面发挥了重要的作用,降低了上市公司的代理成本,机构投资者持股比例与公司绩效和市场价值之间存在显著的正相关关系。王彩萍,李善民(2007)以1999至2004年机构持股的上市公司为样本,对机构投资者持股上市公司的特征进行了实证研究,实证结果发现,证券投资基金持股的上市公司在公司治理、盈利能力等方面显著优于非基金持股的上市公司,开放式基金持股公司和封闭式基金持股公司在治理特征方面存在显著差异;证券投资基金同时对上市公司治理决策产生“用手投票”和“用脚投票”的积极效应,并影响企业价值。

③公司治理与关联交易。刘建民刘星(2007)利用2002-2004年沪深两市上市公司的数据,实证分析了控股股东型上市公司的关联交易规模、公司绩效与控股股东持股比例、公司治理机制之间的关系。他们的研究发现,大股东持股比例越高和其控制公司的资产规模越大则偏好于利用更多的关联交易向上市公司输送利益,同时也普遍存在控股股东利用关联交易“隧道挖掘”上市公司的行为,并且公司设置独立董事对提高公司绩效和关联交易行为的监督不明显。王力军(2006)以我国证券市场2002～2004年329家民营上市公司为样本,考察了金字塔控制、关联交易与公司价值之间的关系。发现民营上市公司的金字塔控制不利于公司价值;民营上市公司的最终控制人主要通过关联方担保、关联方资金占用和上市公司与关联方的商品购销活动来侵占小股东的利益。

2问题提出

在国内外研究的基础上,文章做了进一步的探讨,试图对独立董事薪酬、机构投资者持股和关联交易之间的关系进行数量分析。

首先,国内有关于独立董事制度、独立董事薪酬的研究不少,但是和关联交易问题联系在一起并进行量化分析的比较少。对于独立董事制度,一般是研究独立董事比例与关联交易的线性回归关系,例如封思贤的《独立董事制度对关联交易影响的实证研究》(2005)和罗党论、唐清泉的《独立董事制度实施效果分析——基于上市公司关联交易的证据》(2006)。对于独立董事薪酬则没有和关联交易结合起来。所以,文章将独立董事薪酬和关联交易结合起来,并且使用模糊数学的方法进行量化分析。

再者,由于我国的机构投资者是近几年才实力强大起来,所以对于机构投资者的研究还很宏观,最微观的也停留在公司治理这一层面上。但是公司治理的问题方方面面,有关关联交易这个问题,在对于机构投资者的研究中还少有涉及。文章将在这方面进行尝试。

综合以上分析,文章对于独立董事、机构投资者在关联交易规制问题中各自扮演的角色进行的探讨有一定新意,即用独立董事薪酬代表独立董事的行为,用机构投资者持股比例代表机构投资者的行为,运用模糊数学的方法,对独立董事、机构投资者各自的作用量化分析。

3实证分析

①数据处理思路。文章选取上证50指数的成分股,剔除数据不全的部分公司,最终确定样本为39家上市公从事的活动,仅仅列出出席与否或者出席次数。而且大多数上市公司年报都未显示独立董事是否有存在异议的重大事项,这表明了对于独立董事的作用还不够重视。上市公司应当在这方面有所改善,使独立董事薪酬的支付紧密结合独立董事公司治理的角色因素,即企业规模、董事会规模、董事会会议次数以及企业绩效来给予薪酬,这样才能促使独立董事更好地履行他们在公司治理中的职责。

②随着中国金融市场的发展,机构投资者实力的壮大,仅仅用“脚”投票的方式应当改变了。机构投资者应当越来越多的参与上市公司的治理。美国机构投资者参与公司治理的方式有:解释函、非正式呼吁、股东提案、反对经理提案的的代理活动、发起争夺公司控制权的斗争。在中国,我们的机构投资者显然还做的远远不够。在上证50指数的成分股里,前10大股东竟然还有一部分根本没有出现机构投资者。这与我国国有企业股份结构过于集中有关,但随着改革的深化,机构投资者应当积极改变自身投资观念,提升自身投资能力。

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金融衍生产品交易法律规制研究 篇7

关键词：衍生品交易,法律规制,法案

华尔街金融危机于2008年蔚然成势并漫及全美国, 此后风险随危机传导链迅速传遍全球主要金融市场, 国际金融危机因此而酿成。溯源是次危机产生的肇因, 表面上呈现为银行借贷资本利息上扬和房地产市场价格下跌两种作用力方向相反的简单的市场现象, 或者是以上两种现象博弈之下由资金链条断裂引致的次贷危机。其实, 根本原因可以解释为金融衍生产品在过度追求信用创新之际, 也在衍生并延伸信用风险的传导链条, 金融风险在叠加乘数效应之后因此按几何级数放大。当然, 以对冲基金为代表的私募基金一贯痴迷于金融衍生工具的高倍杠杆选择偏好, 投资过程中的投机风格明显, 也在一定程度上构成将金融市场推入危机境地的罪魁祸首[1]。

一、场外衍生品交易规制的缘起

随着远期合约与期货合约的精细化区分, 早期的场外衍生品交易得以在美国出现。和现在不同的是, 彼时的交易均以真实交易为基础, 人们参与交易完全以规避风险为目的。直到20世纪90年代后期, 顺应金融衍生品市场金融创新的日益冲动与渐趋发达, 美国CFTC (商品期货交易委员会) 不顾未来因此可能出现的金融市场以及金融体系的震荡, 在市场规制方面对场外衍生品交易市场采取了不干预式的自由放任策略, 极大推动了场外衍生品交易市场的迅速扩张, 掀起了全球金融创新的新高潮。事实上, 场外衍生品交易市场和场内固定规范的交易所市场的本质不同明显反映出参与场外衍生品交易市场的交易合约一般均具有充分的匹配性, 交易结构的设计上可以尽其所能地满足不同交易对手的个性化需求, 实现有关金融衍生产品的个性化设计与配置。这种个性化匹配同样决定了场外衍生产品交易合约在规模、有效期、担保基础以及特定条款的拟定方面可以满足各类交易对手的风险偏好和选择需求。当然, 场外衍生产品交易合约无可避免也具有其鲜明的机制性弊端, 这些主要表现为信息不对称状态、流动性不足、合约定价机制缺乏竞争性导致的可能显失公平。场外金融衍生产品交易合约当事人利益实现受基础性资产交易价格变动和交易双方履行合同能力等诸多因素的影响。当场外金融衍生产品交易合约交易结构设计过于复杂之际, 体现在合同条款方面不仅内容较多, 而且需要运用更丰富更专业的法律知识以及金融知识对其予以解读, 这样对于参与交易一方如果缺乏相应足够的知识储备和匹配, 则难免在合约签署的实际地位上处于弱势。一旦以上情形真实出现, 则对于处于弱势法律地位的合约主体一方, 原本期冀借助场外交易市场规避风险的意图势必落空, 相反风险随着交易不断的深入反而不断被放大。

美国1936年《商品交易所法》明确了场外金融衍生产品交易合约的法律地位和法律属性, 将其定位为非格式合同, 赋予了豁免规制的法律地位。在此基础上, 后来的《商品期货现代化法》规定《商品交易所法》不得对场外交易外汇金融衍生产品实施规制。相应, 美国商品期货交易委员会以及《商品交易所法》也都不能拥有对符合法律规定的市场准入主体围绕金融指数、汇率、利率等基础财经指标所展开的场外衍生品交易采取规制的权属[2]。显而易见, 长期以来, 美国金融衍生品公共管理机关为场外金融衍生品交易创造了非常宽松的市场环境。但是, 回顾2008年美国华尔街金融危机的爆发, 应该说场外金融衍生产品交易长期疏于规制, 比如其中的CDS产品 (信用违约互换) 等蕴含巨大的系统性金融风险但却没有相关规制措施予以风险应对, 诸如此类的负外部溢出效应[3]。

总而言之, 基于迷信自由市场经济内生具有完备的自我救济和恢复市场失衡的功能, 结合绝对化金融自由能够推动金融效率与创新思想的误导, 华尔街金融危机爆发前, 美国金融公共管理机构一贯放任金融衍生产品场外交易的自由进行, 认为市场本身能够充当交易参与各方利益看护人的角色。诚然, 自由市场的内生救济机制, 无论是风险管理系统还是法人治理结构, 包括相关行业协会提供的格式化条款, 均在一定程度上为金融衍生产品场外交易提供了规范性指引。但另一方面, 看不见的市场调节之手并非万能, 市场存在失灵现象, 客观上提出了国家公共管理机构适时介入适度规制的制度需求。具体就金融衍生产品场外交易而言, 有必要转型其管理取向, 实现从过去的一味强调自治模式向在规制与自治之间寻求平衡的模式转换。诸多有效的规制安排可以包括激励与约束兼容的制度选择, 通过外部中介机构提供中介服务形成外部独立的合规监督以及信用评估机制, 借助行业协会组织实现他律性规制等。美国《2010华尔街改革与消费者保护法案》认识到金融市场存在失灵的天然缺陷型属性, 倡导金融衍生产品进入交易所按照格式化程序集中统一清算交易。此类做法间接在场外交易市场与场内交易市场之间建立起了一种良性的竞争互动关系, 最终有利于场外交易市场系统的长远发展。当然, 华尔街金融危机也警示人们不能忽视金融衍生产品场外交易所蕴含的道德风险问题。为防范道德风险的出现, 法律规制金融衍生产品场外交易行为, 其重点要关注事后惩罚方面加大违法成本问题, 也要关注充分发挥法律规制环境建设方面的事前防范功能。比如在场外交易市场参与主体的法律资格角度设定适度的限制, 强化合规过程的事中调整, 建立应对交易危机的事后救济机制, 以诸如此类的手段来建构信息不对称状态下法律规制金融衍生产品场外交易的安全网络。

二、场内交易市场的衡平规制

随着金融市场关系的日趋复杂, 人们已很难在概念上绝对区分期货合约与证券。尽管在立法上美国《商品交易法》规定了期货商品交易委员会就金融衍生产品拥有排他性的法定规制权, 但在实践过程中美国证券交易委员会和期货商品交易委员会难免就以上规制权属产生纷争, 其结局是证券交易委员会获取了规制指数期权合约的法定权属。美国期货商品交易委员会针对金融衍生产品交易规制的功能定位则侧重于转移定价风险, 实现价格发现与套期保值之目的。基于此, 金融衍生品如采用场内交易方式, 其格式化合约应该在交易必要性、是否存在基础性经济利益、不违背市场基本导向和一般性社会公共利益、健全的风险管控机制等重要方面接受期货商品交易委员会的事前审查。比较而言, 美国证券交易委员会根本宗旨部分在于推动资本流动、活跃市场交易, 因此金融衍生产品家族内的期权种类 (主要指证券期权、股票指数期权) 类似定位投资功能的产品以及相应市场往往构成证券交易委员会规制的对象。

结构化金融衍生产品因其复杂的交易结构安排决定了其交易目的既包含最大限度规避风险也包括穷尽技术手段追求超额投资收益, 因而对其金融产品具体属性自然无法进行绝对分类。所以关于金融衍生产品交易的法律规制权利的配置, 也不可能在证券交易委员会和期货商品交易委员会之间做一个清晰的划分, 某种程度上出现了法律规制的模糊地带, 相应产生不同的法律后果。

美国《2010华尔街改革与消费者保护法案》并未忽视结构化金融衍生产品越来越高层级的衍生带来的有关系统交易风险的复杂化动态化难题, 也更加关注与交易有关的不同公共管理机关之间的规制衡平问题。所谓解决规制衡平问题, 即是要在正面实现规制协同效应。任何金融法律规制的诞生, 均依赖于深层次里金融社会的公共选择, 从而构成金融公共政策的一部分。分析金融公共政策的机理不难发现, 提升金融市场效率与公平、维护投资者根本权益无一例外均成为无论期货交易还是证券交易法律规制的基本导向。因而期货金融衍生产品交易与证券金融衍生产品交易二者之间的法律规制存在非常明显的交集与共性, 形成了美国《2010华尔街改革与消费者保护法案》要求证券交易委员会与期货商品交易委员会建立衡平规制的理性基础。梳理美国金融交易法律规制沿革史, 《2010华尔街改革与消费者保护法案》出台前, 证券交易委员会法律规制一贯秉承“具体规则规制”的政策导向, 而期货商品交易委员会则持守“基本原则规制”的政策导向[4]。尽管如此, 美国《2010华尔街改革与消费者保护法案》出台前, 美国金融公共管理机关一向疏于对冲交易的法律规制。事实上, 开展对冲交易的对冲基金与从事其他金融交易的共同基金交易本质上均表现为杠杆交易特性, 但美国的金融法律规制却厚此薄彼, 从未忽视对共同基金的法律规制, 比如构成金融法律规制体系的1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1940年的《投资公司法》和《投资顾问法》等一概适用于共同基金, 但却对在准入门槛方面符合特定条件的对冲交易赋予了豁免规制的优势法律地位。

华尔街金融危机显示, 只有强化信息备案机制, 金融管理机构才能在维护交易市场的公平效率方面避免沦为信息掌握的弱势地位, 从而提升法律规制对冲交易的精准性与有效性。美国金融管理机构要求对冲基金的投资者在专业上做好充分审慎尽职调查以获取对称的信息, 从而在自我救济的范畴内最大限度实现自我保护。客观而言, 投资者在获取信息角度要达致规避风险目的存在着较多障碍:首先缺乏操作上可以依赖且功能健全的信息收集机制, 而且对已经收集的信息很多投资人士尚无法合理甄别其有效性。其次关于尽职调查获取的信息不同专业程度的投资参与者会有不同的信息加工和选择能力。另外, 和金融市场通常出现的“搭便车”经济现象一样, 很多参与对冲基金投资的人员抱有“跟投”的心态, 认为其他共同参与投资的人士已经作了投资判断, 因而自己为了节省成本抱有侥幸心理就不再单独重做尽职调查了[5]。

《2010华尔街改革与消费者保护法案》意识到过去对冲交易法律规制依据标准混乱、政出多门, 以及由此产生的部门利益博弈引发的应然政策效应减损, 因此注重从源头上整合已有的法律规制公共管理资源。重要举措之一便是提出建立统一的金融服务管理机构, 以弥补现有法律规制资源运用的不力, 专事已有金融管理机构部门利益的协调, 加强各自之间的合作, 避免法律规制公共管理争端纠纷的出现。具体到关于私募类基金尤其是其中的对冲基金的法律规制, 如其已募集资金池资金量达至3 000万美元, 则受托管理该基金的投资顾问有必要依据新修订的《投资顾问法》向证券交易委员会办理备案登记手续。而该投资顾问则有法定义务就其管理基金的详尽信息定期向证券交易委员会予以报告。相应证券交易委员会除定期对备案基金实施现场检查外, 也可即时开展检查, 并就检查的重要内容形成专门的内部报告。

华尔街金融危机前后金融管理部门围绕对冲基金法律规制方向发生的转变不难显示, 尽管主流观念无法回避对冲基金通过加速资金流动性提高资金使用效率从而最大限度发挥市场定价机制的积极作用方面所起到的无可替代的地位, 尤其是在整个金融市场面临流动性匮乏之际, 但另一方面对冲交易严重依赖过度杠杆投资所引发的系统性金融风险在乘数效应作用下几何级数的放大, 最终酿成金融市场的动荡。显而易见, 改善对冲交易行为的法律规制现状已然构成问题的关键之一, 而这也是寻求适度法律规制维护金融系统动态稳定的较优制度选择, 与美国金融市场一贯追求的“衡平规制”理念 (即规制侧重于保障赖以做出投资决策的信息获得能够及时、充分、有效, 并不明显增加公共管理机构的规制成本及负担) 并不矛盾。同样, 《2010华尔街改革与消费者保护法案》仍然致力于以降低系统性金融风险为目的, 从而为增加交易信息流动效率创造可靠的法律规制环境。此举亦和现实的证券、金融衍生品市场固有理念一脉相承, 通过维持交易信息的公开公平, 于此基础上基于风险与收益的正相关匹配状态来理性界定自己的风险偏好程度。当然, 《2010华尔街改革与消费者保护法案》在法律规制对冲基金的制度建构方面仍未忽视对冲基金内生的“私募”属性, 毕竟, 此属性恰恰映证了对冲基金存在的合理性。保留“私募”属性的对冲基金, 一方面在交易信息有限传递前提下可以约束交易风险的扩散, 另一方面可以更好发挥专业优势, 提高专家理财效率。另外, “私募”的对冲基金也可尽最大可能挖掘基金市场天然固有的自我调节能力。简言之, 《2010华尔街改革与消费者保护法案》在改革对冲基金法律规制现状方面力求体现“适度规制”的衡平规制理念。

四、 结论

金融系统具有内在天然的不稳定性, 相应金融危机表现形态亦呈现多元化并越来越复杂, 导致金融市场每次不得不做出更高级别的自我调整。抛开结构化因素, 市场运营模式与金融管理规制策略的相互匹配已然成为建构金融法治的制度性基础, 如此的金融法治在终极意义上仍然寻求市场自律性调整和资源配置的基础性地位。美国的金融市场围绕资本市场而展开, 运营模式允许混业经营, 但在法律规制层面却区分业务属性类别采用不同的规制方式, 此举无疑导致自律经营与他律规制之间出现错配。与此同时, 创新日益成为金融市场发展的关注命题。为推动创新, 势必要求拓展市场自治空间, 此亦在20世纪80年代起掀起一股金融公共管理“去规制化”的市场思潮, 其影响至今未息。曾经的一段时间内, 金融“去规制化”对于美国整个金融体系包括证券交易委员会与期货商品交易委员会成为一个无可回避的艰难选择。事实上, 金融创新实质在于依靠金融工程科学的结构化技术, 将原生态风险进行了重新配置, 存量风险并未因此而减少, 只是位置发生了转移, 因此某种程度而言, 金融创新又变成了一种零和游戏。其结局是风险通过金融传导链在不同投资者之间传递。所以, 从局部来看, 特定的金融创新提升了金融市场效率, 但就全局而言, 特定的金融创新则可能酝酿出新的系统性金融风险。这种系统性金融风险反过来又会减损参与金融创新的市场投资个体的利益。如此便形成了两难的金融困境。可见, 金融市场的自治与自律缺乏内在的化解金融风险机制, 必要而适度的法律规制介入理应成为消解金融风险的天然制度选择[6]。

《2010华尔街改革与消费者保护法案》已经关注到特定金融创新行为对金融全局可能产生的社会负外部溢出效应, 因而在法案具体内容拟定方面做出了针对性回应。尤其是金融衍生产品交易的法律规制改革方面, 该法案未有忽视法律规制宗旨的诉求, 于此基础上重新有序配置金融衍生产品市场交易法律规制权属。相较而言, 当前我国金融衍生产品市场交易仍在稳步酝酿过程中, 由于不熟悉国际交易市场, 国内投资者参与国际金融衍生品交易风险频发。尽管如此, 金融创新日现国际化趋势, 与之关联的金融改革也已不再构成某国单纯的国内话题, 建构专业规范的市场平台融入金融衍生品交易代表我国金融体系与国际金融体系实现有机对接的一个明显标志。解析我国规范金融衍生品交易的立法体例, 具体法律规制反映在现行《期货交易管理条例》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》以及证券监督管理部门关于期货交易平台、期货交易主体和从业人员的专门规定等内容中。以美国《2010华尔街改革与消费者保护法案》为镜鉴, 本文认为我国关于金融衍生品交易法律规制可以从以下几方面进行改革。

1.重构金融衍生品交易参与者的信息披露制度。目前, 我国以期货为代表的金融衍生品交易通过严格的保证金、涨跌幅限制、平仓、持仓比例等一系列法律规制措施被限制在集中统一的场内交易平台实施交易。事实上, 以私募基金为代表针对金融衍生产品的场外交易因为不讲究信息公开因而出现了有违法律公平的信息不对称态势, 某种程度上沦为利益寻租的保护机制。所以, 以金融衍生产品为交易标的物的场外交易在不违背“信息自治”的基本前提下有必要启动参与交易的市场主体的强制性信息披露制度。以此为基点, 动态维护金融衍生产品交易的定价衡平机制, 同时增强金融公共管理机构以及潜在的不特定的市场准入者获取必要交易信息的外部能力, 实现结构化衍生产品与其基础性产品价值的趋同, 达致理性金融衍生品交易规避风险与适度投资的双重功效。当然, 将格式合同化的衍生品交易纳入集中统一交易平台, 能够有效改观交易效率, 在机制上约束系统性金融风险的酿成和弥散, 促进交易系统的流动性。

2.合理重整衍生产品交易的法律规制资源, 既减少关联规制机关的重复规制和交叉规制, 有效节约法律规制资源, 又刻意理顺以上关联规制机关的协调机制, 提高存量法律规制资源的利用效率。整体在不同种类交易平台上建构起有效率的竞争网络。具体到我国, 集中统一的金融期货交易中央平台建立不久, 相匹配的法律规制体系和实际操作机制尚待完善, 加之证券业和期货业内在的差异化, 于此基础上重整有关法律规制公共管理资源显然构成任重而道远的长期性命题。我国现行《期货交易管理条例》在法律规制功能上暂定由中国证券监督管理委员会履行金融期货集中统一交易的公共管理职能, 也为未来进一步重整衍生品交易公共管理资源预留了想象空间。随着金融市场交易类型的日益多元化, 分业经营向混业经营的必然转型, 我国现有由人民银行、银监会、证监会和保监会构成的“一行三会”金融法律规制格局需要顺势而为, 建构信息共享、规制协作的联席会议机制。

参考文献

[1]See Michael Sisk, Too Big to Fail?, u.s.Bank-er, Nov.2008, at14;see also Yomarie Silva, The“Too Big to Fail”Doctrine and the Credit Cri-sis, 28Rev.Banking&Fin.L.115.

[2]Ann Graham:Bringing to Heel the Elephants in the Economy:the Case for Ending“too Big to Fail”, 8Pierce L.Rev.117.

[3]Noah L.Wynkoop.The Unregulables?The Peril-ous Confluence of Hege Funds and Credit Deriva-tives[J].Fordham Law Reviews, May, 2008:3116.

[4]Saule T.Omarnva.The New Crisis for the New Century:Some Observations on the“Big—Pic-ture”Lessons of the Global Financial Crisis of 2008[J].North Carolina Banking, Institute.March, 2009, 162.

[5]韩龙.规制与监管:美国金融改革方案对金融衍生品性的再证明——解读美国金融改革方案之法学理念与基础[J].河北法学, 2009 (11) :13-23.

关联交易的法律规制 篇8

证券市场中, 交易者对财富的占有量同对有效信息的拥有量成正比。公平的证券市场中, 交易主体间的信息应是对称的。为追求高额利润, 因优势地位而掌握未公开信息的主体大多会产生利用该信息进行内幕交易的冲动。有学者指出, 内幕交易如同证券市场本身一样古老久远, 只要证券市场存在, 内幕交易就是一个永恒的课题。

1内幕交易的法律内涵

笔者认为, 内幕交易是指内幕人利用其知悉的内幕信息买进或卖出所持有的该公司的证券, 或者泄露内幕信息或建议他人买卖该证券的行为。广义的内幕交易包括内部人短线交易, 即“上市公司内部人 (包括公司董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东) 在法定期限内 (各国通常规定为6个月) , 对公司上市股票买进后再卖出或卖出后再买进的行为。”与内幕交易制度不同的是, 只要公司内部人在法定期间内进行了买卖公司证券的行为, 都要承担返还所得于公司的法律责任, 而不管其是否有谋取不正当利益或规避合理风险的主观故意, 更不考虑其行为是否建立在对内幕信息的滥用的基础上。各国法律大多也是以一种“一刀切”的方式来禁止短线交易, 即只问当事人身份和交易时间。实践中, 短线交易存在两种形态:一是利用内幕信息;二是未利用内幕信息。因此, 虽然短线交易制度与内幕交易制度有着共同的“维护证券市场公平、公正的秩序”的价值取向, 但通过对行为性质、构成要件、法律责任等方面的考察不难发现, 二者并不是简单的包含与被包含的关系, 特别是“未利用内幕信息的短线交易行为”与内幕交易行为的区别更为明显。

2反对内幕交易规制的理论及其批判

证券市场中利用内幕信息的隐蔽性使得人们往往忽视内幕交易的危害性。证券市场发展早期, 世界各国并未立法禁止内幕交易。直到19世纪20年代, 美国遭受了一场由证券市场崩溃引发的经济恐慌, 才于1934年首次以立法的方式禁止包括内幕交易在内的证券欺诈行为。然而, 理论界在是否应严格监管内幕交易问题上仍存在不同观点。反对内幕交易监管的一方以美国法学家亨利·曼因为代表人物, 其在《内幕交易与证券市场》一书中系统地提出了反对禁止内幕交易的理论:

首先, 市场经济是自由经济, 利用市场信息追求商业利润是每一位证券投资者的权利。同时, 他也必须面对因决策失误而带来损失的风险。内幕交易中, 无辜的买卖者与内幕人员达成交易是出于双方自愿, 因而就不应抱怨内幕交易的不公平。

其次, 可以将内幕交易视为是对企业管理人员的褒奖。他们通过内幕交易得到的利益是对其才智和管理的回报。

最后, 即使内幕交易有害, 但其渗透广, 难以控制, 且证券交易实行的是集中竞价买卖制度, 对内幕交易监督、追查、取证更是难上加难。规制内幕交易的成本大于收益, 得不偿失。

笔者认为, 该理论过于强调市场经济自由竞争、自给自足的功能, 以市场万能论为预设前提对内幕交易所谓合理性的论证, 无疑已被现代经济法国家适当干预理论溶解。

首先, 滥用信息与利用信息并非同一概念。市场经济自愿平等的交易规则要求交易主体的交易机会和身份形式上平等, 而内幕人员为规避风险, 凭特殊经济身份通过不公平的渠道获得未公开的内幕信息, 导致与其进行交易的投资者在信息不对称情况下做出错误的意思表示, 已构成对信息的滥用。内幕人员在证券交易中完全将其本身所应承担的合理的商业风险转嫁给对方投资者, 导致对方投资者经济利益损失, 这种形式上的不平等的交易若无法律规制必然导致实质上的不平等。

其次, “内幕交易获利是对企业管理人员的褒奖”显属强盗逻辑。照此逻辑, 任何违法所得都应被视为对违法者付出的回报。退一步讲, 即使公司要奖励管理人员, 也应用公司财产奖励, 而不应剥夺投资者的利益对其奖励。

最后, 以成本高、难度大为由反对规制内幕交易有悖常理。任何规制违法行为的工作都要付出一定成本, 照此推演, 所有规制难度大的违法行为都可不受法律监督。且随着科技的发展, 可开发出更容易发现内幕交易行为的监控系统, 只要端正态度, 内幕交易查处难可以攻破。

3支持内幕交易规制的理论及其肯定

内幕交易行为既是一种投机行为, 也是一种不公平的欺诈交易行为。其存在是对资本市场诚实信用原则、公平交易原则和效率原则的违背。

冲突一:内幕交易与诚实信用原则

内幕交易是对证券市场诚实信用原则的违反。“诚实”指没有恶意, 没有欺骗或取得不当利益之企图”, “信用”则是人们在经济交往中的基本行为准则, 含有信任、信义的含义。大多数内幕交易行为的实施者多为上市公司的高级管理人或董事等有相当机会接触内幕消息的人员, 这些人对公司都负有信用义务, 本应为公司或股东的利益服务, 其内幕交易行为显属对信用义务的背叛。

证券市场中, 信用是资本运行的纽带。内幕交易中, 内幕人员利用内幕信息擅自买卖公司股票, 使证券市场中的信息呈现不对称状态, 导致投资者不能区分哪些公司存在内幕交易, 他们会倾向于认为所有公司都存在内幕交易, 从而降低愿意支付的公司股票对价, 最终使资源配置到充斥内幕交易的公司, 并促使大多数公司都进行内幕交易。故对内幕交易的法律规制可实现证券市场的诚实信用和信息对称。

冲突二:内幕交易与公平交易原则

内幕交易是对证券市场公平交易原则的违反。公平交易是一项基本法律原则, 同时也是证券法的价值取向。它强调所有投资者都应基于平等地位和均等机会参与证券市场的资源配置。证券交易中, 投资者应有平等的选择权并对自己的选择承担对等风险。内幕交易使掌握内幕信息并实施内幕交易人与不知悉内幕信息的投资者处于不同起跑线, 造成信息资源分配不均衡, 双方所获证券价格判断基础也严重失衡。允许证券市场内幕交易行为的存在, 就如同游戏规则容许某些人在牌上作记号, 那么还有谁愿继续玩这种游戏呢?一旦投资者发现游戏不公, 且在权益因内幕交易受损而无法通过法律程序获得救济时, 必然会信心大挫, 将要或已经不愿意投资于证券市场。我们虽然不能保证每个投资者都能在证券市场中获利, 但须通过对内幕交易的法律规制保证每个投资者都能公平获取信息, 都有公平获利机会。

冲突三:内幕交易与效率原则

内幕交易是对证券市场效率原则的违反。首先, 内幕交易造成广大投资者的经济利益的损害。证券交易是零和游戏, 一个投资者的收益就是另一个投资者的损失。内幕人员利用内幕信息从事证券交易以求获利或减损, 必然会减少其他投资者获利的机会。内幕人员延迟公布信息, 会使证券价格不能准确反映真实信息, 交易对方可能在错误时间、以错误价格进行证券交易, 其侵害了股东的信息知情权, 导致了投资和决策的无效率。其次, 内幕交易导致公司运营效率降低。内幕人为利用内幕信息进行交易, 往往要迟延公布信息, 这无疑会造成公司股票价格和公司股票实际价值间有差距, 不能反映公司正常生产经营状况, 使公司经营管理人员无法做出正确决策, 进而影响公司营运效率。最后, 内幕交易的泛滥将导致证券市场的萎缩。如前所述, 内幕交易违反诚实信用原则, 必然严重打击投资者的信心, 使之对于上市公司和证券市场的信用产生质疑, 而缺失诚信的证券市场, 必将受到投资者的抛弃。

综上, 笔者从对反对内幕交易理论的批判和价值冲突分析两个

浅谈预防职务犯罪

黄卫 (中共莱阳市委党校)

摘要:我们要积极探索预防职务犯罪的有效途径, 构建社会主义和谐社会。

关键词:预防职务犯罪

0引言

职务犯罪是我国当前政治腐败现象的典型表现。随着改革开放的不断深入和社会生活的发展变化, 职务犯罪的形式、特点、规律也在不断变化。我们必须针对新形势下职务犯罪出现的新特点、新动向, 加强调查研究, 积极探索开展职务犯罪预防工作的有效途径, 逐步建立起有中国特色的预防职务犯罪的工作机制。

1 职务犯罪的界定

1.1 职务犯罪的概念目前, 我国学者对职务犯罪概念的理解各

有千秋, 但基本上都与最高人民法院对现行《中华人民共和国刑法》中关于职务犯罪界定的定义相符。总的来说, 职务犯罪有广义和狭义之分:广义的职务犯罪是指有职务的人利用职务进行的犯罪;狭义的职务犯罪是指国家工作人员职务犯罪, 即国家机关工作人员或者国家工作人员, 利用职务上的便利, 进行非法活动或者滥用职权, 或者对工作严重不负责任, 不履行或不正确履行职责, 破坏国家对职务行为的管理活动, 致使国家和人民利益遭受重大损失, 依照刑法应受刑罚处罚的行为的总称。

2 职务犯罪的特征

2.1 影响的广泛性一般情况下, 职务犯罪现象只发生在个别党

政领导干部和极少数基层组织中, 而目前社会上出现的职务犯罪现象, 涉及面很广, 甚至在执法、监督部门中也较多发生。

2.2 隐蔽性与公开性同时并存在“权钱交易”的职务犯罪过程

中, 往往是双方得利, 两厢情愿, 无人揭发不易暴露, 具有一定的隐蔽性。而目前, 公开、半公开的职务犯罪行为也在逐渐增多, 有些人私欲胃口越来越大, 谋私的胆量也越来越壮。他们不仅偷偷摸摸地隐蔽干, 而且还以各种借口堂而皇之公开搞, 如为单位 (或个人) 谋私说成“有偿服务”, 把行贿收回说成是“搞活经济”。

2.3 经济领域情况严重个别国家工作人员, 勾结社会上的不法

分子, 置党纪国法于不顾, 千方百计钻法律和体制的空子, 企图为个人和小集团牟取暴利。有的利用经管项目、工程、资金等的权力, 处处“揩油”, 甚至发展到索贿受贿, 贪污盗窃等犯罪行为。

2.4 职务犯罪分子具有贪婪性在职务犯罪分子当中, 有的所追

求的是要在既得利益的基础上巩固和扩大自己的各种特权, 还有的企图利用一切机会和条件去“发大财”, 并为此不惜冒各种风险。有的竟然不择手段, 不顾后果, 胃口越来越大, 追求金钱、享乐的欲望日益膨胀, 贪污受贿动辄上万元, 甚至几十万, 数百万元的大案也呈上升之势。

2.5 单位、集团职务犯罪现象日益严重个别掌握一定权力的单

位或小集团, 为了满足其局部利益, 置国家和人民的利益于不顾, 利用所掌握的项目、审批、处罚等权力, 大搞权钱交易。

3 预防职务犯罪的措施

国外有学者指出:“腐败是政府最大的痼疾, 其危害性仅次于暴政。”而新加坡政府的反腐败口号是:“让腐败者在政治上身败名裂, 让腐败者在经济上全家倾家荡产。”看来有必要研究预防和减少职务犯罪的对策, 根据产生职务犯罪的政治、经济、社会、文化等方面的原因, 对职务犯罪要实行“标本兼治, 综合治理”。

3.1 完善制度、堵塞漏洞, 遏制不正当竞争, 是预防职务犯罪的

重中之重当前职务犯罪导致的原因之一就是, 制度不完善, 所以导致很多的不正当竞争, 这是职务犯罪的重大隐患。虽然党和政府不断总结经验, 在制度建设方面颁布了许多规定, 比如, 党员廉政建设实行责任制, 领导干部报告个人重大事项, 经济收入申报, 国家公务员在公务活动中收售的礼品要登记上交等等。但是这些规定和政策成效不大, 我们必须提出更好的制度和政策才能取得更好的效果, 当然了这些政策和制度不要流于形式和走过场, 也只有这样才能把职务犯罪的隐患消灭于萌芽之中。

3.2 提高党员和干部的素质, 以提高反腐败能力党员和干部的

素质在职务犯罪中起决定性的作用, 我们必须提高党员和干部的素质, 在反职务犯罪中才能取得更好的效果。法律和制度是由人来制定, 也是由人来执行和遵守的。人的素质至关重要, 人的素质高, 能够廉洁自律, 自觉抵制腐败现象;人的素质差, 即使法律制度再完善, 也会发生违法乱纪现象。预防职务犯罪必须加强对党员干部的思想政治教育工作, 用马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和江泽民“三个代表”、胡锦涛总书记的“八荣八耻”等思想来武装党员干部的头脑, 并以保持共产党员先进性教育为契机, 来提高党员干部的思想觉悟, 使广大党员干部养成热爱学习、自觉改造的好作风, 树立正确的世界观和人生观, 增强拒腐防变的能力, 带头遵纪守法, 廉洁奉公, 为人民掌好权用好权。也可以用共产党员的先进事例来教育他们, 如原漳州市东山县书记谷文昌几十年如一日为人民办实事, 从不为自己谋私利的精神都在感动着我们这一代人, 我们要让这个感动继续延续下去。

3.3 发动群众积极参与和支持反腐倡廉“预防职务犯罪, 需要

您的参与”就是指预防职务犯罪需要社会各部门及每个公民的积极参与和配合。使广大群众学法、懂法, 提高反腐败斗争和预防职务犯罪的自觉性。倡导“从我做起, 绝不行贿”。这种观念一旦成为一种社会风尚, 且被广大人民群众所接受, 腐败现象就可能得到有效的遏制。群众“从我做起, 绝不行贿”, 也能促进领导干部“从我做起, 绝不行贿”, 并自觉预防职务犯罪, 进而促进整个社会廉洁风气的形成。

3.4 加强预防职务犯罪立法加强立法, 形成机制, 使职务犯罪

中主体从“主动犯罪”转变为“不敢犯罪”“不想犯罪”。首先, 加强立法, 提高职务犯罪的惩罚标准, 从制度上减少犯罪的“得利概率”。如贪污一万元、罚他五十万元, 并处以7年以上的徒刑, 加大犯罪付出的?“成本”、“代价”。其次, 推行“高薪养廉”。中国有句古话是这样子说的, “贫起盗心, 富贵思淫欲”。因此在现有的条件下, 逐步提高公职人员的收入水平, 改善国家公职人员的实际的生活水平, 通过个人经济收入增长, 减小职务犯罪的诱因。第三, 加强对公务员违纪惩罚力度。防微杜渐, 是各种制度制定的主要目标。因此在提高公务员各项待遇的同时, 从制度上对国家公职人员平时言行进行必要的约束。违反规定轻则辞退, 重则开除。从而从制度上消除职务犯罪产生的思想条件。

3.5 优化执法环境优化执法环境。执法环境不好是诱发职务犯

罪的重要原因。执法环境不好表现为领导干预、说情、执法执纪机关不严格依法依纪办事等。就执法执纪机关来说, 应紧紧依靠党委和上级机关领导, 顶住压力, 顶住说情风, 加强内部监督管理, 不断提高执法执纪人员素质, 要坚信党和国家反腐败的信心和决心, 要认识到个别领导干预代表不了党委的意见, 要有不怕丢乌纱帽的气概和豪情, 敢于碰硬, 善于碰硬, 要敢于顶住说情, 善于顶住说情。要通过加强内部监督管理, 提高执法执纪人员素质, 来不断提高办案质量和水平。

从单一企业规制到关联企业规制 篇9

一、关联企业法的立法模式

我国学者普遍注意到了，在对关联企业的规制上，各国呈现出两种不同的立法模式：分散调整模式和集中调整模式。所谓分散调整模式，是指没有专门的集中的立法对关联企业进行规制，相关的规定分散地隐藏在其它制度中。大多数国家都属于这种情况，在英美法系，包括美国和英国，在大陆法系，则包括法国、日本等国家都是如此。所谓集中调整模式，是指专门针对关联企业进行专章的集中规定，这种情况以德国为典型。德国股份公司法专章对关联公司的概念，一般关联公司的规制，公司集团(康采恩)以及公司归附制度作了详细的规定。葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、我国台湾地区在其公司立法中也采用了德国股份公司法这种集中调整模式。

学者们普遍赞同我国的关联企业法应该采用德国的集中调整模式。本文认为，不仅是法系渊源的关系，更重要的是，德国在对企业之间关联关系的调整上建立了更全面的、集中的、系统的法制，这种立法上的经验确实值得我国立法的借鉴。但是，我们也应考虑到问题是，不同法律部门，如证券法、税法、反垄断法等，都有自己不同的着眼点，有自身不同的规制角度和方法。这些着眼点的不同，导致不同法律在对待关联企业的认定上宽严不一，或者存在较大差异，而且规制的方法也有较大的不同。例如，证券法规制的对象是公开发行上市的公众公司，而公司法规制的公司包括各种形式的公司，前者自然在关联企业的认定和规制措施上要细密和严格得多。从立法学角度看，如果全部内容都系统的规定在公司法里，会导致在公司法里容纳了不同的视角，其自身无法达到逻辑的自洽。

因此，立法模式上，可以由公司法对关联企业做出一般性地较全面的规定，为其它部门法提供基础，同时也应当允许各个部门法从自己的规制角度出发，做出特别的规定。

二、关联企业的界定

对关联企业进行法律规制，首要的问题是如何界定关联企业，也就是必须解决规制对象问题。坦率地说，关联企业形式多种多样，不仅涉及合同连接、股权连接，还涉及董事连锁及其它形式，要涵括一个完备的关联企业形式，并不容易。尽管如此，目前界定方法却存在内在的缺陷。例如，吴越教授《公司法之关联企业与企业集团法草案初稿及说明》第1条就是直接界定关联企业，而没有以关联关系的界定作为方法性前提。

笔者认为，这种方法在逻辑上并不妥当。理由有两点：

1、关联企业作为企业本身与单个企业并没有什么不同，仅仅是因为它们之间存在的关联关系而使它们与单个企业区别开来。因此，关键的区别是关联关系，而不是企业本身。直接去界定关联企业而不是关联关系是没有抓住本质。

2、目前法学的基本分析是建立在法律关系理论基础之上。因此，在解决关联企业法的调整对象时，也应从关联关系入手才能达到理论的贯通。基于这两点主要理由，本文认为，正确的研究程序是，先界定关联关系，然后在此基础上顺理成章地界定关联企业。

关联企业界定中的另一问题是“控制-从属”概念的定义。吴越教授的界定方式是：“本法所称控制企业，是指能够直接或间接地对一公司施加实质性影响的企业，该公司为从属公司。”从此条可知，所谓控制是指实质性影响，这仍是一个不确定概念，无法解决与其它一般商业影响之间的区别。例如，由于中石油、中石化垄断了成品油的批发，对民营加油站的生存具有非常大的影响力，但这不是一种关联关系。但很明显，这种影响也并不能构成关联关系。因此，吴越教授的控制概念过于宽泛，没能将那些一般的商业影响剔除出去。

笔者认为，关联关系中的控制概念应当理解为一种“作用于决策过程的实质性影响”。这里所说的作用于决策过程，具体是指通过在内部运用表决权、安排董事和高管人员等决策人来影响决策结果。同样能影响公司的决策结果，但关联关系和一般商业关系的作用方式不同：一般的商业影响总是从外部、作为决策的考虑要素来影响决策结果，它不是通过作用于决策过程来影响结果;而关联关系则不同，它是通过作用于决策过程来影响决策结果。

这一区分标准不仅具有明显的区分效果，而且在理论上与公司的独立人格理论有完美的衔接。独立人格的核心要素在于其独立意志，而独立意志体现在公司的自主决策上。当关联企业运用关联关系通过运用表决权、安排董事和高管人员等决策人来作用于决策过程时，就使企业的独立意志受到影响，导致决策结果偏离企业的最佳目标。这种关联关系的滥用就破坏了公司的独立人格。

基于上述两点理由，界定关联企业的方法应是，首先以控制-从属概念为核心定义关联关系，然后进而指出具有这种关联关系的企业为关联企业，最后列明凡具有下列情形之一的，应当推定为关联企业。这样的处理，逻辑关系非常清楚，也更符合我国的立法表述习惯。

三、一般关联企业的规制

关联关系滥用的直接危害就是破坏了正常的公司治理结构和过程，导致公司治理的异化或变异。因此，法律直接而本能的反应就是采取有效的法律手段对治理的结构和过程进行控制，从而使之得以维持或恢复。这些通常的控制手段包括：

1、增加透明度

关联企业造成危害的一个很大的因素在于相对方不了解企业之间的隐蔽的关联关系。正因为如此，强化企业的关联关系披露，增加关联企业的透明度，是公司法、证券法采取的一项有力措施。只有这样，才能满足中小股东的知悉权。具体而言，有如下三项披露措施：

第一，规定具有关联关系的企业必须履行告知义务和证实义务。例如，德国股份公司法规定，当一企业持有一公司有表决权的股份，超过该公司已发行表决权股份总数四分之一的，应于事实发生之日起一个月内以书面通知该公司。另外，在上述份额发生变动时，也应当履行通知义务。

第二、关联关系报告。从属企业的董事会应在每一会计年度的前三个月内制作其关联关系报告。报告应列举上一年度内控制公司与其他关联企业的名称、受控制企业或其它关联企业指使而作的任何交易，以及在控制公司指使下为控制公司或其它关联企业利益而采取的任何措施。如果这些交易或措施损害了从属公司利益，报告还应当说明是否约定了补偿。

第三、专项审查。德国股份公司法还规定，在特殊情况下，任何代表从属公司表决权总数的百分之一的股东之书面申请，从属公司所在地的中级人民法院应任命审计师对控制企业与从属公司或其它关联企业间的交易进行专项审查。从属公司董事会有义务配合审计师的专项审查，控制企业也有义务配合审计师的审查。专项审查的目的在于及时地发现关联企业间的不当交易，尽量减少从属公司因此遭受的损失。

2、正常商业往来准则

约束关联企业的业务往来应当是关联企业法的核心内容之一。英美公司法要求具有关联关系的企业按照等臂原则进行交易，自我交易必须接受“公平交易法理”的审查。台湾的关系企业法则规定，关联企业间的业务，尤其是关联企业间的贷款、贷款担保或资产转让等业务，必须像独立企业间的业务往来一样进行，不得以关联业务损害从属公司之利益。关联企业为第三人或另一关联企业之利益而承担任何超过公司注册资本10%以上的担保责任，须经过该担保企业的股东大会或投资人会议的四分之三多数通过始得生效。关联企业之间相互贷款或转让资产，准用前款规定。如果关联企业间的业务若违背公平原则因而不合理，如经公司的局外股东或债权人释明，可由局外股东或债权人申请由法院撤销。

3、强化董事、监事和高管人员受信义务

强化公司管理层对公司的受信义务，将大大减少不正当关联关系对公司利益的影响。同时，加强控制企业对自身行为的约束也是防止关联关系滥用的重要方面。例如，德国股份公司法规定，控制企业指使从属公司采取有损公司利益的交易或措施，且未提供补偿或在合理的期限内无补偿保障的，除控制企业承担损害赔偿外，控制企业的法定代表人作为连带债务人承担损害赔偿责任，除非该法定代表人能够证明，即使一个独立公司的正直的负有责任心的企业领导人也不能避免该从属公司所遭受的损失。

4、利益补偿和赔偿责任

一旦控制企业滥用关联关系，损害了从属企业的正当利益，控制企业应当首先履行补偿义务，如果未履行该项义务，则承担赔偿责任。一般规定，控制企业不得利用其控制权指使从属公司采取有损从属公司利益的措施，从属公司的董事会无听从控制公司指示之义务。如果支配企业指使从属公司从事有损从属公司的交易，或者采取积极或消极措施损害从属企业利益，则该支配企业应当对该从属公司遭受的损害承担赔偿责任。

四、企业集团的规制

所谓企业集团，是指两个或以上的企业或公司在控制企业的统一管理之下的联合，其中各企业为成员企业。这里的核心概念“统一管理”，是指两个企业至少在人事、财务会计、融资、采购、生产、销售、盈利的使用等某一方面实现了统一计划或协调，以至于与独立企业内部的上述事务没有任何实质性区别。

为什么要在关联企业中划出企业集团进行重点规制呢?原因在于企业集团已经与一般关联企业在管理上已经有了很大的区别。如上所述，在企业集团架构下，控制企业对成员企业拥有一般性的统一管理权，而从属企业必须服从这种管理。而在一般的关联企业中，这种统一管理权是不必要的，而且是受到法律限制或禁止的。市场经济的发展创造了在企业之间建立统一管理的内在商业需求。但由于费用、税收等各方面的商业考虑，合并程序并不是一项最佳选择。所以，作为对这种需求的回应，必须承认统一管理权的合法性，但同时也应当为保护局外股东和债权人的利益对控制企业施加更广泛的责任。正是这些考虑的不同，导致建立作为关联企业法的特别法的企业集团法是恰当的。

对于通过集团管理合同形成的企业集团，法律主要通过以下方式进行规制：

首先，强化对集团管理合同本身这一重要管理手段的管理。确立合同强制原则，即要求集团管理合同必须具备一定内容，如果缺乏这些法定内容，集团管理合同自始无效。例如，德国股份法规定，控制企业对从属公司的统一管理权的范围;保护从属公司利益的约定，尤其是对从属公司因为集团的统一管理遭受的损失的补偿的约定;保护从属公司局外股东或投资人的约定，尤其是对局外股东的年度分红的约定，以及对退出从属公司的股东的合理补偿。通过对这种合同的强制，达到为局外股东和债权人提供参与企业集团形成的控制和事后采取合同救济的有力手段。

第二，强化信息披露。如前所述，造成关联关系问题的重要因素之一是关联关系的隐蔽性，导致局外股东和债权人在毫无自我防备的情况下与之建立商业往来。因此，无论是一般关联企业，还是企业集团，都将关联关系的披露作为重要手段，提高关联关系的透明度。

第三，局外股东的参与和退出。德国康采恩法制的另一个重点在于向局外股东提供了参与和退出的选择。通过股东大会行使表决权，局外股东可以对管理合同的内容进行一定程度上的控制。德国股份公司法规定，支配合同的控制企业应局外股东的请求，必须按约定以支付补偿金的方式购买局外股东的股份。

第四，控制企业对从属企业债务的担保清偿责任。德国股份公司法规定，在支配合同终止时，公司债权人就拥有提供担保的请求权。原因在于，当支配合同终止时，往往出现从属公司无法独立生存的局面，公司自身的资产已经无法对债权人提供充足的担保。

从以上分析来看，德国的股份公司法在预防、制止和恢复公司正常的治理结构和过程方面的规定是相当全面、系统和细密的，确实值得我国在进行公司法增补“关联企业”章时作为基本参考。当然，我们同时也应参酌英美法系的在提供法律救济方面的许多有益法律原则和规则，并充分考虑我国的现实和经验，以期能制定出能对关联企业进行有效规制的法律规定。

摘要：现有的着眼于单一企业规制的企业法制已不能有效应付企业关联化所带来的严峻挑战, 必须实现从单一企业规制到关联企业规制的迈进。我国关联企业法的制定应当采用集中调整模式, 但应允许其它部门法律根据各自着眼点的不同制定其特别规定。关联企业的界定应当遵循先界定关联关系, 再界定关联企业的逻辑顺序。对一般关联企业和企业集团应当可以综合采用多种法律手段进行规制, 如提高透明度、遵循正常商业准则、强化管理者受信义务等。

网络推手的法律规制 篇10

1.定义

网络推手一词最早出现于2005年10月13日《成都晚报》一篇名为《“乖妹儿”引来“天仙MM”》的文章中, 此后对这一概念还没有统一的学术定义。目前, 学界普遍接受的定义是:网络推手是通过策划网络事件、制造网络话题、炒热网络红人, 引导网民舆论、引起网络轰动并获取利益的网络幕后操盘手, 其对象包括企业、品牌、事件、个人。他们利用网络, 散布某些信息或策划某些事件, 吸引公众的眼球, 从而使公众知晓和关注该信息或事件。随着特定对象走红, 网络推手们从这个过程中获取暴利。

2.特征

(1) 具有组织性。在网络推手行业早期, 网络推手大多是“单打独斗”, 从事业余的推手工作。随着行业发展壮大, 越来越多的网民开始进入, 这时需要专门的公关公司对“单打独斗”的推手们进行管理, 于是有人开始成立专门的品牌策划公司, 将这些网络推手集中到自己门下, 使其成为职业推手。于是网络推手从早期的无规模、无组织, 发展成有明确分工、有组织纪律的具有一定规模的网络群体。

(2) 熟悉网络环境。网络推手熟知网络操作规则, 善于分析网民的心态, 能够制造出网民感兴趣并富有争议的话题, 引起大量网民跟帖回复, 间接帮助其无偿推广。他们还拥有丰富的网络资源, 活跃在各论坛和贴吧, 有一定的知名度和号召力, 在网上发布的内容能够迅速吸引人的眼球。

(3) 以获取利益为目的。网络推手之所以发展迅速, 主要是因为成为网络推手的门槛低、成本低, 但回报却非常可观。大多数网络推手以获取高额回报为目的, 在追名逐利的同时, 不惜触碰法律和道德的底线。

澳门大学吴玫教授在《网络推手运作揭秘:挑战互联网公共空间》一书中描述了网络推手的特征:这是一种全新的资本对网络公共空间活动及其效果的介入影响模式, 具有资本性、隐蔽性、有组织性、快速扩散性等特点, 通过与主流网站传统媒体交叉呼应, 可在极短时间内产生有轰动效应的“热点”“民生”“民意”。

网络推手的危害

1.侵害公民的合法权益

网络推手为了追求利益, 往往未经当事人许可, 将其隐私公开发布到社交网络上, 侵犯了当事人的肖像权、隐私权、名誉权等人身权利, 给当事人带来巨大负面影响。若网络推手为了达到诋毁他人人格的目的, 在网络上发布、传播诽谤信息, 会触及刑法对诽谤罪的相关规定, 从侵权发展为犯罪。

2.成为不正当竞争的手段

如今, 越来越多的企业意识到利用网络推手进行不正当竞争有利可图, 于是聘请网络推手在网络上发帖对本企业进行虚假宣传, 诋毁其他企业。典型案例是, 2010年蒙牛集团高管联系网络公关公司负责人, 雇佣“网络水军”, 损害伊利集团的商业信誉, 最终涉案人员受到了法律制裁。网络推手的商业运作会打破市场的平衡, 导致其他市场经济主体的合法权益受到侵害。

3.通过舆论影响司法公正

网络推手在网络空间的潜伏期越长, 其社会影响力也越大。他们不仅可通过运作改变舆论导向, 甚至还能通过舆论给司法部门施加压力, 影响司法公正。他们利用自己善于控制舆论的优势, 利用网民的同情心, 给网民们设置一个情感导向。特别是在一些被曝光的案件中, 司法人员因外界的舆论而遭受极大的压力, 甚至发生权力部门屈从于网络舆论的现象。

网络推手的立法现状和缺陷

1.立法现状

我国在网络犯罪领域立法的发展较为缓慢, 对网络推手的法律规制主要分为三个层面。

(1) 有关互联网安全和信息保护等方面的法律规范, 主要是全国人大常委会2000年颁布的《关于维护互联网安全的决定》、2012年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》、国务院2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》。

(2) 《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 有关网络犯罪的规定, 第221条:损害商业信誉、商品声誉罪;第246条:侮辱罪、诽谤罪;第293条:寻衅滋事罪;第364条:传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品。

(3) 有关网络犯罪的司法解释和规范性文件。

2.立法缺陷

(1) 缺少专门立法。我国关于网络公关公司的法律法规, 主要散见于《刑法》《中华人民共和国侵权责任法》 (以下简称《侵权责任法》) 《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国治安管理处罚法》中, 尚未有一部规制网络犯罪行为的高位阶的专门立法。一个网络推手的犯罪行为, 可能会涉及多种法律适用问题, 也可能造成法律关系认定混乱, 最终导致适用法律模棱两可, 不利于司法机关对其进行监管和规制。

(2) 缺乏对网民人身权利的保护。我国对网络犯罪的现有立法, 更注重保障网络安全, 如黑客、病毒、计算机硬件设备等, 是从公法的角度, 保障网络秩序。随着网络推手兴起, 网民的部分人身权利成为被侵害的对象, 如隐私权、名誉权等, 与之相对应的是私法层面上的保护。我国目前的网络立法对网民人身权利进行保护的条款相对较少, 这种立法偏失已无法保障网民人身权利的实现。

(3) 对法律责任的规定不充分。网络推手的侵权行为, 责任主体往往有三方:一是网络策划师, 即组织和策划网络营销事件的直接责任人。我国立法缺乏对网络策划师的责任追究机制。例如, 在“金泉少侠转发流浪汉当街强奸疑似精神病女孩照片”一案中, 网络策划师“金泉少侠”明显对该女子的权益造成了侵犯, 但并未受到与其社会危害相一致的处罚。二是“网络水军”。虽然“网络水军”未直接组织和参与侵权行为, 但是其起到了推波助澜的作用。他们通过起哄、造势扮演了“帮凶”的角色。从某种角度说, “网络水军”比网络策划师的危害性更大, 而法律却往往忽视了“网络水军”应当承担的法律责任, 最多以赔礼道歉收场。虽然有的网民可能是无心之举, 但是加强对“网络水军”的归责, 有利于网民正确认识自己的行为。三是网络服务商。网络服务商在网络侵权中充当的是“犯罪空间”角色。《侵权责任法》第三十六条规定, 网络服务提供者在接到被侵权人的通知后, 有义务采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如果网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未及时采取必要措施, 那么其对损失的扩大部分与侵权者承担连带责任。但是, 什么情况下才算接到通知、什么时间和范围内处理危害结果才算及时、什么是损害的扩大部分?这些都没有具体的规定, 使得《侵权责任法》的这一规定在实践中很难操作。

网络推手法律规制的建议

1.在立法层面上, 制定互联网基本法

网络犯罪已越来越普遍, 并呈现从网络走向现实的趋势。我国的立法部门应结合这一趋势, 加强立法。同时, 尽快解决网络推手立法层次低、威慑力不足的问题, 否则很难全面规制网络中的各种违法犯罪行为。应制定一部类似于著作权法、商标法、专利法这样的法律, 不仅从公法层面上维护网络秩序, 还要从私法的角度规定网络主体的权利和义务;同时应在有关的基本法中补充对网络推手的规定, 并制定配套的行政法规和部门规章。网络法律体系应是以网络法为核心、以基本法的相关内容为配套、以行政法规和部门规章为补充的完整法律体系。

2.在执法层面上, 加大执法力度

目前, 网络执法主要是公安部门。由于网络案件的技术性和特殊性, 公安部门往往把握不好处罚的尺度, 处罚过轻不具有警示作用, 处罚过重则违背罪责罚相适应的原则。针对这种情况, 可成立专门的网络推手案件治理小组, 对网上各种信息的发布和转载进行审核, 实时监控网络信息传播动态。同时, 加大对网络推手违法行为的处罚力度, 以达到规范、教育的目的。

3.在司法层面上, 不受舆论干扰

司法部门在打击网络推手违法犯罪过程中, 应各司其职、互相配合, 既不漏掉其中任何一个环节, 也不重复管理而浪费资源。

司法人员应做到“以事实为依据, 以法律为准绳”, 在审理案件时不受外界舆论的干扰, 作出公平的判决。司法人员还应通过培训, 提高解决疑难网络推手案件的能力。

4.在守法层面上, 提高网民的法律意识

网民如果不了解网络推手, 就容易受到其影响, 间接成为网络侵权的帮凶。针对这种情况, 有关部门应加强宣传和警示, 让网民充分认识到网络推手潜在的危害, 并采取定期举办宣讲会等方式, 提高网民的法律意识。

有些网民在自身权利被侵害后, 忍气吞声、自认倒霉, 这在某种程度上助长了网络推手的气焰。对此, 有关部门应鼓励网民依法与网络推手的侵权行为作斗争, 以维护自身的合法权益。

摘要：我国对网络推手的立法缺陷、执法不严, 造成其钻法律的漏洞, 严重影响了社会秩序、侵害公民的合法权益。如何对网络推手进行法律规制, 可从立法、执法、司法、守法层面上着手。

关键词：网络推手,立法缺陷,法律规制

参考文献

[1]涂怡俊.网络推手的法律规制[D].广州:华南理工大学 (硕士学位论文) , 2011.

我国监听的法律规制 篇11

关键词：监听；侦查机关；侦查；法律规制

一、监听概述

（一）监听概念

我国在法律上并未对监听予以单独的定义，监听在我国是相关部门实施的众多技术侦查措施里面的一项。技术侦查措施，是指针对特定的一些犯罪行为，为了侦破案件的需要依照相关的法律规定并且经过严格的审批而采取的一些特定的技术手段。常用的技术侦查手段：电话监听、视频监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。①

（二）监听的特征

监听，这种具有隐秘性很强的侦查手段，其实运用已经很久了并且形式也多种多样，但还是具有一些共同的特征：

（1）隐秘性：监听是侦查人员在被监听人不知情的情况下进入其活动空间并获取其通讯内容。

（2）技术性：监听需要现代科技设备的支持，比如：窃听器、网络远程控制。另外，对于获取的通讯内容也需要专业人员进行解析。

（3）强制性：侦查人员为查明犯罪事实，在符合法律规定的前提下即可实施，无需征得被监听人的同意。

二、我国关于监听制度的历史发展

（一）监听的早期立法概况

早期监听的立法规定主要存在于1993年通过的《国家安全法》和1995年通过的《人民警察法》中。但这两部法律对监听做的都是一些原则性规定，相关的司法解释也没有做出可操作性的规范。因为不具有操作性，所以实践中侦查机关在获取犯罪材料的同时又极易侵犯公民的权利。

（二）监听的最新立法及完善建议

新《刑事诉讼法》在认真总结我国司法实践和借鉴外国立法经验基础上，对作为监听上位概念的技术侦查措施做出了详细的规定。

（1）第一百四十八条对技术侦查措施主要做了三个方面的规定：一是什么样的案件能够适用技术侦查；二是什么样的机关能够采取技术侦查；三是适用技术侦查的程序要求。但是本条有些地方还需要进一步明确，比如技术侦查的批准程序采取了模糊的立法语言，只规定了“经过严格的批准手续”，并没有规定具体由谁来批准，也没有明确规定“严格的批准手续”内容是什么。另外，人民检察院在适用技术侦查措施时要按照规定，交给有关机关执行。那我们不仅要问谁是“有关机关”，立法者没有给予清晰的解答。

（2）第一百四十九条明确了技术侦查的相关程序规定，包括三个方面的内容：一是明确了技术侦查措施的种类和适用对象的法律依据；二是明确了准予实施技术侦查措施的有效期限；三是解除和延长技术侦查期限。本条在第148条授予侦查机关采取技术侦查措施的权力的基础上，进一步在技术侦查种类、对象和期限上对采取技术侦查手段加以限制，对于防止技术侦查权力的滥用具有值得肯定的积极意义。不过，批准延长技术侦查期限的主体是谁并未列明，对于延长技术期限的程序限制也有待于进一步完善。

（3）第一百五十条就技术侦查获取信息和事实材料保密、销毁和有关单位与个人的配合作出规定，核心内容包括：一是强调实施技术侦查措施的，只能按照批准的措施种类、对象和期限执行；二是技术侦查获取的信息和事实材料的保密和销毁要求；三是对技术侦查获取材料的用途加以限制；四是有关单位和个人的配合和保密义务。这些规定，对于维护国家安全和利益、商业利益和个人隐私，保障诉讼活动顺利进行，确有必要，值得肯定。本条的不足之处在于，明确要求实施的侦查措施应当严格按照法律的规定，但没有规定违反这些限制性程序的制裁措施。

三、关于我国监听法律规制与建议

（一）批准权与执行权相分离原则

新的刑诉法规定，公安机关和人民检察院在各自管辖的范围内，经过“严格的批准手续”都可以实施技术侦查措施。然而“严格的批准手续”的内容、程序，现行法律和司法解释都没有规定。司法实践中，一般是由侦查机关负责人批准，但这种的做法，明显不利于对监听的监督控制。人民检察院是我国的法律监督机关，可以采用原则上由检察机关审批的模式，同时采用书面许可原则。侦查人员实施监听侦查措施前采书面申请，人民检察院也以书面形式批准，这样有利于监督机关的监督和当事人的事后救济。

（二）同级人大报告制度

与以上制度设计相配套，破除自侦自批进而实现实现监督，原则上将监听的批准权法定授予检察院。检察院本身也存在侦查的职能，为了使检察院能够做到惩罚犯罪和保障人权，我们还应配套建立检察院向同级人大的报告制度。地方各级人大作为国家的立法机关，也有权力监督检察院。检察院将每年关于监听的审核和执行情况向同级人大做出报告，立法机关则对监听的整体情况进行审查和监督。

（三）非法监听证据排除原则

新《刑诉法》第54条、《解释》第95条确立了言词证据“绝对排除”和物证、书证“相对排除”的非法证据排除规则，非法监听获取的证据材料并没有纳入之中。为了保证公民基本权利和遏制违法侦查，非法监听获取的材料应纳入非法证据排除规则中。考虑到居高不下的犯罪率，对违法获取的监听材料一味地排除将不利于打击犯罪。所以原则上将非法获取的材料纳入非法证据排除规则体系中，并根据不同的违法情况，设计排除的材料范围。

（四）当事人事后救济措施

侦查机关在实施监听侦查措施的过程中，因违法监听给公民的财产和人身造成损害的，公民有权依照国家赔偿法的规定，请求国家予以赔偿。

注释：

①摘自百度百科。

参考文献：

[1]陈永生.《国外的秘密监听立法》.《人民检察》，2000年第7期.

[2]张瑜凤.《刑事诉讼程序中有关监听之研究》.载台湾《法律评论》第63卷.

[3]陈光中主编.《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》.人民法院出版社2012年版.

[4]叶剑波.论监听侦查措施的法律规制.载《中国公共安全·学术版》总第13期.

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虚假会计信息的法律规制 篇12

虚假会计信息的危害

会计信息是能带来一定经济后果的数据, 是管理者、投资人、债权人、社会公众和政府管理部门改善经营管理、评价财务状况、考核经营业绩、防范经营风险、加强宏观调控的重要依据。因此, 会计信息是否真实完整, 直接影响投资人、债权人等会计信息使用者决策的正确性。

那么虚假会计信息会带来哪些危害?

1.引发对会计信息的信任危机。随着所有制结构的变化和投资主体的多元化、筹资活动的多样化, 会计信息越来越成为各利益主体了解企业经营情况的主要途径。然而各利益主体在企业中往往存在着利益冲突, 因此一部分能够对企业的会计信息施加影响的利益主体在经济利益的驱使下, 篡改甚至虚构会计信息, 以使企业对经济利益的分配向自己倾斜。现实中由于企业经营者的舞弊行为和会计人员的假账造成企业破产倒闭, 使得投资者和债权人蒙受巨大经济损失的事例并不鲜见, 即便是国家监管较严格的上市公司也不例外。这些行为的后果不仅使一些利益主体的合法权益受到侵害, 而且更为严重的是, 长此以往会使人们对会计工作的真实性和有效性产生极大的疑虑, 从而引发对会计信息的信任危机。由于公众对会计信息缺乏信任, 市场经济的完善和现代企业制度的建立、发展, 将面临严重困难。

2.造成假会计信息驱逐真会计信息。优胜劣汰是市场竞争的法则, 但现实中同样存在着非常规的竞争方式。通常财务状况好的企业在争取贷款、扩展业务等方面更有优势。某些实力不济的企业经营者, 会通过夸大广告宣传、粉饰财务报表, 达到夸大经营业绩的目的。这样做的结果, 会造成所有企业的平均业绩虚假上浮, 从而使得会计信息质量下降。原本经营业绩尚好且提供真实完整会计信息的企业经营者, 其账面业绩很可能低于平均业绩而出局;而经营业绩差但经过粉饰的会计信息的企业经营者, 其表面业绩很可能会高于平均业绩而得以生存。这样在“机会收益”远大于“败露成本”时, 便出现了假会计信息驱逐真会计信息的现象。

3.扰乱资本市场, 降低社会资源的配置效率。“如果市场是人的身体的话, 那么资本就是血液”, 有人曾如此强调资本对于市场经济的重要性。而资本市场是对资本资源进行再分配的场所, 由此对社会资源进行再配置。不同的资源配置则意味着不同的经济效率。当资本市场有效率时, 就会优化社会资源的配置, 促进社会经济良性发展;当资本市场效率低或无效率时, 则阻碍社会经济进步;当资本市场的主体———上市公司以假账示众时, 就会给投资者带来利益侵害, 产生严重的不良后果和社会资源配置的无序化, 搅乱资本市场, 进而扰乱社会主义市场经济。

虚假会计信息产生的原因

虚假会计信息产生的原因是多方面的, 具体包括:

1.利益驱动是根本原因。俗话说“无利不起早”, 任何失真的会计信息背后必然涉及某些利益, 或是个人私利、或是小团体的利益、或是地方政府的利益。正是在这些或大或小的利益驱动下, 才使得会计造假行为屡禁不止, 并不断泛滥。有的企业为了达到上市、融资的目的, 通过编制假财务报告以使“资产、净资产的规模”和“最近三年的盈利”等情况满足公司法的刚性要求。另外, 目前大部分国有企事业单位的负责人面临职位竞争和升迁压力, 政府主管部门考核单位负责人主要通过其任职内的净资产、收入、利税等经济指标, 这些指标的优劣决定了他们的奖惩、去留。正是由于业绩评价体系对于结果状态过于“偏爱”, 而对会计信息产生过程有所忽视, 才使得一些企事业单位负责人铤而走险, 指使会计人员甚至自己亲自做假账, 以达到提升自己业绩的目的。

2.现行会计人员管理体制阻碍了会计监督。我国的会计法虽然明确赋予了会计人员监督本单位经济活动的职责, 但是这种监督职责却很难发挥作用, 根本原因在于会计人员不具备监督者应有的独立地位。根据现行会计人员管理体制, 其任用、职位、工资甚至养老等生活命脉都受制于单位负责人, 在这种体制下会计人员要履行监督职责将承担很大的风险, 于是有些会计人员迫于生计只好唯权力是从。

3.会计信息质量的监督体系不健全, 监督机制不完善。目前, 我国对会计信息质量的监督分为内部和外部监督。内部监督是指企业内部会计本身的监督, 企业的内部控制制度是单位内部一种特殊形式的管理制度, 它是以一个企业、一个单位的经济活动为总体, 采取一系列专门的方法、措施和程序, 对所属控制系统建立内部控制体系。企业内部控制机制不健全, 就不能维护资产的完整性、确保会计信息的真实可靠。在实践中, 一些单位对建立内部控制制度不重视, 对内部控制制度的意义、作用缺乏认识, 不按规定建立内部会计控制制度;有些单位虽然建有内部会计控制的组织形式, 但是没有明确控制制度的职责和控制措施, 使其不能发挥应有的作用;有些单位设立内部会计控制制度是为了应付有关部门的检查, 并不实际实行。在外部监督方面, 由于国家审计力量不足、监督落实不到位, 社会审计制度不完善, 尚未形成公平竞争的机制, 所以难免对查出的问题避重就轻, 甚至出具虚假的审计报告, 使失真的会计信息蒙混过关, 而其它专业的监督大多各自为政, 不能形成合力。

4.会计法规体系不完善, 为会计信息造假者提供了可乘之机。目前, 我国的会计立法虽取得了一定成就, 但由于起步较晚, 一系列法规都是近十几年才建立起来的, 其架构、内容还有不完善之处。在宏观上, 法规之间不协调, 法规制度实施不配套, 法规体系还不够规范科学;在微观上, 会计法律责任主体不明确, 会计造假的始作俑者难以得到真正处罚, 对违反会计法的行为缺乏有力的经济制裁, 会计造假被视为“低成本、高收益”的行为, 这使得越来越多的经营者不惜铤而走险。此外, 有法不依、执法不严、违法不究的情况也很普遍。

虚假会计信息的法律规制

虚假会计信息的危害是严重的, 其成因是复杂的, 矫正的手段也是多样的。法律规制无疑是其中最重要的一种措施, 这是因为相对于其它措施, 法律的刚性更强、稳定性更高、威慑力更大, 效果也更明显。

1.制定完善的反虚假会计信息的法律制度。针对我国反虚假会计信息法律体系混乱、层次不清、法律法规漏洞较多、缺乏系统性和连续性, 甚至法律法规内容相互矛盾的状况, 应重新构建反虚假会计信息法律体系, 并完善会计法、审计法和公司法等法律法规的内容, 使之协调一致, 成为一个有机的整体, 共同防范和打击制造虚假会计信息的行为。这就要求立法机关对现有法律法规进行清理和修订, 理清不同法律规范的效力等级, 弥补法律规定的漏洞, 排除法律规范相互之间的矛盾, 保持法律规范的系统性和连续性。在立足于国内资源的前提下, 可借鉴发达国家的先进经验, 加快我国会计法制化的进程, 为规制虚假会计信息提供制度保障。

2.建立虚假会计信息预防机制。法律规制主要通过两种途径起作用:一是事前违法预防, 即通过法律宣传、教育等多种方式预防违法违规事件发生;二是法律的事后惩戒, 即相关部门依照有关法律法规对违法违规者责令其赔偿损害或对当事人加以惩罚和训诫。两者缺一不可, 不可偏废。一方面, 法律的事后惩戒做得成功, 违法违规者认识到错误并加以改正, 这就达到了事前预防的目的;另一方面, 事前预防工作做到位, 能够减轻和消除事后惩戒的巨大压力。只有两者同时发挥作用, 相互补充、相互渗透才能实现对会计信息失真的全方位治理。相对于事后救济, 事前的预防更重要。建立事前的预防机制具体包括四个方面的措施:一是建立全方位、多层次的会计监督体系;二是完善公司治理结构;三是完善注册会计师制度;四是加强会计的诚信道德建设。