法律限制（共11篇）
法律限制 篇1
摘要：隐性采访因记者隐藏了自己的身份和意图, 容易了解到真实可靠的第一手材料, 有助于记者把握采访时的主动权。但由于隐性采访比较特殊, 记者在进行采访的过程中, 只有遵循相关的法律限制, 把握好新闻报道和隐性采访的度, 才可以更好地使用这一采访方式。
关键词：隐性采访,法律限制
隐性采访, 也称秘密采访或暗访, 是指在采访对象不知情的情况下, 通过偷拍、偷录等记录方式, 或者隐瞒记者的身份, 以体验的方式或者其他方式, 不公开猎取已发生或正在发生又未被披露的新闻素材的采访形式。
实践中我们常常见到隐性采访的这样两种情况:第一, 记者隐去了记者身份而出现在新闻事件的现场。新闻记者了解到某些地方正在发生适宜进行隐性采访的事件或者经常发生适宜隐性采访的事件后, 会有意识地进行隐性采访。第二, 采访未事先征得被采访对象的同意, 采访是在被采访者未知的情况下进行的。采访对象若知道自己的行为是在新闻记者的注视关心之下, 他们就会采取一些规避自己错误言行的方法, 新闻记者也就无法获知所需要的新闻素材。隐性采访能否顺利完成, 与是否能做到让“被采访者未知”密切相关。
作为一种十分重要的采访方式, 隐性采访与公开采访相比较, 主要有两个方面的显著特征:
一是隐瞒身份。记者身份就其从事的具体工作而言, 具有自身的特殊性。而采访新闻事实, 当然是这种特殊性中间最为关键的一条。面对新闻记者的采访, 有人愿意侃侃而谈, 有人却表示“无可奉告”, 而新闻工作的职业要求, 使记者们不仅要从“侃侃而谈者”那里采获新闻, 还要从“无可奉告者”那里采获新闻。而隐去记者身份去面对“无可奉告者”, 无疑是最有利于新闻采获的。所以, 在隐性采访活动中, 记者必须隐瞒身份。只有隐瞒身份, 才可能更方便地采获到有价值的新闻。
二是隐藏目的。记者以某种社会角色 (不是记者角色) 面对不愿接受采访的对象, 他们必须隐藏自己报道新闻的目的, 否则, 既达不到隐瞒身份的目的, 也无法实现自己报道新闻的目的。
不可否认, 采用隐性采访的方式确实有许多公开采访所不及的优势。隐性采访在很多情况下有助于获取显性采访无法得到的事实真相;有助于提高采访材料的可信度和感染力, 也能够充分发挥舆论监督的作用, 揭露违法违纪现象。虽然隐性采访在实践中常常存在显性采访无法达到的采访成果, 作为显性采访的重要补充, 在一定程度上较好地担负起了媒体应尽的社会责任, 满足了公众的知情权和探求真相的新闻欲望, 但如果使用不当, 不仅可能触碰道德红线, 还可能因记者的违规操作闯入法律禁区, 造成违法。因而, 记者在进行隐性采访时也应注意其法律的限制。就目前新闻实践中常见的情况而言, 具体来说, 隐性采访应注意的法律限制主要有以下几点:
隐性采访工具方面的限制
出于对国家安全和公民权利的保护, 记者在隐性采访使用工具方面应严禁使用《国家安全法》所禁止持有、使用的特殊器材进行偷拍偷录。《国家安全法》第二十条明确规定:任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。《刑法》第二百八十四条也有相应规定:非法使用窃听、窃照专用器材, 造成严重后果的, 处二年以下有期徒刑, 拘役或者管制。在这方面记者不享有特权, 现在记者使用的采访器材越来越先进, 要注意避免触犯国家法律。
有关国家安全和保密方面的限制
《宪法》第五十三条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律, 保守国家秘密, 爱护公共财产, 遵守劳动纪律, 遵守公共秩序, 尊重社会公德。”第五十四条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务, 不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”《中华人民共和国保守国家秘密法》第二十条规定:“报刊、书籍、地图、图文资料、声像制品的出版和发行以及广播节目、电视节目、电影的制作和播放, 应当遵守有关保密规定, 不得泄露国家秘密。”《中国新闻工作者职业道德准则》第三条也规定“……严格保守党和国家的秘密, 自觉维护国家的利益和安全。……维护司法尊严。对于司法部门审理的案件不得在法庭判决之前作定性、定罪和案情的报道;公开审理案件的报道, 应符合司法程序……”所以, 记者在进行隐性采访的过程中, 一定要注意严守国家机密, 在涉及国家秘密、商业秘密的实践和保密场所不得进行偷拍偷录, 防止因个人的一时失误酿成大错。
在必须保护未成年人权益方面的限制
《未成年人保护法》第四章社会保护的第三十条规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”第五章司法保护的第四十二条规定:“十四周岁以上不满十六周岁的未成年人犯罪的案件, 一律不公开审理。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人犯罪的案件, 一般也不公开审理。同时我国《刑事诉讼法》也有明确的规定。《未成年人保护法》还有很多具体的规定, 例如第四十二条第二款规定:对未成年人犯罪案件, 在判决前, 新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。法律这样规定是出于对未成年人的保护, 他们不具有完全责任能力, 其罪错不宜张扬。这是基于保护失足青少年的未来而考虑的, 因此, 任何违反规定进行权限外采访的行为都将触犯法律, 侵犯未成年人的人身权利, 在采访中一定要遵循《未成年人保护法》的有关规定。
隐性采访时的身份方面的限制
记者在进行隐性采访时, 为了方便接触采访对象, 获得可靠的信息, 一定程度上需要假扮一些身份, 但也不是任何身份都可以假扮的。诸如人大代表、政协委员、公务员、军人、警察、法官、检察官和其他执法人员等, 这类职务都是依照相关的法律规定专门授予的, 其身份和职务具有法定性和特定性, 假扮不但有“招摇撞骗”之嫌, 还要承担相应的法律责任, 而且会干扰正常的工作秩序, 也有损于法纪政纪的严肃性, 同时也会使新闻的可信度大大降低。在记者针对社会的阴暗面或违反社会公共道德的人或事进行采访时, 诸如嫖客、毒贩、小偷等社会反面角色或违法犯罪人员的身份也是不允许假扮的, 这样不但有人身危险, 甚至还会卷入违法犯罪的旋涡之中。根据我国《刑法》规定, 走私、贩卖、运输、制造海洛因50克以上, 处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果记者为达到隐性采访的目的而假扮毒贩进行毒品交易, 其行为已经严重触犯了法律, 是要受到法律制裁的, 法官绝不会因为记者的隐性采访而网开一面。
不得“诱导”违法犯罪等相关行为
记者在通过假扮身份进行隐性采访的过程中, “诱导”他人违法或犯罪也是触犯法律的。这里的“诱导”是指记者在和采访对象打交道的过程中, 故意设置圈套、挖掘陷阱, 从而引诱对方上当受骗甚至犯罪, 其主要表现在记者的语言表述和行为上具有“诱导”的倾向。
不能泄露商业机密方面的限制
新闻媒体的工作是传播有价值而且应该为公众所知的信息, 但同时新闻工作也负有严格的保密责任, 这是一种法律上的责任。新闻工作者对涉及商业机密 (如产品的设计和制造方法、商业联系、顾客名单、进货和销售价格等) 的事宜应谨慎行事, 防止任何人取得商业竞争对手的机密材料, 作为不公平的竞争的手段, 破坏市场秩序。
不能伤害公民隐私权方面的限制
我国《宪法》规定, 公民的人身自由和权利不受侵害, 《民法通则》也作出了类似规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 规定》第一百四十条规定:以书面、口头形式宣扬他人的隐私, 造成一定影响的, 应当认定为侵害公民名誉权的行为。这是我国法律关于隐私权保护最为具体的法律规定, 隐性采访应遵守这一法规。侵害隐私权是隐性采访被指责最多的地方, 记者在采访中要区分采访地点是公开场合还是秘密场合, 采访对象是公众人物还是普通公民, 并在实践中把握其中的区分度。
法律限制 篇2
【内容提要】从特许经营的概念和表现形式出发，阐明了特许经营限制竞争行为所具有的积极意义 和必要性，在此基础上重点研究了特许经营限制竞争行为的合法范围和条件。指出应当 从受许人现实中所处的弱势地位出发，禁止特许人任意扭曲自由竞争的行为，强调在立 法上把保护受许人的合法权益作为重点。
【摘要题】理论探讨
【关键词】特许经营/限制竞争/立法
一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式
特许经营(Franchising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管 表述这一概念的名称很多，但其基本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转 让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务系统，通过契约形式授予受许人使 用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担法律责 任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看，它是一种将专利、商标 、商号、专有技术等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。
特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，现已被广泛地 应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，美国特许经营销售额 达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营 店中消费的。实践证明，在现代市场经济和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销方法，受到了 消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在中国也获得了长足的发展 。据不完全统计，至20底我国已经拥有特许经营企业410家，经营网点达1.1万个， 营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域 也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培 训和健身旅游等行业发展。[1](P4)目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越 大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密 不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展不可避 免地带来了一系列重要的法律问题，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法 律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为， 是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现，值得进行法律上的探讨和研究。
(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为
一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为 。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动， 或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未 提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利 益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍。所以一般限制竞争行为是各国立 法管制的对象。
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极 意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人(实践中主要是特许 人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中 的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。
(二)特许经营限制竞争行为的表现形式
特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他 主体竞争的联合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。 具体而言这种限制主要包括下列情况：
1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协 议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格， 或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
2.竞争业务的限制。即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许 经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人 不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段 时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体 系内的其他受许人形成竞争的活动。
3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时 购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧 失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利 机会。
4.排他性交易行为。所谓排他性交易行为，就是要求受许人只能购买、经营特许人认 可或指定的某些产品或服务，除特许协议所规定的产品或服务外，受许人不能购买其他 产品或接受其他服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好 服务的选择权。
二、限制竞争行为的合法性及其限度
出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订 的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特 许经营实际运作中特许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以 利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在实践中成为特许经营存在的主要 问题。为此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制。这就使 限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度， 其合法性就转变为违法性。
(一)限制竞争行为的合法性
在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当・斯密“看不见的手” 理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经承认 完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中 ，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业 的规模发展和整体社会福利的提高的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违背。 在法学理论上，自波斯纳经济分析法学获得影响以来，社会经济利益的最大化和经济效 率的提高逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标 已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行 国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的 成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础 。
对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提 供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产 权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经
营的核心。众所周知，知识产 品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不 能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益 率从而激励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度――知识产权法 律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断 权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质 量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商 业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的 对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的 垄断性、易被仿冒和侵犯的.特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分 的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受 到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的 生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式 上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存 在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限 制竞争行为也就具有了合法存在的地位。
实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。这主要表现在各国 竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在《欧盟条约》的基础上 专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》(简称 《4087/85号法规》)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止 条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许 权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行 为。并且具体列举了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人不得在约定区域之外招徕 顾客;专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权;专营人不得销售或提供与 特许方相竞争的商品或服务等。[2](P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营 的限制性行为有了合法依据。
(二)限制竞争行为的合法范围和条件
在给予限制竞争行为合法地位的同时，法律又必须对这些行为进行规制。我们知道， 竞争机制是市场经济最基本的运行机制，它具有准确地反映市场供求关系、维持公平竞 争的市场秩序、实现资源的优化配置的功能。过度限制竞争有碍市场竞争机制应有功能 的发挥，破坏公平竞争的市场秩序，使市场供求关系得不到准确反映，影响产业调整和 资源配置，对于整个社会的经济发展是不利的，因而，过度限制竞争为包括私法(民法) 和公法(竞争法)在内的整个现行法律体系所禁止。
从私法方面来看，民法、知识产权法等法律法规既给予特定的限制竞争行为以合法地 位，甚至承认一定程度的独占、垄断，同时又从诚实、信用、公序良俗等规范平等主体 法律的基本理念出发，对限制竞争行为进行限制。从公法方面来看，反不正当竞争法、垄断法等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发 ，对超出合理限度的限制竞争行为进行法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经 营的限制竞争行为应当说具备了其存在合法与否的基本尺度和总体框架。
在上述《4087/85号法规》中，在规定限制竞争行为在一定情况下可获豁免的同时，又 排除了某些行为获得豁免的可能性。如：1.限制受许人从其他受许人或经授权的分销商 得到特许产品。2.特许人限制受许人提供的产品或服务的价格，但提供给受许人的参考 价格不在此限。3.限制受许人经营与特许人的产品有关的零部件或限制其从第三人处获 得这些零部件。4.因为顾客的住所或营业所而限制受许人向他们提供产品或服务。这就 明确给出了法律所禁止的限制竞争行为，与受到豁免的限制行为一起构成了限制行为合 法与否的明确边界。
由于在特许经营中存在着合法与非法的限制竞争行为，因此，重要的就在于搞清是否 存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。实践中限制竞争行为 合法应当具备如下基本条件：1.限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，具 体讲就是保护特许网络的统一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。2.客 观上存在合法利益，并且有通过限制进行保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法 的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护，如果还有其他选择 的保护方式，限制竞争就会失去合法性。3.限制须与公共利益保持一致。公共利益是个 抽象概念，具体地理解，应该是特许经营当事人利益与大众利益的综合平衡。与公共利 益保持一致，即限制对市场竞争的根本格局不能产生根本影响，不得阻碍技术进步和生 产效率提高，最终要有利于保护消费者利益。4.没有滥用权利。限制竞争措施本身应该 公平合理，宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正当 经营活动，不能损害对方特别是受许人利益等等。(注：张斌：《特许经营若干法律问 题研究》，硕士论文，。)
三、我国特许经营立法的重点――保护受许人的合法权益
特许经营是以组合式的知识产权为核心的低成本扩张模式，知识产权作为无形财产本 身所具有的无消耗复制和独占权特性给特许方带来了规模报酬和大量利润，对特许方而 言是一种风险小、成本低、效率高的商业扩张模式，相对而言，受许方加盟经营则存在 着一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业秘密泄露、知识产权侵权等。在这些 风险中尤以特许方可能实施的过度限制竞争行为为最。如上所述，限制竞争行为具有一 定的合法性，但特许方作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化 ，往往超越合法范围过度限制竞争，受许方弱势地位和特许方过度限制竞争行为的存在，使特许经营在实践中往往造成受许方的权益受到侵害。法律的作用就在于平衡社会关系，实现社会整体福利的增加。因此，在特许人已具备优势地位、限制竞争行为的违法性已超出其合法性的情况下，应重点考虑受许人合法权益的保护问题，以实现现代法治的目标。具体而言，应着重解决以下问题：
(一)完善特许经营的信息披露制度
信息披露是限制特许方权利滥用的重要方法。在特许经营最为发达的美国，法律对此 进行了详细的规定，如在1979年由美国联邦贸易委员会制订的《联邦贸易委员会FTC法 规》中，规定了特许方在特许权转让前10日必须向受许人提供一份特许转让统一通知( 简称U―FOC)，详细说明特许人的有关情况，这些情况包括特许方公司及负责人的基本 情况、特许方诉讼史、专利、商标等知识产权的法律状态等，如有任何一项失实，特许 方最高可被处以每日1万美元的罚金，对主要责任人还可以进行刑事处罚。在特许经营 进入我
国的过程中，特许人利用受许人对特许人诚实信用的轻信和获利愿望的强烈，在 特许权转让过程中，提供虚假信息，对被转让者进行欺诈，或是收取高额加盟费用，这 种状况的存在败坏特许经营的声誉，侵害了受许人的合法权益，因此，我国法律应当借 鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的 权利。具体而言，主要包括以下几方面的内容。
一是有关特许者的资格和资质。包括：1.特许者是否具备独立的法人或其他合法经营 者的资格。2.特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术 或诀窍，并有一定期限的良好经营业绩。3.特许方是否具有完善的经营管理体系。4.特 许方是否具备向受许者提供长期经营指导和服务的能力。
二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。包括：1.特许方经营基本情况 。2.已有受许者的经营业绩。3.特许经营权费及各种费用的数额及收取方式。4.提供各 种物品或供应货物的条件和限制。
三是有关组合知识产权的权利状态情况。包括：1.专利权是否在法定期限内及剩余有 效时间。2.商业秘密有无泄露及泄露的可能。3.有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉 别人侵权。4.有关知识产权有否经有关机构或部门进行评估并备案，评估价值是否与双 方合同商定价值基本相符。
由于特许经营所披露的信息与双方权利义务承担密切相关，因此，特许经营合同的有 关内容必须与披露的信息相一致，如果不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充 分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原则上应以披露的信息为准。[3](P28)
(二)立法明确列举被禁止的限制竞争行为
作为一种特殊的经营方式，特许经营的发展对法治环境的依赖大于一般的经营方式。 然而，我国目前还没有专门的法律对特许经营进行规范，已有的外经贸部《商业特许经 营管理办法(暂行)》等作为一种行政规章法律位阶低，权威性和稳定性不足，且对上述 有关限制竞争问题缺乏明确有效的规定。从特许经营发达国家的情况来看，发达国家在 发展特许经营的过程中都形成了较为完善的法律体系，一些国家还专门制订特许经营专 门法律。因此，我国应加快制订完善有关特许经营的法律法规，对专利使用、字号登记 、商誉维护、原料供应、价格协调等问题做出法律上的明确规定，以促进特许经营这一 具有巨大发展潜力的经营方式的健康发展。
在特许经营容易存在特许人滥用权利的前提下，立法过程中无疑应当把法律禁止的限 制竞争行为作为重点，并尽可能地做出明确、具体的规定，这些被禁止的限制竞争行为 应主要包括：1.特许人与受许人双方本来是相关产品的竞争者，就竞争产品达成特许经 营协议。这种协议无疑将可能极大地损害竞争的格局和消费者的利益。2.限定受许人只 能销售特许人的产品并拒绝指定由受许人提议的其他企业作为制造商。这种阻碍非出于 为保护其知识产权，维护特许体系的同一和声誉的正当理由。3.禁止受许人在协议期满 后并在技术秘密公开的情况下使用该技术秘密。4.限定受许人不得对特许权中的各项具 体知识产权提出异义。5.限定受许人根据最终消费者的居住地而确定销售产品的对象。 [3](P35)
【参考文献】
[1]陈锴锋.我国发展特许经营的问题与对策研究[J].价格与市场，，(12).
[2]束小江.特许专营中的反竞争问题研究[J].外国经济与管理，，(6).
法律限制 篇3
随着互联网和技术的发展和进步，电子图书、音乐、电影等数字内容在互联网上的传播日益广泛，内容很容易被复制和修改，导致互联网上传播的数字内容存在大量的盗版和侵权问题。这就需要在数字作品的整个生命周期内，对数字内容的知识产权进行保护，并确保数字内容在互联网上能够得以合法使用和传播。因此，数字版权管理对数字内容知识产权的保护至关重要。
数字版权管理（DRM）使数字内容能够安全地在网络上传播，DRM保证了版权人能够获得足够的回报。与传统版权法相比，DRM为数字内容的接触和使用提供了前所未有的控制。但是，我国目前的法律制度并未使数字版权管理能得以充分实现，对此，本文就我国现行法律对数字版权管理的法律限制进行分析和研究，并提出了若干建议，以期促使数字版权管理能够得到最大限度的应用。
一、数字版权管理概述
（一）数字版权管理定义
数字版权管理（DRM）是指对版权的数字化管理，是数字化作品在产生、传播、销售和使用过程中，涉及对版权管理技术、标准、商业模式以及技术政策和法律法规的系统工程。数字版权管理保护版权所有者的版权，确保版权所有者根据版权信息获得合法收益，防止非授权者获取有版权的数字内容，在版权所有者的权利受到侵害时能够认定数字内容的身份，实现盗版的溯源追踪等。数字版权管理的核心是数字化作品交易过程中的权益管理，保证版权所有者在交易过程中得到应得的利益，从而刺激其再创作。
（二）我国数字版权管理目前状况及存在问题
数宇版权管理方面目前存在的问题主要体现在以下几点：
1. 数字版权管理应该考虑到消费者的消费体验，最理想的情况是通过“静默”的方式实现，即在消费者不察觉的情况下进行，数字版权管理技术的实施不应该侵犯消费者的消费隐私。
2. 数字媒体内容的版权信息缺乏统一的监管、管理。出现版权纠纷时，在所有权认定上存在困难，缺乏有效的技术手段进行版权的认定；需要建立数字版权登记平台、管理平台和监管平台。
3. 互联网的发展使盗版变得越来越容易。越来越多有版权的数字内容出现在互联网上可以随意下载，严重损害了内容提供者的利益。这需要有效的监管措施和技术手段遏制有版权数字内容在互联网的非法传播。
4. P2P技术发展更加剧了互联网数字内容的盗版。针对P2P技术不能一味地限制其发展，需要有相应的技术手段对其进行疏导：一方面限制非法内容的传播，另一方面使合法内容有更多的发布渠道，降低发行成本，具有多样化商业模式等。
5. 目前存在各种各样的数字版权管理技术体系，但是技术体系的不同限制了用户对内容的灵活使用，破坏了用户的消费体验，降低了用户的消费欲望。
6. 有线数字电视通过条件接收系统保护了运营商的利益，但只是部分地保护了内容提供商的利益，用户录制数字电视内容后，内容便失去保护。
7. 数字版权管理技术的实施需要相关法律法规或政府政策的支持。比如在广播电视中加入水印或广播标记信息，要求接收端根据这些信息限制用户录制等情形。再比如通过数字水印来验证数字文档或数字音视频节目等的版权所有者，这些都需要立法或者有相关的规定配套实施。1998年美国国会通过的《数字千年版权法案》就规定“任何人不得采用技术手段绕过符合版权法的访问保护机制”。在美国、欧盟和中国香港地区都有相关的法律条文，对篡改数字水印、销售解密设备等行为给予重罚。《中华人民共和国著作权法》第47条规定“……情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”。但我国并没有明文规定限制出售可能协助盗版的解密设备。
8. DRM系统可能会有效地制止盗版行为，有效地保护权利人的利益。但是与此同时，却忽略了知识的传播与公众的利益。信息成为社会经济发展的重要因素，如何平衡各方的利益关系愈发变得重要，所以进一步保护数字环境下正当获取信息渠道的安全与畅通，就需要平衡权利人与消费者之间的利益关系。
9. 互联网盗版监控，设置搜索引擎，搜索索引各社区、新闻组、P2P网络等，检查有版权数字内容的流动、盗版情况，并及时进行遏止。
（三）数字版权管理中所使用的多种保护措施
1. 许可协议。许可协议是DRM用以保护数字版权内容安全的第一项措施。用户在使用内容提供商所提供的服务之前，通常都会先看到一份冗长的许可协议，只有同意这一协议的内容，用户才能够进一步接触和使用受保护的内容。除作为提供服务的前提条件外，这种许可协议通常包括非常详细的使用规则，用户必须同意按照这些特定的规则使用数字内容。许可协议通常禁止消费者篡改嵌入到DRM客户端中的安全系统，有的许可协议要求用户同意客户端进行自动更新，有的则要求用户同意内容提供商对存在安全问题的设备进行远程关闭。
2. 技术。这里所说的技术又分为两类：一类是直接控制对内容的接触和使用的技术保护措施；另一类则是DRM赖以实现的技术措施，包括DRM将版权人所设定的使用规则转变为计算机可读表达方式的技术和DRM维护自身安全的技术。在现阶段，用于控制消费者对内容的接触和使用的技术主要包括加密技术、数字水印技术、数字容器技术、“权利箱”机制、复制控制技术等，即将使用规则转变为机器可读的计算机语言则是通过所谓“元数据”来实现的。这些元数据格式化地描述数字内容以及相关的参数。通过元数据，DRM系统不仅能够控制接触，还可以控制受保护内容的销售区域。
3. 反规避立法。虽然DRM系统能够为数字内容提供较高水平的技术保护，然而，没有百分之百安全的系统，黑客往往能绕过甚至破坏这些保护技术。为了增加DRM系统的整体安全，在版权工业利益团体的推动下，禁止对技术保护措施进行规避以及生产或销售，可以被用以规避技术保护措施设备的行为反规避立法出现了。在国际层面，WIPO管理下的两个条约规定了反规避条款。《世界版权组织版权条约》（WCT）第11条规定，对版权人用来保护他们作品的有效技术措施进行规避是违法的。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18条也有类似规定。美国与新加坡、澳大利亚等国签署的一些双边贸易协定（ FTAs）中也包含了有关规避技术保护措施的详细条款。我国于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）第四条、第十八条、第十九条也对直接规避行为，制造、进口、提供规避设备的行为作出了类似规定。
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二、我国现行法律对数字版权管理的限制及其建议
技术和合同是DRM的两大支柱，限制版权人所使用的DRM许可协议是对DRM进行限制的必不可少的重要方式。版权人利用在交易中所处的优势地位，通过多种形式的格式合同为用户设定接触和使用数字内容的规则。从合同和技术的关系来看，许可协议是技术措施的基础。如果版权人不能设定某些限制用户使用行为的条款，则技术措施将无从执行，因而，对DRM许可协议进行限制就显得尤为重要了。
（一）我国现行法律法规对数字版权管理许可协议的规定
1. 合同法对许可协议的法律限制性规定
DRM授权协议是一种较为典型的格式合同，无论版权人是使用“拆封授权”“点击授权”还是“浏览授权”的形式。对格式合同进行限制是各国相关立法中普遍关心的一个问题，而数字环境下的格式合同与传统格式合同相比又有其特殊性。我国目前尚没有针对数字环境下的格式合同限制的专门法律、法规，而只有对格式合同的一般规定。根据《合同法》第四十条、第五十二条和第五十三条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制规定的格式条款无效。然而，由于DRM授权协议与著作权权利的行使相关，并且使用技术措施作为合同执行的基础等特征，将这些规定适用于DRM授权协议存在着一定程度上的困难。
2. 反垄断法对数字版权管理许可协议的限制
DRM许可协议事实上是著作权人行使其著作权的行为，正常行使知识产权权利的行为不在《反垄断法》的视野之内，即使这些行为在某种程度上构成了对竞争的限制。然而，如果知识产权权利人滥用其权利，并且造成了反垄断法所规定的限制竞争后果，则会引起反垄断法的适用。我国《反垄断法》第五十五条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。这就为使用反垄断法限制DRM许可协议提供了法律基础。
（二）对我国数字版权管理限制的建议
1. 对许可协议进行限制
对合同的限制，一般都是通过合同法的基本原则来实现的，通常来说，主要是显失公平原则和公共利益原则。然而，由于这些基本原则的抽象性和模糊性，其对限制DRM许可协议所能起到的效果是有限的。显失公平原则是指由于信息不对称所导致的对于合同一方来说缺少有效的选择，从而导致合同条款不合理地倾向于另一方的情形。然而，这一原则对于格式合同来说并不那么有效，正如Robert C. Denicola教授所说：“基于合同自由与（交易）安全的考虑，该原则除了在法学院的学生考试中几乎从来没有获得过成功。”另外，该原则的适用还存在一个问题，该原则主要关注的是协议当事方的利益，而社会利益（公共利益）仅仅处于第二位的考虑。公共利益原则适用的前提是，受影响的公共利益必须要超过合同履行所能带来的利益。由于其本身的模糊性和适用的复杂性，到目前为止，有关知识产权合同的公共利益原则，似乎更多地被用来对合同的争议条款进行解释。
2. 对技术进行限制
至于对技术的限制，人们首先想到的就是通过立法直接影响技术保护措施的设计。例如，立法可以禁止任何忽视版权限制的技术使用，法律还可以强制技术保护措施必须允许未经权利人许可的一定数量的私人复制或者以教育为目的的复制。然而，这一方式有着严重的局限性。从技术的观点来看，将DRM系统设计成在各个方面都尊重版权限制是不可能的。由于版权法中诸如合理使用制度等对版权进行限制的制度非常灵活，对它们的具体适用往往赋予法院较多的自由裁量权，法官往往在具体案件的判决中逐案审查某一使用是否合法，因而，很难就哪些使用是法律所允许的合法使用做出一个统一的判断。如果采取这种方式，在某些情况下，DRM系统似乎将不可避免地在版权限制适用的情况下，仍然会拒绝对所保护内容的接触和使用。
在世界范围内，立法机关很少采用这种直接影响DRM系统技术设计的方式。在欧盟，修订后的1997年《电视令》第3（a）条要求“对社会有重大影响的事件”，必须可以通过受技术保护的付费电视频道之外的其他来源获得。有鉴于此，有学者提出了其他的解决方案来限制技术保护所造成的影响，如有学者建议，为以合法使用为目地对内容的接触和使用设立“黑客权”（a right to hack），还有学者建议设立一种第三方管存系统，由第二方来审查申请人提出的合理使用请求，对符合条件的申请人发放密码或使用许可等。当然，这些建议都还存在于理论阶段，其有效性和可行性还有待于进一步研究。
3. 修改反规避立法
反规避立法作为DRM的影响在法律层面上的投射，对消费者及用户的影响是巨大的。由于反规避立法多是在版权工业的推动下通过的，这些立法往往缺乏理性，忽视了对消费者及公共利益的保护。因此，限制DRM的关键所在将是如何修改反规避立法及其例外条款的范围。
首先，当前的反规避立法过于严格，从而过于倾向于版权人的利益，如美国DMCA反规避立法的主要目的是执行WCT和WPPT。WCT和WPPT仅要求对规避行为进行适度的禁止，这些禁止性规定应该维持既存的版权平衡。然而，在DMCA的反规避立法中，无论是否构成版权侵权，一概禁止所有对接触控制的规避，并目禁止主要为这一目的而设计的设备的生产和销售；禁止规避使用控制的条款使得消费者即使在合法接触之后，仍然不能进行合理使用或者其他非侵权的使用。
其次，反规避立法中的例外条款范围过窄，且含糊不清。DMCA第1201条第（d）款至第（j）款规定了保护像非营利的图书馆以及执法机构、反向工程、加密研究和安全测试这样的行为的例外。这些例外规定被批评为“条款过于复杂、缺少清晰的法律概念、许多应该被看做合理的使用都没有进行规定”。我国在反规避立法方面则更不健全。《条例》第12条规定学校、科研机构、盲人、国家机关以及安全测试的例外，与 DMCA相比，这些例外的范围更窄。更为奇怪的是，最终通过的《条例》与其《信息网络传播权保护条例（草案）》相比，后者中原有的合理使用、加密研究、过滤技术的研究等例外最终被删除。即一是为对信息网络上传播的作品、表演、录音录像制品进行法律许可的使用，二是为非商业目进行信息网络上的加密研究，三是为非商业目进行浏览过滤技术研究。必须要意识到，《条例》中规定的过窄例外将会严重抑制计算机技术的发展，并且非常不利于公共利益的保护。
（作者单位：河北政法职业学院）
限制性股票法律制度问题浅析 篇4
一、我国限制性股票法律制度概况
限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件, 从上市公司获得的一定数量的本公司股票。激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件时, 才可以出售限制性股票并从中获益。限制性股票的基本特征是其流转权受到限制。
涉及限制性股票的法律制度主要有:2006年1月1日生效的公司法、证券法, 中国证监会2006年1月1日施行的《上市公司股权激励管理办法 (试行) 》, 2008年颁布的《股权激励有关事项备忘录1—3号》, 财政部、国家税务总局2009年颁布的《增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》等。
二、我国上市公司限制性股票法律制度存在的问题
1、激励对象的问题
第一, 《备忘录1号》规定持股5%以上的主要股东或实际控制人原则上不得成为激励对象。除非经股东大会表决通过, 且股东大会对该事项进行投票表决时, 关联股东须回避表决。持股5%以上的主要股东或实际控制人的配偶及直系近亲属若符合成为激励对象的条件, 可以成为激励对象, 但其所获授权益应关注是否与其所任职务相匹配。主要股东、实际控制人是否成为激励对象取决于股东大会, 实质上难以起到制约作用, 容易产生内部人控制、操纵公司业绩的情况。允许主要股东或实际控制人的配偶及直系近亲属成为激励对象, 有可能出现变相利益输送现象。
第二, 为确保上市公司监事的独立性, 充分发挥其监督作用, 《备忘录2号》规定上市公司监事不得成为股权激励对象。《公司法》规定上市公司监事会职工代表的比例不得低于三分之一, 职工监事除监事身份外, 还身兼公司的管理、业务或技术等其他重要职务。为参加股权激励, 可能出现公司职工监事辞职, 从而使该项规定流于形式。
第三, 《备忘录2号》规定激励对象为董事、高管人员的, 需披露其姓名、职务、获授数量。除董事、高管人员外的其他激励对象, 需通过证券交易所网站披露其姓名、职务。预留股份激励对象经董事会确认后, 参照上述要求进行披露。激励对象名单的披露, 有利于发挥市场和社会监督作用, 但竞争对手可据此对公司激励对象进行人力资源挖猎工作, 影响公司经营工作的稳定性。
2、股权激励额度问题
第一, 国有上市公司股权激励额度问题。根据国资委和财政部共同发布的《国有控股上市公司 (境内) 实施股权激励试行办法》, 在股权激励计划有效期内, 高级管理人员个人股权激励预期收益水平, 应控制在其薪酬总水平30%以内。这导致股权激励的效果变得非常有限, 国有上市公司对股权激励积极性不高。
第二, 集中行权问题。激励对象统一缴纳资金、统一验资并到结算公司统一股份登记。限制被激励对象在行权有效期内根据市场变化自主行权, 激励对象需要一次性筹集行权资金, 影响激励对象收益额度最大化。
第三, 预留股份比例问题。《备忘录2号》规定, 公司如无特殊原因, 原则上不得预留股份。确有需要预留股份的, 预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的百分之十。该比例可能偏低, 尤其是发展速度快的人才密集型公司人员变动大, 引进新的管理人员或核心技术人员成为公司发展的关键因素, 而股权激励在人才引进中起重要作用。
3、股权激励行权指标问题
上市公司限制性绩效考评标准目前主要是原则性规定, 指导性意见多, 强制性要求少。主要表现在:第一, 《上市公司股权激励管理办法 (试行) 》第9条规定激励对象为董事、监事、高级管理人员的, 上市公司应当建立绩效考核体系和考核办法, 以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件。第17条规定上市公司授予激励对象限制性股票, 应当在股权激励计划中规定激励对象获授股票的业绩条件、禁售期限。上述条款未明确量化考核指标。
第二, 《备忘录1号》规定公司设定的行权指标须考虑公司的业绩情况, 原则上实现股权激励后的业绩指标 (如每股收益、加权净资产收益率和净利润增长率) 不低于历史水平。《备忘录3号》规定上市公司股权激励计划应明确, 股票期权等待期或限制性股票锁定期内, 各年度归属于上市公司股东的净利润及归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润, 均不得低于授予日前最近三个会计年度的平均水平且不得为负。该行权指标门槛较低, 行权指标多以财务指标为主, 同时鼓励采用市值指标和行业比较指标:如公司各考核期内的平均市值水平不低于同期市场综合指数或成份股指数;公司业绩指标不低于同行业平均水平。但该条款存在无强制约束力的缺陷。
第三, 《备忘录2号》规定公司根据自身情况, 可设定适合于本公司的绩效考核指标。绩效考核指标应包含财务指标和非财务指标。财务指标因会计制度原因易于被公司高管操纵, 造成上市公司大量短期行为和控股股东间不正当关联交易, 损害企业长远利益。激励受益人又多是各部门责任人, 容易出现粉饰报表、调节利润、操纵股价等现象, 不利于公司长期可持续增长, 甚至给公司和投资者带来较大市场风险。上市公司非财务指标通常依据激励对象个人绩效考核的结果来确定, 一般分为五个等级。若为不称职则取消当期份额, 当期全部份额由公司统一回购注销;非财务指标易于被公司管理层控制而难以发挥作用。
第四, 股权激励费用属于经常性损益项目也引起质疑。《备忘录2号》规定期权成本应在经常性损益中列支。《企业会计准则第11号股份支付》把期权费用作为公司对高管支付的工资薪酬而列入经常性损益科目来处理, 若期权费用数目较大, 会使经营业绩良好的上市公司出现巨额亏损年报, 如2007年的伊利股份和海南海药, 导致广大投资者对股权激励制度不满。
4、限制性股票的公允价值的问题
《企业会计准则第11号—股份支付》规定以权益结算的股份支付换取职工提供服务的, 应当以授予工权益工具的公允价值计量。第11号指南中分两种情况:第一, 对于授予的存在活跃市场的期权等权益工具, 应当按照活跃市场中的报价确定其公允价值。《备忘录1号》规定限制性股票从二级市场购入股票, 则按照《公司法》第一百四十三条规定将股份奖励给本公司职工;通过定向增发方式取得股票的发行价格不低于基准日前20个交易日均价的50%。中国的证券市场以“不公允”的二级市场股票价格难以推导出限制性股票的公允价值。第二, 对于授予的不存在活跃市场的期权等权益工具, 应当采用期权定价模型等确定其公允价值, 这需要考虑股价预计波动率、有效期无风险收益率等因素。在指标的选取上有较大主观性和随意性, 存在较大差异, 缺乏可比性。
5、限制性股票的税收负担的问题
根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》、《关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》、《关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》, 员工行权时, 按工资、薪金所得计算缴纳个人所得税。根据2011年9月1日生效的新个人所得税法, 应纳税所得额超过8万元部分即按45%征收。这提高了限制性股票成本, 而日后收益尚不确定, 纳税义务已经确定, 弱化了股权激励意义。限制性股票解锁后, 要一次性向税务机关缴纳税金。随着市场变化, 可能出现股票解锁后激励对象不仅没有收益, 反而因为税收大幅度增加负债的情况。
国税函[2009]461号规定原则上应在限制性股票所有权归属于被激励对象时确认其限制性股票所得的应纳税所得额。计算公式为:
应纳税所得额= (股票登记日股票市价+本批次解禁股票当日市价) ÷2×本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额×本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数
例1:A为上海证交所上市公司, 2010年5月31日经股东大会通过一项限制性股票激励计划, 决定按每股5元的价格授予公司总经理王某20000股限制性股票, 王经理支付了100000元。2010年7月1日, 中国证券登记结算公司将这20000股股票登记在王某的股票账户名下。当日, 该公司股票收盘价为10元/股。根据计划规定, 禁售期后3年内为解锁期, 分三批解禁。第一批为2011年12月31日, 解禁33%;第二批为2012年12月31日, 解禁33%;最后一批于2013年12月31日, 解禁最后的34%。2011年12月31日, 经考核符合解禁条件, 公司对王经理6600股股票实行解禁。当日, 公司股票的市场价格为6元/股。2012年12月31日, 符合解禁条件后, 又解禁6600股。当日, 公司股票的市场价格为5元/股。2013年12月31日, 符合解禁条件, 剩余的6800股解禁, 当日, 公司股票的市场价格为4元/股。通过计算可得应纳税所得额如表1所示。
如果在限制性股票解禁日的股价等于或低于授与价格时, 被激励对象通过解禁股票没有任何收益, 且不仅要承担资金时间成本和贷款利息, 还要倒缴金额不小的个人所得税。这显然没有体现上市公司股权激励的真正作用, 且会抑制上市公司限制性股票等相关股权激励的发展。
三、我国上市公司限制性股票法律制度存在问题的对策
1、激励对象规定的建议
第一, 同意股东大会决定持股5%以上的主要股东或实际控制人成为激励对象, 难以杜绝自己激励自己, 自己考核自己的情况, 应取消原则的例外规定。既然规定原则上持股5%以上的主要股东或实际控制人不得成为激励对象, 又允许他们的配偶及直系亲属成为激励对象起不到利益制约作用。若为避免出现短期利益行为或变相利益输, 应取消或改为:持股5%以上的主要股东或实际控制人的配偶及直系近亲属, 若符合成为非关联上市公司激励对象的条件, 可以成为激励对象。
第二, 应允许监事中职工监事参与股权激励。不包括股东监事、独立监事, 同时为避免监事监督作用被削弱, 对激励对象为监事的情形应该制定不同于高级管理人员的专项考核指标。
第三, 证券交易所网站可不披露董事、高管人员外的其他激励对象, 为防止激励股份滥用, 避免不披露缺少监督, 应完善激励对象报告制度。董事会应当及时将股权激励计划的实施进展情况以及激励对象年度行使情况等报监管机构备案, 同时报送公司监事会。
2、股权激励额度的建议
第一, 提高股权激励的效果, 规定限制性股票收益的增长幅度不高于业绩指标的增长幅度, 并不作其他限制。
第二, 从实际情况出发, 合理设计激励规模以及等待期, 促使激励方案可持续发展。上市公司除了可为激励对象办理统一行权外, 还可申请办理自主行权, 由激励对象选择在可行权期内自主行权。
第三, 关于预留比例, 考虑提高股权激励计划中预留权益限制比例, 用于公司日后可持续性激励, 同时明确使用期限、授予范围、授予程序、信息披露, 防止滥用或者违规操作预留股份。
3、关于考核指标的建议
第一, 建立并强化多维度绩效考核指标, 避免依赖单一财务指标, 多采用市值指标、行业指标。限制性股票授予的业绩指标可以使用绝对业绩指标为主并辅之以相对性业绩指标来进行绩效衡量。绝对性业绩指标可选择:每股收益、净收益、营业收入、营业活动净现金流量、资产回报率、股东权益回报率、投资回报率等。相对性业绩指标可选择:资产管理总量、利润总量、行业综合评价指数等与同行业其他公司比较三年后的排名。考核指标设置在授予时业绩水平基础上有所提高。
第二, 延长可比期间, 我国股权激励计划有效期一般不超过10年。在美国, 一些公司规定其限制性股票的大部分兑现从激励对象退休后开始, 使激励对象在退休后仍然有丰厚回报, 在职期间放弃短期利益, 从公司长远发展的角度来进行决策, 使限制性股票长期激励的作用机制得以发挥。
第三, 巨额期权费用并不是企业真正发生的支付给高管的工资薪酬。会计准则第11号的一个重要假设是股东大会批准股权激励当日的股票期权理论价值是股票期权的“公允价值”, 而股票期权的理论价值建立在股票二级市场价格的基础上, 这个假设在中国的证券市场是不成立的, 二级市场股票价格是不公允的。把期权费用作为“经常性”损益项目, 冲销当年利润, 这是不恰当的。即使要确认所谓的期权费用, 也应该将其作为营业外收支产生的“非经常性”损益来处理。
4、限制性股票的授予日公允价值确定的建议
限制性股票在授予日的公允价值应反映这些股票的内在价值, 如果不考虑限售条件, 其代表的利益是正常需要以授予日当天二级市场股票价格购买的股票, 激励对象可以按授予价格更加便宜的价格购买, 所以二级市场价格与授予价格的差价部分即是激励对象的潜在收益, 同时也是上市公司付出的激励成本。采用授予日股票二级市场价格扣除授予激励对象价格法是计量限制性股票授予日公允价值相对最恰当的一种方法, 即授予日每股限制性股票的公允价值为授予日股票价格高于授予价格的差额。
5、解决限制性股票的税收问题的对策
上市公司制定股权激励计划时, 并没有考虑如果股价未来低于授与价格时如何回购的问题。如果未来股价低于授与价格, 这部分亏损由个人承担, 限制性股票实质应该是投资而不是工资薪金所得, 因为只有投资才会承担亏损。法律规定上市公司不得为激励对象取得限制性股票所支付的资金提供借款和提供任何形式的担保。激励对象购买限制性股票的款项来源于个人出资, 需考虑利息成本。个人取得限制性股票应属于投资, 按照股息、利息、红利所得税率20%计算个人所得税。计算应纳税所得额的公式应考虑解禁日收益情况, 可改为:应纳税所得额=本批次解禁股票当日市价×本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额×本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数。采用例1数据套用此公式可得应纳税所得额如表2所示。
从表2中计算可知, 仅当解禁日股价大于授予价格时方产生个人所得税纳税义务, 符合股权激励效果。
综上所述, 随着股权激励制度的发展, 我国应根据资本市场情况, 从公司法、证券法、税法、相关会计准则等多角度出发, 逐渐完善限制性股票的法律制度, 为上市公司的发展构筑良好的股权激励制度基础。
参考文献
[1]冯秀娟:解析限制性股票的个人所得税计算[J].财会月刊, 2011 (11) .
[2]李晨:浅议限制性股票授予日及等待期的会计计量[J].新会计, 2011 (7) .
法律限制 篇5
【内容提要】基于法律效力层次的理论和我国法律的相关规定，分析海上人身伤亡损害赔偿责任限 制所应适用的法律，并得出《海商法》实施后，最高人民法院司法解释中规定的海上人 身伤亡最高赔偿限额不应再适用的结论。
一、“春天商人”号船引航员人身伤害案提出的问题
3月29日，应巴拿马籍“春天商人”(SpringTrader)号船所有人巴拿马古德吉 尔航运股份有限公司(GoodhillNavigation,S.A.)通过中国宁波外轮代理公司提出的申 请，宁波港务局引航管理站指派引航员俞小洪和沈勇为“春天商人”号船提供进港引航 服务。1034时，俞小洪和沈勇乘“甬港引1”号艇抵达“春天商人”号船，从该船的右 舷驾驶台前部先后登上引航软梯。由于引航软梯的绳索突然断裂，沈勇从高处摔落到业 已登梯的俞小洪身上，使俞小洪跌压在“甬港引1”号艇的舷墙上而严重受伤，宁波市 劳动鉴定委员会鉴定为二级伤残，生活不能自理，大部分依赖护理。事故发生后，俞小 洪在宁波海事法院对“春天商人”号船的所有人提起诉讼，索赔因人身伤害遭受的医疗 费、残疾用具费、护理费、营养费、差旅费、继续治疗费、收入损失、精神损失等经济 损失。宁波海事法院于3月17日判决被告赔偿原告医疗费、差旅费、护理费、营 养费、继续治疗费、收入损失、精神损失等经济损失共计人民币3685581.53元(宁波海 事法院甬海事初字第55号《民事判决书》)。被告不服该判决，向浙江省高级人 民法院提出上诉。浙江省高级人民法院于月20日判决维持原判(浙江省高级人 民法院()浙经二终字第96号《民事判决书》)。被告(上诉人)不服该判决，依法向 最高人民法院提出申诉。
本案提出了在我国涉外海上人身伤亡损害赔偿案件中，应依据什么法律确定赔偿责任 限制的问题。具体而言，是依据1991年11月18日最高人民法院《关于审理涉外海上人身 伤亡案件损害赔偿的具体规定(施行)》(下称《具体规定》)，还是依据1993年7月1日起 施行的《中华人民共和国海商法》(下称《海商法》)?上述问题的核心，是《海商法》 第十一章“海事赔偿责任限制”的规定是否适用于我国海上人身伤亡损害赔偿案件，以 及最高人民法院1991年《具体规定》在《海商法》施行后的法律效力。
本文依据我国相关的法律、司法解释和文件，探讨海上人身伤亡赔偿责任限制所应适 用的法律，为我国法院今后处理类似问题提供理论参考。
二、相关的法律、法规、司法解释和文件
关于海上人身伤亡损害赔偿的责任限制，我国相关的法律、司法解释和文件主要有：( 1)《海商法》;(2)《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》);(3)交通部根据 《海商法》制定，1994年1月1日起施行的《中华人民共和国港口之间海上旅客运输赔偿 责任限额规定》(以下简称《旅客赔偿责任限额规定》);(4)交通部根据《海商法》制 定、1994年1月1日起施行的《关于不满300总吨船舶和沿海运输、沿海作业船舶海事赔 偿责任限额规定》(以下简称《船舶海事赔偿责任限额规定》);(5)1991年11月18日最 高人民法院《具体规定》;(6)1992年11月18日最高人民法院《关于学习宣传和贯彻执 行<中华人民共和国海商法>的通知》(下称《通知》)。这一问题还涉及《中华人民共和 国立法法》(下称《立法法》)、《中华人民共和国人民法院组织法》(下称《人民法院 组织法》)和1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工 作的决议》(下称《决议》)。
三、《海商法》和部门规章对海上人身伤亡损害赔偿责任限制的适用
1.《海商法》和部门规章的效力
《海商法》以“海上运输关系、船舶关系”为调整对象(《海商法》第1条)。根据法律 效力层次的特殊规则，特别法效力优于一般法。[1]对此，《立法法》第83条规定：“ 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定 与一般规定不一致的，适用特别规定”。因此，凡涉及海上运输关系和船舶关系的民事 权利义务问题，《海商法》作为特别法，其规定优先于《民法通则》和其他民事法律的 规定;《海商法》没有规定的，适用后者。
《旅客赔偿责任限额规定》和《船舶海事赔偿责任限额规定》由交通部制定，报国务 院批准后施行，因而从性质上属于部门规章。但是，这两个规章分别根据《海商法》第 117条第四款和第211条第二款的授权而制定，并不与《海商法》的规定相抵触，因而具 有与《海商法》相同的特别法的效力。
2.海上运输旅客承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任限制
这一赔偿责任限制规定在《海商法》第五章“海上旅客运输合同”之中。
《海商法》第117条第一款规定，如果旅客在第110条规定的运送期间，因承运人根据 第114条和第115条不能免责的原因而遭受人身伤亡，国际海上旅客运输的承运人对每名 旅客每次海上运输中人身伤亡的赔偿责任限额为46666特别提款权(specialdrawingright:SDR)。如果这种人身伤亡发生在我国港口之间的海上旅客运输中，根据《旅客赔 偿责任限额规定》第3条，承运人对每名旅客每次海上运输中人身伤亡的赔偿责任限额 为4万元人民币。同时，根据《海商法》第120条和第124条，承运人、实际承运人以及 他们的受雇人或者代理人亦有权授引上述承运人的赔偿责任限制，但为了讨论方便，下 文中仍称这种赔偿责任限制为承运人赔偿责任限制。
3.海上人身伤亡的海事赔偿责任限制
海事赔偿责任限制(limitationofliabilityformaritimeclaims)，是指当船舶发 生重大海损事故时，船舶所有人或者其他责任人对由此引起的损失的赔偿责任依法限制在一定范围内的法律制度。[2]《海商法》第十一章是关于海事赔偿责任限制的规定。
(1)海事赔偿责任限制适用和不适用的海上人身伤亡的.赔偿请求。
《海商法》第207条和第208条分别具体规定了海事赔偿责任限制适用和不适用的海上 人身伤亡的赔偿请求。
第207条第一款第(一)项规定，“在船上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的 人身伤亡”的赔偿请求，属于海事赔偿责任限制所适用的海事赔偿请求，具体包括三种 人身伤亡的赔偿请求，即：第一，在船上发生的人身伤亡;第二，与船舶营运直接相关 的人身伤亡;第三，与救助作业直接相关的人身伤亡。其中，第二种和第三种人身伤亡 的赔偿请求，包括不是发生在船舶上，但与船舶的营运或者救助直接相关的人身伤亡赔 偿请求。本章规定
的人身伤亡赔偿责任限制，既适用于具有涉外因素的人身伤亡赔偿请 求，也适用于没有涉外因素的人身伤亡赔偿请求。
但是，根据第208条，如果“在船上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的人身 伤亡”赔偿请求属于下列情况之一，则海事赔偿责任限制不适用于：第一，属于我国参 加的《1992年国际油污损害民事责任公约》规定的油污损害范围的人身伤亡赔偿请求， 责任限制按照该公约第V条第1款的规定确定;第二，属于核动力船舶造成的核能损害的 人身伤亡赔偿请求，责任人不得援引任何责任限制;第三，船舶所有人或者救助人的受 雇人提出的人身伤亡赔偿请求，且根据调整劳务合同的法律，船舶所有人或者救助人对 该类赔偿请求无权限制赔偿责任，或者该项法律作了高于本章规定的赔偿限额的规定。 第208条还规定，属于“中华人民共和国参加的国际核能损害责任限制公约规定的核能 损害的赔偿请求”的人身伤亡赔偿请求，不适用本章规定的海事赔偿责任限制，但我国 没有参加此种国际公约。
(2)海上人身伤亡的海事赔偿责任限额。
对于前述《海商法》第207条规定的，且不属于第208条规定范围的海上人身伤亡，该 法分两类人身伤亡规定了赔偿责任限额。
第一类：海上运输旅客人身伤亡的赔偿责任限额。具体又分两种情况：第一种情况， 国际海上运输旅客人身伤亡，第211条第一款规定赔偿责任限额按照46666特别提款权乘 以船舶证书规定的载客定额计算，但最高不超过2500万特别提款权;第二种情况，我国 港口之间海上运输旅客人身伤亡，第211条第二款规定赔偿限额由国务院交通主管部门 制定，报国务院批准后施行。针对第二种情况，《旅客赔偿责任限额规定》第四条规定 ：按照4万元人民币乘以船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但最高不超过2100万 元人民币。
第二类：一般人身伤亡的赔偿责任限制金额。除前述海上运输旅客人身伤亡以外的其 他人身伤亡，赔偿责任限制金额按照肇事船舶的总吨位计算。具体又分两种情况：第一 种情况，如船舶总吨位在300吨以上并且从事国际运输或者作业，赔偿责任限额依照第2 10条第(一)项的规定计算;第二种情况，如船舶总吨位不满300吨，或者从事我国港口 之间的运输或者沿海作业，该第210条第二款规定赔偿限额由国务院交通主管部门制定 ，报国务院批准后施行。针对第二种情况，《船舶海事赔偿责任限额规定》第3条具体 规定了船舶总吨位不满300吨时的赔偿责任限额，第4条具体规定了船舶从事我国港口之 间的运输或者沿海作业时的赔偿责任限额。
4.承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任限制与海上人身伤亡的海事赔偿责任限制的关系
前文所述，《海商法》第五章和第十一章分别对承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任限 制与海上人身伤亡的海事赔偿责任限制作了规定，因此，须澄清两者的区别和关联。
(1)两者的区别。
第一，赔偿责任限额计算的方式和数额不同。承运人赔偿责任限制是以每次运输为基 础，按每名受到人身伤亡的旅客计算，国际海上运输为46666特别提款权，国内海上运 输为4万元人民币。海事赔偿责任限制是以每次事故为基础，国际海上运输按46666特别 提款权乘以肇事船舶的载客定额计算，最高不超过2500万特别提款权;国内海上运输按 4万元人民币乘以肇事船舶的载客定额计算，最高不超过2100万元人民币。
第二，有权援引赔偿责任限制的主体的表述和范围不同。前文所述，有权援引承运人 赔偿责任限制的主体是承运人、实际承运人以及他们的受雇人或者代理人。根据《海商 法》第204条、第205条和第206条，有权援引海事赔偿责任限制的主体是船舶所有人、船舶承租人、船舶经营人以及他们的受雇人、代理人或者责任保险人。
(2)两者的关联。
第一，有权援引赔偿责任限制的主体之间的关联性。旅客是指根据海上货物运输合同 运送的人(《海商法》第108条)，因而，旅客是相对于承运人而言的概念。同时，前文 所述，承运人的受雇人、代理人、实际承运人及其受雇人、代理人有权援引承运人对旅 客人身伤亡的赔偿责任限制。从而，前述有权援引海事赔偿责任限制的主体，成为海上 旅客运输的承运人、实际承运人或者他们的受雇人、代理人，或者是他们的责任保险人 时，有权援引《海商法》第211条规定的海事赔偿责任限制。因此，除救助人及其责任 保险人外，有权援引海事赔偿责任限制的其他主体，均可能成为有权援引承运人赔偿责 任限制的主体。
第二，赔偿责任限额之间的关联性。国际海上旅客运输情况下，两者都以46666特别提 款权为基数;国内海上旅客运输情况下，两者都以4万元人民币为基数。但是，如前文 所述，承运人赔偿责任限额采用以每名受到人身伤亡的旅客为单位;海事赔偿责任限额 则按船舶载客定额计算，并且具有最高赔偿责任限额，即：国际海上旅客运输为2500万 特别提款权，国内海上旅客运输为2100万元人民币。
第三，承运人赔偿责任限额超过海事赔偿责任限额时，责任人的赔偿责任限额以后者 为准。
5.《海商法》和《船舶海事赔偿责任限额规定》对引航员人身伤亡赔偿责任限制的适 用
船舶进出港口，船舶所有人或者经营人申请港口引航机构指派引航员引领船舶，引航 员因此登船提供引航服务，属于被引船舶的营运事宜，而不论是基于强制引航还是非强 制引航。引航员登离被引船过程中，船上提供和放置的引航梯属于船舶属具的范畴。根 据《海商法》第3条第二款，船舶包括船舶属具，因而，引航梯包括在被引船之中。因 此，引航员在登离被引船时或者在被引船上发生的人身伤亡，属于“与在船上发生的或 者与船舶营运……直接相关的人身伤亡”。
因此，前文所述案件中，引航员人身伤害的赔偿请求，属于《海商法》第十一章海事 赔偿责任限制所适用的人身伤亡海事赔偿请求。
责任人对这种引航员人身伤害赔偿请求的责任限额，如果被引船是300总吨以上的国际 航行船舶，那么应按《海商法》第210条第一款的规定计算;如果被引船是不满300总吨 船舶或者我国沿海运输、沿海作业船舶，那么责任限额应按《船舶海事赔偿责任限额规 定》第3条或者第4条的规定计算。
四、最高人民法院1991年《具体规定》的法律效力
1.最高人民法院的司法解释权
我国《宪法》第127条第一款规定，最高人民法院是我国最高审判机关。《立法法》没 有规定最高人民法院具有法律解释权。但是，《人民法院组织法》第33条规定：“最高 人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。1981年第五 届全国人民代表大会常务委员会的《决议》也在第3条中规定：“凡属于法院审判工作 中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。上述规定明确了最高人民 法院作为我国最高审判机关，对于在审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解 释的权力，即司法解释权。[3]但是，最高人民法院行使司法解释权的范围受到一定的 限制。《决议》第1条规定：“凡关于法律、法令条文需要进一步明确界限或作补充规 定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。据此，最
高人民 法院无权就“法律、法令条文需要进一步明确界限或作补充规定”的内容，进行法律解 释或者作出规定。此外，作为法律解释的合法性要求，司法解释的内容不得与法律、法 令的明文规定相抵触。[4]
2.《具体规定》的性质和主要内容
《具体规定》前言中指出：该规定系“依据《中华人民共和国民法通则》有关规定， 结合我国海事审判实践，参照国际习惯做法”而作出，其目的是“为了正确及时地审理 涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，保护当事人的合法权益”。《具体规定》主要规定了 适用的范围(第1条)、责任的承担(第2条)、人身伤亡损害的赔偿范围和计算公式(第3条 至第6条)，以及赔偿的最高限额(第7条)。因此，在法律性质上，《具体规定》属于最 高人民法院针对《民法规则》所作的抽象性司法解释。
《具体规定》第3条至第6条规定的人身伤亡损害的赔偿范围和计算公式，是对《民法 通则》第119条的解释性规定，较好地结合了我国海事审判实践，参照了国际习惯做法 ，符合涉外海上人身伤亡损害赔偿的特点，具有合理性和可操作性。《具体规定》施行 后，包括《海商法》在内的法律，均没有涉外海上人身伤亡损害赔偿范围和计算公式的 规定。因此，《具体规定》第3条至第6条的规定，不与任何法律相抵触，在今天仍然应 当适用。《具体规定》第7条规定的海上人身伤亡损害赔偿80万元人民币的最高限额， 在性质上属于此种赔偿的责任限额。
3.损害赔偿责任限制应以特别法的形式创设
《民法通则》贯彻的侵权损害赔偿的一般原则是全部赔偿原则，[5]即责任人应当赔偿 受害人的所有实际损失，而不应当有任何赔偿责任的限制。损害赔偿责任的限制，是全 部损失赔偿原则的例外，属于限定赔偿范畴。因此，损害赔偿的责任限制，根据前述法 律效力层次的特殊规则，必须由效力高于《民法通则》，即具有特别法效力的法律作出 规定。具有特别法效力的法律，除特别法本身外，还包括根据特别法的授权所制定的行 政法规或部门规章，以及最高人民法院根据前述司法解释权，对这种具有特别法效力的 法律所作的司法解释。特别法创设的损害赔偿责任限制，其效力高于《民法通则》全部 损失赔偿原则的一般规定。前述《海商法》中承运人赔偿责任限制和海事索赔责任限制 的规定，以及《旅客赔偿责任限额规定》和《船舶海事赔偿责任规定》，都属于这种特 别法规定。
《具体规定》第7条海上人身伤亡损害赔偿80万元人民币最高限额的规定，不符合《民 法通则》的全部损失赔偿原则，因而，实质上是以司法解释的形式创设的损害赔偿责任 限制。最高人民法院在行使司法解释权时，不应在法律的司法解释中创设这种损害赔偿 的责任限制。
此外，《海商法》于1993年7月1日实施后，由于该法第十一章海事赔偿责任限制的规 定适用于涉外海上人身伤亡赔偿请求，使得《具体规定》第7条的规定与《海商法》第2 10条的规定相抵触，从而失去其法律效力。
最高人民法院1992年11月18日发出的《通知》第6条明确规定：“各级人民法院必须坚 持严肃执法。海商法施行后，最高人民法院对海事海商案件实体审理方面所作的规定、解释，凡与海商法相抵触的，今后不再适用……”。据此，《具体规定》第7条海上人 身伤亡损害赔偿80万元人民币最高限额的规定，由于与《海商法》第210条的规定相抵 触，在《海商法》施行后，也不应再适用。废除这一最高限额的规定，是实现《具体规 定》前言中规定的“保护当事人的合法权益”这一目的的需要，也是人民法院严肃执法 和维护法制统一原则的要求。
五、结论
(1)在我国，《海商法》施行后，有关海上人身伤亡赔偿责任限制问题，应适用该法第 五章承运人对海上运输旅客人身伤亡赔偿责任限制或者第十一章海事赔偿责任限制的规 定，以及交通部根据该法的授权所制定的《旅客赔偿责任限额规定》和《船舶海事赔偿 责任规定》中相应的规定。
(2)《海商法》施行后，最高人民法院1991年《具体规定》第7条海上人身伤亡损害赔 偿80万元人民币最高限额的规定，由于与《海商法》第210条第一款的规定相抵触，不 应再适用。
(3)《具体规定》的其他规定，尤其是第3条至第6条关于海上人身伤亡损害赔偿范围和 计算的规定，不与《民法通则》或者其他法律相抵触，作为司法解释性规定，仍然适用 ，并且，海事审判实践证明，这些规定具有合理性和可操作性。
(4)建议最高人民法院对《具体规定》进行修改，废除第7条海上人身伤亡损害赔偿80 万元人民币最高限额的规定，并根据《具体规定》施行以来的海事审判实践，依据法律 赋予的权限，完善其他规定。
收稿日期：-11-25
【参考文献】
[1]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997.91.
[2]司玉琢，胡正良，傅廷中，等.新编海商法学[M].大连：大连海事大学出版社，199 9.432.
[3]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2001.376.
[4]周康泰.中华人民共和国立法法释义[M].北京：中国法制出版社，.94.
法律限制 篇6
【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制
法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。
一、诚实信用原则司法适用的具体情形
本文以“北大法意”精品案例库中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：
1.宣示性适用
“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用不当方式还为数不少。
2.解释性适用
“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”
3.补漏式适用
“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。
二、诚实信用原则司法适用的缺陷
学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，此即“学说对实务之准备工作的功能”非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：
1.裁判缺乏论证说理
这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。再如“錢钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中，法官在个案进行处理时，没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性，导致其应该适用诚实信用原则时没有适用，不该适用时却适用了；应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证，不该论证时却论证了。这种情况下，造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造，缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。
2.裁判结果极不确定
“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计，适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据，上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则，也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。
三、诚实信用原则司法适用的限制
1.穷尽法律规则方可适用
当出现没有法律规则可以加以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么，究竟何为“穷尽法律规则”呢？笔者认为，其包括以下三种情况：
（一）法律规则本身模糊不清时
一般而言，法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前，必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释，确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言，其存在的前提是符合法律原则的规定，所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。
（二）法律规则内容存在漏洞时
理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说，当出现法律漏洞时，应该由立法机关修改法律加以弥补，但法律本质之一在于其稳定性，不能朝令夕改，况且修法需要经历长期调研，广泛征求意见的复杂过程，还要经过特定的法律程序，非一日之功。
（三）法律规则显失公平时
诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平，将不会取得民众的认同，导致人们对该司法判决公正性的怀疑，甚至将对动摇法律的权威性，使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时，裁判者该如何取舍？公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。
2.禁止向“一般条款逃逸”
法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”，是指“对于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。
法官在适用诚实信用原则裁决案件时，必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时，只要简单的三段论式推理或价值判断，适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程，列举出充分的事实和理由，并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的，而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见，在大多数的情况下，诚实信用原则并没有发挥作用的余地，适用法律规则会更加方便、快捷，使得判决结果更加公平、合理，也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费，还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的，也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。
3.不得导致“法律的软化”
在民事案件的裁判中，类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中，如果没有具体的法律规则可以适用，首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则，类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理，实现“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”。如王泽鉴先生所言：“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入——这三种概括条款的遁入，应该予以必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”如果适用了诚实信用原则，就容易导致法律的软化，危害法律的权威。
结语
综上所述，诚实信用作为民法的“帝王条款”，其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制，且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时，应当慎之又慎。
注释：
[1]张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74页。
[2]北大法意——精品案例库（其中标五颗星的最高法院公报案例）http：//www.lawyee.org/Case/CaseBest.asp？ChannelID=2010100&SndIsTailor=2
[3]《最高人民法院公报》2004 年第5 期。
[4]《最高人民法院公报》2006年第5期。
[5]《最高人民法院公报》1997年第1期。
[6]《最高人民法院公报》2003年第2期。
[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。
[8]《最高人民法院公报》1998年第1期。
[9]《最高人民法院公报》2005年第10期。
[10]葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期。
[11]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第311页。
[12][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第494页。
[13]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大學出版社2001年版，第245页。
法律限制 篇7
2016年5月,联合国环境规划署(UNEP)发布的《全球法律限制含铅涂料报告》指出:人们仍在消除含铅涂料的道路上努力前进。2016年初,全球196个国家中70个国家(36%)已经发布了具有法律约束力的限制铅涂料条例。大部分国家出台了强制规定对铅涂料的使用进行控制,以确保执行效果,然而只有17个国家要求对涂料油漆含铅量进行测试和认证。
70个已经发布了含铅涂料相关法规的国家,其中包括了中国,中国的相关标准和法规将涂料中铅含量(可溶性铅)限制为90ppm以内,这与美国等主要发达国家一致,甚至高于瑞士、澳大利亚等国。而包括英国、法国、德国等欧盟国家在内的其他国家的法规只是提出了限制含铅涂料产品销售,并未明确相关限量指标。
在一些发展中国家进行的检测发现,装饰性涂料的含铅浓度达到了1万ppm甚至10万ppm,这些涂料用在住宅、学校、医院和其它建筑物。在联合国环境大会期间,纽约大学医学院发表的一份报告说,铅中毒造成的儿童智商降低在发展中国家造成9770亿美元的经济损失。
法律限制 篇8
1我国老年人当前的养老现状
据2000年11月1日全国第五次人口普查结果显示, 至2000年, 我国总人口达到12.95亿人, 从年龄结构上看, 60岁以上的老年人口为1.2亿人, 比重接近10%, 65岁以上老年人口达到8811万人, 占总人口的比重为6.96%, 与1990年第四次人口普查相比, 比重上升了1.39%。按照国际标准, 一个国家60岁以上老年人口占人口总数的比重达到7%, 即为老龄化社会。因此, 我国已进入人口老龄化社会, 个别省市如福建、上海、天津等已进入超老龄化社会。在福建, 60岁以上的老年人口达379万, 已占全省人口总数的11.5%, 福州市区则高达14.2%。
就我国目前的现状而言, 我国老年人的养老一般采用以下这几种模式:
第一种模式:老年人随着自己的儿女一起居住生活。这种模式的优点是, 老年人可以和自己的子女在一起享受天伦之乐, 除了在生活上被给予照顾之外, 精神和心理上也可以给予慰藉。但缺点是, 老年人和年轻人生活习惯有很大差异, 对问题的看法也有很大差异, 住在一起时间久了, 矛盾和磨蹭不可避免。
第二种模式:老年人自己单住, 子女间隔一段时间来探望。这种模式的优点是, 老年人自己单住, 远离尘嚣, 可以享受一种宁静而不被人打扰的生活, 但缺点是, 子女不在身边, 生活上难免缺少照顾, 精神和心理上容易产生孤独感。
第三种模式:老年人住进敬老院等养老机构安度晚年。这种模式的优点是, 敬老院等养老机构可以弥补子女因为工作太忙没有太多的时间照顾老人的缺陷, 但弊端是, 子女不在老人身边, 老人感觉缺少亲情和温暖, 在精神和心理上容易产生凄凉感、抛弃感。
2我国养老机构的类型和养老运作
目前, 我国养老机构的类型主要包括敬老院、老年护理院、老年公寓、托老所等机构, 其中, 以敬老院最为普遍。这些养老机构一般由一两个负责人组建, 搭建好房屋设施, 然后雇佣几个人来进行对老年人的生活、起居上的照料和帮助。
在敬老院等养老机构居住的人群一般是农村和城镇的孤寡老人、“五保户”等, 也包括自己有子女但被子女送往敬老院等养老机构的老年人。
一般来说, 老人入住敬老院等养老机构时, 都要填写个人入住资料, 而且还要与老年人的子女签订入院合同。这其中就包括“限制老人外出的约定”。同意老人外出的填写“同意”。“不同意的”就视为是“限制老人外出”或“禁止老人外出”。敬老院等养老机构就按照这个合同的约定向老年人的子女收取一定的费用, 然后由其雇用的工作人员负责照顾老人的生活起居。
3养老机构与老年人的子女做出的“限制老年人外出的约定”的法律效力探讨
(1) “有效说”。
持这种观点的专家、学者认为, 敬老院等养老机构与老年人子女做出的“限制老年人外出的约定”是合法有效的。因为老年人的子女作为老人的直系亲属可以代表老人签订该合同, 系双方当事人的真实意思表示, 因此是合法有效的, 对养老机构、入住养老的老人和老年人的子女都是有法律效力的。持“有效说”这种观点的一般是养老机构一方。
(2) “无效说”。
持这种观点的专家、学者认为, 养老机构与老年人的子女做出的“限制老年人外出的约定”是无效的。尽管老年人的子女作为老人的直系亲属可以代表老人行使一定的法律行为, 但涉及到老年人身份利益的权利, 其子女无权代表行使, 因此该约定是无效的, 当发生老人外出时出现摔伤、失踪等情形产生法律纠纷时, 该约定对入住养老的老人和老年人子女是没有法律效力的, 换句话说, 养老机构并不能因此而免除自己应承担的赔偿责任。
笔者认为, 究竟敬老院等养老机构与老年人子女做出的“限制老年人外出的约定”是否有效, 最终应取决于该约定是否经过了老人本人的同意。如果是经过了老人本人的同意, 系老人本人的真实意思表示, 那么, 这样的约定就是合法有效的。反之, 这样的约定是有一定的瑕疵的。
法律赋予每一位公民都享有一定的人身权利, 其中最重要的一项就是人身自由权。人身自由权是指“自然人依法享有的其人身和行动完全由自己支配而不受任何组织或个人非法限制或侵害的权利。它是自然人最起码、最基本的权利, 也是自然人参加政治、文化、社会、诉讼等活动和享受其他权利的先决条件”。
老年人的人身自由权作为公民的一项基本人格权同样受法律的保护。当老年人系完全民事行为能力人有自主能力的时候, 应该由老人本人来自主决定自己能不能出去, 出去以后, 自己可以承担因为出去所造成的损害后果。而不是由别人未经其同意来约定自己是否可以外出来限制自己的人身自由。
4养老机构与老年人的子女做出的“限制老年人外出的约定”的法律效力探讨的现实意义
目前, 老年人在敬老院等养老机构因为自己出去造成人身伤害甚至死亡的案件频繁发生, 致使养老机构和老年人、老年人的子女之间的诉讼大量增加, 引发了许多社会问题。
法院在审理此类案件时, 争议较大的就是养老机构和老年人的子女之间做出的“限制老年人外出的约定”的效力认定问题。如果认定该约定无效, 那么就应当由养老机构承担全部赔偿责任;反之, 如果认定有效, 则养老机构可以免责, 赔偿责任将由老年人和老年人的子女自己承担。
可见, “限制老年人外出的约定”的效力认定问题对养老机构和老年人、老年人的子女之间的责任认定至关重要, 直接影响他们赔偿责任的划分和承担。
5对“限制老年人外出的约定”的法律规范与限制
立法机构和司法机构对养老机构与老年人的子女做出的“限制老年人外出的约定”必须加以规范和限制, 如果允许老年人的子女与养老机构对有完全民事行为能力的老年人进行人身限制, 可能会引发其他社会问题。
老年人的女子把老人送进养老机构涉及到对老人的监护问题。“所谓监护, 就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。履行监督、保护义务的人, 称为监护人, 而被监督、保护的人, 称为被监护人。”对于一些老人而言, 在被送进养老机构之前, 其成年子女是他们的监护人, 在被送进养老机构之后, 养老机构便成为了其监护人对老年人的监护涉及老年人的人身权益。如果从正面来理解, 监护是对没有行为能力或限制行为能力人的人身权利和财产权利的保护, 但是, 如果从反面来理解, 就是对被监护人的行为的限制, 有些行为她自己不能行使。如果我们认定他是没有行为能力或限制行为能力人, 那么实际上他的权利和行为就受到了限制。所以, 从这个角度来讲, 法律应当保护那个被限制权利的老年人的利益。
那么, 我国法律应当如何进行保护呢?笔者认为可以从以下几个方面来考虑:
首先, 先认定该老年人是否需要监护。我国可以借鉴国外经验, 成立家庭法院或者监护法院, 由当事人提起监护的这种诉讼, 由法院来确定老年人是否需要被监护, 而不是由老年人的子女来商量确定是否需要监护, 由法院来确认这种方式是最有利于保护老年人权益的, 因为法院是客观、公正、公允的, 没有参杂子女的任何私心和情感在里面。当然, 在我国现有司法资源尚不充足的情况下, 我们可以考虑试着成立一个第三方的机构, 比如说街道办事处、社区、村委会或妇联抽排一定的素质、修养、人品和能力较高的人员来组成第三方的机构, 不偏不倚、客观公正地来认定该老年人是否需要监护。这样, 我们就可以有效地避免子女因为私心和情感的因素而把不该监护的老人强制送进养老机构进行监护的尴尬局面, 从而最大限度的保护老年人的合法权益。
其次, 要规范和限制养老机构和老年人的子女所做出的“限制老年人外出的约定”。 任何人不得非法限制老年人的人身自由, 尽管老年人的子女作为老人的直系亲属可以代表老人行使一定的法律行为, 但涉及到老年人身份利益、人身自由的权利, 其子女无权代表行使。这样的约定必须要征得老人本人的同意。如果经过了老人本人的同意, 系老人本人的真实意思表示, 那么, 这样的约定就是有效的。反之, 这样的约定是有一定的瑕疵的。
再次, 要进一步细化、完善《老年人权益保障法》, 真正落实赡养人对老年人精神慰藉的规定。当前, 我国已经逐渐进入老龄化社会, 老年人赡养和权益保障问题显得日益突出, 由此引发的其他社会问题也频繁凸显。令人欣慰的是, 今年六月底, 《老年人权益保障法 (修订草案) 》, 首次提请全国人大常委会审批, 目前正在向社会征集意见中, 修订草案进一步充实了赡养人对老年人精神慰藉的规定, 并创设了老年人监护制度, 但是在如何细化、落实和具体操作对老年人精神慰藉的规定方面, 该草案还存在一定的不足之处, 需要进一步细化和完善。立法部门要进一步规范相应的法律制度, 增加可操作性的具体规定, 不仅仅可以解决当下出现的局部矛盾, 更重要的可以有预见性地避免可能发生的更为严重的社会问题, 减少更多的恶性、悲剧性事件的发生。
参考文献
[1]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2011:152.
法律限制 篇9
现如今,法治程度已经成为一个国家文明与发展的重要评判依据。依法治国更是全世界所有国家公同的治国策略。作为记者新闻采访权,由于其自身独特的特点触及众多与法律相关的问题,可以说,明确记者新闻采访权的法律属性是极为重要的工作。只有明确记者新闻采访权的法律属性,才能正确对新闻事业和记者的具体新闻活动进行指导和规范。而如今我国并无明确指定《新闻法》,也未有明确提出记者新闻采访权,当前我们所认知的记者新闻采访权实际上源于《宪法》规定的人民享有知情权、言论自由和出版自由等权利的规定。通过调查可知,现如今人们对记者新闻采访权的法律属性尚无统一的标定。我国相关专家和学者对记者新闻采访权的法律属性的认知主要分为以下两类:
1.1 采访权是公务人员行使公务的权力。
有专家和学者认为记者新闻采访权同国家公务员行驶公务活动的权利类似,记者新闻采访权是记者所拥有的一项权力。这种观点在西方国家比较普及,但在我国来说,由于社会性质的不同,这种观点还略显薄弱。同时,伴随着我国经济的发展,新闻工作者拥有的部分权力已经被逐渐削弱,而曾经新闻工作者独有的权力——采访权,其覆盖范围已经被拉大,现如今,采访权已经成为了所有民众共同享有的基本权利。
1.2 采访权是公民共同享有的权利。
与“权力说”相对应的另一种看法认为,记者新闻采访权是每一个公民都应该享有的一项权利。采访权源于宪法规定的民众享有言论自由权和出版自由权,但上述这两种权利并非国家赋予的权力之权,而应是一种针对自身的自由之利。
2. 记者新闻采访权的法律保障
目前新闻工作者采访工作经常出现侵权事件,部分群体或个人以及政府为掩盖事实真相阻碍采访工作的进行,更有甚者对记者进行暴力阻碍。例如,2003年“非典”事件的报道,当地政府为逃避责任,隐瞒事件真相,阻碍记者对发生“非典”的原因和地点进行调差,导致谣言四起,引起民众心理恐慌。这类事件的发生不仅侵害了记者的记者新闻采访权,更严重侵犯了民众的知情权。在如今阻碍记者采访的事件屡见不鲜,有来自政府的阻碍、有来自经济的制约、有来自个人或群体的不配合。下图某工程施工现场出现交通事故,记者采访过程中遭遇暴力阻碍,致使采访车被毁,记者也因伤住院。对这类现象,对记者和民众的最有效的保护措施就是依据法律来进行维权,只有这样,才是对记者的记者新闻采访权和民众自身权利最有效的维护。
2.1 我国记者新闻采访权的立法现状。
与西方发达国家相比,我国的立法工作还尚不完善,《新闻法》在我国还没有确立,至今尚未有一部针对记者新闻采访权的法律法规对其进行保障。前文已经提到,记者新闻采访权源于宪法中民的民众享有知情权和出版自由、言论自由权的条款。因此当出现侵犯记者记者新闻采访权的事件时,记者只有通过人身自由权来寻求法律保护,这就在一定程度上导致了记者的合法权益难以得到保障。再者,从现如今法律有关新闻行业的条款中不难看出,当前法律对新闻事业的限制过多,但授权的却不多。民众或群体可以依据法律中禁止记者做的去维护自身的合法权益,而记者却没有相应的法律依据来保护自身,这类问题也是导致记者采访权遭到侵犯的主要原因。
2.2 新闻法立法的必要性。
对于新闻行业来说,还原事件的本来面貌是其重要作用之一,但如果没有新闻事件源头或者没有新闻事件等原因都将导致后期新闻报道难以有效的进行下去。造成记者难以拥有新闻源的重要原因之一就是缺失必要的法律保障。因此,必须对新闻工作者自身的权利加以保护才能从根本上保证民众的知情权不被侵犯,同时,这也是保证新闻工作者其他权利的必备条件之一。现如今许多国家都有对新闻媒体的报道权、出版权等相关权利进行保护,而这些权利与记者新闻采访权不同,其工作大体都是在整个新闻系统内部进行,外界因素很难对其进行干扰。记者新闻采访权则不同,从其自身特点来说,其更像是一种对外交涉活动,法律所赋予的权利还显得很弱小,甚至部分法律观念薄弱的地区,这弱小的法律保障形同虚设,导致记者采访过程中极易受到阻碍或侵犯。与西方发达国家相比,我国在新闻法立法的工作上还有很大的差距,部分国家对记者新闻采访权的保护已经明确的写入了宪法,同时更指出,记者新闻采访权在一定程度上可以优先与其他权利。这就在极大程度上为维护新闻工作者合法权益提供了保障。
事实证明,确立新闻法是维护新闻工作者的合法权益保证民众知情权、言论自由权、出版自由权等权利有利保障;也是还原事实真相、报道正确新闻的护航者;同时更是维护社会公共利益和国家利益最有效的手段。
总结
当前社会是信息化的社会,信息的传播方式随着科学的进步而不断增多,但是不可否认,新闻报道永远都是信息的主要来源之一。伴随着从事新闻媒体事业的组织和个人的数量不断增加,新闻记者的脚步已经不断延伸,而采访工作在新闻事业中占有极为重要的作用,因此保障新闻工作者的合法权益以及对其进行必要的法律限制已经被人们日益重视。事实证明,只有将新闻事业纳入到法律体系中来,从法律层面对其进行必要的限制和保护才是对广大民众所负责,更是对国家的发展而负责。
摘要：随着社会主义法治进程的不断深化,记者新闻采访权的法律限制和相应的法律保障逐渐被新闻工作者所重视。当今社会是法治社会,《宪法》规定,公众享有知情权、言论自由权、出版自由权。而新闻工作的好坏正是公众享有知情权的集中体现。能否实现新闻工作法治化是每一个新闻工作者应不断努力的。本文通过对记者新闻采访权的深入分析,分别对记者新闻采访权的概念、性质和其法律限制与保护做了了解,旨在提升新闻采访工作的工作质量,保障公众的合法权益。
关键词：新闻工作,采访权,法律限制,法律保护
参考文献
[1]梁鑫.记者新闻采访权的性质及法律规制.西北师范大学:法学理论,2012.
法律限制 篇10
一、“人肉搜索”的工具性
著名的“人肉搜索”案件如虐猫事件、“死亡博客”事件、“很黄很暴力”事件等都涉及“人肉搜索”, 使这种搜索方式展现出巨大的威力。“人肉搜索”之所以能够产生较好的搜索效果, 是因为每一个网民都是一个信息节点, 都掌握了大量的有用信息, 这些信息能够结成一个巨大的信息网络, 能够快速、准确地寻找到搜索目标。
因此, “人肉搜索”就是指互联网上的网友通过相互之间传递有关信息, 采用人工的方式对相关信息进行筛选, 进而锁定搜寻目标的一种搜索方式, 这是一种对传统网络信息搜索的超越和突破。“人肉搜索”本身是中性的、中立的, 具有工具性质, 例如, 某人通过网络发布正常的寻人启事, 通过网民的力量来寻找失散的亲人、朋友, 这也是一种“人肉搜索”, 但是这种“人肉搜索”不但没有社会危害性, 反而对社会有利;又如, 通过“人肉搜索”这种方式, 来对政府官员的行为进行监督, 促使其依法行政, 正确履行职权, 保持公正廉洁, 这也对法制建设有促进作用, 而且是一种正常的、合法的法律监督形式。
二、“人肉搜索”的侵犯性
目前, “人肉搜索”导致的法律纠纷已经出现, 例如在“死亡博客”案件中, 当事人认为“人肉搜索”侵犯了其隐私, 妨碍了其正常的生活, 对当事人的生活造成了巨大的干扰, 因此不得不向法院提起诉讼。
因此不可否认, “人肉搜索”这种行为具有一定的侵犯性, 这是因为, “人肉搜索”的搜索目标往往是一定的自然人, 搜索过程中必然会涉及他人的一些个人隐私和个人信息, 例如他人的住址、电话号码以及一些私人生活信息。从法律的角度来讲, 这些信息是严格受到保护的, 虽然我国法律体系中没有“隐私权”的概念, 但是对隐私的保护是存在的, 与个人信息保护有关的法律制度也在不断健全中, 因此通过“人肉搜索”, 恶意、非法、不当地侵犯他人隐私和个人信息, 造成他人利益受损的, 行为人需要承担一定的法律责任。
“人肉搜索”的中立性和工具性要求法律不能一律禁止“人肉搜索”, 但是“人肉搜索”的侵犯性, 又需要法律在一定程度内限制“人肉搜索”的使用, 以此加强对个人隐私和个人信息的保护。
三、法律限制“人肉搜索”的具体对策
(一) 法律限制人肉搜索的原则
鉴于“人肉搜索”的中立性和侵犯性, 我们应该一分为二地看待“人肉搜索”问题。如前所述, “人肉搜索”本质上也是一种搜索方式, 是一种互动性极高的搜索方式, 在根本上和“百度”、“Google”等搜索引擎的搜索方式无异, 因此也适用“技术中立原则”, 这一点毫无疑问。此外, “人肉搜索”还有利于发扬网络民主, 形成网络监督, 这对于培养我国公民的监督意识, 以及督促各级官员依法行政, 切实履行公职, 都有所裨益。
当然, 对于通过“人肉搜索”恶意侵犯他人隐私, 妨碍他人个人信息支配权的行为, 法律必须明确表态, 并且对其有所限制。由于隐私权属于私权利范畴, 因此通过国家公权力积极干预“人肉搜索”也是不妥当的, 比较实际的做法是, 由私权利主体对侵害个人隐私的主体提起民事控告, 如果在“人肉搜索”的过程中还存在侮辱、诽谤等行为的, 也可以直接向法院提起诉讼。此外, 在立法层面, 本文也不同意针对“人肉搜索”进行单独立法, 一方面是因为“人肉搜索”具有工具性和中立性, 直接针对人肉搜索进行立法违反了立法科学性原则;另一方面, 单独针对“人肉搜索”进行立法也不符合立法的经济原则, 恰当的做法是完善现行的法律制度, 限制“人肉搜索”过程中的一些违法行为。
(二) 法律限制“人肉搜索”的具体对策
上文对有关“人肉搜索”的法律问题进行了分析, 在法律限制“人肉搜索”方面, 本文提出两点对策:
首先, 我国民事立法体系需要完善。当前, 我国民法体系对隐私权的保护相当不力, 侵犯隐私权尤其是通过网络侵犯隐私权的情况大量存在。由于网络具有高度的开放性和匿名性, 因此权利人往往难以维护自身的权利, 出现“状告无门”的现象。这显然是一种不正常的现象, 对于私权利的保护极为不利, 因此我国首先需要完善民事立法, 抛弃通过名誉权保护的方式来保护个人隐私的方式, 改为对隐私权直接保护。
其次, 由于“人肉搜索”参与者众多, 权利人很难知道究竟是谁侵犯了自己的隐私权, 因此在司法实务中应该允许权利人列网站为被告。这一做法在民法原理上也是存在依据的, 网站作为经营者, 有义务保持网络的纯净, 避免网络使用者通过网络侵犯他人权利, 否则网站没有尽到注意义务, 应该承担帮助侵权责任。从反面来讲, 这就需要网站经营者发现侵害个人隐私的“人肉搜索”行为, 应该采取措施, 及时制止, 避免伤害无辜者的权利。
摘要：“人肉搜索”本身只是一种搜索方式, 具有中立性, 但是“人肉搜索”存在侵犯他人隐私, 泄漏他人个人信息的可能, 因此需要对“人肉搜索”一分为二地看待, 对于一般的“人肉搜索”行为, 不应禁止, 但是同时应该将“人肉搜索”置于隐私权保护的视角下进行考察, 对于侵犯个人隐私, 泄漏个人信息的“人肉搜索”行为, 应该予以禁止, 满足私权利保护的需要。
关键词：人肉搜索,个人隐私,个人信息
参考文献
[1]方家平.警惕“人肉搜索”成网络暴力.西部大开发, 2008-8.48.
[2]刘红.刍议网络人肉搜索现象.网络财富, 2008-8.150-151.
法律限制 篇11
一、法律解释的必要性
第一、法律解释是发展和完善立法的必要途径。法律本身就存在一种先天而无法克服的缺陷, 从法律的发展到生成过程中一直存在, 并且一直作用于其后天世界。法律本身的形成主要来自于社会实践的需要, 来自于一个社会特定的社会关系。当这种社会关系发展到需法律来调整时, 立法者依据客观需要及其主观目的而把法律表述出来。但是, 法律也是由人所制定的, 立法者不是圣人, 不是万能的, 其制定的法律也不可能长久的完全适应整个社会的发展。因此需要法律解释来弥补立法的漏洞和滞后, 为了能让法律更加的符合整个社会的发展, 就一定要对法律做出解释。无解释的法律不能起到其应有的效果, 不能适用。
第二、法律解释可以弥补法律规范本身的缺陷。众所周知, 法律规范的基本特征是法律规范具有普遍性和确定性, 能够普遍适用并且不朝令夕改。所以, 立法者制定的法律必然具有一般性、抽象性、概括性、客观性、合理性。基于这些特征, 就导致法律规范具有先天的保守、僵化。社会生活在不断的变化, 注定了法律是会落后于社会发展的。在解决某些案件中, 无法找到具体对应的法律规范, 会导致法官的判决偏离法律的原意。因此基于法律规范本身的缺陷, 法律解释对于法律在社会生活中具体的适用有着不可或缺的作用。
二、法律解释运用幅度的限制
作为用来解决法律问题和法律纠纷的法律解释, 在法官解释的过程中, 不可避免的会带有个人的感情色彩, 受个人方面因素的影响。另外纵观法律解释, 也不是完美无缺的, 它存在必然的可错性的特点, 并无法完全地解释事实和法律。而且决定法律解释的主体显得尤为专断, 在实践中, 一般由法官来进行法律解释, 但是若是法官不负责任, 随意的解释法律的话, 将会导致严重的后果, 例如司法腐败、法官和民众矛盾的激化等等问题。因此对于法律解释的限制也显得尤为重要。
第一, 加强对于法官的培训。我国是大陆法系国家, 这就要求了我国的法官必须在立法裁判的范围内公正的对案件进行裁判, 不承认判例的, 也不允许法官造法。但是在现实中, 我国现阶段的法官很多都是“军转干”出身, 法官的素质参差不齐, 对法律规范的理解, 对法条的认识, 对法律事实的解释等等都无法紧密的衔接, 导致了许多案件不能得到公正的判决。而加强法官的培训, 是针对这个缺陷的最好解决方案。法官通过培训理论知识, 同时培训将理论知识运用到实践中去的本领, 能够不断的形成一个系统的思考过程和决断过程。通过这样系统的一个过程, 可以尽量保证法官正确解释法律、。培训可以通过理论、交流、案例研讨等方式进行, 多方位, 全方面的对法官正确解释法律进行指导。
第二, 加强判决的说理性。裁判文书是司法机关与民众交流的重要工具。虽然法官运用了法律解释对案件进行判决, 但是法官也要将其解释的说理性体现在裁判文书上。我国目前司法裁判说理的严重不足的问题比比皆是, 而且直接影响了裁判的权威性。许多当事人对于法院的判决无法完全理解, 从而觉得法院的判决对其来说只是白纸一张。法官在运用法律解释的过程中, 通过庭审, 法官可以明确案件的事实, 并且一定要在裁判文书中写明采纳的事实和理由, 让消除当事人的疑虑, 从而更好的接受判决。
第三, 加强舆论监督, 防止司法腐败。进入了自媒体时代, 可以充分利用媒体的作为工具对法官判决的说理性和法官解释进行监督。可以有效的防止法官过分自由的对法律进行解释, 防止司法腐败。当法官的解释都在阳光底下运行, 法官自然不会恣意妄为, 从而有效的防止冤假错案的发生。让权利在阳光下运行, 既然赋予了法官解释的权利, 那么也一定要给予必要的限制, 保证法律解释的正当性。
在现在社会发展的大趋势下, 从自然科学到社会科学、人文科学到艺术, 有大量的数据显示, 解释成为20世纪后期最重要的研究主题。我国的社会主义法律体系形成以后, 必须要通过强有力的法律解释来巩固、强化法律的适用。同时也不能让法律解释毫无限制的发展, 而是要在规范的体系下, 发挥法律解释应有的作用, 为我国的社会主义法治建设提供强有力的保证。
摘要：法律解释应该被界定为, 以法官为解释主体, 围绕着法律条文和案件的客观事实, 遵循一定的方法和规则, 解释法律条文含义的工作。法律发展的有多久远, 法律解释存在的就有多久远。随着法治化的进程不断加快, 我国的社会主义法律体系已经建立完成, 但是建立完成并不意味着完美无缺, 法律体系依然存在的许多问题亟待完善。而法律解释, 就是完善法律体系的一剂良药。但是随着社会的不断发展和变化, 法律解释在实践中也显现出来许多亟待解决的问题
关键词：法律解释,必要性,法官
参考文献
[1][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2004.