外国内幕交易法律研究

外国内幕交易法律研究（精选7篇）

外国内幕交易法律研究 篇1

当前, 国际社会通过了《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》, 公约和议定书把市场作为减少碳排放量的主要手段, 由此国际碳排放权交易制度逐步发展起来。该制度所构建的法律关系具有特定的要素, 在主体责任的承担方面亦有独特之处。

一、国际碳排放权交易的内涵

国际碳排放权交易是指排放权主体基于生存与发展的需求, 为了减少国际上碳排放总量, 依照公平原则、可持续发展原则以及共同但有区别的责任原则的要求, 享有一定的排放额度, 在排放额度用尽时或有剩余时, 遵循国际和国内相关法律法规规定的交易规则, 在有关政府主管部门的引导和监管下, 对碳排放权指标和基于项目产生的减排信用进行有偿买卖的国际经济法律行为。

二、碳排放权的法律属性

目前学界对碳排放权的权属性质有着不同的界定角度, 如资源论、许可证论、产权论等。笔者在此仅从法学角度浅谈自己的拙见。笔者认为, 碳排放权既具有用益物权的权利属性也具有人权属性, 同时还是公权色彩浓厚的私权。

( 一) 碳排放权具有用益物权属性

碳排放权是一种新型的用益物权, 其具有传统用益物权的一些特征, 同时又与传统用益物权有所区别。1

1. 碳排放权的客体是一种拟制的不动产

通常认为, 在空间上具有固定位置, 不能进行移动或者移动会对其价值造成影响的物就是不动产。碳排放权的客体是大气环境容量资源, 这种标的物是一种无形物, 因此其从严格意义上来说并不是不动产, 其能够在各排放实体之间进行转让, 而且其价值不会因为空间上的移动而有所损坏, 但是其获得、转让等都要履行严格的类似于不动产的登记手续, 因此可将其称之为拟制的不动产。

2. 碳排放权是对“他人所有之物”的使用

碳排放权的标的物是大气环境容量资源, 而大气是人类共同的财产, 属于公共物品, 故碳排放权并不专属于某一特定的个人, 因此可以将其界定为“他人的物”。另外, 由于环境容量具有稀缺性和财产性的特点, 排放权人不仅可以将环境容量留给自己使用以实现自身的发展并从中获益, 也可以将富余的环境容量通过经济方式转让给其他排放实体以从中获得经济收益。这种对环境资源的使用、收益权符合民法中的用益物权的特征, 具有用益物权的属性。

( 二) 碳排放权具有人权属性

目前世界上仍有不少国家的人民挣扎在生存线上, 他们的温饱问题还没有得到保障, 医疗和教育就更不用说了。对于他们来说, 碳排放权是解决这些问题的唯一出路, 并且他们不具有减排的技术和资金, 所以, 他们的碳排放权需要得到满足, 生存需要得到保障。从这个角度讲, 碳排放权也具有人权属性。

( 三) 碳排放权是公权色彩浓厚的私权

碳排放权从本质上来说属于私权, 但其在交易过程中又介入了公权的身影, 因此可以说它是带有公权色彩的私权。

1. 碳排放权在本质上是一种私权

一方面, 碳排放权是指排放权人所具有的向大气排放二氧化碳等温室气体的权利, 而企业是主要的碳排放权人, 从这个意义上讲, 碳排放权的本质是为了满足企业的生产运作。另一方面, 碳排放权交易制度设计的初衷就是充分发挥市场作用, 更加注重意思自治, 促进有限的大气环境容量资源得到有效利用, 最终达到缓解温室效应的目的。所以, 碳排放权在本质上是一种私权。

2. 碳排放权的公权色彩浓厚

碳排放权指标交易的前提是政府通过行政行为对碳排放权指标进行许可与分配, 在实现了公平的许可与分配之后, 政府要在交易进行中予以监管。这表明碳排放权具有公权色彩。

三、国际碳排放权交易的法律责任

没有法律责任的规制, 法律文本将形同虚设。目前, 国际碳排放权交易的法律渊源中较少涉及各方法律责任之规定, 保障体系尚显缺位。

由于国际碳排放权交易具有跨国性, 并且涉及到每个国家的利益, 因此, 对责任的规定不仅涉及国际范畴, 同时涉及到国内范畴。国际层面, 应完善责任条款, 构建责任体系; 国内层面, 要加强对交易各方的管制。如此, 将两者相结合, 必将会促进整个交易市场更加规范、公正。

( 一) 国际责任

碳排放权的分配需要遵循一定的原则, 公平和程序透明是碳减排指标分解分配的基础。《联合国气候变化框架公约》规定了共同但有区别的原则、风险预防及最低成本的原则以及可持续发展的原则。当前, 各国都有了具体的减排数量, 但是, 国际上并没有关于国际责任的制度性规定。国际碳排放权交易机制的良好运行需要各缔约方确立一个关于责任的法律文本, 将国际责任具体化, 让违法者依法受到惩罚, 以此, 规范碳排放权的分配。

( 二) 国内责任

由于国际碳排放权交易的具体过程是在一国国内发生, 并且交易双方签订协议时所选择适用的法律也是一国国内的法律, 因此, 国际碳排放权交易必然涉及到国内责任。国内责任主要包括民事责任、行政责任、刑事责任等。

1. 碳排放权交易的民事责任

只有将民事责任的承担方式具体化, 才能让受害人得到充分的救济, 才能警戒侵权人, 才能平衡社会利益。因此, 在碳排放权交易中应根据具体情况设置多种类的责任形式, 如赔偿损失、排除危害等。

2. 碳排放权交易的行政责任

碳排放权交易主体需要接受行政部门的监督和管理, 如果它违反了行政法律法规的有关规定要承担相应的行政法律责任。当然, 行政部门要依法行政, 如果存在不依法监管甚至不监管等行为, 其将会受到行政法律法规的制裁。

3. 碳排放权交易的刑事责任

刑事法律责任是法律责任中最为严厉的一种, 在国际碳排放权交易这一领域中引入刑罚处罚机制, 为交易过程中具有严重社会危害性的行为设定相应的罪名, 由此一方面可以通过刑法的一般预防功能即社会预防的作用昭示碳排放权交易主体减少二氧化碳排放量的决心, 另一方面可以借助刑法提高碳排放权交易主体的违法成本, 以弥补民事责任、行政责任的不足。

四、结论

现在是拯救地球进行时, 是改变全球变暖的现状或抑制全球变暖状况恶化的关键时期, 碳排放权交易作为减少全球二氧化碳等温室气体排放量的重要措施, 是目前削减温室气体排放量最有效的方式之一。然而, 碳排放权的国际分配的格极其局复杂, 不仅发达国家之间没有达成一致意见, 发展中国家也没有达成共识, 独持异议。

碳排放权涉及到整个人类的利益, 涉及到各个主权国家的利益, 当然, 也会涉及到各个国家的企业的利益。可是, 任何一个削减温室气体排放量的全球性框架不可能赋予世界上每个国家同等的满意度。在采取限制性措施或设置减排目标方面, 如果每个国家、每个地区都固守自己的利益, 最后的结果只能是失败。碳排放权交易法律问题的解决, 需要每一个国家、每一个地区的努力, 需要每一个交易主体的努力。各个国家和地区要加强对关于碳排放权的立法, 不断完善立法体系, 同时, 要加强对碳排放权交易的监管, 构建全面的监管体制。各个交易主体要明确地认识到国际及国内对碳排放权交易的相关法律规定, 要在交易过程中严格遵守法律。如此, 两者的共同努力必会减少国际碳排放权交易的法律风险, 让该机制有效运行, 从而减少全球温室气体的排放量。

参考文献

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[2]卢俊卿主编.第四次浪潮:绿色文明[M].北京:中信出版社, 2011:212-235.

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[5]肖志明.碳排放交易机制研究[D].福建师范大学, 2011.

[6]张文娟.低碳经济模式下排放权交易法律问题研究[D].天津财经大学, 2011.

外国内幕交易法律研究 篇2

互联网技术的进步将现实生活中的商品交易转移到虚拟的空间中进行，消费者与商家间的关系也在虚拟的场域中进行维持。电子商务中进行的各种交易双方都不在现场，商品的质量信息

互联网技术催生了网络交易，现实中的商品交易延伸至虚拟空间中进行。在网络交易过程中，商品的相关信息通过文字或图片的形式出现在相关的交易网站中，消费者只能通过广告以及商品经营者所提供的有限的商品信息对商品进行认知。在信息不对称的情况下往往会产生出对商品的误差，最终商品未能达到消费者的购买心理预期，影响电子商务的发展。同时在虚拟的空间中，特别是这种虚拟的空间是嫁接在市场经济之上，在经济利益的驱动下，一些不良的商家利用电子商务的缺点来欺骗消费者从而获得最大的经济效益。网络交易的良性发展需要消费者的权益得到保障，在消费市场得到保障后才能够刺激需求带动更多的消费欲望，可以说法律是维护电子商务可持续发展的基础和前提，

外国内幕交易法律研究 篇3

关键词：排污权；有偿使用和交易；城市黑臭河道；治理

“十二五”期间，国家开始鼓励利用市场机制来进行水污染防治，“十三五”期间，国务院颁发“水十条”，将城市黑臭河道治理作为水污染的典型，提出在全国范围内建立健全排污权有偿使用和交易制度，并加强其在城市黑臭河道治理上的运用，以此推动“节能减排、绿色发展”的政策落实。法律作为上层建筑，对于切实保障排污权有偿使用和交易在城市黑臭河道治理上的运用具有重要的指导意义。基于此，结合社会热点和专业特色，我们通过阅读大量新闻报道、法条及走访相关政府部门、牧场、企业、工厂，在了解排污权有偿使用和交易在南京市黑臭河道治理中运用情况的基础上，探析其在法律层面存在的障碍，提出改善建议。

一、概念厘定

“排污权有偿使用与交易”常与“排污许可”、“排污收费”一同出现，容易产生混淆，因而在介绍调研情况前，笔者认为有必要对三者的概念进行厘定和区分，以加深读者对调研结果的理解。根据《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》、《江苏省排污许可证发放管理办法（试行）》、《南京市主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法（试行）》的相关解释：

“排污许可”指排放污染物须经政府许可。排污单位未取得排污许可证的，不得排放污染物；持有排污许可证的排污单位，必须按照许可证规定排放污染物。江苏省排污许可证分为A类和B类两种。重点排污单位申领A类排污许可证，进行污染物排放浓度和总量的双重控制；一般排污单位则申领B类排污许可证，只对污染物排放浓度进行控制。

“排污收费”指环境恢复价格，是污染物对环境造成破坏后，污染者对环境损失的补偿。

“排污权有偿使用和交易”指在“总量控制”的前提下，政府将排污权有偿出让给排污者，允许排污者在市场上进行排污权指标的购买、出让、回购、租赁，主要包括排污权的初始分配和出让受让两个阶段。排污权的初始分配被称为一级市场。在此过程中，主要由排污单位根据需求进行排污权有偿使用的申报，政府综合考量区（流）域、主要行业需求及主要污染物排放总量控制的要求，确定排污权配给份额，发放A类排污许可证，允许排污单位在规定范围内合法排污。排污权的出让受让被称为二级市场，即在排污单位有富余排污指标、其他排污单位有额外排污指标需求时，通过公开竞价、协议转让、采用拍卖、招投标等国家法律法规规定的交易方式，利用市场化机制进行排污权的二次分配，并通过申请、变更排污许可证对新的排污分配结果予以确认。两级市场皆是排污权有偿使用的表现，其中二级市场更是排污权交易的集中体现。排污权的初始分配与出让受让的具体操作流程如下：

资料来源：根据南京市人民政府2015年1月5日印发的《南京市主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法（试行）》

資料来源：根据南京市公共资源交易中心2015年3月4日印发的《南京市主要污染物排污权交易操作规则》

通过上文介绍不难看出，“排污权有偿使用和交易”、“排污收费”的本质是通过经济手段对排污行为予以规范，而“排污许可”则是通过行政手段对排污范围进行确认，是界定排污行为合法性与否的标准。在排污许可允许范围内进行的排污合法有效，由“排污权有偿使用和交易”进行规制；超出排污许可范围排放污染物属违法排污，按“排污收费”标准进行处罚。

本文着眼于“排污权有偿使用和交易”在城市黑臭河道治理上的法律支撑研究，以“排污权有偿使用和交易”、“城市黑臭河道治理”及其“法律支撑”为主要研究对象，但由于“排污权有偿使用和交易”与“排污许可”相辅相成，“排污权有偿使用和交易”离不开排污许可证这一法律保障形式，因而在进行研究时将辅之以“排污许可”的适当探讨。

二、排污交易制度在南京市黑臭河道治理上运用的基本情况

（一）政策及计划、规划中的规定情况

南京市人民政府在2016年2月15日印发的《南京市水污染防治行动计划》第十八款“整治城市黑臭水体”中指出，需“建立长效的治理及保洁制度，全面改善水体水生态状况”，而后在2016年黑臭河道治理工作开展中将“排污权有偿使用和交易”列为长效治理及保洁的重要举措，在黑臭河道治理工作的相关规范性文件、计划、规划中加以确定，主要体现在：

（1）在《2016年全市黑臭河道整治工作实施方案》第三项基本原则“建管并施，重在管理”中指出“注重加强河道、水体的管护，严控各种有损河道健康的行为，全面实施排水、排污许可”，以推进排污交易的有偿使用和交易。

（2）在《2016年全市黑臭河道整治工作实施方案》第四项强调“推行许可制度，创新管理举措。各区要加强排水、排污许可宣传，监督排水、排污单位依法申领排水、排污许可证，并按规定达标排放”的管理手段。

（3）在《2016年全市黑臭河道整治工作实施方案》第五项实施步骤中要求2016年1月初—3月底将“全面落实排水、排污许可管理、排污权有偿使用与交易”作为第一阶段的重点任务之一。

（4）2016年春节后上班第一天召开的南京市委常委会和市政府常务会议中，市长廖瑞林带队检查全市部分河道整治工作，并明确指出“强化排污排水许可，推行排污权有偿使用和交易，也都成为治理黑臭河工作的重中之重”。

（二）实践中的运用情况

在加强黑臭河道整治工作的同时，南京市政府积极推进排污权有偿使用与交易的进程。

2015年12月24日南京首次排污权交易在市公共资源交易中心举行，共有17家企业参加，供不应求。交易中出让化学需氧量、氨氮等两项主要水污染物160吨、10吨，成交比例全部为100%。南京钛白化工有限责任公司以1500元年每吨的价格“抢到”12.86吨的使用权。

2016年2月3日交易中心以网络竞价方式成功举办了排污权出让竞价会，9家符合条件的企业向交易中心提交报名申请，其中化学需氧量申请企业6家，氮氧化物申请企业5家，共组织了15场网络竞价，均实现了较好的效应。

2016年3月政府再次进行排污权出让，具体交易仍在进行之中。

据市环保局介绍，考虑到排污权交易启动之初不会有企业出租、出售排污权，环保部门在核定初始排污权时，预留了一部分排污指标，放到排污权交易平台，一开始主要由企业从政府手中购买排污权，由政府牵头到企业自主交易，将以循序渐进的方法在南京全面执行排污权有偿使用制度。

而值得注意的是，在排污权有偿使用和交易受到排污单位极大青睐并加以推广的基础上，缺仍有大部分河道的黑臭问题尚未得到解决，在刚过去的“省考”中，友谊河等57条黑臭河流未通过考核。可见排污交易和有偿使用制度在城市黑臭河道治理工作中的治污减排效益仍未真正发挥。

三、排污权有偿使用和交易在南京市黑臭河道治理上运用时存在的障碍

调研发现，以下几点原因导致了“排污权有偿使用和交易”与黑臭河道治理效果的脱节：

（一）配套立法缺乏针对性

目前，南京市排污权有偿使用和交易主要由五大法律文件进行规范。

（1）排污权有偿使用和交易的由2015年1月5日南京市人民政府颁发的《南京市主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法（试行）》进行统筹；

（2）排污申报及审核材料主要由2014年12月13日南京市环境保护局办公室颁发的《南京市排污申报及审核有关事项的通知》进行规范；

（3）排污权的分配由2015年10月10日江苏省环境保护厅办公室印发的《江苏省排污许可证发放管理办法（试行）》进行规范；

（4）排污交易方法由2015年3月4日南京市公共资源交易中心颁发的《南京市主要污染物排污权交易操作规则》进行规范；

（5）其收费问题由2015年2月16日南京市物价局、南京市财政局、南京市环境保护局印发的 《关于排污权有偿使用与交易收费问题的通知》解决；

其中，收费办法及申报办法属于程序性问题，在此不做探讨。而在其他三大实体性法律规范中，排污权有偿使用和交易作为黑臭河道治理配套措施的特性并未得到体现。例如《南京市主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法（试行）》第四条提出“分配初始排污权和组织排污权交易必须符合区（流）域和主要行业污染物排放总量控制要求”，即要求在进行排污总量控制时应以行政区域或流域（江苏省内仅指太湖流域）为划分标准，此规定具有污染防治的普遍适用性，却显然忽视了对河道中水污染物排放的限制，“顾此失彼”的决策方案直接导致区域间水污染情况整体改善，而部分河道污染却愈发严重，难以根治。

（二）机构设置缺乏衔接性

南京市排污权有偿使用和交易主要由公共资源交易中心及环境保护局管理，交易中心负责提供场所、信息、咨询、见证、资金结算等服务，而市环境保护行政主管部门负责监管和投诉的处理。

在南京市黑臭河道整治工作的管理上，则设市区两级整治指挥机构。市级“全市黑臭河道整治工作指挥部”负责统领和监督，而区长组成区级工作指挥部，负责统筹各个河湖长，完善“河长制”办公室。具体机构设置如下：

资料来源：依据南京市人民政府印发的《2016年全市黑臭河道整治工作实施方案》

资料来源： 依据南京市六合区颁布的《区政府关于成立河道管理“河长制”办公室及明确成员单位职责的通知》

由上图不难发现，目前南京市排污权有偿使用和交易主要由市一级交易中心执行，而黑臭河道治理则主要由区一级相关主管部门落实，市环保局主要扮演“督管者”的角色。但据环保局相关工作人员能介绍，在具体事务的处理上两者尚处于割裂状态，各管各的，很少交流。环保局在進行工作规划时也很少考虑将二者切实地结合起来。

组织保障的缺失不免导致排污权有偿使用和交易与黑臭河道治理工作在实践中的分离，难以达到实施排污权有偿使用和交易以整治黑臭河道的目的。

（三）管理范围缺乏统一性

从宏观层面看，排污权有偿使用和交易重点管制区域与黑臭河道集中治理区域相分离。根据《2015年南京市重点排污单位名录》，市政府排污许可和有偿使用的对象集中在栖霞区、化工园区、江宁区、雨花台区，而根据《南京市建成区黑臭水体基础信息一览表》黑臭河道治理的集中区应为秦淮区、栖霞区、鼓楼区、建邺区。二者工作重点交错面较小，也难怪排污权有偿使用和交易制度不能在城市黑臭河道治理上发挥重要效益。

从微观层面看，生活污水、生产污水、工业废水直排入河是形成黑臭河道的主要原因，而排污权有偿使用和交易的目的则是加强对生活污水、工业废水排放行为的管制，从而促进城市黑臭河道的治理进程，而目前排污权有偿使用和交易的适用主体却远小于上述范围。例如种植业、非规模化畜禽养殖场产生的污染物（如带农药的废水等）属于生产废水之一，《江苏省排污许可证发放管理办法（试行）》却将其排除在外。另外，纳入排污权有偿使用和交易范围的污染源主要有工业源、农业源、集中式污水处理厂，而根据《南京市主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法（试行）》，2015年7月起尚开始对工业排污单位开展排污权有偿使用，其他排污单位排污权有偿使用和交易尚未执行。目前南京市排污权有偿使用和交易在黑臭河道治理的运用上，呈现出抓了主要矛盾而忽视次要矛盾的特点。

（四）企业积极性有待加强

“排污权有偿使用和交易”的本质是利用市场化机制调动社会力量参与水污染治理，总体而言逐步推行排污权有偿使用和交易后，排污权单位参与减排的积极性有所提高，但仍有待进一步加强。体现在：调研中，75.5%的调查对象表示大力支持此项政策。其中26%的企业的排污指标没有富余，20%的企业比较紧缺，49%的企业略微紧凑，但在需要新增排污指标时，63%的排污单位却更愿意选择向政府申请，11%的单位选择与其他企业交易，由此可以看出，目前企业参与排污权有偿使用与交易的被动性较高，二级市场的活力尚未充分调动。主要原因有：

企业对“排污权有偿使用和交易”政策的认识度不够。调研中有58.5%的企业工作人员甚至企业负责人表示仅仅知道这项政策，对具体内容并不了解；11.5%的人表示完全没听说过。政策宣传不到位，何谈令排污单位知晓其利弊并积极参与。

守法成本高于违法成本。排污权有偿使用应缴纳相应的排污费。调查发现，49%的企业反对新污染源排污权价位高于旧污染源排污权交易，认为增加了自己的成本；47%的企业认为交易中心收取的服务费过高，甚至有14%的企业认为缴纳服务费时不合理行为；22.5%的企业认为政府对排污权的定价略高。此外，企业还需准备大量资金用以维护清洁设备，成本过高。而一旦超标排污，虽有“按日计罚”等严格的懲处措施，但似乎只要在限期内缴费，其违法成本远低于守法成本。由此，企业参与排污权有偿使用和交易的积极性大打折扣。

四、法律保障排污权有偿使用和交易在黑臭河道治理中运用的建议

法律保障排污权有偿使用和交易在黑臭河道治理中运用应当从加强排污权有偿使用和交易在城市黑臭河道治理上的针对性适用、改进排污权有偿使用和交易制度本身的不足两方面入手，在政策及法律规制方面加以改进：

（一）政策向建议

（1）完善机构设置，加强两者管理部门间的沟通协作。以市环保局为纽带，一方面在制定工作计划时加强排污权有偿使用和交易制度在城市黑臭河道治理工作中的运用。另一方面，以完善“河长制”办公室为抓手，在人员安排上将二者有效结合。同时构建定期会议制、定期汇报制，加强交易中心与河湖长的沟通交流。

（2）加强优惠政策扶持力度以调动企业积极性。在排污交易时，对于鼓励同河道沿岸企业间的交易予以一定的政策优惠。在加大违法排污行为处罚力度的同时，应加强对治污减排“领跑者”的政策补贴，如予以清洁设备运营的资金补助、提高排污交易的折扣。另外，降低新污染源定价、交易中心服务费等等，以此降低守法成本，激发排污单位参与治理的积极性。

（3）加大排污权有偿使用和交易的宣传力度。通过线上媒体报道、微信公众号、官方网页等渠道，加大宣传力度，帮助排污单位、排污个人理解排污权相关制度的区别，了解其利弊，增强其“节能减排”意识。

（二）法律向建议

完善配套立法，加强排污权有偿使用和交易的针对性。以《水污染防治法》、《南京市主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法》、《南京市排污许可证发放管理办法》等法律、规范性文件的修订和出台为契机，建议在排污许可及交易过程中加强“排污权有偿使用和交易制度”在城市黑臭河道治理上的针对性适用，具体表现在：扩大排污许可及交易的主体范围，将农业源企业、非规模化畜禽养殖场等纳入管理范围中，实现管理范围的对接；在排污总量分配及许可证颁发时，以城市河道为标准进行划分，合理控制建成区内各条河道的排污量；在排污交易时，鼓励同河道沿岸企业间的交易。

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证券短线交易法律规制研究 篇4

一、短线交易制度适用的主体

一般地, 短线交易是指上市公司的董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东, 在法定期间内, 对公司上市股票买进后再行卖出或卖出后再行买进的行为。世界各国证券立法都规定对于短线交易而获得的利益应收回归公司所有。

短线交易归入制度的严苛性要求必须有一个具体的适用范围。主体的特定性是短线交易归入制度最重要的识别要素之一。美国1934年证券交易法第16 (b) 条将短线交易归入制度的主体限定为:董事、高级管理人员和持股10%以上的大股东。其后各国的规定大都采用了这一标准。为达到适用效果的准确性, 美国在司法实践中不断通过判例完善了这一规定。

我国《证券法》将董事、监事、高级管理人员排除在短线交易归入制度的法律主体之外。这样规定的原因主要是为了和《公司法》对应衔接。《公司法》第147条规定:公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份, 并在任职期间内不得转让。立法者认为, 如果《证券法》也将董事、监事、高级管理人员纳入规制范围, 等于默认了他们可以转让股份, 并与《公司法》的规定相冲突。但是《公司法》的规定同样存在很明显的漏洞。首先, 《公司法》只规定了董事、监事、经理在任职期间不得转让股份, 并不禁止上述人员受让股份。由此可见, 《公司法》第147条的立法目的并非是禁止短线交易行为, 而是保证公司高层人员持有一定数额的股份, 从而和公司保持一致的利益, 确保其能更积极有效地履行管理义务。这一条根本不能起到禁止短线交易行为的作用。此外, 《证券法》也没有相关的规定, 其结果是产生了立法真空, 使董事、监事、高层管理人员处于短线交易归入制度主体范围之外。因此, 合理的做法是在《证券法》中对短线交易归入制度的主体作出全面的立法规定。将董事、监事、高级管理人员和大股东均纳入规制的范围。相应地, 《公司法》也应该有所调整。

二、内部人短线交易的民事责任构成要件

短线交易的民事责任涉及内部人与公司、股东间的关系, 由于内部人对公司、股东负有忠实义务, 这种义务是证券法 (包括公司法) 规定的一种法定义务, 因此他们利用内幕信息买卖公司股票的行为违背了该种法定义务而被视为对公司的欺诈应承担侵权的民事责任。

1. 短线交易民事责任的主观要件。

短线交易的归责原则不同于内幕交易的归责原则, 即内幕交易采取过错责任原则, 而短线交易采取客观归责原则。但该客观归责原则的具体性质是什么鲜有人论及。有学者认为客观归责原则不考虑行为人是否利用内幕信息有失归责之公平性。但是, 禁止短线交易的目的在于预防、阻止潜在的内幕交易, 采取客观归责原则带有惩罚的性质, 因而并不违背所谓的公平原则。因此, 笔者认为短线交易应当采用无过错责任原则。

2. 短线交易法定期间。

短线交易的法定期间通常是指证券买进或卖出的发生间隔期, 一般为6个月。期间的计算有两种方法:一种是以某一交易进行为起点, 可以向前推, 也可以向后推算。如以当前进行交易为起点, 确定该交易是否构成短线交易, 期间的计算就应向前计算, 如计算出与当前交易最近一次交易发生在6个月内, 当前交易就属于短线交易。如已超过6个月, 则不属于短线交易。另一种方法是以过去发生的某一次交易为起点向前或向后计算。因此, 短线交易的法定期间的计算是以连续发生的两个交易的间隔时间来计算的。只要任意两个连续进行的交易发生在6个月内, 该交易就属于短线交易。笔者认为, 由于短线交易的期限对短线交易的认定具有重要意义, 短线交易法定期间规定为6六个月是合适的。

3. 短线交易行为。

证券交易包括常规交易和非常规交易两种形式。所谓常规交易是指以现金买卖股票的交易:非常规交易是指以股票交换、债转股或公司合并等以换发新的股票, 而不是支付现金的方式进行的交易。常规交易属于短线交易法调整的范围, 不成问题。存有争议的是非常规交易。从美国、日本、我国台湾的立法来看, 构成短线交易的行为必须包括一组买进和卖出行为。即在6个月内, 在两个时点上进行了两次方向相反的交易, 该交易不以不正当利用内幕信息为要件。因此, 笔者认为短线交易行为的认定应当以短线交易的实质来进行认定, 而无论采取什么形式。

三、短线交易归入利益的计算

公司归入权的行使, 以内部人短线交易所获得的利益为对象。利益的计算涉及买卖利益、利息、股息及其他费用等。在不满) 个月的期间内, 内部人买进及卖出的股票各仅有一笔时, 利益计算较为简单。但如果买进及卖出各有数笔, 则有多种计算方法:如股票同一鉴定法、先进先出法、平均成本法及最高卖价减最低买价法。其中前三种计算方法由于与禁止短线交易的立法目的不符而不宜采用, 最高卖价减最低买价法则受到亲睐。依此方法, 内部人只要在6个月内有任何交易行为, 即取其最高卖价与最低买价相配, 次最高卖价与次最低买价相配, 以计算利益, 直到所取交易的买价超过卖价为止。换言之, 相配计算的差额为零或负数时, 即不计算利益。

最高卖价减最低买价法已为美国法院所普遍采用。但采取此法计算出的利益往往超过实际交易获利, 因而引起不少争议。但是笔者认为这种方法有利于预防短线交易的发生, 应该肯定。

摘要：短线交易是证券市场中一种不正当的市场交易行为。本为运用比较法的研究方法, 论述了短线交易制度适用主体, 短线交易民事责任的构成要件以及短线交易归入利益的计算。

关键词：短线交易,归入权,归入利益

参考文献

[1]黄奇中:《论内部人短线交易的民事责任》, 载《江西社会科学》2002年第8期。

[2]赵万一刘小玲:《对完善我国短线交易归入制度的法律思考》, 载《法学论坛》2006年第5期。

浅析证券内幕交易的相关法律问题 篇5

关键词：内幕交易；内幕信息；内幕人员

一、内幕交易的性质

证券内幕交易，是指证券内幕信息的知情人，为获取利益或者减少损失，在内幕信息未公开前，买卖或建议他人买卖与内幕信息有关的证券，或者泄露内幕信息给他人的行为。

关于内幕交易的性质，世界上多数拥有证券市场的国家的立法都对内幕交易持否定态度，认为内幕交易是一种应当被法律所禁止的交易行为。基于管制论的观点，从市场交易规则的角度出发，笔者认为，内幕交易是一种证券欺诈行为。

二、内幕交易的危害

首先，内幕交易行为是对投资者的个体损害，也是对社会投资者的普遍损害。内幕信息知情者利用信息优势，在内幕信息未公开前，买卖与该信息有关的证券，从而获得利益或者减少损失。如果证券市场的利润总量不变，内幕人员盈利的来源主要就是其他投资者的投资。如果证券市场的利润总量增加，内幕人员的盈利也会使其他投资者盈利减少。这样，内幕交易就造成了对投资者的普遍损害。而在具体的内幕交易中，内幕人员利用内幕信息与交易相对人进行证券交易所获得的利益或者所避免的损失，正是通过无形中将风险转嫁给交易相对人来实现的，从而导致了投资者的个体损害。

其次，给投资者造成实际经济利益损失的同时，内幕交易也打击了社会全体投资者的信心，包括潜在的投资者，投资者为躲避风险而减少投资，从而造成市场经济局势滞后发展。

三、内幕交易的构成要素探析

（一）内幕信息的界定

内幕交易存在的前提是内幕信息的存在。我国《证券法》第75条规定，“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。关于内幕信息的具体界定，各国对其构成要件的规定都不一致，笔者认为，内幕信息的构成要件应当包括：重大性、未公开性和真实准确性。

1.重大性

重大性即内幕信息一旦公开，就可能会对证券市场造成一定的影响，引起证券价格的重大波动。那么哪些又是重大的信息呢？我国《证券法》第69条第（2）款列举了八项可能成为内幕信息的重大信息。这些信息可大致分为两类，一类是重大决策、决定。即发行证券的公司就公司经营项目、人事变动等事项做出的重大决策，例如订立重要合同，进行重大投资，发生重大债务等。另一类则是发生对发行人正常经营有重大影响的客观情况，例如发行人未能归还到期重大债务的违约情况，发行人发生重大亏损，资产遭受重大损失等事项，这些信息都可能导致证券价格的重大波动。

2.未公开性

未公开性即秘密性，指有关重大信息尚未公开，不为社会公众知悉，仅仅被内幕人员所掌握。内幕信息正是由于处在未公开的状态，才具有市场利用价值，而内幕信息又必定是其后一定时间内要予以公布以便公众知晓的。但是如何确定内幕信息公开的时间点呢？公开的标准又是什么？这些问题对实践中判断是否构成内幕交易具有重要意义。我国《证券法》第70条规定，“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅”。从该条可以看出，内幕信息的公开标准应是按照国家有关规定在专门的期刊或媒体上公布刊登，并同时置备于公司住所、证券交易所等处，以便社会公众查阅，此即内幕信息公开。而内幕信息被公开后，公众对其有一个消化吸收的过程，是否实质意义上被公众所知晓，就需要从其他层面来考量了。

3.真实、准确性

即内幕信息具有真实性，内幕信息必须是与信息的某种实际状况相符合的信号，确凿无误，而非谣言。证券市场对信息具有极度敏感性，因此谣言可能也会影响证券市场价格。如果散布谣言或者不实信息来扰乱市场秩序，从中牟取暴利，应当构成操纵市场或者虚假陈述行为。因此，考察内幕信息的真实准确性也十分重要，应当要紧密的考察信息是否来自信息发源地，以及所获取的信息内容是否与信息源相一致，以此分辨信息的真假。

（二）内幕交易行为认定

从前文中对证券内幕交易的定义，以及内幕交易的特点和自身规律，笔者认为内幕交易行为可以大致划分为三类：

1.内幕信息知情人利用内幕信息买卖相关证券

这是较为典型和传统的内幕信息利用方式。据有关国家立法和判例的经验，这里的买卖既可以是以自己的名义买卖，也可以与他人合伙买卖，还可以是借他人之名义买卖或借他人之证券户头买卖，还可以受他人之托为他人买卖。借他人之名是指内幕人以他人的名义买卖证券，但买卖的资金及其收益全部属于该内幕人的行为。

2.内幕信息知情人利用内幕信息建议他人买卖证券

这是内幕交易的另一种形式。一般而言，构成这种行为需要以下几个条件：一是行为主体为内幕信息知情人；二是在他人交易前为他人提供交易咨询、建议或意见，如提出交易时机、交易证券的种类、价位、交易量等建议；三是这些建议不论是否包括内幕信息内容本身，它都是以内幕信息为基础而作出的；四是他人根据内幕知情人的建议实施了该证券交易。

3.泄露内幕信息

这是指将内幕信息泄露给他人，他人据此从事证券交易的行为。在一些国家，泄露内幕信息的范围较广，除了通常意义上的泄露外，还包括内幕人员对他人的买卖提供建议、咨询等方式的泄露，而本文中仅指狭义上的泄露。传统意义上，此种行为要求，首先主体必须是内幕信息知情人，其次是该内幕人员有将内幕信息透露给他人的行为，最后是该内幕人员主观上存在泄露的过错。但是，关于泄露者的主观过错，学界素有争议。争议的焦点在于过失泄露内幕信息能否构成内幕交易行为。笔者认为，内幕信息人在内幕信息公开前负有保密义务，泄露内幕信息本身即是对这一法律义务的违背，因此无论行为人主观上是故意还是过失，都已经造成他人利用该内幕信息进行内幕交易来牟取利益的客观结果，因此，内幕信息人应当承担相应的法律责任。此外，泄露内幕信息是否引起他人实际上实施了证券交易并不影响其内幕交易行为的构成。

作者简介：

张婧（1990～）女，汉，山西文水人，辽宁大学，2013级法律硕士（非法学）在读。

张雅婷（1989～）女，汉，河北秦皇岛人，辽宁大学，2013级法律（非法学）在读。

外国内幕交易法律研究 篇6

关键词：外国投资者,非正常撤离,法律经济学

公元2008年, 中国人民挺过了建国以来罕见的自然灾害, 经历了百年奥运的辉煌, 享受了神七飞天的喜悦, 同时也没有忘记总结改革开放三十年的功绩和经验。与此同时, 随着经济全球化和中国加入世贸组织, 在2007年末始于美国的金融海啸也严重的波及了中国经济的各个方面。其中国内一段时间以来的外商非正常撤资增多的现象使得疲软的经济雪上加霜, 因此, 2008年12月19日下午, 商务部、外交部、公安部、司法部联合制定《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。

一、外国投资者非正常撤离的相关理论

外资主要指外国投资者的直接投资, 外国投资者正常撤离主要通过转让或出售、管理层收购和清算等几种方式。

1.正常撤离的原因

第一, 自愿撤离:

外企的设立、经营、管理以及结束等, 都会在公司的章程中加以约束, 或者公司相关合同也会作出约定。《中华人民共和国中外合作经营企业法》 (以下简称《中外合作法》) 第二十四条规定:合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的, 应当在距合作期满一百八十天前向审批机关提出申请。

一旦企业经营期限届满并且不再继续, 投资者就应该主动办理相关手续, 结束投资行为。如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》 (以下简称《中外合资法细则》) 90条规定:合营企业在下列情况下解散:

(一) 合营期限届满;

……

第二, 非自愿撤离:

非自愿撤离是指由于企业自身经营不善, 或者违反相关规定被相关部门责令撤销等相关原因, 外国投资企业不得不停止经营, 终止企业。如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 (以下简称《中外合作法条例》) 第九十条规定:合营企业在下列情况下解散:

……

(二) 企业发生严重亏损、无力继续经营;

……

(三) 合营企业未达到其经营目的, 同时又无发展前途;

……

2.正常撤离的程序

《中华人民共和国外资企业法实施细则》 (以下简称《外资企业法细则》) 第七十九条规定: 外资企业依照本实施细则第七十二条第 (四) 项的规定终止的, 参照中国有关法律、法规进行清算。因此, 我国的外企在合法结束投资行为, 正常撤离中国的情况下, 应该按照《中华人民共和国企业破产法》 (以下简称《破产法》) 、《中华人民共和国公司登记管理条例》 (以下简称《公司登记条例》) 等进行清算, 清偿债务, 并办理注销等相关手续。

第一步, 申请破产、企业被注销, 公司决定解散等。

第二步, 进行清算。

无论是企业自愿解散还是非自愿解散, 均要依照相关规定进行清算。《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》) 一百八十三条规定:公司因本法第一百八十一条第 (一) 项 (经营期限届满) 、第 (二) 项 (决议解散) 、第 (四) 项 (依法被撤销) 、第 (五) 项 (股东请求解散) 规定而解散的, 应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组, 开始清算。

第三步, 偿还相关债务、缴纳税款等。

清算结束后, 企业应就相关债务如职工工资, 银行贷款等进行清偿, 并缴纳经营期间应缴税款。

《中外合资法条例》第九十四条规定:合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配, 但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时, 其资产净额或者剩余财产检出企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额, 超过实缴资本的部分为清算所得, 应当依法缴纳所得税。

第四步, 办理注销登记。

《外资企业法细则》第七十七条规定:外资企业清算结束, 应当向工商行政管理机关办理注销登记手续, 缴销营业执照。

3.非正常撤离

非正常撤离是指外国投资者在中国投资的企业在没有清算债务以及申报破产的情况下, 不按合法程序而突然撤离的行为, 其直接后果是给中方当事人造成严重损失。针对国内一段时间以来的外国投资者非正常撤资增多的现象, 商务部、外交部、公安部、司法部于2008年年底联合发布了商资字[2008]323号《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》 (以下简称《指引》) 。

根据《指引》, 不履行正常清算义务给债权人造成损失的, 根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (二) 》的最新规定, 作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任, 对公司债务承担连带清偿责任。

外国投资者非正常撤离的原因:

(一) 外部环境因素的影响

1.国际金融危机的影响以及由此诱发的对外贸易的减少;

2.新劳动合同法实施后所导致的企业“三金”支出的增加和生产成本的增加, 由此导致企业的盈利空间降低;

3.国内经济结构的调整与发展方式的转变而引起的投资地区和投资对象的调整。传统的外商投资企业主要集中在东部沿海地区, 投资内容偏重于低技术含量、低附加值的劳动密集型的高污染行业。近几年来这些东部沿海地区越来越注重环保要求, 开始发展技术密集型的高附加值行业, 从而使原有的企业有被淘汰的危险。

(二) 外国投资者自身的原因

外国投资者投资决策失误、经营管理不善等。

(三) 法律原因

外国投资者的非正常撤离也有法律方面的原因。为规范外国投资者的撤离, 保护国内债权人的利益和国家利益, 我国已经建立了比较完备的制度。《外商投资企业法》对经营期间外资企业资产的转移与抵押、清算以及清算期间资产的处置与转移等都有明确的界定, 公司法则对于清算主体、清算机构以及清算程序规则都具体规定, 民事诉讼法对跨国民事维权机制有明确指示。按照这些规定, 外国投资者必须履行出资义务, 不得随意处置、转移财产, 不得随意分配利润, 不得通过关闭企业的方式逃避债务, 外资撤离无法摆脱权利人的追诉。但是, 为什么外国投资者还是能够很随意甚至从容地非正常撤离呢?可以认为, 法律上的原因主要表现在执行上。地方政府在外资政策上的偏差, 本质上是行政执法的偏差, 或者是越权, 或者是滥用自由裁量权。缺乏对外国投资者进行过程监管的动态机制, 没有建立起非正常撤离的预警机制;我们还没有建立完备的信用机制来淘汰不良外资。

二、外国投资者非正常撤离中国所引发的法律责任

1.债务纠纷

就合同案件来说, 外国投资者非正常撤离, 是一种重大违约行为, 势必导致外国投资者与业务往来方签订的大量合同无法履行, 原材料供应商等上游企业将催收货款, 产品购买方将要求交付产品, 为企业提供加工承揽的服务型企业也将要求支付服务费用, 从而引发大量的违约诉讼和买卖合同类案件。此外, 企业在经济交往中, 多有为其他企业抵押、保证的行为, 撤离后担保追偿、保证等经济纠纷将交错涌现。

为吸引外国投资者, 各地都出台了一些优惠政策, 而这些优惠政策的享有通常以外国投资者必须服务一定的年限为条件。外国投资者的提前撤资行为无疑是对政府的一种毁约行为。

2.劳资纠纷

就劳动争议案件来说, 因外国投资者非正常撤离导致劳动关系动荡, 履行劳动合同、追索劳动报酬、工伤及社会保险等劳动争议案件将集中涌现, 且极易出现群体性诉讼案件。因外国投资者非正常撤离可能会拖欠职工的工资和应缴纳的劳动保险等各项费用无法及时有效给付。

3.刑事责任

拖欠税收和恶意抽逃出资等非正常撤离行为严重的, 可能引起刑事责任。

①抽逃出资罪

《中华人民共和国刑法》 (以下简称刑法) 第159条规定:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移所有权, 虚假出资, 或者在公司成立后又抽逃其出资, 数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十一下罚金。单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年一下有期徒刑或者拘役。

其他法律也做了相应规定, 对于外资企业管理者或者直接责任人员的抽逃资金行为, 情节严重的, 应该按照我国的《刑法》作出相应处罚。这样既有利于我国外资企业投资市场的管理, 也会在很大程度上约束潜逃行为。

②妨害清算罪

《刑法》162条规定:公司、企业进行清算时, 隐匿财产, 对资产负债表或财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司企业财产, 严重损害债权人或者其他人利益的, 对其直接的主管负责人员和其他直接负责人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

③逃汇罪

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第三条规定:公司、企业或者其他单位, 违反国家规定, 擅自将外汇存放境外, 或者将境内的外汇非法转移到境外, 数额较大的, 对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的, 对单位判处逃汇数额的百分之五以上百分之三十以下罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

三、债权人应当如何追究外国投资者非正常撤离的法律责任

1.实体问题——追究责任的理论依据是什么?

①当外国投资者出资不实或未出资时, 应当继续缴纳出资并向其他股东承担违约责任。根据《公司法》28条第二款的规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的, 除应当向公司足额缴纳外, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”31条规定:“有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”

②当外国投资者撤离中国时非法转移财产, 可以说公司与股东的财产混同, 可以适用“刺破法人面纱原则”, 在中国也被成为公司人格否认制度。《公司法》第20条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”因此, 当外商非正常撤离中国时, 其股东的债务与该外资企业的债务混同, 可以援引《公司法》相关条文起诉该外国公司, 这是涉外诉讼的理论依据。

2.程序问题——跨国诉讼所需要的法律手续是什么?

首先是管辖权的争议。

按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》, 涉外民事诉讼管辖包括牵连管辖、协议管辖、应诉讼管辖、专属管辖几类。在不违反专属管辖的情况下, 当事人可以通过协议来约定排除中国法院的管辖权。按照规定, 在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同发生纠纷提出的诉讼, 必须由中国法院管辖。虽然外商投资企业因不涉及与中方合作方的合作合同, 但是这些企业本身是中国企业, 当然归属中国法院管辖。按照牵连管辖原则, 对那些外国责任主体其利用是我国境内企业在境内侵犯中方当事人利益的行为, 当地人民法院当然有权管辖。为了避免不必要的争论, 中方当事人在进行诉讼时, 最好依据连带责任原理, 起诉外资企业本身, 同时依据公司法的清算规则, 让那些违反清算义务的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及实际控制人承担连带责任、成为共同被告。

其次是国内判决或裁定的执行难题。

中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后, 如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产, 胜诉方可依据中国和相应国家签订的民商事司法协助条约的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律, 请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。通过司法协助机制让国内裁决在国外得到有效执行, 需要满足一定条件:

第一, 我国与外方当事人所在国之间已经签订了民商事司法协助条约。

第二, 外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定, 这存在一个对中国司法活动再审查问题。

第三, 外国当事人在国外有财产并且该财产被当地法院用于执行。

3.对判决或裁定的执行难题的解决——法律的经济分析方法

“法律白条”通常指难以执行的判决书, 今天“法律白条”现象严重, 对国家、法院、人民群众造成了多方面的不利影响, 对其进行经济分析显得尤为必要, 波斯纳的法律经济分析方法是卓越而有实效的, 运用波斯纳的法律的经济分析方法对其成因、对策进行研究, 以期找到解决问题的出路。

①从被执行人或义务协助执行人角度来看

对于在甲地被起诉的当事人, 法院无法得知他在异地甚至国外有无可供执行的财产, 因此这都要由当事人提供, 显然这会极大地加大当事人的诉讼成本。如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内, 当事人必须自己直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行, 也可以由人民法院请求外国法院承认和执行, 不管是当事人自己还是法院提出, 高昂的成本首先就是一个拦路虎。

②从法院方面来看

当法院知道当事人在异地有可供执行的财产后, 异地执行需要委托当地法院进行, 如何能保证当地法院会真正去执行, 首先, 案子不是由异地法院审理的, 他没有收到诉讼费;其次, 执行费是不是预交, 拿什么去激励他执行, 更不用说普遍存在的地方保护主义了。这里立法同样给了法院一个选择权, 这个选择权不能不说是给予的一个借口, 司法的成本是节约了, 当事人对法院的信任度也大打折扣了, 而外国法院更是无法监督和约束 (法条依据:《民诉法》第266条) 。

执行效率的基本理念就在于:执行价值只有通过高效率的执行制度才能实现。如何提高执行效率?执行效率并不是简单的加快执行速度和一味讲执行投入, 而是要看现有既定执行资源如何配置。优化执行资源配置是提高效率的一条根本途径。执行资源具有着稀缺性, 因此, 我们必须进行执行选择。执行选择的原则就是要使执行收益与执行代价取得平衡, 就是为了实现执行资源最优化配置, 达到最佳执行效率状态。

涉外执行程序当事人的成本较大, 包括:提供被告在异地有无可供执行的财产, 要向有管辖权的外国法院申请承认和执行, 我国申请承认和执行判决的周期较长, 外国法院依照本国法律不予执行的风险等等。与此同时, 涉外执行程序的收益也一般, 与国内执行基本没有差别。即在涉外执行程序中, 当事人要付出更大的成本去获得中国法院本来判决的财产和权利, 而这种成本的增加全部由当事人自己承担, 在理性的情况下, 当事人会比较涉外执行的成本和国内执行的成本, 并考虑到放弃涉外执行的收益, 最终作出选择。

根据执行效率理念, 要想提高执行效率, 必须优化执行资源配置, 也就是说, 当涉外执行的成本和风险明显大于国内执行, 且执行资源对于我国来说高度稀缺时, 从法院角度讲, 应当首先将执行资源分配给国内的判决和裁定, 这样可以得到更多的收益, 而放弃涉外执行;从当事人角度讲, 涉外执行的成本如果大于其执行后可得利益, 理性的当事人会选择放弃涉外执行, 以避免更大的损失。

总结:通过法律的经济分析方法, 可以得出放弃涉外执行是理性的选择。但是, 法律是人们行为规范的指引, 不能纵容违法行为的发生, 因此, 本文作者认为中国在外国投资者非正常撤离中国责任追究问题上应当吸取当前的教训, 把重心放在有效的防范和监督外国投资者未来的非正常撤离行为, 在未来, 加大对外国投资者对中国投资的审核, 并在其投资期间给予适当监督, 以防再次发生外国投资者非正常撤离现象。

参考文献

[1]毛蕴诗, 蒋敦福, 曾国军著.跨国公司在华撤资——行为、过程、动因与案例[M].中国财政经济出版社, 2005.

[2]钱弘道.法律的经济分析[M].清华大学出版社, 2006.

[3]钱弘道.经济分析法学[M].法律出版社, 2005.

[4]李寒芳, 陈晓.立法中的外资身影[J].中国新闻周刊, 2005, (08) .

[5]李蓉.反腐败的国际刑事司法协助——《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的刑事司法协助体系[J].政法论坛, 2005, (02) .

外国内幕交易法律研究 篇7

一、对不公平关联交易的现状制度分析

不公平交易的发生, 主要是股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员滥用控制权或重大影响力的结果;提出关联交易有关问题的目的并非禁止关联交易, 而是规范关联交易, 防范不公平的关联交易的发生。不公平关联交易主要有以下几种表现形式:1、编制虚假利润和制造虚假资产;2、公司为关联方提供担保;3、占用公司资金或无偿拖欠公司货款;4、控制股东与公司进行不公平的资产买卖;5、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常交易条件;6、控制股东的债务与公司债权充抵;7、控制股东掠夺公司利润。我国的关联公司普遍存在利用从属公司的独立人格, 通过非法关联交易, 歪曲公司治理结构、虚增资本、粉饰业绩、操纵利润、规避法律或逃避债务税务, 妨害资本市场的健康发展, 阻碍资本正常流动, 引发公司财务风险, 通过不在当竞争加固企业联盟导致垄断, 侵害竞争对手、从属公司以及中小股东和债权人利益等问题。

发生不公平关联交易是控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力的结果。不公平关联交易的发生有其深刻的制度根源。公司法人制度不过是股东为降低投资风险、谋求最大经济利益而借以实现其盈利目标的工具, 作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则, 但亦有可能被曲解和滥用。控制股东利用其资本优势和选择管理者、作出重大决策、请求分配股息等权利, 拥有了对公司实际控制的能力, 利用自己所控制的公司的决策权实现个人或少数人的逐利主张, 甚至将公司作为不公平关联交易的工具, 追逐其利益的最大化。但其因逃避法律或契约义务受到法律追究时, 往往又主张只承担出资额以内的有限责任, 致使债权人的利益受到极大的损害。董事有时运用其控制权, 利用家人、朋友与公司做交易, 目前法律还没有未纳入关联人范围, 因而在认定时就比较困难, 其中表决回避制度并未成为广泛规定, 而是仅限于上市公司关联董事, 未充分规制滥用资本多数决原则, 尤其对于如何证实违法关联交易及判断关联交易的公平性尚未规定统一且具操作性的标准, 这些问题仍有待于相关法律制度的进一步完善。由此可见, 现代公司法人制度中“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等原则本身的缺陷和被曲解和滥用成为不公平关联交易发生的重要因素。防范不公平关联交易的关键对滥用这些原则的行为作必要的限制。

二、完善预防公司不公平关联交易的法律制度

防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的中小企股东, 可以通过完善中小股东选举权表决权制度、中小股东代表诉讼制度、公司非执行董事制度, 进一步完善现代企业法人制度, 从程序及实体方面确保受害者的利益获得法律的有效保护。

(一) 完善中小股东选举权表决权制度。

公司进行选举董事、监事时, 当股东所持有的股份不足半数, 股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人, 可能会出现自己所信任的候选人无法被选举为董事或监事。我们可以通过补充选举规则, 强化少数股东的选举权。即当在选举两名以上的董事、监事时, 股东每拥有一股份, 便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权, 从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的投票权, 在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。即股东既可以把所有的投票权集中选举候选人。从而有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会, 进而在一定程度上平衡少数股东与多数股东的利益关系, 预防不公平关联交易的在决策程序中的“合法化”。当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时, 该股东或其代理人不得就其持有的股份行使表决权的制度。它有利于堵住拥有多数股份的控制股东在与公司有利害关系的交易中滥用表决权的可能性, 对于防范不公平关联交易、保护中小投资者的合法权益有重要作用。

(二) 完善中小股东代表诉讼制度。

当有控制地位的股东迫使公司为不公平关联交易行为使公司利益受损时, 由于控制股东牢牢控制了公司, 而且往往是公司的法定代表人, 公司很难、甚至不可能向侵权人提起诉讼, 以挽回公司的损失。此时, 由于公司的利益是股东利益的根本所在, 少数股东的利益间接受到损害。为防止某些恶意股东滥用股东代表诉讼, 滋扰公司, 破坏公司的运作体系, 可以对原告的身份、持股时间和持股数量作相关规定。很显然, 代表诉讼的原告必须是公司的股东。在持股东时间上, 原告必须在侵害公司权益的行为发生时持有公司股份, 原则上股东不得对其成为股东之前公司受到的损害提出代表诉讼, 但如其行为或后果在原告成为股东之后仍在持续进行或对公司产生影响, 他们便有权提出代表诉讼。在持股数量上, 可规定原告股东单独或共同持股的最低比例, 可规定不低于公司已发行股份的5%。控制股东、董事、监事等高级管理人员和其他对公司负有信义义务的人均可作为被告, 以最大限度地维护公司及少数股东的利益。

(三) 完善公司非执行董事监管制度。

即规定大股东以外的社会知名人士在董事会中的任职比例。非执行董事具有一定的独立性, 他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督作用。非执行董事在保障关联交易公平、公正、合理进行方面, 扮演着重要角色。上市公司审议需独立董事事前认可的关联交易事项时, 相关人员应于第一时间通过董事会秘书将相关材料提交独立董事进行事前认可。独立董事在作出判断前, 可以聘请中介机构出具专门报告, 作为其判断的依据。公司不应对所涉交易标的状况不清、交易价格未确定、交易对方情况不明朗的关联交易事项进行审议并作出决定。非执行董事有责任保证关联交易是根据正常商业条件进行的, 并不比公司与第三者进行类似交易的条件差, 只有得到非执行董事的签字确认, 关联交易才能生效。

(四) 完善上市公司关联交易内控法律制度。

上市公司应加强对关联交易、对外担保、募集资金使用、重大投资、信息披露等活动的控制, 建立相应的控制政策和程序。上市公司在《公司章程》中明确划分公司股东大会、董事会对关联交易事项的审批权限, 规定关联交易事项的审议程序和回避表决要求。上市公司变更募集资金投向用于收购控股股东或实际控制人资产 (包括权益) 的, 应当确保在收购后能够有效避免同业竞争及减少关联交易。上市公司确定公司关联方的名单, 并及时予以更新, 确保关联方名单真实、准确、完整。公司及其下属控股子公司在发生交易活动时, 相关责任人应仔细查阅关联方名单, 审慎判断是否构成关联交易。如果构成关联交易, 应在各自权限内履行审批、报告义务。内部审计部门应当将大额非经营性资金往来、对外投资、购买和出售资产、对外担保、关联交易、募集资金使用、信息披露事务等事项相关内部控制制度的完整性、合理性及其实施的有效性作为检查和评估的重点。

三、健全关联交易中的相关责任人的法律责任制度

1、关联交易人的法律责任认定。关联交易直接涉及关联人的切身利益, 在其进行交易时大多会牟取私利而违背诚信义务, 实践中可从审查关联交易的目的是否正当, 交易动机是否出于操纵市场、转移利润或财产、虚构报表、逃避税收等恶意, 以考察关联交易。关联交易通常表现为关联公司之间就收益、成本、费用与损益的计摊不合理或不公平, 涉及价格方面常表现为显著低于国际或国内市场上正常合理价格, 变相转移利润, 给予关联公司 (如代理商) 高额利润, 无息融资或以明显低于正常融资成本之利率相互借贷, 对部分人员给予高额工资。因此, 我们应当参考市场交易惯例, 并参考审计、评估等专业机构的鉴定意见来认定关联主体是否滥用控制权。关联交易人通过不公平的关联交易, 给公司造成现实的或明显可能的损失, 侵害了公司、中小股东及公司债权人的利益。

2、关联人应承担的相应法律责任。公司法并不禁止关联交易, 合法的关联交易, 法律给予保护, 但对于关联人违反诚信义务的关联交易, 关联人应对公司应承担的赔偿责任。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。若关联人滥用公司法人独立地位, 给公司其他股东、公司债权人造成损失的, 关联人应对内向公司或其他股东承担赔偿责任, 对外向公司债权人承担连带责任。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程, 依法行使股东权利, 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的, 应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。

3、董事应承担的监管法律责任。董事应当对授权事项的执行情况进行持续监督。董事审议授权事项时, 应当对授权的范围、合法合规性、合理性和风险进行审慎判断。董事审议重大交易事项时, 应当详细了解发生交易的原因, 审慎评估交易对公司财务状况和长远发展的影响, 特别关注是否存在通过关联交易非关联化的方式掩盖关联交易的实质以及损害上市公司和中小股东合法权益的行为。董事审议关联交易事项时, 应当对关联交易的必要性、真实意图、对上市公司的影响作出明确判断, 特别关注交易的定价政策及定价依据, 包括评估值的公允性、交易标的的成交价格与账面值或评估值之间的关系等, 严格遵守关联董事回避制度, 防止利用关联交易向关联方输送利益以及损害公司和中小股东的合法权益。重大关联交易应由独立董事认可后, 提交董事会讨论。独立董事在作出判断前, 可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告;独立董事应当对关联交易 (含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金。) 重大事项发表独立意见。

参考文献

[1]许彩国上市公司关联交易若干问题思考《商业经济与管理》 (2001年第12期)

[2]刘新虹保护中小股东权益对策谈政法论丛 (2002年第4期)