业主的法律意识

业主的法律意识（通用11篇）

业主的法律意识 篇1

一、业主委员会

在房地产行政主管部门的指导下, 由选举产生的业主代表构成, 其代表所有业主利益, 代表业主向社会各界反应业主的愿望与要求, 组成人数一般为5到11人, 并且具有监督物业公司管理职能的工作与督促业主履行责任的职能。

二、我国业主委员会的法律地位

我国业主委员会在现有的法律条文中并没有确切的定位, 这一状况既造成了我国各地方司法实践的混乱, 也加剧了小区生活的矛盾与纠纷, 对行政管理产生了极大的阻碍。 因此, 明确业主委员会的法律地位, 既有利于我国法律体系的进一步完善, 也有利于促进我国居民生活的和谐和提高纠纷解决的效率。

三、业主委员会的实体法地位

非法人组织, 是指不具有法人资格, 但具有民事诉讼资格的组织。

首先, 业主委员会的成立是由全体业主选举产生, 成立后到相关行政管理部门登记。业主委员会的登记程序并不是其成立的法定要件, 而法人的成立则是以其合法设立并登记在册为法定要件。业主委员会的成立登记行为, 只是用于行政管理的需要, 并非等同于法人的依法定程序审批并登记行为。

其次, 在业主委员会的财产、经费方面, 法学界一直对此争论不休: 部分学者认为业主委员会对小区的共有设施、 设备等得收益享有所有权, 从这一方面来讲, 业主委员会具备了法人的财产要件; 另一些学者认为, 小区的共有设施、 设备等得收益不能仅仅归于部分业主, 其应当属于全体业主所有, 不能成为业主委员会的独立财产, 这些财产只是由业主委员会享有适当的管理权, 而非全部的所有权, 因此, 业主委员会并不具有法人成立的财产要件。

最后, 法人与非法人组织之间最根本的区别是能否独立承担民事责任, 法人是可以完全独立承担民事责任的组织。然而, 业主委员会不具备法人的财产要件, 无法独立的承担民事责任, 业主委员会的职权仅仅为代表业主行使权力、履行义务, 法律责任的承担要归于全体业主, 而非业主委员会。

我国《物业管理条例》、《业主大会流程》均对业主委员会的产生、职责、权利、义务进行了规定, 具备一般组织的构成要件, 而一般组织对财产要件的要求并没有法人财产要件严格, 只需具备一定财产而不必要完全独立, 因此, 在我国业主委员会类似于非法人组织, 由此, 笔者认为我国应将业主委员会归为非法人组织, 明确其法律地位, 与法人组织相区别。

四、业主委员会诉讼法地位

既然业主委员会是一个非法人组织, 法律也明确规定了其民事权利义务, 所以就应该为其提供相应的救济途径。 如果业主委员会只享有实体上的权利义务, 但是没有诉讼程序上的保护, 显然其权利义务得不到相应的保护, 也得不到更好的行使。故而, 笔者认为应当承认业主委员会的诉讼主体资格, 让业主委员会作为原告或被告参与到诉讼程序中, 为权利义务的实现提供实体与程序上的保障。

第一, 业主委员会可以作为诉讼案件中的原告。一方面, 最高院通过司法解释的方式肯定了业主委员会的原告资格。最高人民法院在[2003]民立他字第46号复函《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中指出金湖新村业主委员可以以自己的名义提起起诉。另一方面, 在司法实践中, 业主委员会作为原告启动诉讼程序的案件层出不穷, 绝大部分法院也都承认业主委员会的原告资格。基于以上两个方面的考虑, 笔者认为赋予业主委员会原告资格, 使得业主委员会可以独立的启动诉讼程序, 极具现实与理论意义。

第二, 业主委员会可以作为诉讼案件的被告。尽管学术界一直以来对于业主委员会是否具有被告资格这一问题争论不休。持反对意见的学者之所以业主委员会具有被告资格, 主要原因在于他们认为业主委员会不能独立承担民事责任。笔者认为应当承认业主委员会的被告资格, 具体理由如下: 首先, 否定业主委员会的被告资格, 会导致主委员会的原告资格与被告资格相分离, 使得业主委员会的法律地位更加模糊, 不利于业主委员会的管理。其次, 通过制度的完善, 业主委员会可以承担民事责任。民事责任的承担有的涉及财产, 有的不涉及财产。笔者认为业主委员会可以独立承担不涉及财产的民事责任, 而对于涉及财产的责任可以通过规定由业主承担补充连带责任来完善。最后, 承认业主委员会的被告资格, 避免原告资格与被告资格的分离, 实现权利义务的统一, 有利于相关理论的发展, 也有利于满足业主维护正当权益的现实需求。

参考文献

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[2]孙欢.我国小区业主委员会法律地位研究[D].南昌大学, 2011.

[3]赵松虎.我国业主委员会法律地位问题研究[D].吉林大学, 2011.

[4]李钺锋.关于明确小区业主委员会法律地位的提案[Z].2008.

[5]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京:法律出版社, 2007:113.

业主的法律意识 篇2

[内容摘要]业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。近年来，业主自治在实践中显现出来的问题日益突出，业主自治纠纷逐年呈上升趋势，严重的影响了社会的安定。笔者认为，立法上的缺失、业主民主参与意识的淡漠以及信息障碍是引发业主自治纠纷的主要原因。为此，加强立法，建立有效的法律救济手段以及提高业主的自治能力和参与意识是预防和解决这类纠纷的有效措施。

[关键词]：物业管理，业主自治，业主自治纠纷

自1994年建设部颁布《城市新建住宅小区物业管理办法》以来，物业管理制度在我国大部分城市和地区逐渐建立起来，但由此产生的物业纠纷也呈现出上升的趋势。为此法律界人士开始关注物业管理中的法律问题。建筑物区分所有权、物业合同的性质、业主委员会的法律地位、车库的归属、小区内发生的刑事案件和民事侵权案件的责任归属等问题一时间成为学术界和实务界争论的热点和难点。一些学者与此相关的专著和学术论文相继出版、发表，物业管理法律问题的研究也逐渐向纵深方向发展。但笔者注意到，在众多的物业管理问题研究中，系统的涉及业主自治法律问题的研究却不多，尤其是在业主自治纠纷的解决上，在法律和实践中都显得十分乏力，从而成为近年来影响社会安定的不稳定因素之一。为此，笔者试图从业主自治的角度，对业主自治权利体系、业主自治纠纷的类型、业主自治制度缺陷以及对业主自治法律救济途径等方面的问题阐述自己的观点，以望与同仁交流与切磋。

一、业主自治的涵义与权利体系

(一)业主自治的涵义

业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。

业主自治是从私法自治衍生出来、借鉴公法自治模式产生的一种新类型的特殊自治。所谓私法自治，亦称意思自治，是指民事法律关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。所谓公法自治，是与“他治”对称，是相对于国家权力而言的。从字义上理解，自治就是自己治理自己，从本质上说，自治就是自治主体依法自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展和自我实现，其实质是自治主体对自治权的设置和自治权的行使。公法自治的形式有多种，如地方自治、民族区域自治、特区自治、基层社会民主自治等。之所以说业主自治是一种特殊的私法自治，是因为它既具有私法自治的特点，同时又借鉴了公法自治的模式，具有特殊性。这种特殊性主要体现在以下几个方面：

首先，业主自治是基于建筑物区分所有权而产生。物业管理最早是在19世纪伴随着多层建筑和比较集中的居住小区的出现而发展起来。多层建筑或居住小区的共用部位和共用设施的产权由多个区分所有权人共有，但各区分所有权人的要求各异，从而导致各种纠纷发生。为了统一意见、便于管理，业主组成管理团体委托或者自我对小区共用的部位和共用设施设备的维护、公共环境、公共秩序等事项进行自治管理，保证物业的合理使用，使业主有一个良好的生活居住环境。

其次，业主自治借鉴了国家管理的模式，将所有权和管理权分离。随着社会的发展，西方宪政国家的管理模式逐渐向社会渗透，在私法领域开始借鉴公法的管理模式，例如公司的股东大会、董事会、监事会即借鉴国家立法权、行政权、司法权分立的模式设立，卢梭的“社会契约论”同样也适用小规模的社会群体的管理。业主自治也正是借鉴这种理论和模式建立起来，无论是自主型物业管理还是委托型的物业管理，都是将物业区域的管理权委托给一个团体组织行使，其区别仅仅在于是委托给非业主的独立的专业的物业管理企业管理还是委托给业主通过民主选举产生的业主执行机构管理，但其本质都是所有权和管理权发生分离。

再次，业主自治具有公益性。业主行使自治权的目的是为了维护其居住的小区的公共利益。这种公共性决定了自治权的设定与行使必须以保障和增进物业区域内的公益为目标，不得以业主自治权的设定者和行使者的私利为目标。可以说，业主自治权的公益性，是业主自治不同于私法自治的根本特征。

(二)业主自治的权利体系

业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主大会和业主委员会;自治所遵循的基本原则是民主原则;自治的事项是有关物业管理区域内的物业管理活动;业主自治的核心内容包括对业主委员会的民主选举以及对物业管理区域内的物业管理活动的民主决策、民主管理和民主监督。

从法学的角度来看，在业主自治法律关系中，权利主体主要包括业主、业主大会和业主委员会，业主自治实质就是保障以上权利主体的相关自治权的实现。在业主自治这一制度框架下，业主、业主大会和业主委员会分别处于不同的法律地位，从而也就分别享有不同的权利，也分别承担不同的义务。

业主的自治权是最基础性、最根本性的权利，没有业主的自治权，就不会有业主自治，当然也就不会产生业主大会和业主委员会。根据我国国务院颁布的《物业管理条例》及相关规章、地方性法规的规定，业主所享有的自治权主要包括：(1)接受服务权，根据物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务权;(2)提议权(请求权)，有权提议召开业主大会会议，就物业管理的有关事项提出建议的权利;(3)投票权，业主有权参加业主大会会议，根据其所购买的物业享有投票权;(4)选举权和被选举权，有权选举和被选举为业主委员会委员的权利;(5)监督权，对业主委员会的工作、物业管理企业的物业服务合同履行情况、物业共用部位公用设施的使用、物业共用部位、公用设施专项维修资金的使用和管理享有监督权;(6)知情权，对物业共用部位、公用设施和相关场地的使用情况的知情权;(7)法律、法规规定的其他权利。

业主大会是是业主行使自治权的最基本的组织形式，是最高的权力机构，他由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会的职责主要包括：(1)制定物业管理自治性规范权，包括制定、修改《业主公约》和《业主大会议事规则》;(2)选举、更换业主委员会委员的权利;(3)选聘、解聘物业管理企业的权利;(4)重要事项的决定权，涉及业主利益的重要事项，例如，决定专项维修资金的使用、续筹方案、物业共用部位、公用设施的使用、有关本物业区域内的涉及公共利益的诉讼等重大事项;(5)监督权，有权监督业主委员会的工作、专项维修资金的使用和续筹的实施;(6)法律、法规和《业主大会议事规则》规定的其他职责。

业主委员会是业主大会的执行机构，其主要职责包括：(1)召集权，召集业主大会并报告物业管理的实施情况;(2)代表权，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;(3)监督权，监督业

主履行《业主公约》约定的义务以及监督、协助物业管理企业履行物业服务合同的约定义务;(4)业主大会赋予的其他职责。

二、我国业主自治纠纷与业主自治制度缺陷分析

(一)业主自治纠纷的类型

自1994年我国实施物业管理已经走过了10个年头。在这中，业主自治伴随着层层阻碍正步履艰难的向前推进，业主维权的事例不断的见诸报端与互联网，深圳，北京、南京、青岛等地与业主自治有关的纠纷层出不穷，并逐年呈上升趋势，笔者归纳了一下，从业主自治组织的设立、运行到业主的自我管理，有关业主自治的纠纷主要包括以下几种类型：

1、开发商或物业公司操纵业主委员会引发的业主与业主委员会之间的纠纷

这类案件在业主自治纠纷中最为普遍且矛盾最为突出。主要表现为，开发商或者其选聘的物业公司在筹备首次业主大会时，推荐对其有利的业主担任业主委员会委员，并在选票的设计和具体运作程序上，幕后操纵首届业主委员会的选举及换届选举，以便在决定物业区域内的一些重大事项时，易于控制，由此引发大部分业主的不满。因此，业主自发联名要求罢免开发商或物业公司操纵选举的业主委员会并自行选举产生新的业主委员会的事件屡屡发生。这类纠纷随着业主民主意识逐渐觉醒和对自身利益以及小区整体利益的关注而日益尖锐。但是由于立法上的缺失以及大部分业主的信息障碍，业主要摆脱开发商或物业公司的操纵十分困难。另一方面，自发选举产生的业主委员会的合法性往往又不能得到有关政府部门的备案确认，使得业主自治处于尴尬境地。

2、业主自治活动运行过程中发生的纠纷

这类纠纷是指业主自治主体之间发生的，涉及业主在选举或者决定重大事项的过程中的实体性和程序性问题而产生的争议。主要包括选举主体资格争议和选举效力的争议，表现在业主身份的确认以及有的业主通过贿赂、虚假宣传、伪造选票等不正当的手段获取选票，从而引发部分业主对选举程序的正当性和选举结果的合法性提出异议。

3、业主在聘任、解聘物业公司或者要求自主治理的管理活动中引发的纠纷

这类纠纷其实包含着两种截然不同的业主治理模式。一种是在业主委托物业公司提供物业服务的治理模式。在这种治理模式中，业主通过民主形式聘任或者解聘物业公司，在聘任、解聘过程中会涉及一些业主自治问题。这类纠纷虽然不完全发生在业主自治主体之间，但是与业主自治有密切关系，是业主行使自治权的重要表现。另一种治理模式是业主不委托物业公司，而是由自己直接实施物业管理，通常被称之为自主型物业管理。我国台湾地区的物业管理就是采用这种治理模式，我国目前在一些传统和规模较小的小区也存在这种管理模式。值得注意的是，近年来，在新建小区内也出现了这样的倾向，例如北京“金华园”小区业主、青岛市“颐中花园”的业主在炒掉物业公司后，决定自主管理小区。著名的维权专家王海在媒体也发表观点认为，废除物业公司的垄断，实行业主自主管理是大势所趋。一时间，业主对小区能否自主管理引发众多争议。

4、业主或业主委员会与行政机关之间发生的纠纷

这一类案件近年来也呈上升趋势，主要表现在业主或业主委员会对房地产行政主管部门的不作为或越权行为申请行政复议或者提起行政诉讼。主要包括备案不作为、越权干涉业主行使自治权的违法行为等。

(二)业主自治制度缺陷分析

在实践中所出现的越来越多的业主自治纠纷，逐渐显现出我国的业主自治制度所存在的一些缺陷，笔者认为这些缺陷主要包括几下方面：

1、立法上的缺失

目前，有关物业管理方面的规范性文件包括：国务院于颁布的《物业管理条例》，这是在物业管理方面最高层级的规范性文件;建设部发布的《业主大会规程》，其作为《物业管理条例》的配套文件，是迄今国家对业主自治运行程序的最为详细的文件;除此以外，部分地方性法规和相应的配套文件对业主自治也有一些规定，例如《重庆市物业管理条例》和《重庆市业主自治机构管理办法》等。以上的规范文件虽然对业主自治自组织的设立、运行等作了规定，但是笔者认为这些规定还是比较粗糙，在实践中遇到的一些问题仍然不能得到解决。

首先，关于业主自治的基础的建筑物区分所有权，至今缺少较高位阶的法律规范;产权不明晰是导致业主自治权的最大障碍，由于缺乏相应的.法律规定以及对共有产权边界的信息不对称，开发商基于利益驱使，很容易在早期控制业主的自治过程，这是发生上述第一类纠纷的根本原因所在。

其次，现行的法规对业主自治制度在实体和程序设计上存在瑕疵。如没有规定业主身份确认制度，对业主委员会委员候选人的产生办法不能充分体现民主，程序上的规定也过于笼统和模糊，不能解决实践中存在的实际问题，诸如首次业主大大会的召集人、费用的承担等等没有具体作出规定。

再次，现行法律、法规对业主自治纠纷缺少必要的法律救济手段。通常，权利法律救济的途径主要包括权力机关的救济、行政机关的救济、司法机关的救济和其他救济途径(如仲裁、上访)。但根据目前我国法规的规定，对业主自治权的救济途径规定的很模糊。实践中发生业主自治纠纷时，由于业主自治不同于其他公法自治诸如村民自治，所以权力机关不会涉及业主自治纠纷;《物业管理条例》也没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关依据依法行政的原则，只能指导或根据投诉对纠纷进行处理;法院对业主自治纠纷也缺乏法律依据，如业主选举纠纷既不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，法院往往把这类业主内部自治案件拒之门外不予受理，使业主自治纠纷陷入一种法律救济空白的困境。

2、业主自治意识淡漠与信息障碍

一方面，中国长期以来实行的福利分房机制，使业主们对自身利益以及共用部位和公用设施设备的维护、使用与管理还缺乏一种主人翁意识，本来老百姓的民主参与意识就很淡薄，再加上管理小区既劳心劳力又没有报酬，业主们对小区的公共事务的淡漠就不足为怪。具备召开首次业主大会的条件，但却无人牵头;即使有人牵头开会，业主们也不参加;就是把选票送到业主手里，业主们也不会认真阅读材料，填写意见，这些现象在物业管理中十分普遍。正是因为业主们的这种参与意识的淡漠才使得开发商和物业公司有机可乘、操纵选举。

另一方面，业主行使自治权具有被动性，一个单元的业主互不相识，无人牵头召集，缺乏一种有效的信息沟通方式，大部分业主的信息障碍是制约着业主不能充分行使业主自治权的一个重要原因。

三、完善我国业主自治制度和化解自治纠纷的对策

由于业主自治纠纷涉及一定物业的区域内全体业主的切身利益，并影响和每个业主的最基本的生活秩序和生活质量，因此，一旦业主自治纠纷发生，就会呈现出群体性、不安定性的特点，不但影响了区域内的业主的正常生活秩序，也会连锁的引起一些其他的社会问题，对维护公共秩序和社会稳定具有很大的危害性。因此，完善我国的业主自治制度、通过有效的手段化解这类纠纷具有重要意义。笔者认为从现实中存在的问题出发，根据现实需要寻求完善的方案，应当从以下几个方面

入手：

(一)加强立法，扩大法律救济途径。

我国是成文法国家，法律制度的状况对于实践的影响十分巨大，立法的缺失是我国业主自治制度在实践中无法展开的最主要的原因。

1、尽快的出台民法典。

目前《中华人民共和国民法(草案)》已经在社会公布，该草案第二编《物权法》第八章对建筑物区分所有权由专门的规定，这一法律的出台将填补我国在建筑物区分所有权制度的空白，也将会使小区内的产权更加明晰，开发商为了小区内共有财产而去操纵业主自治的纠纷将不再发生。

2、建议在《物业管理条例》中增加对业主自治纠纷的行政救济途径，赋予行政机关对业主自治纠纷的调解权和行政裁决权。应该说，行政机关的救济是解决业主自治纠纷的第一选择，因为这种救济途径较司法救济更迅速、更快捷、更专业且成本最低，它可以迅速的化解业主自治主体之间的矛盾，避免主体之间关系的进一步恶化，对小区和社会的稳定起到积极作用。在实践中，由物业主管部门进行调解、裁决还是由街道办事处进行调解、裁决的选择中，笔者更倾向于由街道办事处行使该项权力。因为街道办事处作为政府的派出机关，依属地原则对其辖区进行综合的管理和服务，一方面对其辖区内的物业小区的情况比较熟悉，另一方面维护该小区的稳定和正常的生活秩序也是其职责之一。赋予其对业主自治纠纷的调解权和裁决权较其他部门更经济、更符合实际需要。虽然《物业管理条例》赋予了行政机关对业主自治的指导权和监督权，但这种指导权并不具有强制性的行政救济性，不利于纠纷的及时解决。因此增加行政机关对自治纠纷的裁决权或调解权十分必要。

3、修改地方性法规或出台地方政府规章，对没有具体的规定的事项作出具体规定。在国务院《物业管理条例》没有出台之前，各地方出台了很多的地方性法规，对本地方的物业管理和业主自治活动提供了法律依据。在《物业管理条例》出台后，大多数地方性法规都存在与该条例有相抵触的地方。因此，通过修改的机会，各地方应当对业主自治的有关问题作出具有可操作性的具体规定，以填补该条例的不足。如建立业主名册制度，开发商、前期物业管理企业、业主委员会、业主各方主体各负其责，建立并有效对业主名册进行管理，避免因业主身份发生的纠纷;再如建立业主委员会委员竞选制度，是业主委员会委员的选举民主、透明、公正。

4、建议由最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治在司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定。虽然行政救济比较便捷，但是往往不具有最终的确定性，他仍然要接受法院的司法审查。法院是现代民主法治国家最主要的权利救济机关，可以说，几乎所有的权利都可以通过司法机关予以救济，其所采取的救济措施往往是终局性的，具有很高的稳定性和权威性，对业主自治权的救济也不例外。当然司法救济也有其缺陷，比如诉讼程序相对复杂，诉讼成本较高，产生效力的时间也相对较长，往往不能立即产生法律效果。当然在穷尽行政救济的情况下，选择司法救济更可以充分的保护业主的自治权。目前在尚未有法律规定的情况下，建议最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定，可谓是一种权宜之计。

(二)制定业主自治规范，通过《业主公约》、《业主大会议事规则》规范业主的自治行为，填补法律、法规漏洞。

不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于业主自治的性质，法律也不宜制定过多的强制性规定，因此业主应该充分的利用自治的特点，通过制定自治规范来对本物业区域内的自治活动进行规范。业主自治规范包括《业主公约》和《业主大会议事规则》，这两个文件应当根据本区域的实际情况，在不与《物业管理条例》和《业主大会规程》和地方性法规抵触的情况下，对上述文件没有规定的诸如业主自治的原则、内容、运行程序、责任和纠纷的解决等事项作出详细约定，以填补法律、法规的漏洞，使业主自治更具有可操作性。

(四)加强法制宣传提高业主民主参与意识，增进业主之间信息沟通。

业主参与意识淡漠是业主自治制度难以推行的原因之一。因此，一方面有关行政主管部门和街道办事处应当加大宣传力度，通过办理培训班和社区法制宣传等方式，提高业主的法律意识和参与意识;另一方面，为业主提供必要有效的沟通方式，例如在小区内为业主提供专用的公示栏和意见栏，有条件的高档小区还可以设置局域网。这些方式都是消除业主的信息障碍、推进业主自治制度的有效措施。

参考文献：

1、王圣诵著，《中国自治法研究》，中国法制出版社，205月第一版。

2、夏善胜主编，《物业管理法》，法律出版社，年4月第一版。

3、高富平、黄武双著，《物业权属与物业管理》，中国法制出版社，9月第一版。

论业主委员会的法律地位 篇3

摘 要 现阶段,虽然承认业委会具有诉讼主体资格存在着法律和理论上的障碍,但本着务实、解决纠纷的立场出发,现阶段应当赋予业委会的民事诉讼主体资格。

关键词 业主委员会 法律地位

我国目前法律上对业主委员会的相关法律问题没有明确的规定,理论界也存在不同的认识。因此,本文以民法理论和司法实践为基础,对业委会的法律地位作一分析,以期对司法实践有所裨益。

一、业委会是一种特殊组织不享有民事诉讼主体资格

业委会是一种具有特殊法律地位的自治组织,是一个新兴的独立组织,不具有法人资格,也不属其他组织,当然就不具有民事主体资格和民事诉讼主体资格,理由如下:

1.业委会的本质属性使其不具有适格民事主体的性质

首先,业委会产生于业主大会的选举,对业主大会负责,执行业主大会的决定,维护全体业主的共同利益,其职权来源于业主大会。

其次,业委会只是业主大会的内部常设机构,类似于公司内部的董事会,其履行职责的行为只基于其是执行机构的地位而进行的,是一种履行职务的行为,应当以业主大会的名义进行,并由业主大会承担行为后果。

第三,业主大会作为全体业主的议事机构,会议功能明显而对外并无进行法律行为的能力,作为内部机构的业委会更不应当具有独立的主体资格。

第四,《条例》另规定业委会可以对外签订物业服务合同,但这仅是立法上的一种技术性的表现,不能必然推出业委会享有民事主体资格,而且业委会对外签订物业服务合同必须取得业主大会的授权。

2.业委会不属于民诉法规定的其他组织

业委会对全体区分所有权人的共有财产仅有日常维护、管理与监督的权利以及法律规定或业主大会授权范围内一定的占有使用权和处分权。由于独立财产是独立承担法律责任的基础和关键,因此,业委会无法独立承担法律责任,也就不符合其他组织的构成要件。

二、现阶段应承认业主委员会的诉讼主体资格

现阶段,虽然承认业委会具有诉讼主体资格存在着法律和理论上的障碍,但本着务实、解决纠纷的立场出发,现阶段应当赋予业委会的民事诉讼主体资格。

1.诉讼理论的发展可以确立业委会的主体地位

传统理论认为当事人必须是与案件所涉的民事法律关系有直接利害关系人。但这存在缩小对实体权力救济的局限性。为适应扩大实体权力的需要,我国学者提出了权力保护说。该说与传统的当事人相比不仅包括那些为保护自己的民事权利不受侵害而进行诉讼的人,还包括那些为了保护他人的民事权益不受非法侵害而进行诉讼的人,其主要是指对于争议的民事权利享有管理权和支配权的人。因此,根据权利保护理论来解释业委会的当事人能力,在理论上是讲得通的。

另外,国外的团体诉讼理论与实践也值得我们借鉴。团体诉讼即群体本身作为一个法定的团体进行诉讼,团体的成员可直接援引有利的判决维护自己的权利。设立团体诉讼的目的旨在维护团体成员的合法权益,简化诉讼程序。我国业委会符合团体诉讼的特征,可以代表和维护全体业主的共同利益提起诉讼。

2.确立业委会主体地位是具有现实合理性

业主权利保障的需要:当物业服务企业在进行管理和提供服务时有侵害业主利益的行为,全体业主当然可以进行集体诉讼,但诉讼需要的人力、财力成本巨大,若以业委会名义直接进行诉讼则更利于保护全体业主的合法权益。另外,当业委会所做决议或事项侵犯全体业主利益时,业主可以通过诉讼方式以业委会为被告的方式来保护自己的利益。

3.确立业委会诉讼主体地位是法律规定应有含义

现在《物权法》、《条例》等法律法规明确规定业委会具有独立的职责,法律就应当为其履行职责提供充分的司法救济,否则立法目的无法实现。否认业委会的诉讼主体地位,对于其依法行使代表和维护全体业主利益的职责是明显不利的。

三、业主委员会参与诉讼的性质

1.业主委员会目前只能以其他组织的身份参加

虽然笔者不赞成业委会系民诉法中的其他组织,但目前业委会要参与诉讼只能把它归为其他组织,因为业委会毕竟作为业主大会的常设组织是经有关部门批准成立,对外设有负责人,依法可以为一定的经济活动,有一定可支配的财产,通过一定的技术处理把它归为其他组织也还是行得通的,但这仅是一种权宜之计。

2.业主委员会在诉讼中属程序意义上的当事人

业委会参与诉讼,代表的是全体业主的利益,其诉权来源于业主的授权,因诉讼产生的法律后果归属于全体业主。其参与诉讼时的地位就是程序意义上的原告和被告,即它并非为了保护自身的实体权利,而是为了保护全体业主的实体权利而参与诉讼,其本身并不享有判决结果所确定的实体权利。

四、业主委员会诉讼主体资格的限制

目前,业委会可以以其他组织的身份参加诉讼,但并不是说业委会可以在所有的诉讼中成为适格的主体。笔者认为,业委会的诉讼主体资格有其局限性,在具体个案中应受以下限制:

(1)业委会的成立必须是依据《条例》规定的条件成立的,成立程序合法。

(2)程序上必须得到业主(或业主大会)的明确书面授权。为防止业委会滥用职权,业委会每次诉讼都必须经业主大会授权,确保业委会提起诉讼反映广大业主的真实意思。

(3)诉讼案由必须与物业管理纠纷有关。业委会不得超出职责范围提起诉讼。

(4)诉讼所涉事项必须涉及全体业主的利益。涉及部分个别业主的利益,业委会无权提起诉讼。

五、完善业主委员会诉讼主体资格的立法建议

因《条例》、《物权法》对业委会的法律性质、诉讼主体资格问题均未给出明确的规定,导致司法实践的混乱,这对我国法制建设进程是极为不利的。因此,笔者提出以下建议:

首先,要从立法层面对物业管理相关制度进行完善。由于物业管理涉及公民基本的民事权利,用《条例》行政法规进行规定不妥,应提升物业管理立法的法律层次。

其次,在明确业委会法律性质技术处理上可通过以下方式:

(1)在物业管理制度中引入业主团体的概念。目前我国没有确立业主团体的概念,但国外研究很多,如果确立了业主团体的独立法律人格,业委会作为它的代表机构存在的很多问题会迎刃而解。

浅谈业主维权意识 篇4

根据相关法律规定;小区全体业主开会制定各种条约、招聘和解雇物业管理相关工作人员、讨论物业维修费使用情况和制定各个方案时, 必须有三分之二的业主投票通过才能具体实施。首先遇到的一个大难题就是, 想要把这三分之二的业主聚集在一起就是一件不容易的事情, 但是我国《宪法》规定, 三分之二的标准最能体现人民当家做主的具体要求。这种会议相当一个民主议程, 这就要求小区全体业务有义务来参加此会议。参加任何的民主议程公民最基本的条件就是具备民主意识, 这就要求所有业主必须要有强烈的责任心, 应该做到为自己的行为负责而不是“事不关己高高挂起”的心态, 在参加民主议程时, 应该尽量保留自己的意见, 服从大多数人的决定。现代的居民社区主要是以私有财产为主要保护对象, 以公共财产为纽带, 把各个居民聚集在一起的生活方式。由于各个业主与物业管理者大多都是互不相识的陌生人, 所以在相处时难免会产生一些难题。如果二者之间相处交流不融洽, 很容易导致业主权力不能有效行使。我国《物业法》规定, 主要维护的是业主大会和物业公司的权利, 然而很多业主法律意识淡薄, 并不知道相关法律除了保护自己的权益还保护物业公司的权益。而且小区大部分人都不会意识到自身的权益会受到侵犯, 虽然人们的物质生活在不断提高, 但是各自的精神层面差距还很大, 所以业主维权的首要任务就是提高业主的公民意识。

再者, 业主要使用合理的方式来进行维权, 很多小区业主因不满物业公司的服务时, 会采取过激、暴力的方式来维护自己的权利, 比如对物业办公室进行打砸、拒交物业管理费等等。他们认为这样的方式最直接、最有效来捍卫自己的权利, 其实不然, 采取的这种手段是不受法律保护的, 甚至有些方式是违法的, 比如拒交物业管理费, 物业公司可以把自己的服务水平降到最低, 时业主不能完全享受服务等等, 而且根据《物业法》相关规定, 物业公司可以起诉拒交物业管理费的业主, 所以这类方式是万万不可取的, 不仅维护不了自己的权利。反而还可能给自己带来麻烦。所以我们必须要在法律允许的情况下, 在严禁抵制暴力手段、不影响公共治安、不侵犯他人权力的情况下维护自身的合法权益, 应当通过与物业公司协商、洽谈来解决相关物业问题。只有业主与物业公司关系相处融洽才能有利于整个小区的管理并且为小区带来安宁的相处环境。维权是双方为了争取自己的利益不受侵犯, 从而进行谈判, 也要学会退让取得双方共赢的结果。

二、物业公司的服务意识有待转变

相关条例规定, 居民委员会是根据业主大会投票决定所选物业公司, 无论是现有的物业公司还是前期的, 如果对业主的服务质量不过关或者影响业主的权益, 居民委员会有权利解除与该物业公司的合作业主享受选择物业公司的权利, 之所以叫物业管理公司, 是因为它是负责整个小区物业事项的唯一机构。通常人们会认为, 管理就是一种限制、约束, 其实不然, 业主与物业公司之间实质上有一种特殊的法律层面的关系, 物业公司是建立在业主之上的, 它们之间存在公平的民事法律关系。具体来说, 一个小区的真正管理者是小区业主自己。物业管理的本质就是通过业主缴纳管理费, 物业管理公司来实施相关物业管理服务, 让业主的权益不受侵害或者减少业主的损失, 物业管理完全属于市场服务行为。因而建议相关条例应该把物业管理公司更改为“物业服务公司”, 为物业公司进行准确的定位, 让其明确自身的服务意识, 不要颠倒业主享受权利、自身为其服务的关系, 进而减少二者之间的矛盾。

三、行政职能部门的管理、监督意识有待提高

根据我国物业管理的现状来看, 小区建设的发展越来越快, 但是业主委员会的发展却止步不前, 业主委员会作为业主维护自身权益的主要机构, 它的主要职能就是最大限度保护业主的权益不受侵害。但经过调查发现, 我国的居民小区成立的数量为数不多, 这表明行政部门相关职责还没有落实到位, 依法行政的意识薄弱。一般的物业纠纷主要有小区楼房质量、物业管理费和公共设施使用问题等等。审计、物价等相关部门应该根据当地的消费情况, 制定出一套符合物业管理收费的价格表。建设管理部门应该提高对开发商开发的房屋质量检测要求并且做到公正公平的监管开发商的行为。

四、结语

现阶段, 我国业主在于物业管理的交流过程中, 法律意识淡薄, 很多人都不知道自身的权益受到了侵犯, 这时业主委员会应该发挥自己的权利, 组织小区全体业主聚集在一起, 进行一些相关条例、法规的传播, 从而来增强业主的维权意识。政府的相关行政主管部门加大监管力度, 明确物业管理的规则, 使物业管理公司本着全心全意为业主服务的宗旨来为广大业主服务。业主、行政部门、物业管理公司三者之间应相互尊重、相互配合、相互制约取得共同进步。业主与物业管理公司在妥协中双方都获得最大的利益, 维权的最好结果就是双方都能最大限度的获得利益, 希望在不久后, 通过各自的努力创建民主法治团结友爱的现代化新型社区。

摘要：随着我国经济不断的发展, 我国的房地产业也越来越发达, 众多的小区和物业管理机制不断的在各大城市迅速拓展。但大多小区只是过一下形式, 并没有制定出一套相对完善的物业管理机制。本文就现阶段我国物业管理现状来分析业主、物理公司、政府部门对业主维权意识的看法, 提出几点建议提高我国业主的维权意识和完善物业管理的相关机制。

业主的法律意识 篇5

业主和使用人在装修过程中，应承担一定的法律责任：

1）业主和使用人在住宅室内装饰装修工程开工前，应当向物业服务企业或者房屋管理机构（以下简称物业管理单位）申报登记，并与物业服务企业签订住宅室内装饰装修管理服务协议。

使用人对住宅室内进行装饰装修，应当取得业主的书面同意。业主和使用人对住宅进行装饰装修前，应当告知邻里。

2）业主和使用人不得拒绝和阻碍物业服务企业依据住宅室内装饰装修管理服务协议的约定，对住宅室内装饰装修活动的监督检查。

3）业主和使用人委托企业对住宅室内进行装饰装修的，装饰装修工程竣工后，空气质量应当符合国家有关标准。装修人可以委托有资格的检测单位对空气质量进行检测。检测不合格的，装饰装修企业应当返工，并由责任人承担相应损失。

4）业主和使用人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业并与装饰装修企业应当签订住宅室内装饰装修书面合同，明确双方的权利和义务。

5）因住宅室内装饰装修活动造成相邻住宅的管道堵塞、渗漏水、停水停电、物品毁坏等，业主和使用人应当负责修复和赔偿；属于装饰装修企业责任的，业主和使用人可以向装饰装修企业追偿。

6）业主和使用人擅自拆改供暖、燃气管道和设施造成损失的，由业主和使用人负责赔偿，城市房地产行政主管部门可责令其改正，并处500元以上1000元以下的罚款。

7）业主和使用人因住宅室内装饰装修活动侵占公共空间，对公共部位和设施造成损害的，由城市房地产行政主管部门责令改正，造成损失的，依法承担赔偿责任。

8）业主和使用人未申报登记进行住宅室内装饰装修活动的，城市房地产行政主管部门可责令其改正，并处500元以上1000元以下的罚款。

9）业主和使用人将住宅室内装饰装修工程委托给不具有相应资质等级企业的，由城市房地产行政主管部门责令改正，并处500元以上1000元以下的罚款。

10）业主和使用人将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的，或者拆除连接阳台的砖、混凝土墙体的，城市房地产行政主管部门可责令其改正，并处500元以上1000元以下的罚款。

11）业主和使用人未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，擅自超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，城市房地产行政主管部门可责令其改正，并处500元以上1000元以下的罚款。

12）业主和使用人在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的，或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗，未经城市规划行政主管部门批准的，由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚。

13）业主和使用人违反《建设工程质量管理条例》的，由建设行政主管部门按照有关规定处罚。

14）业主和使用人违规堆放、使用、清运易燃装饰材料，家庭居室装饰装修所形成的各种废弃物不按照有关部门指定的位置、方式和时间进行堆放及清运的，业主委员会和物业服务企业可予以制止、批评教育、责令限期改正。

15）业主和使用人从楼上向地面或由垃圾道、下水道抛弃因装饰装修居室而产生的废弃物及其他物品的，业主委员会和物业服务企业可予以制止、批评教育、责令限期改正。

16）业主和使用人在装修施工时的不遵守装饰装修施工时间，降低施工噪音，减少环境污染的业主委员会和物业服务企业可予以制止、批评教育、责令限期改正。

17）业主和使用人其他影响相邻居民正常生活、违反家庭装饰装修法律规定的行为的，业主委员会和物业服务企业可予以制止、批评教育、责令限期改正。

业主的法律意识 篇6

关键词业主委员会业主委员会的法律地位业主委员会的责任承担

中图分类号:D923.2文献标识码:A

2007年8月26日国务院修改《物业管理条例》,根据国务院《物业管理条例》(以下简称《条例》)在行政法规级别的规范性法律文件中使用了“业主委员会”的概念,明确规定了业主委员会是业主大会的执行机构,并列举了业主委員会的具体职责。《条例》虽然通过行政性法规的形式确立了五方面的物业管理和使用关系,分别是业主与业主大会之间成员与团体的关系、业主大会与物业管理企业的选聘与被聘用关系、业主大会与业主委员会之间的决策机构与执行代表机构关系、业主与物业管理企业的委托与被委托关系、物业管理企业与业主委员会的合同主体关系,但并没有很好地建立起与我国物业管理企业现状相适应的、配套的业主自治组织体系来保证物业管理活动的持续及良性运行,由此引发了大量的物业管理纠纷以及其他纠纷。原因是多方面的,但是作为业主维权的重要组织,业主委员会尴尬的法律地位是重要的原因之一。业主委员会是什么性质的组织?其实体的法律地位如何?对此,《条例》并没有明确规定。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)尽管该法第六章的业主的建筑物区分所有权,从第七十条到八十三条用了十三个条文规定建筑物区分所有权,但对业主委员的地位、性质也没有明确规定,而这些问题都将关系到其行为后果的归属以及法律责任的承担,对实践也有着非常重要的意义。业主委员会作为民事法律主体的地位问题,将会导致其主体行为的法律后果归属难以界定的。然而业主委员会法律地位法律虽然没有直接规定,但是其法律地位是清晰的,缺失的是在私法框架下的制度结构的设计及在此制度下的权利保护。

1 物业管理视角下的业主委员会:业主的自治机构

业主委员会法律地位的确立要有效地进行现代物业管理,涉及的内容很多,要研究的问题也不少,业主委员会的法律地位就是其中之一。为明确这一问题,我们先从现代物业管理的基本特征出发,具体分析业主委员会的成因和特性,再根据现代物业管理的要求,确认业主委员会的法律地位。

物业,按香港李宗愕先生的说法就是“单元性地产”豍。我国 《物业管理条例》所称的物业管理,‘是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。” 这一界定虽然权威,但容易使人们产生一种误解,即把物业管理等同于物业管理企业的管理。事实上,这种误解与物业管理企业的名字有关,它忽略了法律赋予物业主人的物权中所包涵的对物业管理的决定权,混淆了物业管理的主体。根据我国法律赋予公民对私人财产的权利,物业管理的正确含义应当是:物业管理是物业管理区域内的业主通过业主大会或业主代表大会对物业的共用部位、设施、设备和共同事务进行管理的活动。即物业管理是业主为维护共同利益所发生的一种行为,物业管理企业只是为了完成这种行为应运而生的衍生物,通过物业管理企业对物业进行管理是业主进行管理活动所采取的一种手段豎。

我们所说的现代物业管理,从本质上说是全体业主共同选择、共同付费、共同受益的集体消费行为。现在的区分建筑物的情况下,每栋楼内的全体业主构成了该栋楼房的建筑物区分所有,但这并不否定在各楼宇之间存在一些共用地段和设施,如道路、绿地等.在特定居住区范围内,每一栋楼所占的基地形成该栋房屋的自用部分,而楼宇之间的共用地段和设施形成楼宇之间的共用部分。若以每栋楼区分所有权人为一个‘所有权主体’,那么,不同楼宇的区分所有权人又因共同拥有居住区内的共用土地和设施而形成该居住区区分所有共同体。也就是说,这里忽略了一栋建筑物内的区分所有,而只将他们视为一个所有权主体,由此形成一种特殊的区分所有。可见,住宅小区中的物权与建筑物区分所有权有着相同的地方。可以将住宅小区看作一个整体,这个整体可以划分为相对独立的部分,各个部分上成立相对独立的所有权,同时,各所有权人对共用部分拥有共有所有权,对小区的管理、维护和修缮等共同事务又享有成员权。多个所有人基于自己的居住环境,对与房屋相关的土地、配套设施等享有共有或共用业主自治构成了现代物业管理的基础。因此,现代物业管理最基本的特征是内部的业主自治与外部的物业管理企业专业化服务相结合豏。物业管理制度的最主要的就是业主自治。从字义上理解,自治就是自己治理自己,从本质上说,自治就是自治主体依法自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展和自我实现,其实质是自治主体对自治权的设置和自治权的行使。因此,物业管理中,业主自治的主体是实行自治的全体业主,业主自治的组织是业主大会和业主委员会;自治所遵循的基本原则是民主原则;自治的事项是有关物业管理区域内的物业管理活动;业主自治的核心内容包括对业主委员会的民主选举以及对物业管理区域内的物业管理活动的民主决策、民主管理和民主监督。同时,随着现代社会分工细化,业主的自治管理也逐渐社会化,专门从事物业管理的企业随之出现,故委托专业化的物业管理企业管理就成为现代物业管理的必然组成部分。

因此,业主委员会正是这样一个为代表全体业主更好地行使建筑物区分所有权中的成员权而成立和存在的组织,因此,有的民法学者又称之为“建筑物区分所有权人管理团体”。由此也可得知,业主委员会只是物业管理制度中业主自治的一个机构而已,其成立的主要目的就是代表业主管理居住过程中产生的各种问题,其与专门的物业管理企业共同构成对共用部分的管理。

2 《物权法》和《物业管理条例》视角下业主委员会:权利与义务并存的民事主体

依照《条例》的和《物权法》的规定,业主委员会依法享有一定的权利,也履行一定的义务,而这种权利和义务的规定,是其独立存在的基础,是业主委员会具有独立法律主体的资格的证明。所谓业主委员会的权利义务;即指业主委员会在与全体业主之间的法律关系中所具有的权利和义务。关于业主委员会与全体业主之间法律关系,笔者认为,业主委员会与全体业主之间是存在着一种组织与成员之间的授权代表与管理关系。一方面,业主委员会代表全体业主管理共同事务,维护全体业主利益,代表全体业主对外实施法律行为;另一方面,业主委员会为了维护团体本身的经营运作,对全体业主具有管理权能。

2.1业主委员会的权利

业主委员会在与全体业主的代表与管理关系中,所具有的权利为:事务管理权、具有诉讼权、一定的决策权、惩罚权、具有监督权。

2.2业主委员会的义务

业主委员会在行使权利的同时,还必须履行以下义务,以维护业主的整体利益,业主委员会应当履行的义务包括:勤勉尽责的义务、遵纪守法的义务、配合协调的义务、接受监督的义务。

3 业主委员会的法律地位及其民事行为能力

基于以上分析,业主委员会为业主依照法律规定而成立的业主自治组织,对内具有管理权,对外代表业进行特定的民事活动,具有民事主体资格。

然而,业主委员会其为业主自治组织,其权利来源于业主大会的授权,其权利并非不受限制的。

3.1基于其作为自治组织的目的的限制

业主委员会为业主的自治组织,其行为必须有益于全体业主,而不得从事有害其业主的行为。如果其行为超越了此限度,法院可以以超越了公共利益的范围,认定无效。

3.2基于法律规定的限制

法律要求民事活动必须合法,这是法律所设定的民事活动的一般准则,业主委员会当然必须遵守,否则行为无效。另外,法律特别规定业主委员会的行为的,其固然也限制了业主委员会的行为方式和内容。

3.3基于业主大会的规定的业主委员会的章程的限制

我国物权法中规定了业主大会及其职责,在业主大会规定业主委员会的章程从而来限制业主委员会的行为,业主委员会必然的遵循。

因此,业主委员会的行为能力是受到限制的,此不同于其他诸如法人等民事主体,另外,根据我国的法律,业主委员会的成立并不要求其要有自己的财产,因此业主委员会不能承担其责任,但不能承担责任并不能否认其诉讼上的主体资格。基于以上分析其性质属于我国《民法通则》中的其它组织,并且行为能力受到限制的组织。

4 业主委员会现实的困惑:责任的承担及解决途径

从我国目前现状来看,我国业主委员会的定位是业主大会的具体执行机构和代表机构,其对外能代表全体业主,对内能管理日常物业管理事务。因此司法实践中,却存在一方面承认业主委员会的原告和或被告的诉讼地位,而另一方面却否认业主委员会作为原告或被告时的诉讼主体地位的情况。司法实务中,已经大量出现的物业管理方面的民事争议,使得我们务必现实地面对和重新审视业主委员会所涉及到的民事实体法的民事主体问题豐。另外,实践中经常出现。一方面,业主委員会超越业主大会章程而以自己或全体业主的名义从事法律行为,超越和滥用职权。如业主委员会未经业主同意,私自和开发商签订赔偿协议;藏匿开发商补偿给全体业主的架空层、底层车库;将部分房屋私自出租给个别业主65年:私自向外发包13个小区物业工程;用维修基金购买超市水票作为奖励发放等等。当业主们要求业主委员会公布维修基金明细账、活动经费预算及使用情况、会议纪要和开发商移交的架空层、底层车库及部分房屋的位置及数量清单,超市水票、重大贡献奖、出租收入纳入维修基金等一系列问题时,业主委员会拒不处理。豑与此相反,更有甚者,对涉及业主利益并且明显是其职责范围内的事项时,业主委员会根本就不问不管不理。自《条例》实施以来,业主委员会作为民事主体和诉讼主体参与的活动和诉讼案件越来越多。其最主要的在于责任的承担,集中在:

4.1在业主委员会对外活动中,产生的民事责任的承担问题。如与物业公司的合同。

4.2业主委员会侵犯业主的权利时,业主寻求救济导致业主委员会的民事责任的承担。

关于业主委员会的责任的承担,如前所分析业主委员会是没有承担能力的,当发生此项纠纷时。可以请求业主委员会的成员因其加害行为或为违反业主的共同一致的行为承担个人责任,其属于个人行为。因为业主委员会的章程不能也不可能授权其违法或者加害行为,如果章程违法其章程是无效的。

业主委员会法律地位研究 篇7

1. 物业及物业管理的概念。

从物业管理的角度来说, 物业是指已建成投入使用的各类建筑物及其相关的设备、设施和场地。各类建筑物可以是一个建筑群, 如住宅小区、工业小区;也可以是单体建筑, 如一幢高层或多层住宅楼、写字楼、商业大厦、宾馆、停车场等;同时, 物业也是单元房地产的称谓, 如一个住宅单元。物业管理是指物业管理企业受物业所有人的委托, 依据物业管理委托合同, 对物业的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮和整治, 并向物业所有人和使用人提供综合性的有偿服务。

2. 业主和业主自治。

业主是指物业的所有人, 即房屋所有权人和土地使用仅人, 是所拥有物业的主人。在物业管理中, 业主又是物业管理企业所提供的物业管理服务对象。作为产权人, 业主有权对自己拥有的房产的使用、经营和管理作出决定, 这就是业主自治。这种自治是通过业主大会来实现的。业主大会是由全体业主组成, 决定物业重大管理事项的业主自治管理组织。

3. 业主委员会的性质特征。

业主委员会是业主大会的执行机构, 业主大会是由全体业主组成的权力决策机构, 相当于公司的股东大会。业主委员会的自治管理权, 是基于业主对物业的所有权而产生的。业主在物业管理中应处于主导地位, 成立业主委员会的目的, 就是让业主有一个行使管理权的机构, 把各个业主的意见统一起来, 并通过物业管理企业贯彻执行于具体的物业管理之中, 实现所有权与管理权的分离。业主委员会应当是业主整体利益的代表, 业主委员会只维护业主在物业活动中的合法利益, 而物业活动以外的其他权益, 业主委员会原则上是没有义务保护的。

4. 业主委员会在物业管理中的作用。

广大业主的利益实现是以业主委员会为载体的, 业主委员会起到协调业主与开发商、物业管理企业之间关系的作用。从根本上讲, 业主、发展商、物业管理企业三者的利益是共同的, 因为只有三方将各自的优势发挥出来并有机地结合在一起, 共同的利益才能实现, 只有以此为基础, 业主、开发商、物业管理企业三者相互尊重、相互配合, 才有可能达到互赢的目标。业主委员会是监督协助物业管理企业实现小区物业保值、升值目标实现的承载。每一个业主都希望自己所在的小区能够保值、升值。而实现这个目标靠的就是业主、开发商、物业管理企业的有效配合。

5. 明确业主委员会法律地位的必要性。

因此, 在弄清业主委员会的性质作用以后, 我们深刻认识到业主委员会对我们的生活所起到的重要影响和作用。这也就要求我们应不断探索出能使业主委员会朝着正确、高效的方向发展的途径。当然, 首先要解决的问题就是业主委员会的法律地位问题, 没有一个完善而有力的法律保障, 就不能很好地保证业主委员会正常运作和发展, 也就不能很好地代表和维护广大业主的合法利益, 保证房地产市场和物业管理行业的健康有序发展。

二、我国业主委员会法律地位现状及存在的问题

1. 我国现行法律的相关规定。

2003年9月1日起实施的《物业管理条例》中涉及业主委员会制度的条文主要有以下这些:第十条规定“同一个物业管理区域内的业主, 应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会, 并选举产生业主委员会。但是, 只有一个业主的, 或者业主人数较少且经全体业主一致同意, 决定不成立业主大会的, 由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”;第十五条规定“业主委员会是业主大会的执行机构, 履行下列职责: (1) 召集业主大会会议, 报告物业管理的实施情况; (2) 代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同; (3) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议, 监督和协助物业管理企业履行物业服务合同; (4) 监督业主公约的实施; (5) 业主大会赋予的其他职责。”;第十六条规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内, 向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。”;第十九条规定“业主大会、业主委员会应当依法履行职责, 不得作出与物业管理无关的决定, 不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的, 物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门, 应当责令限期改正或者撤销其决定, 并通告全体业主。”;第二十条规定“业主大会、业主委员会应当配合公安机关, 与居民委员会相互协作, 共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。在物业管理区域内, 业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责, 支持居民委员会开展工作, 并接受其指导和监督。”

2. 业主委员会在物业管理实际工作中存在的问题。

业主委员会具体法律制度的缺陷, 导致业主委员会在现实物业管理工作中开展工作困难重重, 主要表现在以下几个方面: (1) 业主委员会难以成立;一个大型住宅区, 建筑面积近百万平方米, 有近万户居民, 组建业主委员会无疑是一项繁杂而漫长的过程。 (2) 业主委员会缺乏经费, 不能有效地开展管理活动;另外, 还出现了业主委员会成员借口缺乏办公经费而拒绝履行其职责的情况。 (3) 业主委员的作用难以正确发挥;当前, 在我国绝大多数城市的业主委员会中, 能够发挥积极作用的业主委员会很少。 (4) 业主委员会缺乏广大业主的参与和信任:物业管理在我国实施的时间不长, 绝大多数业主对它还缺乏了解, 对参与业主委员会比较漠然, 缺乏相应的专业知识。

3. 业主委员会在立法上的缺陷。

在物业管理活动中关于业主委员会的各种纠纷, 近年来频频发生。法院在受理此类纠纷时, 首先遇到的一个疑难问题是业主委员会是否具备诉讼主体资格。《条例》对于业主委员会的法律性质未予确认, 从而导致了在现实中业主委员会的诉讼地位极不明确。条例中有关业主委员会权利义务的规定过于抽象, 缺乏明确性和可操作性;而从实践来看, 业主委员会作为诉讼主体得到了法院的认可的个案较多, 驳回的情况较少。而在一些地方法规细则中, 又进一步赋予了业主委员会更多的权利。如《浙江省物业管理条例》第十七条规定:业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要, 经业主大会决定, 可以以自己的名义依法提起诉讼。如2007年4月实施的《浙江省物业专项维修资金管理办法》中明确了可“由业主大会授权业主委员会负责专项维修资金的日常管理”。物业维修资金由政府行政部门、开发商或物业公司代管时如有违法行为, 可对其进行依法追究, 而由于业主委员会的法律地位我国一直未明确, 因此在管理办法中亦未能明确该如何追究业主委员会管理上的过失, 这些立法上的空缺使得物业管理工作矛盾重重。

三、各国、各地业主委员会立法经验分析

目前, 世界上大多国家及我国都有关于业主委员会的规定, 对业主委员会的法律地位也有所描述, 因此, 笔者从各国的规定入手, 从比较法的视角分析我国目前的立法缺陷。

1. 法国。

现行法国《住宅分层所有权法》关于区分所有权人管理团体的规定, 具有典范性意义。该法第14条规定, “若有二名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者, 即应存在区分所有权人管理团体。关于该管理团体的法性质, 依其规定, 系为享有法人资格之团体。对于该管理团体的诉讼能力, 该法第15条第1项规定:“管理团体具有参与以请求和防御为内容的诉讼资格, 其诉讼对象连某一特定的区分所有权人亦包括在内”。

2. 德国。

关于区分所有权人管理团体, 德国法称为“住宅所有权人共同关系团体“, 即“住宅所有权人共同体”。在德国, 该“住宅所有权人共同体”, 既包括由二名住宅所有权人构成的情形, 亦包括由约一千三百多名住宅所有权人构成的情形。该共同关系体之形成, 不由强行法规予以规定, 住宅所有权人于法律上亦不当然结成“住宅所有权人共同体, 而通常系由住宅所有权人通过契约而予确定。德国法亦不承认住宅所有权人共同体具有法人人格。由于住宅所有权人共同体具有各所有权人于人法上结合成一体的特性, 且该人法上之结合超越普通共有关系, 而有浓厚的团体性。

3. 日本。

依日本现行建筑物区分所有权法的规定, 区分所有权人团体包括三类, 即管理团体、管理团体法人及社区管理团体。管理团体的构成, 日本现行法与法国相同, 规定各区分所有权人应当然结成管理团体, 并成为该管理团体的构成成员。尽管其为无权利能力之社团, 依日本民事诉讼法的规定, 非法人之社团或财团, 设有代表人或管理人者, 得以其名义起诉或被诉。因此, 在诉讼上, 此“无权力能力之管理团体”, 仍有诉讼当事人能力。

4. 美国。

美国区分所有现制称区分所有权人管理团体为“公寓所有人协会”。并且, 该公寓所有人协会于法律性质上是不具有公司法人的人格。即该公寓所有人协会于法律上并无法人资格。美国现行法律关于公寓所有人协会并无法人资格的观点, 早在上世纪70年代, 即面临着来自判例实务方面的重大挑战, 并在实务中认为公寓所有人协会具有法人实体的性质, 从而做出与现行法律相悖的判决。该案虽然在学者中引起争议, 但仍显示出, 管理团体法人化乃是美国现实社会中的一项必要需求, 其确有存在之必要。

5. 中国香港。

香港《建筑物管理条例》中对区分所有权人团体作了详细规定, 其区分所有权人团体称为“业主立案法团”。该条例第7条规定, 业主立案法团由管理委员会申请成立, 管理委员会应当在其被委任之日起二十八日内向土地注册处申请成立该建筑物的业主立案法团。业主立案法团在土地注册处发出注册证书之日正式成立, 并取得法团的地位。其最大的特点在于该法团在法律上乃属于法人, 具有独立的人格, 从而作为独立于其成员的业主的民事主体。

四、我国业主委员会法律地位研究现状

1. 我国关于业主委员会法律地位的理论评析。

从我国目前立法现状来看, 我国的业主委员会的定位是业主大会的具体执行机构和代表机构, 其对外能代表全体业主, 对内能管理日常物业管理事务。因此, 我国立法并没有赋予业主委员会的实体法律地位。但司法实践中, 却存在一方面承认业主委员会的原告和或被告的诉讼地位, 而另一方面却否认业主委员会作为原告或被告时的诉讼主体地位的情况。关于业主委员会民事主体资格的问题在理论界和司法实务界目前仍存在很大争议, 具体有以下几种代表性学说: (1) 法人说:有人认为, 业主委员会是依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所并能独立承担民事责任的一级法人。 (2) 社会团体说:有人认为, 业主委员会为自然人自愿组成的从事非生产经营性质的业务的社会团体。 (3) 其他组织说:业主委员会到政府授权的房地产管理部门登记后即成为合法组织, 有一定的组织机构和财产, 具备民事主体资格的其他组织。业主委员会在小区管理事项上有民事权利能力, 有民事主体资格, 经全体业主授权的业主委员会有权起诉或应诉, 业主委员会具有民事诉讼法上的诉讼主体资格。

2. 关于业主委员会法律地位的实务探析。

因为我国对业主委员会法律地位问题没有明确规定, 在我国司法实践中出现过对同一案件出现不同的裁决结果, 导致法律适用的混乱。关于业主委员会是否具有实体法律地位, 我国各级法院对此问题裁决不一。案例分析一, 安徽省合肥市中级人民法院受理金湖新村小区业主委员会诉开发区的房地产开发公司擅自卷走原本属于用作小区房屋维修和公共建设5万元基金一案, 该中院裁定, 认为业主委员会不具有民事诉讼主体资格对其起诉不予受理。后来业主委员会逐级上诉, 经安徽省高级人民法院请示, 最高人民法院做出的复函中院明确:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条:《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十条之规定, 如业主委员会符合“其他组织”条件, 可以自己的名义起诉。裁定承认了小区业主委员会有“申诉主体资格”, 即可以作为一个组织成为民事诉讼的原告。案例分析二, 据2005年6月9日《中国青年报》, 针对温州市建设房地产开发公司不兑现广告中的承诺, 业主们授权委托业委会, 将开发商告上法庭, 并提出判令被告将银都花园内的相应的配套措施移交原告管理使用, 赔偿等诉讼请求, 但被最高人民法院驳回。法院认为业主委员会的主要职责是针对物业管理、服务等事项进行监督, 业主委员会不能代表业主提起诉讼。认定银都业委会在此案作为原告, 诉讼主体不合格。

五、我国业主委员会独立法律主体的构想

笔者通过对我国业主委员会法律地位现状的分析, 吸取各国的有关规定, 结合我国的实际情况, 提出业主委员会贸易独立法律主体的构想。

1. 独立法律主体地位的理论基础。

建筑物区分所有权的理论是其独立的理论基础。建筑物区分所有权是指数个权利主体区分拥有一栋建筑物时, 各个主体所享有的对建筑物的专有部分的专有所有权、共有所有权和因建筑物区分所有权人之间的共同关系所产生的成员权的总称。为了实现使用专有部分的目的, 在不妨碍其他业主对各自专有部分的使用的情况下, 各业主可以适当使用共同部分, 但不能违反全体业主的共同利益。要维护这种共同的利益关系, 需要全体业主组成一个超越个人的组织, 来处理共同事务, 以维护共同的生活秩序, 协调彼此之间的利益, 充分发挥建筑物各个组成部分的功能, 这是成员权的具体体现, 也是业主自治管理的体现。建筑物区分所有权理论是成立业主委员会的法理基础, 业主大会以及业主委员会的设立是业主行使成员权的重要途径。

2. 独立法律地位的立法基础。

业主委员会权利与义务的规定是其独立存在的立法基础, 依照《条例》的和《物权法》的规定, 业主委员会依法享有一定的权利, 也履行一定的义务, 而这种权利和义务的规定, 正是业主委员会具有独立法律主体的资格。业主委员会的权利义务是指业主委员会在与全体业主之间的法律关系中所具有的权利和义务。它所具有的权利有:代表权、诉讼权、决策权、惩罚权、监督权。业主委员会在行使权力的同时, 还必须履行勤勉尽责、遵纪守法、配合协调、接受监督的义务。

3. 独立法律地位的的现实基础。

业主委员会的作用是其独立存在的现实基础, 业主委员会的作用和意义主要有:有利于业主权利的彰显;有利于厘定业主和物业管理公司之间的责、权、利关系、有利于平衡;协调业主与开发商、物业管理公司之间的关系;有利于能够促进小区的和谐共处;有利于培育业主的民主意识。

4. 业主委员会独立法律主体的解析。

业主委员会是独立的民事主体;《条例》规定业主委员会有权与物业管理企业订立书面的物业服务合同。确认业主委员会民事主体法律地位的根本目的, 是要明确和解决业主委员会的民事权利能力和民事责任能力问题。纵观不同国家和地区的做法, 立足我国目前的立法和司法实践的现状和将来发展趋势, 将我国的业主委员会界定为具有民事主体地位的其他组织是我们的最佳选择。笔者认为, 对业主委员会的实体法律地位, 可以视同合伙组织的执行机构, 原因如下:第一, 我国业委员会在形式上存在合伙组织所规定的共同财产。第二, 我国业主大会的成员之间是按照《业主公约》所建立起来的契约关系。业主委员会作为业主大会的执行机构, 需遵循《业主公约》。第三, 我国的业主委员会对外一般以全体合伙人名义活动。第四, 我国大部分业主委员会通过在房地产行政主管机关备案, 取得了某某业主委员会字号的合法地位, 在房地产主管部门办理备案手续也符合我国合伙组织并不一定在工商登记部门办理登记的做法。第五, 全体业主对业主委员会的行为彼此之间可以按照有限合伙的原理承担有限责任, 业主委员会对其自身行为承担无限责任, 并且责任不能转移给业主。从以上分析可以看出, 现行我国业主委员会在理论和实务上均可以被视为合伙组织, 这不只是因其形式上的法律特征同合伙组织具有相似性, 而且, 因为业主委员会实质不具备法人资格, 也不能被视作社团法人对待, 故笔者认为将业主委员会在民事主体资格及实体法律责任的承担上适用合伙组织的相关做法是合理的。事实上, 虽说业主委员会自身没有完全独立的财产, 但是, 经济的发展和业主委员会在物业管理实际当中的作用充分表明, 业主的所有权与管理权尤其是有关物业管理的共同所有权, 实际上均由业主委员会实际上管理和控制。

六、结论

《中华人民共和国物权法》终于在千呼万唤中出台了, 但是笔者不禁失望的发现, 该法仍然对业主委员会的法律地位和性质, 避而不谈。业主委员会的法律地位问题是切实关系到我国房地产行业的持续健康发展, 以及广大业主的切身利益甚至于社会的和谐。物业管理的本质是业主的自治管理, 业主委员会的法律地位是解决物业管理纠纷的核心问题, 明确业主委员会的法律地位是真正实现广大业主自治管理, 并在诉讼中保障业主自身实体权利和诉讼权利的保障。

在本文中, 笔者首先从物业、物业管理、业主、业主委员会的性质及作用的概念论述出发, 阐述了业主委员会是业主自治管理的执行机构, 业主委员会在物业管理中的重要性;其次笔者从论述我国物业管理中业主委员会的法律地位现状着手, 并根据自身在物业管理中的多年工作经验, 指出业主委员会在实务管理中存在的问题以及相关问题在立法方面的缺陷;通过分析各国、各地区的关于对业主委员会法律地位的不同规定, 为我国业主委员会法律地位的确定提供参考依据;以及阐述我国目前业主委员会法律地位的研究现状, 包括理论及实务判例两方面的内容, 最后提出了有关我国业主委员会独立法律主体的构想, 着重阐述了合伙制度对完善业主委员会实体法律地位的借鉴意义, 为我国完善该制度提供了现实的参考和标本, 为规范我国物业管理行业管理提供理论依据。

业主委员会涉及到的法律和问题很多, 笔者仅仅是从物业管理工作者的角度来发掘我国业主委员会制度本身所存在的问题, 并提出了完善立法的建议, 希望能对我国业主委员会制度之完善起到抛砖引玉的作用。

摘要：我国《物业管理条例》于2003年9月1日开始施行。它的施行对我国房地产业和物业管理行业的健康有序发展, 起到巨大的促进作用。但是, 物业管理在我国起步较晚, 许多问题只停留在理论上的研究和实践上的探索, 在《物业管理条例》中未作规定, 留下了一些缺憾, 引起不少争议。其中, 业主委员会的法律性质和地位是当前物业管理活动中争议最大、最广的问题。本文从当前物业管理实践中业主委员会存在的问题出发, 围绕对业主委员会的法律地位的探讨, 力图使业主委员会这一业主自治机构更好地发挥其应有的职能, 更好地为业主利益服务, 推动物业管理的健康发展。业主委员会制度的完善有助于切实地保护证广大业主利益的切身保护, 也有利于房地产业持续、健康的发展。唯有完善立法, 在法律中明确业主团体的概念, 确立业主委员会的独立法律主体地位, 才能从根本上解决纠纷。

关键词：物业管理,业主,业主委员会,法律地位,独立法律地位

参考文献

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[6]夏善胜主编:《物业管理法》.北京:法律出版社, 2003年版

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[10]程信和刘国臻:房地产法学.北京:北京大学出版社, 2001年版

[11]刘得宽:民法诸问题与新展望.北京:中国政法大学出版社, 2002年版

业主的法律意识 篇8

一、承包商协助融资的几种常见形式及其法律风险

1、协助签署与实际履行的合同内容不完全一致的总承包合同

具体做法:

建设工程项目融资过程中, 为了证明贷款资金用途, 银行和其他金融机构通常都会要求业主提供总承包合同文件。

业内周知的是, 项目管理实践中, 业主基于对项目管理目标等因素的考虑, 在总承包商承揽内容的基础上, 往往会将部分专业工程直接发包给专业承包商, 结算等相关事宜也在业主与专业承包商之间直接进行。而业主对外融资时, 需要就全部工程建设资金对外融资, 这种情况下就需要总承包商配合签署包含全部工程内容的总承包合同, 由此, 在用于融资的合同与实际履行的合同之间, 便产生了承包范围、结算支付、工期等内容的差异。

另一类做法是, 业主为了融得更多的资金, 还可能要求承包商签署价款虚增的总承包合同。在贷款资金拨付至承包商的账户后, 业主即要求承包商将多余的资金转付至业主指定的账户。

法律风险:

(1) 民事风险

(1) 前后两个版本的总承包合同, 对于承发包双方之间的重大权利义务作出了不同的记载, 这种情况下, 若无相反约定, 就相同事项可能会产生后合同替代前合同的后果。

(2) 价款虚增的情形下, 承包商实际收款金额远低于其账面进账金额, 但若是没有充分的书面记录证明, 双方将会因承包商的实际收款数额发生争议。

(2) 行政风险

一般情况下, 用于税务报备的是实际履行的合同或者是同时向建设行政主管部门备案的合同, 而由于协助业主融资所作的价款虚增, 将使得承包商有更多的资金进账记录。因此, 一旦被税务机关发现, 承发包双方均有遭到税务查处的风险。

(3) 刑事风险

为了协助业主融得更多的资金, 承发包双方签署价款虚增的总承包合同, 这种做法客观上损害了金融机构的利益, 若是后续造成金融机构的实际损失, 承包商应当依法承担赔偿责任, 情节严重的, 还可能会被依法追究刑事责任。

2、向金融机构出具放弃优先受偿权的声明文件

具体做法:

在不同区域的房地产价值有不同程度缩水的形势下, 金融机构比起以往更加看重不动产抵押权的有效设定。而根据最高院关于《合同法》第286条的司法解释规定, 承包商的优先受偿权优先于抵押权。鉴于此, 为了更好地实现抵押权, 金融机构往往会要求业主提供承包商放弃优先受偿权的承诺文件。而不少承包商或者出于承接工程的主观目的, 或者是出于急于收款的迫切心理, 不得已之下出具了放弃承诺。

法律风险:

对于《合同法》第286条规定的工程款优先受偿权, 业内主流意见认为, 该项权利性质上属民事权利, 是私权利, 可以自由处分。因此, 一旦承包商出具放弃承诺, 承诺有效, 后续一旦业主欠付工程款, 银行等抵押权人有权从建筑工程的拍卖、折价、变现价款中优先受偿, 而承包商则因其在先的弃权行为而成为一般债权人。过去的无数案例表明, 一旦业主资不抵债, 丧失优先受偿权的承包商将会付出惨重的代价。

3、协助“影子银行”的要求签署特定交易文件

具体做法:

国务院办公厅在《关于加强影子银行监管有关问题的通知》 (国办发[2013]107号文) 中将传统银行体系之外的信用中介机构和业务统称为“影子银行”。得益于银行贷款日趋严格的风控, “影子银行”因其业务模式上的灵活创新得到了快速发展, 其中以信托、融资租赁、资管计划和基金等为典型。当业主需要融资时, “影子银行”为了规避监管, 往往会根据自身的经营许可范围, 设计不同的交易模式和交易结构。承包商则需要按业主与“影子银行”共同确定的交易方案配合签署相关交易文件。以资产管理公司的债权转让融资模式为例, 资产管理公司本身不能办理贷款业务, 为了规避监管, 资产管理公司会首先与业主签署融资协议, 然后要求承包商配合签署债权转让协议, 即承包商将对业主的工程款债权转让给资产管理公司, 资产管理公司将转让款支付给承包商, 承包商根据业主的要求将资产管理公司支付的款项的部分或全部再转付给业主指定的第三方。

法律风险:

(1) 交易模式的变化, 可能使承包商丧失优先受偿权。以上述资产管理公司债权转让融资模式为例, 承包商基于债权转让收到受让款项后, 即变更由资产管理公司直接向业主主张相应债权。而承包商若是配合业主要求又转付了部分或全部款项给业主后, 因转付导致的工程款未能受偿部分, 承包商到底是继续按工程款主张还是应以一般借款人身份向业主主张权利?角度不同, 结论也会不同。而一旦款项性质由工程款沦为一般债权, 则承包商的优先受偿权也将因此丧失。

(2) 交易条款的设计不当, 还可能会加大承包商的交易负担。继续以上述资产管理公司债权转让融资模式为例, 金融机构往往会同时要求承包商对于所转让债权的真实性与合法性加以承诺, 若是所转让债权存在瑕疵, 承包商应对金融机构的损失承担赔偿责任。考虑到从债权转让完成到金融机构向业主主张权利尚有一个时间过程, 在此过程中, 业主的资产经营状况很容易发生变化, 如若确因原先转让的债权存在瑕疵给金融机构造成损失的, 金融机构按约定有权要求转让方即承包商赔偿, 承包商再向业主追偿, 但届时业主的偿付能力已经可能已经大大降低。

4、协助提供融资担保

具体做法:

金融机构向业主融资时, 有的还会要求承包商提供融资担保。以笔者曾经参与处理过的一起信托融资担保为例, 信托公司要求承包商提供股权回购担保, 即在原股东无力回购信托公司持有的项目公司股权时, 由承包商按同等条件受让相应股权;在承包商提供信用担保的同时, 信托公司还就项目公司名下即承包商所承建的在建工程设定了抵押担保。

法律风险:

根据《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时……第三人提供物的担保的, 债权人可以就物的担保实现债权, 也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后, 有权向债务人追偿。”据此, 就上述案例中原股东的回购义务, 信托公司分别取得了承包商提供的信用担保和第三人即目标公司提供的不动产抵押担保两项担保, 若是原股东到期不履行回购义务, 信托公司既可以向承包商主张权利, 也可以依法实现抵押权。而若是信托公司向承包商先行主张权利的, 承包商应按约定承担担保责任。承包商因此发生的损失有权向原股东追偿, 但无论承包商是否受让信托公司的股权, 鉴于承包商提供担保时并未同时要求原股东提供反担保, 因此, 承包商在向原股东行使追偿权时, 该项债权仅能在原股东名下的资产包括其所持有的项目公司股权变现价值范围内受偿。事实上, 一旦届时项目公司经营状况不佳, 原股东持有的项目公司股权不仅价值有限而且也很难流通变现, 这对承包商而言, 将会是非常大的风险。

二、承包商协助融资的风险应对策略

随着各种融资工具的不断创新, 承包商在协助业主融资的过程中, 还可能会遇到更为复杂的交易结构设计。总体而言, 承包商所处的建筑市场更复杂了, 相应地对承包商也提出了更高的要求。承包商在作出协助业主融资决策前, 应当对协助可能带来的法律风险有所预见, 并在此过程中重点把握以下原则:

1、首先应对项目本身的商业风险加以分析判断。以房建项目为例, 承包商协助融资极易出现的后果是自行接盘。但项目本身的商业风险如何?承包商自身实力能否承受?承包商自身是否具有相应的项目运作能力?等等。若答案是积极的、肯定的, 则承包商可再行考虑协助。

2、要求金融机构配合办理第二顺位 (即余额) 抵押。金融机构在向业主融资的过程中, 一般都会将在建工程用以设定抵押担保。考虑到顺位抵押会对在先的抵押权人的债权实现形成不必要的干扰, 实践中金融机构较少同意办理顺位抵押, 即使不动产本身的价值远高于已经设定的抵押债权金额。若是在承包商的担保之外尚有抵押债权的, 在人保和物保之间, 金融机构选择向承包商主张担保责任的, 承包商承担责任后, 主债权依法消灭, 金融机构的抵押权也相应消灭。届时, 若是原已有效设定顺位抵押的, 承包商将从第二顺位抵押权人升格为第一顺位抵押权人, 这对承包商的追偿债权实现显然是很有力的保障。

3、要求业主提供其他反担保。除上述顺位抵押外, 承包商还可结合项目及业主的具体情况要求业主提供其他类型的反担保, 以降低协助融资给自身带来的风险。若是项目本身有收益来源的, 承包商还可要求就项目公司的收费账户设定共管措施。

4、对于金融机构提出的放弃优先受偿权的要求, 承包商应谨慎承诺, 确有必要考虑的, 应当限定对象、范围及金额。

5、对于交易模式较为复杂、协助融资可能会导致承包商丧失优先受偿权的, 承包商应当及时与业主签署备忘录, 对承包商基于协助对业主形成的债权仍应按工程款定性, 以确保优先受偿权不至于因协助而丧失。

业主的法律意识 篇9

一、承租主体及租赁用途

除与其它类合同一样, 要严格审查承租人的身份、资质、行业、履约能力、信用状况、诉讼或仲裁情况等, 并留存相关材料 (如身份证、企业营业执照、经营许可证、有效授权及其他与其经营有关的资质等) 外, 还要严格审查租赁用途, 既要符合出租物业的用途 (决定于土地用途) , 又不能违反有关法律法规的强制性规定。除约定保证金外, 对于部分规模小且资质较差的承租人应尝试引入其他担保机制, 如可要求其法定代表人或股东提供履约担保。同时, 承租人如因未取得营业执照而先由一家已成立的公司或个人作为签约主体, 预备待新公司登记手续完成后再予替换的话, 应在合同中约定替换相关事宜。

二、租赁面积

一般采取《房产测量规范》 (国标GB/T17986-2000) 中的相关标准, 如建筑面积、使用面积等。鉴于建筑面积为房地产权证所采用, 且对出租人较为有利, 建议出租人使用, 尤其是已有房地产权证或业经法定机构出具测量报告的, 最好将上面记载的建筑面积约定为租赁面积, 并将该等资料作为合同附件;否则, 可由合同双方共同派代表或聘请中介测量机构进行测量, 双方确认结果, 并将测量报告、测量图表作为合同附件。同时, 最好提前明确租赁面积争议的解决办法。

三、交付标准和条件、交付期限

一般在交付时, 承租人应付清合同约定的款项, 包括但不限于保证金、预付租金及管理费, 出租人则应确保交付的物业及其附属设施能实现租赁目的, 并保证其安全性符合有关法律法规或规章的规定。要注意事先约定供水供电、中央空调、电梯、消防等配套设施 (对餐饮或健身等业态还包括隔油池、排风/排水设施等) 的交付标准, 并考虑其后期维护责任及承租人的二次装修, 还需约定承租人故意逾期接收出租物业“视为交付完成”。

四、租金、费用和保证金

(一) 要根据租赁物业的用途、地区情况等公平合理地确定租金标准, 并灵活选择租金约定方式。

租金约定方式主要有三种, 一是纯固定租金, 即承租人每期交纳租金固定;二是纯提成租金 (或扣率租金) , 即承租人每期交纳的租金为其营业额与约定比例的乘积;三是提成租金和固定租金两者取其高。前两种在市场培育期常用, 而第三种则因利于实现双赢而在市场成熟期常用。实践中, 要注意三点, 一是多数合同因租期长而每年的固定租金都变动, 因此应参考区域同类商业地产年租金环比增长率 (可借鉴统计部门或地产中介机构的数据) 确定租金递增率, 并减少低租金递增率的年限。二是采取纯提成租金的, 应明确逾期开业期间的租金标准。三是承租人营业额的确定和掌握, 基本上通过商铺所获得的收入, 全部被计入“营业额”范畴, 可要求承租人定期提供财务报表或双方定期核帐 (出租人统一收银下) , 并对承租人的营业额上报义务约定严厉的违约责任。

(二) 建议在合同中约定保证金 (应适当高些) 的抵扣及补足方案, 即限于出租人主动抵扣, 且每次抵扣相关费用后, 承租人应在合理期限内补足保证金, 否则出租人可单方解约, 并追究承租人相应的违约责任。

此外, 物业管理费、水电费等的分担条款, 最好经物业公司确认, 或由承租人直接与物业公司签订物业管理合同。物业的职能应在租赁合同中或单独的物业管理合同中详细约定。

五、租赁期限和免租期

(一) 租赁期限

租赁期限不得超过20年;期满续约的, 续约租期亦受此限。租赁期限六个月以上且未签订书面合同的, 或是对租赁期限无约定或约定不明确, 依《合同法》第61条仍不能确定的, 将视为不定期租赁 (当事人可随时解除合同, 但出租人解除合同应在合理期限前通知承租人) 。

(二) 免租期

最常见的是装修免租期。出租人应了解免租期的一般行情, 并根据租期长短、租赁面积大小、承租人装修时间的长短、物业现状、消防设计审核和消防验收的时间等来综合判断, 确定适当的免租期, 并约定明确的免租期起止时间 (建议将装修期纳入正式租赁期限) 、免付的费用 (一般只免租金, 水电费等还需按约定承担) 和法律责任。此外, 最好明确免租期适用的条件和承租人违约导致租赁合同提前解除时免租期租金如何计算的条款。

六、装修改造及配套设施设备维护

(一) 要明确约定承租人对租赁物的装修、改 (扩) 建事宜

装修改造须把握以下原则:一是须事先得到出租人的书面同意;二是不能损害房屋主体结构 (应约定好相应的返修责任的承担主体) , 影响房屋建筑安全;三是消防报批和验收责任由承租人负责, 装修改造方案应先获消防审批再动工, 且承租人在开业前应通过消防安全检查;四是合同期满或提前解除时, 装修、添附的处置一定要约定清楚。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《房屋租赁合同解释》) 第9-14条对装修、添附的处置作了具体规定, 此处不予赘述。现实中, 会存在承租人为获取高额补偿而恶意添附情形, 如出具假发票抬高添附物价值等, 因此出租人应就此等行为事先约定违约责任, 以维护自身合法权益。此外, 还有一些大品牌对所有门店有统一装修标准, 签约时可满足该要求, 但前提是承租人必须通过出租人的消防等安全审核, 且设计方案须与出租人商业项目的整体风格保持和谐。

(二) 应明确物业和配套设施 (特别是消防设施设备) 等的维修保养责任以及使用、保管的义务和办法

依据《合同法》第220条、《商品房屋租赁管理办法》第9-10条规定, 租赁期间, 物业和配套设施的维修保养, 有约定的从约定, 无约定的, 由出租人负责;承租人因使用不当等原因造成承租房屋和设施损坏的, 承租人应当负责修复或者承担赔偿责任。

七、转租

通常分为两种方式, 第一种是承租人在租赁期间将其承租物业的部分或全部再出租的行为;第二种是房屋承租权转让, 即在租赁期限内, 承租人将其权利、义务一并转移给第三人, 由第三人取代其地位, 继续履行合同的行为。合同中应明确转租条款, 《合同法》第224条和《商品房屋租赁管理办法》第11条规定了转租须取得出租人同意, 而实践中, 业主为自身利益, 通常约定租户不得转租, 这种情况下要注意租户变相采取合作经营、联营等形式, 将商铺交付给他人使用, 本身不参与经营但却获得租金性收益的情况, 应对此情况作出限制并约定相应违约责任。反之, 若约定“经出租人同意可以转租”, 则应进一步约定再承租人出现欠租或破坏物业等恶意情况时的责任承担问题等。

八、续租和优先承租权

续租涉及到提出续租申请的时间和方式、具体续租条件及承租人的优先承租权等问题, 出租人应根据自身情况订立相应条款, 以最大限度地维护自身合法利益, 如承租人须在租赁期满前合理期限内以书面形式提出续租申请、租金的增长以及取得承租人放弃优先承租权的承诺等。优先承租权, 指承租人在合同到期要求续签合同时, 对原租赁物在同等条件下 (参照优先购买权, 主要指价格、付款时间和方式等) 拥有优先权。行使优先承租权须符合三个条件, 一是只能由原承租人行使, 二是原租赁合同期满后出租人继续出租房屋, 三是要在同等条件下。尽管我国法律对优先承租权没有明确规定, 但因其与优先购买权的立法精神 (《合同法》第230条、《商品房屋租赁管理办法》第13条、《民通意见》第118条) 并不相悖, 为免合同期满所有权受限, 出租人最好在合同中取得承租人放弃优先承租权的承诺。

九、合同的提前解除和终止

(一) 提前解除合同的情形

分为约定解除的情形和法定解除的情形。法定解除情形详见《合同法》第219条、224条、227条、231-233条和《商品房屋租赁管理办法》第11条、《房屋租赁合同解释》第7-8条规定。至于约定解除的情形, 出租人应尽量争取利己约定, 如可约定承租人的经营管理或业绩达不到要求时, 出租人可解除合同等。

(二) 停水停电和强行收回出租物业、处理承租人遗留物品措施的适用

在租赁合同已提前解除, 或租赁期满出租人已明确拒绝续租的情形下, 若承租人仍占用出租物业, 出租人采取上述保护性措施并无不当。但为慎重起见, 最好在合同中做相应约定, 尤其是应明确约定出租人可强制收回房屋, 并约定在承租人逾期归还出租物业的情况下, 同时视为承租人自动放弃出租物业内的所有设备和物品的所有权或使用权, 出租人有权自行处置该等设备和物品。鉴于强制措施的实操难度, 可进一步约定出租人可请公证人员或该物业所在地的居委会、派出所、律师等第三方 (至少2人) 对清理物业的全过程进行公证或见证。同时注意, 可约定在承租人延迟支付租金、出租人又不希望解除合同的情况下, 出租人亦可采取停水停电措施。

此外, 合同解除或终止后, 若承租人未变更或注销工商经营地的, 将会导致在同一个场地上无法再次注册新的营业执照, 因此, 出租人应事先在合同中就此作出限制, 并约定相应违约责任。

十、其它应注意事项

(一) 应明确约定承租人的经营责任, 并提供相应的管理制度文件或是签订相应的营运管理合同和安全生产、计划生育等方面的协议, 合同、协议中应包括但不限于以下约定:

(1) 承租人以自己的名义合法经营, 并出具销售票据, 出租人不就承租人的经营行为承担责任; (2) 若出租人因承租人的经营行为而承担了责任, 出租人享有后续追偿的权利; (3) 出租人可提前解约的情形。在出租人采取与商户联营等经营模式, 实行商场统一标识、统一服务、统一收款、统一开具销售票据的情形下, 除上述约定外, 还可做以下约定来防范风险: (1) 收取侵权责任违约金, 约定承租人发生侵权行为时, 出租人有权扣押其在商场的存货或没收该保证金; (2) 要求承租人提供有能力的担保人, 担保因承租人的侵权导致的商场损失, 如前所述, 如承租人系小公司, 可约定其法定代表人 (或股东) 负连带责任。

(二) 应在合同中约定承租人需购买的保险

这由商业地产具有承租人多且实力参差不齐、人流量聚集等特点所决定。一般说来, 建议要求承租人至少须购买公共责任险、财产一切险和第三者责任险, 其中公共责任险可附加:电梯责任条款;广告招牌及装饰物责任条款;火灾、爆炸及烟熏责任条款;客人财产责任条款;车辆装卸责任条款;出租人责任条款;锅炉爆炸责任条款;罢工、暴乱、民众骚动及恶意破坏条款;食品、饮料责任条款;急救费用条款;救火费用条款等。

(三) 应明确约定出租物业遇被征收的处理办法

租赁期间出租物业遇被征收如今大量出现在我们生活中, 但2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未体现相应的处理办法。因此, 合同当事人可以约定拆迁属于不可抗力, 租赁合同终止, 出租人返还剩余租金, 承租人腾退房屋, 并最好就补偿问题作出明确约定, 无论如何, 出租人应尽量争取在拆迁中占据主动。

(四) 应明确约定通知与送达条款

主要包括:通知的形式;联系人、联系方式及地址;送达的标准等, 这一点对于实践非常重要。

(五) 应合理选择争议解决方式

履约中发生的争议, 由当事人协商解决;协商不成的, 应根据诉讼和仲裁各自的特点并结合合同的性质和特点, 在二者中择其一。相较于诉讼, 仲裁具有程序简便、结案快、保密性和费用高等特点, 因此, 一般说来, 以下情形宜选择仲裁方式: (1) 事实较清楚、证据较充分、法律依据也较明确且双方争议不太大; (2) 涉及商业秘密或其它不公开信息的合同; (3) 需快速回笼资金。而争议标的较小的合同则不宜采用仲裁方式。应注意, 若选择仲裁, 须签订书面仲裁协议;若选择诉讼, 则应选定利于己方的法院管辖。

(六) 尽量避免对同业进场进行限制

总之, 商业地产业主在签订租赁合同时应注意的问题还有许多, 因篇幅所限, 在此无法也不逐一列举, 在实践中, 业主应考虑周全, 尽量掌握主动权。除签约外, 控制履约风险也是业主的重要工作, 针对履约中的纠纷, 业主应提高法律意识, 并及时保留证据材料, 发现问题应及时处理, 防止风险及损失的扩大。同时还需与房产、工商、消防、卫生管理、公用事业部门等保持沟通联系, 以预防行政风险。

摘要：商业地产, 广义上通常指用于各种零售、批发、餐饮、娱乐、健身、休闲等经营用途的房地产形式, 2011年以来, 该市场呈现出投资活跃、租售两旺的局面, 但也因涉及的法律问题和隐含的法律风险面广类多, 而引发了大量的法律纠纷。租赁是商业地产收益的实现形式之一, 笔者结合多年商业地产租赁的法务经验, 就商业地产业主在签订租赁合同时的法律风险防范进行归整分析, 以最大限度保障业主权益。

关键词：商业地产,业主,租赁合同,法律风险防范

参考文献

[1]孙巍, 张歆伟著.商业物业租赁合同法律实务 (第1版) [M].中国法制出版社, 2012, 10.

业主的法律意识 篇10

一、案情介绍

某住宅小区物业服务合同即将到期, 业委会就是否更换物业服务企业, 可否自行组织选聘物业服务企业招标, 直接与物业服务企业签订物业服务合同组织业主进行投票, 业委会动议以业主人数和建筑面积数“双过半”通过。

原告业主起诉认为, 投票采用诱导性语言, 限制业主自由选择权;选聘物业服务企业是业主的“专属权利”, 授权业主委员会选聘物业服务企业行为违反《物权法》强制性的规定, 侵害业主的专属性权利, 要求撤销业主大会的决定。

法官裁判案件结果迥然, 一种意见认为, 授权业主委员会选聘物业服务企业并签订物业服务合同, 则意味着授权业主委员会全权处理选聘物业服务企业事宜, 实质上业主委员会获得了选聘物业服务企业的决定权, 与应由业主大会共同决定的法律规定不符, 应当裁判撤销业主大会授权业主委员会选聘物业服务企业的决定。另一种意见认为, 业主大会通过投票表决, 已经授权业主委员会“选定”物业服务企业, 授权事项不违反法律强制性的规定, 应当裁判驳回业主主张撤销业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同的诉讼请求。就以上问题, 笔者试加论述。

二、案例评论

(一) 业主大会与业主委员会组织的职权定位

1、业主大会是小区业主的“决策机构”, 对法定事项享有专属性的决策权力

我国《物权法》第七十六条和国务院颁布的《物业管理条例》第十一条, 都以专门列举的方式规定了“由业主共同决定”的事项, 其中都包括“选聘和解聘物业服务企业”。就业主大会“决策机构”的定性, “一些国家或地区规定, 区分所有权人要成立区分所有权人会议, 作为决策机构, 如日本、德国、瑞士、意大利和我国台湾地区。”“外国对区分所有权人大会的权利, 一般都做了规定。如瑞士规定区分所有权人大会的权利主要有:对区分所有权人事务的决定权, 选举管理委员会或者管理人, 并对其工作进行监督……”业主大会决策机构的法律定位是明确的, 是世界各地普遍适用的。

2、业主委员会是业主大会的“执行机构”, 对法定事项不具有决策性的权力

国务院颁布的《物业管理条例》第十五条规定, “业主委员会执行业主大会的决定事项, 履行下列职责……”, 其中, 第二项就是“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”, 从简单的文义解释即可得到答案。对全国物业管理活动负责监督管理职权的行政主管部门住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》, 就业主大会和业主委员会的职权分工也有同样、类似的规定。全国人大法律委员会就《物权法》 (草案) 第四次审议稿修改情况的汇报也表明“业主大会是业主的自治性组织, 业主委员会是业主大会的执行机构”。从《物业管理条例》规定“代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”文字中更能够得出明确的结论。选聘物业服务企业是业主大会的权力, 业主委员会具有“代表权”, 只有代表业主大会对外签订物业服务合同的权力, 自己并没有对物业服务企业的选聘决定权。

国外就管理委员会 (相当我国业主委员会) 职责也有类似规定。《意大利民法典》第一千一百三十条规定:“执行共有人大会通过的决议, 监督共有规则的执行情况。”《德国住宅所有权法》第二十七条规定“执行住宅所有权人会议的决议并监督住宅规则的执行”, 等等。

(二) 业主大会授权行为的法律效力

业主大会可否将本属自己的权力授予业主委员会, 或者说业主委员会可否要求业主大会授予本属于业主大会的权力, 这是案件法律适用的关键。

1、授受主体不具有权利能力

本文上述已经确切说明, 业主大会是区分所有权人的议事机构、决策机构, 业主委员会是业主大会的代表机构、执行机构, 区分所有权人事务应当由业主大会决定, 由业主委员会执行, 二者均不具完全的民事权利能力, 或者说业主大会只能决策, 不能自行执行自己的决定;业主委员会只能执行业主大会的决定, 不能代替业主大会进行决策行为。反之, 业主委员会就区分所有权人事务进行决策, 其行为不仅意味着越权, 也意味着无效, 因为法律没有赋予业主委员会决策行为的权利能力, 或者说业主委员会主体没有就区分所有权人事务进行决策的资格, 将决策权授予一个没有决策权利能力的人的行为显然是无效的, 就业主物业服务重大事务进行决策, 业主委员会的主体是不适格的, 立法者在立法之初就已经设计了这种业主组织的权力结构。

2、业主组织公权力不得随意授受

基于业主的建筑物区分所有权, 业主对区分所有权人事务的管理权是固有的、法定的, 业主大会的决策权和业主委员会的执行权是业主权利派生的, 是业主通过《业主规约》让渡的, 业主组织的管理权力源于业主对物的权利, 从这个角度讲, 业主组织属于“私政府”的范畴, 业主组织的权力行为应当受到公法原则、原理的指导与规制。

在不影响他人权益的情况下, 业主个人的管理权属于私权, 可以随意让与, 但是, 作为业主组织的管理权, 包括业主组织之间的管理权和业主组织与业主之间的管理权, 均属于“私政府”的“公权”的范畴, 其性质属于“权力”而非“权利”, 权力的授予要接受不仅要遵守业主规约的约束, 更要接受国家法律的严格规制, 各主体间不得随意授受, 在法律对业主委员会职权已有明确限定的情况下, 业主组织不得随意逾越法律规定——即使是全体业主的意愿, 任何人 (包括业主大会和业主委员会) 违背国家法律和行政法规效力性的规定都是无效的。私法行为可以随意进行, 公法行为则要严格接受公法法律规范的规制, 私主体内部主体间的权力行为, 同样要接受强制性或禁止性法律规范的制约。

《物权法》是私法, 是实体法, 但从建筑物区分所有权章节业主组织架构设计及其活动规则看, 又含有组织法的成分, 在私法基础上, 业主组织活动还要受到公法原则的规范。

3、违背效力性的强制性法律规范行为无效

业主大会决策职权和业主委员会的执行职能, 是国家对业主组织的基本定位, 业主组织的任何活动都不能逾越上述法律原则。《物权法》及《物业管理条例》就业主组织权力、职责的相关规定, 都是强制性的规定, 笔者认为, 法律和行政法规就业主组织职权列举的规定, 都是效力性的规定, 违背这些规定, 包括对这些权力 (非权利) 的授受、破坏等等, 行为当然都是无效的。而对于法律、行政法规没有单独列举的业主组织应当具有的职权, 是否属于效力性的规定, 司法机构应当据实依法分别考量, 不能一概而论。

案例就业主大会授权业主委员会“选定”物业服务企业行为性质的认定, 实质上涉及到了选聘物业服务企业的“决定权”, 授权行为破坏了业主组织的治理架构, 其行为是无效的。

(三) 司法裁判的原则及处理方式

业主的法律意识 篇11

住宅小区全体业主,不仅是私人公寓单元的投资者,也是小区基础设施和公共配套设施的投资者、 维护者和管理者。

作为管理人的业主大会,不仅承担维护全体业主私人财产权益的职责,而且承担大量社区公共服务。我国住房制度改革过程中,把住宅物业服务项目中建筑区划内的公共场所、公用设施的维护、保安、防火、绿化等服务,都规定由业主私人支付费用,形成私人承担社区公共服务的情况。业主组织承担了住宅小区的物业服务,使所属地域上的其他人群和其他组织机构共同受益。由于物业管理与服务的这种超越个人事务的属性,《物权法》因此规定了必须由业主共同决定的事项和相应决策规则。但是《物权法》和其他规范性文件并没有对业主组织如何行使共同管理职责做进一步明确规定,也没有对业主组织的法律地位做出明确定义。

由于我国人口众多,住宅小区规模普遍达到千户左右甚至更多。这些人群经由商业渠道购买住宅进入社区,是一个由分散的个人形成的陌生人社会, 显然业主组织对于住宅小区的资源投入、管理维护, 对维持日常运作和正常秩序起至关重要的作用。但是若不形成业主自治团体,《物权法》规定的集体决策和共同管理几乎不可能常态化存在。不仅如此, 由于《物权法》关于“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”的条文,经常被解释为业主并“不必须”组成一个组织,还有大量的解释对于“业主大会”是否具有组织结构形态予以质疑。

如:郭升选的研究指出,我国《物权法》和《物业管理条例》虽然对业主组织架构中业主大会及业主委员会的权利义务做出了基本规定,却没有明确其法律地位,也未采用业主团体之概念,导致社会对业主自治团体主体地位认识上存在差异。

宋志红指出,我国住宅小区治理的现实状况中, 虽然依法规定的“业主大会在业主集体自治管理组织分工体系中居于首要地位,对业主自治管理事务的支配具有全权性”。但与业主大会履行重要职责不相称的是,业主大会法律地位的规定缺位,业主大会既不是法人,也不是《民法通则》规定的可以作为民事主体的其他非法人组织,在法律上没有适格的民事主体地位,极大地影响了其职能的发挥。

二、“民事主体”法律的历史演变与“主体法定”

根据我国现行法律,赋予业主组织法人地位有一定障碍,在《物权法》制定过程中,主要障碍是以业主组织没有财产赔付为由取消了原定的考虑。

关于这一问题,任尔昕的研究指出,我国的法人制度是以法人人格与有限责任相结合的法人制度,这一立法设计把法人能够独立承担民事责任(成员对法人承担有限责任)作为设立所有法人所应当具备的普适性条件,这一做法同大多数西方国家的法律规定不一致。其实,历史上,法人人格承担独立责任与成员承担有限责任制度主要是商事公司领域的历史情况,其他的民事主体情况并非全然如此。 对法人的僵化认识,阻碍了民间组织在法治框架下的发展,对于商业领域(如合伙企业的破产重组) 和行政改革(机关事业单位法人)也形成障碍。

郭升选指出,从历史的角度,民事主体的法律构建经历了从一元到多元的演进。《罗马法》时代的民事主体仅限于自然人,《德国民法》确立了团体人格法人的民事主体地位,民事主体呈自然人与法人二元结构。此后,法人制度逐渐为其他国家的民事立法所借鉴,而后根据本国的政治、经济、文化和法律传统对其进行了扬弃,从而使得法人的本质及形态有所不同,形成了四种责任形态的法人:责任独立型法人、责任半独立型法人、责任非独立型法人和责任补充型法人。

我国《民法通则》也规定了自然人、法人两类民事主体。但是我国民法理论强调法人成员有限责任乃法人的特征,因而系“责任独立型法人”。不过, 随着《合同法》的颁行,我国法律承认了“其他组织” 的合同当事人地位,从而使得民事主体发展也进入了呈多元、开放姿态的趋势。团体人格的多层区分理念已经得到学界认同,实务中表现出相互靠近的趋势。因此,我国民事主体体系的发展应该既秉承大陆法系的传统,又照顾到与现有法律相衔接,更要能不断适应新形势要求,形成多元、开放和富有弹性的民事主体体系。

具体到业主组织,在国际上,虽然业主组织并非都是法人团体,但是对于业主组织的民事主体地位,在法律上都是明确的。根据郭升选的研究,域外立法关于业主团体民事主体法律地位之规定,归纳起来主要有三种模式。

第一,业主团体具有法人资格模式,以法国的 《住宅分层所有权法》为代表。我国香港地区的《建筑物管理条例》规定了业主立案法团和管理委员会制度,管理委员会是业主立案法团的代表机关,也是它的执行机关。新加坡的《土地所有权法案》也属此模式,美国判例上亦承认业主管理组织的法人资格(由于美国各州立法的不同,业主管理组织既可以是法人资格,也可以是非法人资格)。

第二,业主团体不具有法人资格模式,以德国的《住宅所有权法》为代表。管理人共同体是具有 “部分权利之特别团体”。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》规定的“管理委员会”,依判例为不具有法人资格的组织。

第三,业主团体法人资格折衷模式,以日本的 《建筑物区分所有权法》为代表。该法规定,房屋所有权人在30人以上的,可以经3/4以上所有权人及表决权的决议,经登记而成“管理团体法人”。业主总数在30人以下的,房屋所有权人组成的管理团体为无权利能力社团,称为“区分所有权人团体”。

总之,无论是不是法人,明确民事主体是必要的。郭升选指出,“主体法定”是基本法理,我国现有的相关法律规定隐藏着“原生性”缺陷,找不到业主大会、业主委员会作为民事主体的规定。虽然,根据 《物业管理条例》《物权法》的规定,业主大会、业主委员会实际行使着权利,承担着一定的义务。但从实际运作来看,业主大会除了在修改业主公约、 业主大会议事规则,选举业主委员会之外,基本上形同虚设。业主委员会实际行使着物业自治管理中的权利,特别是选聘物业企业、签订物业服务合同, 甚至于起诉、应诉。因此,才有研究者给予业主委员会非法人团体、民事诉讼主体之务实解释。这种 “实是”而“形非”的窘境,无论肯定还是否定(业主大会法人资格),我国当前的立法“在逻辑上总有漏洞”。这一漏洞产生的原因,现在看来,是由于《民法通则》仅从企业法人的责任形式中归纳出法人成员的有限责任,并以此作为所有法人类型的共同特征,这既不符合逻辑,也不符合现实生活。现实生活中大量不能独立承担责任的团体,实际上享受着民事权利,承担着民事义务。无视其与自然人的区别, 而将它们硬性地归入自然人主体范畴,逻辑不通。

三、我国业主组织法律地位构建的路径与选择

(一)业主团体的法律地位构建

无疑,明确业主组织的法律地位已迫在眉睫、 势在必行。但是从立法技术上,基本面临两种选择: 业主组织成为非法人团体,业主组织成为法人团体。

1.非法人团体

郭升选倾向于将业主组织定位于非法人团体。 他认为,我国物权法设定的业主大会、业主委员会都不是主体性问题的适格对象,业主团体才是业主自治与管理公共事务的独立民事主体。现阶段,可通过司法解释的途径,暂时明确业主大会的民事主体地位,业主委员会是其代表机关;从长远计,则应对我国《物权法》 《物业管理条例》关于业主大会、业主委员会的相关规定予以彻底修改,明确规定业主应组成业主团体,业主团体经由登记而成为非法人团体性质的民事主体。任何团体,登记为法人团体的,就是团体独立责任、成员有限责任;登记为非法人团体的,即属于不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织体,最终由团体的成员承担责任。我国自《合同法》以来的多部法律已经将“其他组织”纳入了民事主体范畴,只需将 “其他组织”用更加规范的大陆法系国家通用的“非法人团体”加以改造即可。

2.法人团体

多数研究者认为,业主组织的法人化能使业主团体形成权力义务的归属。业主大会应该登记为法人团体,依法登记后的业主大会,具有以其自身名义开设的共同管理资金账户,拥有其名下的独立财产,可以以自身名义从事经营活动,可以依法缴税和开具发票,能够独立承担民事责任等。这使得业主大会具备了完全的民事权利能力和行为能力,成为真正具备法人资格的自治管理团体。这无疑为业主大会履行其法定职责、真正行使社区管理权奠定了基础;也为明确社区共有产权,理顺业主大会、 业主委员会、业主、物业管理企业等各方之间的关系提供了前提。

(二)业主组织的债务赔付能力问题

我国立法中关于业主组织法人地位障碍,主要是考虑作为债务赔付的财产问题。但是,如任尔昕等研究指出的,社团组织成立的障碍实际上是以 《民法通则》为核心的现行民商事立法所确立的当前我国法人制度的负面影响。当时的立法是在改革初期经济体制发生深刻变革、各种社会经济关系尚未成型的情况下建立的。在当时的情况下,立法机关对于一些问题还看得不是很清楚,所确立的制度具有很强的应时性,缺少超前性和覆盖性。近年来, 随着民商事主体法律形态多元化和权利能力多样化,《民法通则》所确立的法人制度已不能适应社会发展的需要,迫切需要改革。

关于债务清偿问题,社团发展的历史面临过类似的过程。在社团发展的历史上,曾经对于清偿债务有过救济措施。任尔昕指出在欧洲历史发展过程中,依照《教会法》,社团的财产是其成员的共同财产,如果没有其他方法偿还债务,便可以向它的成员征税。《普通法》在承袭《罗马法》有关法人特许理念的同时,又承袭并尊重教会创设的法人团体理念,同时亦持和《教会法》相同的主张,当其资不抵债时,法人完全有权向其成员进行摊派。

因此,关于业主组织法人制障碍的财产赔付问题,实际上是需要创建一个偿还债务方面的机制, 这是一个需要根据经济、社会状况进行设计和构建的新兴事物。根据法律规定,业主组织作为一个财产共同体,拥有住宅小区不动产共有部份,也拥有公共维修资金和经营共有财产所得的公共收益,属于有一定的组织机构和相应财产且具备民事主体资格的组织。同时,一个制度健全和运转良好的业主组织应该具有偿还一定债务的能力。从实务出发, 问题的关键是建筑物区分所有权下业主组织制度中,个人和团体偿还债务责任边界关系体系的设定, 这是需要探讨和精心设计的。

国际的经验告诉我们,随着社会的发展和民事活动的复杂性,无论是法人还是非法人社团都面临各种民事责任。在美国,业主协会遭到的起诉越来越多。根据美国法律,业主作为共有区域不可分割的责任者,负有个人民事责任。所以,无论是业主个人、协会董事和执行官在民事法领域的过失责任诉讼中都负有民事责任。由于美国的业主组织既有法人制的也有非法人制的,因此,美国对于业主组织债务赔付问题具有两方面的丰富经验。一般而言, 非法人制的业主组织,个人要承担较多的偿还责任, 法人制的业主组织,协会要承担较多的偿还责任。 所以,是否法人与共有财产的责任风险并不简单相关,关键是如何规避和应对风险,美国的做法是:避免民事责任的传统方法是持有公共责任保险;保险额不足以支付赔款时,业主协会可以向全体成员征收特别物业费;业主协会建立资产储备金赔付制度。

为了防范业主组织因不当决策招致重大损失、 陷于破产,法人地位的业主团体,应该建立健全的财务和审计制度以及相应的评估制度,制定业主组织防范风险的必要措施。

业主组织的法人行为能力需要培育,因此,立法设计以引导业主组织的发育为核心。在初期阶段, 只有符合相关组织和制度规则建设的业主组织才可以申请备案为法人组织,业主团体的共同财产权事务应该确立与风险相关的权限边界。

具体到在建筑物区分所有权下的业主组织法律地位制度设计,有很多经验可以借鉴。我国香港地区的相关法律赋予业主组织法人地位。我国台湾地区制度设计的具体内容和表述有所不同,但是明确了业主组织的民事主体能力。美国 “业主协会 (HOA: Home Owner Association)”这一名称是给与业主全体的,使得业主全体有了一个法定实体的名义。美国的命名其实和我们的“业主大会”相似,但在中国的语境下,业主大会被非正式地解读为只是一个“会议”形式,这其实是违反立法本意的。加拿大是冠名为“Corporation”,确切的翻译是法人社团, 也是一个明确的组织名称。

对于这样一个财产共同体组织,在法治、公民社会和商业制度发达的国家或者地区,针对复杂的社区物理、产权和组织形态,法律的规定可以不拘一格。业主组织实体无论是自然人、法人社团、合作伙伴、信托关系或其他形成的实体,在其建筑物区分所有权的法律框架下都是有能力拥有财产权的法定实体,其关键是任何一种形式都不排除其根据实际情况需要行使民事行为的法律地位。换句话说, 就是不存在阻碍其行使因物权而导致相关行为的法律障碍。

这种立法精神是我国在业主组织法律制度构建过程中需要学习的。特别对于我国业主组织处于初期蓬勃发展的现阶段,有必要给与社区明确的法律导向,使业主组织具有更加完善的组织形态和更加健康的制度发展路径。应该给与业主组织一个法律地位,使得小区中有一个明确的承担法律义务、责任的权利主体。

在缺乏规则的社会现实中,丛林法就会占上风。 比如在没有红绿灯的情况下,驾驶员就处于厮杀状态,形成“胶结”状态,而警察在其中疲于奔命、力不从心。但是有了红绿灯,警察只需监视违反及交通管制的驾驶员,而不会再疲于奔命。

住宅小区业主治理的发展过程中,作为民事活动权利主体的业主组织的活动,行政命令很难介入, 也很难生效。因为业主即使违规也通常不涉及违法和犯罪,行政命令难以强制执行。因此,赋予业主组织法定地位,其实是把业主自治活动纳入法治的轨道,就如同红绿灯情况下交通秩序的维护,这将极大地有利于住宅小区治理的健康发展。

参考文献

[1].郭升选.论业主团体民事主体地位的重塑.西北大学学报(哲社版).2009.3

[2] .宋志红.业主大会试行法人制度之初探.法制网.2011.8.10

[3] .任尔昕.我国法人制度之批判——从法人人格与有限责任制度的关系角度考察.法学评论.2004.1