法理探讨（精选12篇）
法理探讨 篇1
一、研究法理学研究性学习模式的必要性
近年来, 教育部为了提高大学的教育教学质量, 出台了一系列政策文件推进大学教学改革。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》 (2010-2020年) 提出“支持学生参与科学研究, 强化实践教学环节”, 使得研究性学习成为高等教育教学模式改革的核心问题之一。研究性学习是指“在教学过程中以问题为载体, 创设一种类似科学研究的情境和途径, 让学生通过自己收集、分析和处理信息来实际感受和体验知识的产生过程, 进而了解社会, 学会学习, 培养分析问题、解决问题的能力和创造能力” (1) 。法学作为社会科学, 在研究方法与研究目的上有别于自然科学, “其研究方法不是说明、实验, 而是理解、诠释;其目的不是求真, 而是求善” (2) , 因此法学中传统的“以说明为主要手段、试图通过形式逻辑来使学生求到‘真’” (3) 的教学理念是对自然科学教学手段的生搬硬套, 十分不妥。目前, 一部分法学教育工作者对法学的研究性教学模式开展理论研究并进行了相关的教学实践, 也有教师对部门法特别是民法的研究性教学方法进行研究并总结了相关的研究性教学的模式, 但对于法理学研究性教学模式的研究仍处于真空状态。然而, 在法学专业开设的所有课程中, 法理学的理论性与抽象性较强, 运用传统的教学方式难以取得理想的教学效果, 探索法理学的研究性学习模式势在必行。
二、法理学研究性学习的目标
作为法学专业的学生, 通过法理学的研究性学习至少应达到以下目标:
一是调动学生学习的积极性与主动性, 培养学生的“问题意识”与创新能力, 使法理学的学习方式变被动接受为主动获取知识。
二是法律思维方式的培养与训练。法律思维是法律人所特有的思维活动与过程, 法律的实践思维方式不同于其他社会主体的一般思维方式, 具有以法律权利和法律义务为基本的思维要素和分析单元并以之为逻辑线索、普遍性的考虑优于特殊性的考虑、合法性优于客观性、程序合法性优于实体合法性、形式合理性优于实质合理性、法律理由优于法律结论六个特征。 (4) 法理学的研究性学习为要使学生摆脱其固有思维模式的束缚与影响, 通过法律思维方式的培育与训练, 培养其分析问题与解决问题的能力。
三是学术规范训练。毕业论文是学生研究能力的直接反应, 但从法学本科专业毕业生的论文写作情况来看, 部分学生写作思路不清、逻辑混乱, 部分学生欠缺用所学专业知识分析问题、解决问题的能力, 提出的解决措施不具有可行性, 部分学生不尊重学术传统, 论文中引用的内容不加注明, 这些问题的产生与学术训练的欠缺不无关系。因此, 从新生迈入法理学课堂之日起, 就应重视学术规范的训练, 注意掌握法理学内容的准确性、法律术语 (无论是口头还是书面形式) 表达的规范性、掌握搜集资料的方法、培养分析和加工资料的能力, 为以后毕业论文的写作打下基础。
四是法律职业道德的熏陶与培育。法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论与意识形态, 代表了一定时代的法的精神及法的理念, 同时也是这个社会主流意识形态的反应, 对于法的精神而言, 法学专业的学生在任何时候都应该将公平、正义等法的基本价值视为具有永恒意义的终极追求, 这与社会主义法治理念的内涵也是一致的。法的价值是法理学的核心内容之一, 法律价值对于法律人的培育以及现实的法律实践都意义重大, 通过法的价值的学习来实现对学生未来法律职业道德的熏陶与培育是法理学研究性学习模式要达到的目标之一。
三、法理学研究性学习的具体模式
为完成法理学研究性学习的上述目标, 针对法理学的课程特点, 课题组经过讨论确定了法理学研究性学习的几种模式, 并将之实践于我院2012级至2014级三个年级的法学专业的法理学教学之中。
(一) 在课时分配上增加案例讨论的比重
根据法理学的课程结构, 我们设置了8学时的实践课时, 法的本体论、法的价值论、法的运行及法与社会每编各占2学时。教师讲授完该部分的内容后, 将案例讨论的材料发给学生, 由于案例不止一个, 所以讨论的问题也不止一个。我们要求学生分组, 所有的小组对全部的讨论材料进行研究, 通过收集资料、小组内部的讨论等方式进行准备, 在正式的讨论课上课之前抽签决定每个小组负责发言的题目, 教师视发言情况打分, 计入平时成绩。
通过三年的实践, 我们发现这样安排充分调动了每一个学生的积极性与参与热情, 培养并锻炼了学生用法律思维分析问题、解决问题的能力, 学生自己动手收集材料并进行加工的能力有所增强, 为以后毕业论文的写作打下了基础。缺陷在于, 由于学生学习法学的时间不长, 理论基础有所欠缺, 搜集资料的能力有限, 导致发言内容有所重复, 分析问题的角度过于偏颇或狭窄, 或者流于形式。但瑕不掩瑜, 我们通过案例讨论课着重培养的是学生的法律思维方式, 肯定并鼓励学生在学习过程中出现的问题意识、怀疑精神与创新理念, 而这也正是研究性教学模式所追求的价值目标之一, 另外尚有主持讨论课的教师对于学生发言的偏颇之处予以归正、不足之处予以弥补和深化, 所以对于学生的理论水平并不苛求。
(二) 布置阅读书目并随机约谈
法理学课程一般分两个学期来讲授, 我们采用布置阅读书目而后随机约谈的方式作为期中作业, 比如《历史深处的忧虑》、《我也有一个梦想》 (林达) 、《二十世纪西方法哲学思潮研究》 (张文显) 、《法律与宗教》 (伯尔曼) 以及其他的法理学教材。之所以排除提交书面阅读笔记而采用随机口头约谈的方式, 是为了督促学生认真读书, 避免为了应付书面作业而在网上抄袭、借鉴他人的读书笔记。
(三) 设置编后复习与总结课
学习法理学必须注重知识的系统性与完整性, 善于从宏观上把握法理学问题, 打下扎实的理论基础。这个目标的实现方式不同于传统的死记硬背, 因为法理学的知识既宏观又抽象, 学生只能先从大处着眼, 提纲挈领, 把握法理学的体系结构, 对于整个法理学课程是围绕哪些核心问题展开的了然于心, 进而在具体法理学学习中要将每一个知识点放在法理学体系中进行研究, 揣摩研究同一类问题的不同知识点在研究内容与研究角度上的区别与联系。有了这种提纲挈领的能力, 学习法理学的时候才能始终保持头脑清明, 不至于混乱。总之, 学习法理学一定要“瞻前顾后”, 把握和所学知识点相关的前前后后的联系, 让法理学体系及其各知识点在自己头脑中不仅具体化, 而且立体化。我们在法理学每一编的内容结束后都设有一节“编后复习课”, 由教师给出知识框架, 由学生在这个框架中加入具体内容, 并说明这些具体内容之间的关系, 由此培养学生提纲挈领的从宏观上把握法理学知识的能力, 使学生成为研究性学习的主体, 提高其学习的主动性与积极性。
通过三年的实践, 法理学研究性学习模式的前三个目标基本上已经实现, 第四个目标由于是针对学生日后在法律实践中的法律职业道德的培育, 因此是一个长远目标, 短期内尚看不出效果。关键问题在于, 研究性学习能力的形成不是一朝一夕的事, 也并非仅通过法理学一门课程的训练便能完成, 需要教师与学生持之以恒, 也需要法学专业其他课程的衔接与继续强化。
摘要：法理学作为法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态, 其理论性与抽象性较强, 应采用研究型的学习模式。法理学的研究性学习模式应达到培养学生学习的积极性与主动性、训练学生的法律思维方式、学术规范训练与法律职业道德的培育四个目标。法理学的研究性学习的具体模式包括在课时分配上增加案例讨论的比重、布置阅读书目并随机约谈、设置编后复习与总结课。
关键词：法理学,研究性学习模式,法律思维,学术规范
注释
11 霍益萍.研究性学习:实验与探索[A].南宁:广西教育出版社, 2001.钱旭升.我国研究性学习的研究综述[C].教育探索, 2003 (8) .
22 朱良好.法学研究性教学的基础论略[J].社科纵横, 2007 (9) .
33 李云波.研究性教学在法学教学中的应用[J].中外企业家, 2010 (5下) .
44 姚建宗编著.法理学——一般法律科学[M].北京:中国政法大学出版社, 2006:422-424.
法理探讨 篇2
一、正确理解法理学学科名称演变的线索
1、在中国：法理学--法学通论--国家与法理论---法学基础理论--法理学。
2、在西方：法哲学---法理学。
二 介绍法学和法理学的概念和研究对象
1、※ 重点强调的法学定义
法学是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。
2、※ 重点讲授法学的研究对象
（一）静态--法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件。
（二）动态--立法--实施--实现--实效。
（三）法律发展变化规律--法律起源--法律发展--法律消亡。
（四）法律文化--法律意识、法律传统、法律原则、法律思想。
（五）法律与社会现象的关系--法律与经济、政治、道德、宗教、历史。
3、※ 正确理解法理学研究对象
（一）本体论：法的本质、法的现象、法的特征、法的分类。
（二）发展论：法的起源、法的历史类型、法的消亡。
（三）价值论：法与正义、法与平等、法的作用、法与秩序、法与自由。
（四）运行论：立法、司法、执法、守法、法律监督。
三 ※ 重点讲授法学和法理学的产生
1、法学产生的两个条件：恩格斯语：
（一）立法发展为复杂和广泛，（二）出现了职业法学者阶层。
2、法理学产生的前提：
（一）法学自身成为独立的学科，（二）以社会革命为基础。
四、具体介绍资产阶级的法理学学科的历史发展：
1、自然法学派
（一）自然法学派产生的历史背景和代表人物
（1）形成于古希腊、古罗马时期。自然法存在于自然和人类理性之中，先于国家存在，人定法（实在法）是国家制订，并依据自然法的。
（2）资产阶级革命时期（17--18世纪）。自然法学派正式形成。代表人物有格老秀斯、洛克，孟德斯鸠、卢梭等。
（二）自然法学派的基本观点；
认为法是自然意志或人类理性的表现，国家产生以前，人的行为受自然法支配，国家出现后，国家制定的实在法必须符合自然法。否则实在法就没有法律效力，人们可以不遵守，甚至有权推翻它。
（三）自然法学派的评价：
自然法学派在资产阶级革命中起过历史进步作用。它反映了资产阶级民主和法治思想。反对封建专制的法律制度。
不足之处：（1）把法律分成自然法和人定法，并且自然法先于国家存在，但是虚构假设自然法的存在，无法证实。
（2）强调自然法的本质体现正义和理性是永恒存在的，是资产阶级的人权、自由、平等的反映，掩盖了法的阶级性。为资产阶级统治服务。
2、分析法学派
（一）分析法学派形成的历史背景和代表人物：
产生于19世纪初，反映了处于资本主义相对稳定时期的资产阶级要进一步完善自己法律的愿望。代表人物：英国的奥斯丁。
（二）分析法学派的基本观点：
这个学派反对自然学派，也反对历史法学派。认为法是主权者的命令，是主权者以制裁和威胁为后盾的强制命令。即使是恶的命令，也要服从。法学的任务就是对现行法律从条文上、形式上的研究和分析。而不必去研究法的本质产生。
（三）分析法学派的评价：
（1）宣扬主权者制定的条文就是法律。恶法亦法，即使是法西斯的法律，也要人们绝对服从。（2）强调对法律规范的结构、形式的分析，而不涉及法的内容和本质，完善了资产阶级法制。
3、社会法学派：
（一）社会法学派形成的历史背景和代表人物
产生于20世纪初的美国,影响很大，是帝国主义阶段资产阶级公然抛弃法制的反映。代表人物：美国的庞德、霍姆斯等。
（二）社会法学派基本观点
（1）根据法律规范在社会生活中造成的社会效果来评价、研究法。强调法的适用。
（2.）从实用主义哲学出发，认为法的本质是不可知的。法的目的就是实用和效果。凡是对社会生活有利的，发生社会效果的，就是理想的法律。（3）.主张法官立法和自由裁量权。
（三）社会法学派的评价
（1）公开鼓吹法律虚无主义,为资产阶级破坏法制提供了理论武器；
（2）为司法，行政机关独断专横的非法行为辩护，加强了对广大人民的法外镇压。五 ※ 重点讲授马克思主义法理学的理论变革
马克思主义法理学的产生的三个揭示；在法与经济、法的本质、法的规律方面与资产阶级法理学有本质的区别。
六 介绍法理学与其他法学分支学科之间的关系
1、重点讲授法学体系的含义：法学各分支学科构成的有机联系的统一整体。
2、了解法学体系有六大法学部门组成。
3、一般了解学习法理学课程的意义重大，掌握四个方面内容
七、法理学的研究方法和思路
1、法理学的研究方法，要掌握总的方法论是马克思主义哲学；
法学的自身方法论有四个方面。
2、了解法理学的研究思路，坚持发展，关注实践，借鉴国外经验。第一章 法律概念
一 ※ 重点讲授法和法律的词义
1、理解法的词义、词源--可以归纳为两方面的含义--一是公平、正义的标准；二是具有制裁、惩罚的功能。
2、※ 重点区分法律的广狭两义
广义是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等。
狭义指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。我国仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律。二 正确理解法的基本特征
1、国家创制性--制定、认可--就有四种方式。
2、特殊规范性，是行为规范、有特殊规范结构。
3、※ 重点讲授普遍适用性含义
是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。
4、※ 重点讲授国家强制性含义
是指一定的阶级为了统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，由专门的国家机关按照法定程序来运用。
三、※ 重点讲授法的本质概念
是指法的内部联系，反映法的深层次内容，是法区别于其他一切事物的根本属性，人们只有通过科学的抽象思维，上升为理论才能把握。
四、※ 重点讲授法的本质层次论
1、国家意志性--表现为国家创制和国家强制力保证实施。
2、阶级性--从个人意志--阶级意志--国家意志--社会共同意志。
3、物质制约性--含义--经济基础--客观性的三个方面。
第二章 法的要素
一、介绍奥斯丁的“法律命令说”；哈特的“法律规则说” 庞德的“律令--技术--理想说” 德沃金的“规则--原则--政策说”
二、※ 重点讲授法的要素中的基本概念
1．法律规则、亦称法律规范，是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。它是法的最基本、最主要的构成要素。
2．法律原则，是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
3．法律概念，是指对各种法律事实进行概括，抽象出共同特征而形成的权威性范畴。
4．重点理解法律原则与法律规则的区别：两者的适用范围的不同；两者的内容上的不同；两者的具体适用上的不同；两者的表现形式的不同。
第三章 法律作用
一．正确理解根据法的调整对象不同对法的作用的分类 规范作用--直接调整对象--人的行为--手段、形式
社会作用--间接调整对象--社会关系--目的、内容 二．※ 重点讲授法的规范作用的六个方面
[1] 指引作用--对象是一般人行为，个别性、规范性特点、统一、稳定、经济。[2] 预测作用---对象是自己和别人的相互行为及其法律后果。[3] 评价作用---对象是他人的行为、标准是合法、违法、中性行为。[4] 保护作用---对象是合法的行为，肯定性法律后果。[5] 强制作用---对象是违法的行为，否定性法律后果。
[6] 教育作用--对象是示范--守法行为、处罚--违法行为、警告--潜在违法行为。三、一般介绍法的社会作用两个方面
1、阶级统治作用，政治上、经济上、思想上
2、社会管理作用，四个方面
四、正确理解法的作用的消极方面的根源--
1、立法和执法者的偏私；
2、立法和执法者的能力局限；
3、法律本身的缺陷。
3、要讲授法律的弊端与法的作用的消极性的根源的不同点。
五、※ 重点讲授法的作用的不是无限的
1、法律只能规范人的行为，不能调整人的思想；
2、法律只能调整人的一部分重要的行为，而不是人的全部行为；
3、法律具有稳定性、保守性和滞后性，不能满足社会发展变化的情况；
4、法律不可能保护所有人的利益，总是要权衡利益的大小，牺牲部分利益；
5、法律只注重形式平等，可能要牺牲实质正义；
6、法律的运行需要一定的社会条件，徒法不足以自行，法律本身不是万能的
第四章 法的价值
一、※ 重点讲授法的价值的概念和意义
1、法的价值，指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法的价值。凡是能够满足人类的需要，符合社会发展规律的法律就是有价值的。
理解研究法的价值的意义
（一）法的价值体现了一种主客体之间的关系，法律必须符合和满足人的需要。
（二）法的价值表明了人们对美好事物的追求，是人们理想中的法律，应该被人们所珍惜、重视的。
（三）法的价值的内容包括对实际法和理想法两方面的追求，使实际法逐渐符合和接近理想法，实现两者的统一。
3、※ 注意法的价值不等于法的作用、法的效力，法的效果，它们只是法的价值得以形成的基础和条件。
二、正确理解法律秩序的含义
1、任何法律总是为了维护一定的社会秩序，根本不存在法律是否服务于秩序的问题。只存在法律服务于什么秩序、哪些社会秩序的问题。
2、※ 重点讲授秩序能够成为法的基本价值的主要原因
（一）任何社会统治都意味着一定统治秩序的形成，法律首要任务就是确保社会统治秩序的建立；
（二）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值范畴，一定意义上，法律、规范、规则、准则和秩序可以成为同义词；
（三）秩序是其他法的价值（自由、平等、效率）的基础。秩序是法的价值的基础，秩序本身必须符合正义、人性和常理。自由的概念
1、法的价值上的“自由”是意味着法确认、保障人的行为能力，使主体与客体之间达到和谐的状态。
2、※ 重点讲授法律上自由的三层含义
（一）法律是自由的保障--法律最本质的、最高的价值是“自由”。
（二）自由是评价“真正法律”的标准--任何不符合自由意义的法律都是徒具形式的“恶法”。
自由是体现了人性最深刻的需要--法律上确认、尊重、维护人的权利、提升人的价值。
四、正确理解正义的概念
1、正义是指一种与社会发展的理想相符合，足以保证人们合理的生活需要和利益的理论、学说、行为和制度。
2、※ 重点讲授理解正义的三层含义
（一）、正义是法的基本标准：只有符合全人类正义的法律，才是真正的法律。
（二）正义是法的评价体系：法律要弘扬、实现正义；正义是法律是否良法的标准。
（三）正义推动法的进化：正义是法的精神的进化源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，使依法治国的正义制度存在于民主政体之中；正义推动了法律内部结构的完善，使权利有保障，权力受到控制。第五章 法律文化
一、※ 重点讲授法律文化的概念和特征
1、狭义的法律文化是指法律意识、法律观念、法律思想、法律原则、人们对观念法律现象的看法等。
2、广义的法律文化是指法律的精神形态和法律的物质形态总称，包括法律意识、法律思想、法律结构、法律表现形式、法律技术水平、法律制度、法律体系等。
二、正确理解法律文化的结构
法律文化的结构是多元性的结构，包括三个层次
1、客观的法律文化，指有形的法律规范、法律概念、法律原则、法律制度及法律技术性规定。
2、主观的法律文化，指法律意识、法律思想、法律观念、法律理论等形态。
3、社会实践中的法律文化、指法律的调整方式，法律调整的机制、法律的组织机构、法律的设施、法律的运转活动方式等。三、一般介绍中西方法律文化的差异：
1、在法律意识、法律观念方面的差异：正义法和暴力法。
2、在法律规范、法律制度方面的差异：理性法和意志法。
3、在法律实践、法律运作方面的差异：民主法和专制法。
4、在法律历史、法律传统方面的差异：宗教法和世俗法。
四、正确理解法律文化冲突的概念和原因
1、法律文化冲突指某一国家或民族由其特定的物质生产方式基础上所形成的法律文化在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾性已不适应不断发展变化的社会生活，不同法律文化之间的差异性等，所产生的社会文化冲突方式。
2、法律文化冲突产生的根本原因是社会物质生产方式的变化。表现在
（一）社会物质生产方式的变化是导致法律文化冲突的根本原因；
（二）社会的变革是法律文化冲突产生的重要条件；
（三）各种异质法律文化的相互影响和冲击是法律文化冲突的主要因素；
（四）不同法律文化的适应性是法律文化冲突的缓冲器。
第六章 法律起源
一、※ 重点讲授法律产生的原因
1、社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原因。
2、阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源。
3、不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。
二、正确理解法律形成的标志
1、国家的最终形成标志着法律的最终形成。
2、权利和义务的分离也是法律产生的重要标志。
3、审判和诉讼方式的确立，也是法律形成的标志。
三、※ 重点讲授法律产生的一般规律
1、法律的产生是社会基本矛盾发展的必然结果。
2、国家最终形成的同时，法也最终形成。
3、法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整的过程。
4、受道德、宗教等因素的影响。最早的法律是与宗教、道德融为一体。
第七章 法律历史发展 一、一般了解法的历史类型的含义和分类标准、法的历史类型更替的根本原因和社会条件。
二、一般介绍前资本主义社会法律的特征
1、奴隶制法律的特征--维护对奴隶所有制； 确认自由民之间的不平等；刑罚手段特别野蛮；保留了原始社会习惯的痕迹。
2、封建制法律的特征--确认农民对封建主的人身依附；保障封建特权和不平等制度；采用残酷的刑罚。
三、※ 重点讲授资本主义法律的四大特征：
（一）确认“私有财产神圣不可侵犯”和“所有权社会化”的原则 1.该原则的地位--是资本主义法律的最本质特征和核心 2.该原则的提出和内容--严格保护和所有权行使的限制 3.该原则的法律规定--资本主义的宪法和法律
4.该原则的进步意义--发展社会生产力，建立资产阶级民主和法制。5.该原则的发展变化--垄断资本主义时期的所有权社会化
（二）维护资本主义的议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度
1、议会制度--公民选举产生议会，组成立法机关。与行政机关、司法机关实行三权分立的制度。
2、选举制度--按照人民主权和普选制原则选举出国家机关和公职人员的制度
3、政党制度-一个国家中有多个政党或两个政党进行竞选，由得票最多的政党或者几个政党联合上台执政的制度。
4、三权分立制度--立法权、行政权、司法权三权分立、互相制衡、互相监督制的度。
（三）主张天赋人权原则，人生而平等，享有生存权、自由权、财产权
1、人权原则的内容和历史根源--自由、平等、民主、财产；政治、经济、思想根源。
2、人权原则的法律规定--资本主义国家的宪法原则、人权宣言、独立宣言。
3、人权原则进步意义--表现为三方面。
4、人权原则的局限性--表现为二方面
（四）法律至上原则，政府应依法治理国家
1、法治原则的提出和意义--资产阶级革命的产物，反对封建专制特权。
2、法治原则的主要内容--法律之下的自由；法不禁止即可为；公民不受非法拘留和逮捕；法律不溯及既往；无罪推定等。
3、自由资本主义时期重视法制，制定宪法和法律。
4、垄断资本主义时期破坏法制，行政权力扩大，司法专横。
5、二次大战后，资本主义法制有了新发展--表现在七个方面
四、※ 重点讲授社会主义法律的基本特征
1、阶级性和人民性的统一，是社会主义法律最基本的特征。
2、社会性和民主性的统一，社会性有两个含义：一是执行社会公共事务的职能；二是法律有适应社会发展要求、促进社会进步的作用。
3、科学性和公正性的统一，科学性是指法律反映客观规律的程度，法律愈能反映客观规律，科学性就愈多。
第八章 法系的一般分析 一、一般理解法系的含义有分类标准：
是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系的总称。
二、了解历史上出现过的五大法系
1.中华法系--中国封建社会法律的总称，从春秋战国的《法经》始、到《大清律》止，以《唐律》为典型代表，采用成文法典为主要形式，以礼为主、以法为辅，礼法并用。
2、印度法系--古代印度奴隶社会法律的总称，采用婆罗门法和佛教法，以《摩奴法典》《达摩法典》为典型代表，具有浓厚的宗教色彩。
3、伊斯兰法系--中世纪以来，以阿拉伯半岛为中心信奉伊斯兰教的各国法律的总称，以《古兰经》为典型代表，具有浓厚的宗教色彩。重点讲授法系--以法国、德国为代表的欧洲大陆资本主义国家法律的总称。在罗马法基础上发展起来，采用成文法典为主要形式，属于立法性体系。
5、※ 重点讲授普通法法系--从中世纪到资本主义时期，以英国法律为传统的资本主义国家法律的总称。保留了封建法的传统，采用判例法为主要形式，属于司法性体系。第九章 法律移植与法律融合
一、※ 重点讲授法律移植和法律融合的概念
1、法律移植是一个国家或地区法律向其他国家或地区法律的吸收、借鉴、参考。
2、法律融合是法律移植后，本国法律对其他国家法律的吸收或同化，通过两种不同法律的互相接纳和交融，从而使所移植的法律成为本国法律的有机组成部分。
二、正确理解法律移植的类型
1、经济、政治和文化的发展，处于基本相同发展的阶段国家之间的法律移植，它们相互吸取对方的法律，以致融合和趋同。
2、落后国家法律移植先进国家法律，不同国家的发展是不平衡的，它们处于不同的社会形态，或同一社会形态不同的发展阶段，可以移植先进国家法律。
3、不同社会制度国家之间的法律移植。
4、区域性或世界性的法律趋同。
三、正确理解法律移植时存在的问题
1、要对被移植的法律制度的文化背景有深入细致了解，也要对本国法律文化兼容性作科学和真实的评估，然后做出正确选择。
2、要注意被移植的法律先进性。任何社会法律移植目的就是借鉴外国法律成果为己所用，被移植的法律必须是代表法律文明发展的趋势。
3、必须对本国法律运行的过程和运行状况进行必要的调适。
第十章 法的现代化
一、※ 重点讲授法制现代化的概念和目标
1、法制现代化是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统性的法制向现代型法制转化的连续性的发展过程。
2、法制现代化目标是包括了同法律有关的各个方面的现代化，表现在：法律规范体系、法律组织机构、法律设施、法律原则、法律精神、法律意识等方面的现代化。
二、正确理解中国法制现代化的特征
1、发展方式上的政府主导性，要有充分行使公共职能的强有力政府来推动法制的转型，国家要自觉地担负起正确引导法治发展的责任。
2、法制现代化目标的选择必须从当代中国的国情出发，带有阶段性。
3、法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和基本国情基础之上的。
三、介绍法制现代化不等于法律的西化
1、西方法律文化在非西方国家的传播，常常伴随着暴力与战争，使非西方国家法律发展处于依附西方法律文化的过程。
2，西方法律文化影响只起到催化剂的作用，非西方国家的法制现代化最终要通过本国人民结合法律遗产和现实情况进行改造融合后才能实现。
3、西方法律文化中并非所有东西都是现代化有效率的，一国法制现代化应结合自身的现实情况，吸收借鉴西方法律文明的积极因素，形成自己有特色的法律文化。
第十一章 依法治国理论
一、正确理解法治的源流和含义
1、法治是治理国家的方略--与人治相对立；
2、法治是在民主基础上形成的--与专制相对立。
3、法制的四种含义--静态、动态、依法办事、法律秩序。
4、※ 重点讲授法治与法制的区别及相互关系
（一）存在的社会形态不同--人类社会的法制有四种，法治只有两种。
（二）存在的条件不同--法治是在民主社会基础上产生的，与专制、人治对立；法制是指国家和法律制度，法制与专制、人治是可以同时并存的。
二、正确理解民主的产生和发展
1、古希腊历史学家希罗多德首先提出民主的概念，认为民主的本义是少数人服从多数人的意志。
2、11世纪意大利出现了“城市共和国”，西塞罗认为：“城市共和国是人民的事业，人民是许多人基于法的一致和共同利益而结合起来的集合体。” 3、17、18世纪资产阶级启蒙思想家对民主理论的贡献：代表人物有：洛克、霍布斯、孟德斯鸠、伏尔泰、杰佛逊、潘恩等。他们否定君权和神权，主张人权和人民主权
4、※ 重点讲授社会主义民主是：民主与专政的统一、民主与集中的统一、自由与纪律的统一。其本质和核心是人民是国家的主人。
（一）民主主体的人民性。社会主义民主是供绝大多数人享有的民主。使它在人类历史上第一次实现了民主的原意，即“人民的政权”。
（二）民主内容的广泛性。包括政治生活、经济生活、文化生活、社会生活各个方面。随着经济发展，科学文化水平的提高，民主内容将会越来越丰富。
（三）民主实现的真实性。社会主义民主不但有法律保障，而且有物质保障。
（四）民主发展的渐进性。社会主义民主建设必然有不断完善和发展的过程。
三、※ 重点讲授社会主义法治与社会主义民主的关系
1、.民主是法治的前提和基础
（一）.民主是法治产生的前提。
（二）.民主决定了法治的性质
（三）.民主是法治的力量源泉 2.、法治是民主的体现和保障
（一）法治是民主的确认形式。
（二）法治是民主的实现方式。
（三）.法治是民主的可靠保障
3.、民主法治化的含义:指社会主义民主的基本内容都要用法律确认和保障，使民主具有稳定性、连续性和极大权威性，不因领导人的更替和领导人看法的改变而改变。
4.、法治化民主的含义:指立法、执法、司法、守法与法律监督各个环节都充分体现民主的精神和原则。
四、※ 重点讲授社会主义法治国家的基本要素
1、法律有至高无上的地位和权威，成为评判人的行为的最终标准。
2、法律是以保护人权为核心而构建的良善之法
3、完善的权力制衡、严格的执法、公正的司法、有效的监察体制保障。第十二章 法律与其他社会现象的关系
一、※ 重点讲授社会主义法对市场经济的作用和影响
1、市场主体资格的法律制度--企业法、公司法，主体有平等权利、独立地位、有行为能力、承担法律责任
2、市场主体财产权的法律制度--一律保护合法财产权，不区分财产所有制的性质。
3、市场秩序的法律制度--诚实信用、平等自愿、等价有偿、合同自由。
4、市场宏观调控的法律制度-国家适当干预，用法律手段调控国民经济。
5、社会保障的法律制度--保护弱者利益原则，体现社会公平正义。
二、正确理解法律和科学技术的相互作用
1、科学技术发展的影响涉及到法律的内容、法律的运行机制、法律观念和法学研究方法等各个方面，表现在：科学技术的发展大大地丰富和完善了法律的内容；深刻地影响了法律的运行机制；向传统法律观念和法律思想提出了新的挑战；使法学研究方法取得了根本性的突破。
2、法律对科学技术的作用同样涉及到科学技术活动的组织和管理、科学技术发展的推动和促进、科学技术成果的使用和推广、科学技术负面效应的抵制和防范等方面。表现在：法律对科学技术活动有组织和管理作用；对科学技术发展有推动和促进作用；对科学技术成果的使用和推广有保证和促进作用；对科学技术发展所产生的负面效应有抵制和防范作用。第十三章 法律与其他社会规范的关系
一、※ 重点讲授法律与道德的区别：
1．法律与道德产生时期和条件不同：先有道德，后有法律。
2．形成方式不同：法律是国家制定或认可，道德是在社会生活中自发形成。
3．表现形式不同：法律是国家意志体现，表现为规范性法律文件。道德存在于人的意识中，通过人的言行表现出来。
4．调整范围不同：道德调整范围要比法律广泛，法律只调整重要的社会关系；道德范围涉及到社会关系各个领域和所有方面。
5.作用侧重点不同：法律主要作用人的外部行为；道德主要作用人的内心世界。6.实施方式不同：法律以国家强制力为后盾。道德以社会舆论和内心信念来实施。
7.存在的方式不同：一个国家只存在一种法律体系和法律制度；一个社会可以同时存在各不相同的道德。8.规定的内容不同：法律既规定权利又规定义务；道德一般仅仅规定义务。9.对人的要求不同：法律体现了道德的最低限度；道德的内容比法律的要求更高。
二、※ 重点讲授社会主义法律和社会主义道德的相互关系：
（一）社会主义道德对法律的作用表现在：
1、立法上把重要的道德原则上升为法律；
2、法律实施上良好道德是司法公正的保证；
3、道德可以补充法律规定的不足。
（二）社会主义法律对道德的作用表现在：
1、立法上确认基本道德，发扬和推行道德；
2、法律实施上表扬先进，提倡和弘扬道德。
三、※ 重点讲授法律与政策的区别： 1．两者意志的属性不同：法律是国家意志的体现；政策是政党意志的体现。
2．两者的内容和表现形式不同：法律的内容明确具体，规范性较强，在形式上表现为规范性法律文件。政策的内容比较原则、抽象，在形式上表现为纲领、宣言、通知、报告、纪要等。3．两者调整的范围不同：法律和政策调整社会关系在范围上，既有相同、又有交叉。
4．两者稳定的程度不同：法律的稳定性强；总政策和基本政策是相对稳定的，具体政策要随客观形势的变化而灵活调整。
5．两者实施的方式不同：法律是由国家强制力来保证实施的；政策没有国家强制性，对违反政策的行为只能给予党纪处分。
四、※ 重点讲授社会主义法律与共产党政策的相互作用 1.政策对法律的指导作用--表现在立法上、法律实施上。2.法律对政策的制约作用--表现在制定政策上、实施政策上。
第十四章 法的创制
一、※ 重点讲授法的创制概念和特征
（一）、法的创制是一定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。
（二）、法的创制的特征1．法的创制是由特定的国家机关进行的活动。2．创制法律是一定的国家机关依照法定职权进行的活动。3．创制法律是按照法定程序进行的活动。4．创制法律是运用一定技术进行的活动。5．创制法律是制定、修改、补充和废止法的活动。
二、※ 重点讲授我国现行的立法体制1．全国人大及其常务委员会行使国家立法权。2．国务院立法权主要有：行政管理方面的立法权；制定行政法规的立法权；全国人大及常委会的授权性立法权。3．中央军事委员会有权制定军事法规，中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区等有权制定军事规章。4．省、自治区、直辖市的人大及常委会有权制定地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。5．自治区的人大有权制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。6．特别行政区的立法会议行使特别行政区的立法权。
三、了解我国现行的立法程序
1、提出法律议案：指依法享有立法提案权的机构或人员按照一定的程序向立法机关提出的关于创制、修改、补充或废止某项法律的动议。
2、审议法律草案：是指立法对列入议程的立法议案所涉及的法律草案进行正式的审查和讨论。
3、表决和通过法律草案：是立法机关对经过审议的法律草案以一定的方式表示最终的态度，4、公布法律是指立法机关或国家元首将已获得通过的法律以一定方式予以正式的公布。公布法律是立法程序的终结，也是法律生效和实施的前提。
四 了解我国立法的基本原则
1、实事求是，从实际出发
2、原则性和灵活性相结合
3、总结经验和科学预见相结合
4、稳定性、变动性和连续性相结合
第十五章 法律规范
一、了解法律规范的含义和法律规范与其他规范的异同
二、※ 重点讲授法律规范结构要素及其相互关系
1、.适用条件-是正确适用法律规则的前提和条件
2、.行为模式-是行为规则本身，3、法律后果-包括肯定性与否定性的后果。
4、举例说明法律条文中的法律规范结构要素的不同表现
三、正确理解法律规范与法律条文关系 法律规范是法律条文的内容；法律条文是法律规范的形式。
1、一个完整的法律规则可以有数个法律条文来表述。
2、法律规则的内容也可以有不同规范性法律文件中的法律条文来表述。
3、一个法律条文可以表述不同法律规则或者其要素。
4、法律条文也可以仅规定法律规则的某个要素或者若干要素。
四、正确理解法律规范的分类
1、从法律规范的行为角度分类：授权性法律规范--可为，命令性法律规范--应为，禁止性法律规范--勿为，命令性法律规范和禁止性法律规范，可以合称义务性法律规范。2．从法律规范的强制性程度分类：强行性法律规范。任意性法律规范。3．从法律规范的确定性程度分类：确定性法律规范，委托性法律规范，准用性法律规范。4．从法律规范内容的是否单一地表达权利或义务分类：权义独立规范和权义复合规范。
第十六章 法的渊源
一 正确理解法的渊源的含义
是指不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。二 ※ 重点讲授当代中国法的渊源的特点和种类
主要是国家机关制定的规范性法律文件，国家政策、立法机关的法律解释、国家认可的民族习惯也是法的渊源，除香港特别行政区外，判例不是法的渊源。
三、正确理解规范性法律文件系统化的含义
指对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。
四、※ 重点讲授规范性法律文件系统化的方法和特点
1．法律汇编--主体广泛，不是国家立法活动，不改变内容。2． 法律编纂--特定的立法机关有权进行，是国家立法活动，重新制定、补充空白、废止过时的，形成部门法典。3．法律清理--有权国家机关进行，不是国家立法活动，结果是继续有效；责令修改；宣布废除。
第十七章 法律解释与法律推理
一、※ 重点讲授法定解释的种类
1.立法解释--全国人大常委会对法律“明确界限和补充规定的解释。”2.司法解释--最高人民法院和最高人民检察院在“适用法律过程中对法律的解释”。
3.行政解释--国务院及各部委对法律、行政法规、行政规章的解释。法律解释的各种方法
1文理解释--又称为文字解释、语义解释。
2扩张解释--指法律用语字义从字面上理解过于狭窄，因而扩张其意义使合乎立法的实质要求。
3限制解释--是指法律用语过于宽泛，因而需要对之进行适当的限制，以更好地表达出立法原意。4 论理解释--是指以发现立法意图和体现法律实效为目标，通过对法律文本相关的内在、外在资料的分析，来确定法律条款的真实含义。目的解释--是指如果可以确定一项具体的法律规定或者其所在的整个法律的一般目的，那么在个案中对该规定的解释适用应当与其一般目的保持一致。
6历史解释--一是依据立法的历史资料来推断立法者在当时试图表述的立法目的问题。二是依据法律的沿革资料和历史过程中的法律观念，来确定特定情形下某一个条款是否恰当、可行的问题。
三、※ 重点讲授法律推理的概念及其方式：
1、法律推理--是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、判例等）得出某种法律结论的思维过程。
2、形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用。通常分为演绎推理、归纳推理、类比推理三种
3、实质推理--是指当推理的前提出现两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，运用辨证思维从中择取较佳命题的过程
第十八章 法律程序
一、重点讲授法律程序的概念和特点
1、法律程序是关于人们实现其法律上实体权利与义务的行为方式和步骤。
2、法律程序的特点有客观性、时间性、空间性、社会性、手段性、连续性与共识性等。
二、正确理解现代法律程序建构的意义
1、现代法律程序是控制国家权力的有效机制
2、现代法律程序是实现人民权利的基础方式
3、现代法律程序是推进社会发展的秩序前提 第十九章 法律体系
一 正确理解法律体系的概念和特征
1、法律体系是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
2、法律体系的特征--统一性；客观性；层次性；稳定性。
二、※ 重点讲授法律体系、法律部门、规范性法律文件法律制度、法律条文、法律规范之间的相互关系三、一般了解划分部门法的标准和当代中国主要部门法 第二十章 法律执行
一、※ 重点讲授执法的概念和特征
1、执法指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。
2、执法的特征
（一）执法主体必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作人员。
（二）执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理，它涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂。
（三）行政机关在执法活动中一般是处于积极主动，而不是消极被动的状态。
（四）执法活动涉及的社会关系往往处在不断变化之中，为了适应社会关系 的复杂性，执法活动必须具有较大的灵活性。
（五）执法活动具有国家强制力，是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。
二、※ 重点讲授执法的基本原则
执法的基本原则是指国家行政机关及其工作人员在执法活动中应遵循的一定准则和要求。依法行政原则是指行政机关的一切执法活动必须以法律为依据，严格执行法定权限、法定程序，越权无效。执法合理原则是指行政机关的执法活动应当客观、适度，在法律规定的范围内，体现公平正义的要求。3 执法效率原则损失指行政机关在执法活动中，在一定的时期内执法总投入与执法总产出的比率，即成本--效益关系。执法应急性原则是指行政机关特殊情况下可以采取没有法律规定甚至与法律相抵触的行政行为，以符合国家安全和社会稳定的根本要求。
第二十一章 法律适用
一 ※ 重点讲授司法的概念和特征
司法指国家司法机关及其司法工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。司法的特征--五个方面。
二、※ 重点讲授司法的基本原则
1、司法公正原则--是指司法机关依法公正地行使审判权和检察权，公正裁判每一个案件，以维护社会正义。司法公正是司法工作的性质和职能决定的。
2、司法机关依法独立行使职权--司法权的专属性；司法权的独立性；司法权的合法性。
3、公民在适用法律上一律平等--公民平等适用法律；任何公民的合法权益都平等地受到法律保护；任何公民违法犯罪行为都要依法平等地受到追究和制裁。
第二十二章 法律遵守
一、※ 重点讲授法的遵守的概念和构成要素
1、社会主义法的遵守是指一切国家机关、社会组织、公职人员及广大公民都必须自觉遵守法律，在法律允许范围内活动，依法享有法定权利，履行法定义务。任何组织和任何个人都没有超越法律的特权，在法律面前一律平等。
2、守法的构成要素是指守法必须具备的基本条件，它主要由守法主体、守法范围和守法内容组成。
二、正确理解守法的依据
1、守法是法律的基本内容之一，这是守法依据的外在表现。
2、守法是社会文明发展进步的必然趋势。
3、守法是人类社会的道德选择，这是守法依据的内在表现。
4、守法是法律的终极目标。
三、※ 重点讲授守法的条件 1 守法的主观条件
守法的主观条件是指守法主体的主观心理状态和法治观念水平以及法律实施的思想基础与道德条件、社会法治氛围、社会舆论等因素。其中公民意识、法律意识、权利意识、文化教育程度等都会对守法行为产生相当大的影响和作用。2 守法的客观条件
守法的客观条件是指守法主体的外部的客观环境，如一个社会的政治环境、经济环境、法治环境、思想道德环境、自然环境、历史传统等都是影响制约守法状况的各种因素，它们也会在不同程度上对主体的守法行为产生一定的影响。第二十三章 法律效力
一 了解法律效力的概念--法律对人、事项、在时间、空间上的适用问题 二 了解法律效力的表现形式---分类
三 ※ 重点讲授法律效力的确认原则--六大原则 1 宪法至上原则--宪法有最高的效力等级序列原则--上位法优于下位法 特别法优于一般法原则--同一机关或者不同机关制定的法 后法优于前法或新法优于旧法原则--同一机关、同一名称、同一领域法 5 成文法优先原则 国际法优先于国内法原则--在国际民事、经济、贸易领域中 四 ※ 重点讲授法律效力范围
1、法律效力的对象范围--以属地主义为基础，属人主义和保护主义相结合原则。
中国公民在领域内：一律适用中国法律，在领域外-原则上适用中国法律 外国公民、无国籍人在领域内，适用中国法律 在领域外-与我国利益或中国 公民有关的，可以适用中国法律。
2、法律效力的事项范围--四大原则； 法律效力的事项有两类--社会关系和行为。
3、法律效力的时间范围： 法律生效的时间--有三种情况
法律终止生效的时间--有两种办法；有六种方式
4、法的溯及力--又称法溯及既往的效力--是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。
5、法律效力的空间范围--全国性法律在全中国领域内有效--包括领陆、领空、领水及其底土，以及延伸意义上的领土-我国驻外使领馆，在中国领域外航行的我国船舶及飞机。
第二十四章 法律行为
一、※ 重点讲授法律行为的概念和特征
1、法理学上的法律行为是指由法律规定和调整的，有法律意义的、与主体的权利义务有关的人的有意识活动。
2、法律行为的特征
（一）社会性是法律行为的最基本特征。
（二）行为的法定性是法律行为和一般社会行为的显著区别。
（三）行为的意志性是法律行为的内在属性。
（四）法律行为受到法律的调控和人的意志的支配。
（五）法律行为是人的有目的、有要求的行为。
二、正确理解合法行为的概念和构成
1、合法行为是指法律关系主体符合法律规定的或法律原则的，有意识地实施有益于社会的或者至少是无害于社会的，并引起肯定性法律后果，受国家强制力保护的活动。
2、合法行为的构成
（一）合法行为的主体必须是符合法律规定的。
（二）合法行为内容必须是在法律规定范围内，能满足社会需要，有法律意义的行为。
（三）合法行为必须是主体的意志行为，是主体有意识从事的行为。
（四）合法行为所建立的法律关系和产生的法律后果是受法律肯定和保护的。
第二十五章 权利与义务
一、※ 重点讲授权利和义务的概念和特征
1、权利概念--法律规范规定，实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或不作为方式，获得利益的一种手段。也是法律关系主体依法享有的某种权能和利益。
2、权利的特征--合法性、自主性、利益性、与义务相连。
3、义务的概念--规定在法律规范中，主体以相对受动的作为或不作为的方式，保障权利主体，获得利益的一种约束手段。也是法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任。
4、义务的特征--法律规定的、国家强制性、保障主体获得利益。
5、权利与义务的地位--在整个法学及法治实践中都有体现，地位重要，法学也称为权利义务之学。
6、权利与义务的关系--对立统一、总量相等、功能互补、价值一致。
二、正确理解人权的概念和不同层次--作为人应该享有的基本权利
1、观念上人权--源于自然法和自然权利思想。
2、道德上人权--属于应然的范畴，由社会条件和自然条件决定的。
3、法律上人权--属于实然的范畴，由一个国家的经济、政治、文化条件决定。
4、法律是保障人权--立法上、法律实施上、国际法的人权保障--两个公约
三、正确理解权力的概念、特点、分类
1、权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。
2、权力的特点--国家法定性、社会公益性、合法处分能力、保障公共利益。
3、权力的分类--国家权力、社会权力、超国家权力。
第二十六章 法律关系
一、※ 重点讲授法律关系的概念和特征
1法律关系根据法律规范所产生，以法律权利义务关系为内容，特殊的社会关系。
2法律关系的特征--法律规定性、国家意志性、权利义务性、国家强制性。
二、正确理解法律关系主体的概念
1法律关系主体是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
2权利能力--法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。
3行为能力--法律关系主体通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。
4法律关系主体的种类--九大种类
三、正确理解法律关系客体的概念 1法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。
2法律关系客体的种类--五大种类
四、※ 重点讲授法律关系的运行
1法律关系运行的条件--法律的规定；权利义务主体的存在；法律事实的出现。法律事实-法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实的分类 ：（1）行为--主体有意识的实际行动，以主体的意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实。（2）事件--与法律关系主体的意志无关的客观现象。第二十七章 法律责任与法律制裁
一、※ 重点讲授法律责任的概念和特征
1、法律责任的概念--由于实施了违法行为、违约行为或出现了不属违法、违约的某些法律事实而使责任主体应当承担的不利的法律后果。
2、法律责任的特征--5个特征
3、违法行为的含义--广义和狭义
4、法律责任的种类--4大种类 ※ 重点讲授违法构成的要素
1违法的客体--法律所保护的而被违法行为所侵犯的社会关系。
2违法的客观方面--行为人违法行为所引起的危害社会的后果。3违法的主体--具有法定责任能力的自然人、法人和其他社会组织。
4违法的主观方面--违法主体对其所实施的违法行为及其危害后果所具有的故意或过失的心理状态。
三、※ 重点讲授法律制裁的概念
1法律制裁是特定的国家机关对责任主体依其所应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
2法律制裁的种类--4个方面 第二十八章 法律监督
一、重点讲授法律监督的概念
1、广义的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动进行监察督促，并对其行为的合宪性、合法性、合理性作出评价。
2、狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序对立法活动、执法活动、司法活动的监督。
二、正确理解法律监督的要素
1、法律监督的主体是行使法律监督权的责任者和执行者，即依法独立参与监督活动，享有监督权力或权利和履行监督职责或义务的国家机关、社会组织和公民个人。
2、法律监督的客体是指监督对象的行为。广义上，法律监督的客体包括所有国家机关、企业事业单位、社会团体、公民个人的行为。狭义上，法律监督的客体只是行使国家各种权力的行为，（三）法律监督的内容是指对国家机关及其公职人员的行为的合宪性、合法性的监督。
三、重点讲授我国现行的法律监督体系
1、国家监督是指以国家机关为主体实施的、具有国家强制力的监督。
（一）权力机关的法律监督，是指各级人大及其常委会根据各自的职权范围对法律制定和法律实施活动合法性的监督。
（二）行政机关的法律监督，是指上级行政机关、专门行政监督机关对行政机关及其工作人员是否依法行使职权的监督。
（三）司法机关的法律监督，是指司法机关对法律事实所进行的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督。
2、社会监督是指各种社会力量以各种方式和手段对法律制定和实施活动的合法性的监督，它不具有强制性的法律后果，是国家管理民主化的体现。
第二十九章 法律职业
一、正确理解法律职业的概念和特征
1、法律职业就是指社会分工体系中特定人群体的以法律为中介、以实现法律与人的良性互动，进而达到特定法律秩序为目的的工作与活动的总称。
2、法律职业的特征有：专业性、统一性、垄断性、广泛性、自治性、道德性。
二、正确理解法律职业的素养
1法律职业的知识素养，法律是一种专业知识，一是制定法中的关于规则的知识，二是法律学问中的关于原理的知识。
2、法律职业的思维素养，良好的思维素养包括：良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯；习惯于听取当事人的不同意见，从中找出最佳方案；思考方式应以三段论推理为基础；善于运用法律术语进行观察、思考和判断。
3、法律职业的技术素养，法律技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等
4、法律职业的道德素养，（一）谨慎，细心，细致；
（二）平和，不炫耀自己的经验与知识，避免个性化的审判；
（三）刚毅，忠于职守、秉公办案、刚正不阿；
（四）勤勉，对业务勤于钻研。第三十章 法律教育
一、正确理解法律教育及其特点
1、法律教育是有关专门机构为了培养社会秩序所需要的、具有法律观念与意识的公民以及合格法律职业专业人才而有组织地实施关于法律的价值观念、法律规定的内容、法律制定实施的技术以及有关的法律思想、理论等方面的教育活动。
2、法律教育的特点是：
（一）法律教育的主要内容是法律知识；
（二）目标是具有法律意识的公民与法律职业主体；
（三）形式包括法学理论教育与法律技术教育；
（四）是法学知识教育与法律素质教育的统一。
二、正确理解法律教育的内容和方法
1、法律教育的内容有：
（一）法律规则与技术。
（二）法律原理与理论。
（三）人文素质与法律精神。
2、法律教育的方法有：
（一）讲授式教学法。
（二）案例式教学法。
法理大于人情 篇3
大学生小闫发现自家大门外有个鸟窝，和朋友架了个梯子将鸟窝里的12只鸟掏了出来，养了一段时间后把鸟的照片发到网上，没想到有人愿意出价买鸟，两人因此获利1200多元，后来他们又掏了4只。原来，他们掏的这种鸟叫燕隼，是国家二级保护动物。结果，小闫和他的朋友以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪，分别被判刑10年半和10年，并处罚款。此事引发不小的争议。
小闫父亲：儿子对小动物特别喜欢，在我们心里，农村孩子逮鸟抓鱼不用管，没想到会被判得这么重。
热心网友：量刑太重，10年牢狱生活足以毁了人的一生。
法律专家：知不知道燕隼是二级保护动物，以及知不知道因此受到严惩，这叫法律认识。法律认识错误是不免责的，理由就是公民应当知法守法。
对于以上事情，你怎么看？请写一篇文章表明你的态度，阐述你的看法。要求：选好角度，明确文体，自拟标题；不要套作，不得抄袭；不少于800字。
思路导航
材料叙述分为两个部分：第一部分是事件陈述，第二部分是不同看法。小闫父亲的看法和热心网友的看法有一致的地方——量刑太重；不同的地方是小闫父亲认为逮鸟抓鱼是正常现象。可从两个角度立意。法律专家的说法自有其理，可从专家角度立意。因此，我们可以在三个角度中任選一个来作文，也可以就此事件提出自己独特的看法和理由。
一、小闫和他的朋友获得这样的结果自然是由于不知法造成的，至于这样的量刑是否恰当，自有法律去衡量，由此我们可以这样立意：
1.犯法即受罚——为你所做的事情负责；触法就受责；法理无情，人当自律；别让法律成一纸空文等。
2.普法懂法：知法才能守法；培养法律意识等。
二、从法律专家的角度来认识，站在法律的角度考量，“法盲”不是借口，不知情不能成为犯罪理由，进而这样立意：公民应该学法懂法用法。
关于司法裁判中法理与民意的探讨 篇4
一、司法裁判活动当中对民意反馈的现实考量
通过不断的调查, 我国为了在司法过程能够兼顾民意, 在司法过程当中会有不讲法律、不讲法理的现象, 一般这些现象都会表现在以下几个方面:
( 一) 用政治手段解决应该由司法手段解决的问题
部分大法院在进行调节的过程中不讲法理, 会发生司法不公的现象, 从根本上讲, 法院调解和法院判决是完全不同的两种解决纠纷的方式, 这两种方式都是在法律允许范围内进行的, 但是, 存在部分法院单纯地为了回应民意而没有按照法理进行工作, 并且在考核法官的政绩时将调解率作为指标, 并且考核法官办案的正确性的指标就是涉案人员的上访率。法院使用政治手段开展工作时, 法官为了保障自己工作开展的顺利能够在最大程度上追求案件的解决率, 将涉案双方的满意程度作为调解原则, 这就对法院公平、公正的活动造成了影响。
( 二) 裁判规范没有依据法律进行, 导致裁判错误的现象发生
部分法院为了社会层面上人们的价值观, 没有把法理作为寻找和适合法律的依据, 法官为了取得社会层面上人们的满意程度, 违背了法理中“规范导向的理论推证”原则, 没有按照特别法优于一般法的原则, 进而导致一系列法律的规则不能正确体现, 这会增加法官误判的可能性。很多法官为了迎合民意, 在进行专业地分析评判时没有将法理作为依据, 法官在进行工作时, 往往会按照国家法按照广大人民群众的常识来进行法理的寻找工作, 导致出现任意裁判和不公裁判的现象发生, 这种问题一般会发生在专业性较强的案件当中。
( 三) 法院裁判结果不被涉案人员接受
部分法院的裁判文书当中仅列出了那些较轻的处罚结果, 但是没有根据法律进行处罚结果理由的阐释, 涉案双方的合理目的和合理的法理工具这两个方面是构成法院司法裁判可接受性的主要方面, 但是, 经过调查, 我国的部分法院法官在判决书中没有将这两个主要方面作为论证, 导致了涉案双方不接受裁判结果。如果法院没有说清楚法院裁判的道理, 那么法院的裁决就不会被涉案双方接受, 涉案双方甚至会怀疑法院裁判的公正性。
二、司法裁判中依据法理进行民意回应的理论
依据司法裁判中的民意主要是指广大人民群众的利益, 广大人民群众按照自己的概念和生活中的经验判断司法案, 在表达自己观点的时候使用舆论的方式, 但是有很多舆论并不能完全地表示民意, 有的人员为了自己的某种利益也会将谣言以舆论的形式表现出来。大家应该注意的是, 民意也并不能代表公意, 因为“公意是通过正当的法律城市进行系列的表达、竞争和筛选”, 通常情况下公意都是较为规范的内容, 是法院进行裁判的主要依据, 并且具有一定的反复实用性。多样性也是民意的特点之一, 民意能够代表各方利益、站在其他立场, 还有部分民意是缺乏主导的, 通常情况下非理性的民意会增加法院司法裁判的负面性, 但是还是存在很多理性正当的民意。民意可以分为不正当民意和正当民意, 因此, 在进行司法裁判时, 法官不能一味地将民意全部排斥在外, 而是应该通过正当程序来借鉴正当的民意。
( 一) 依据行政意志和常理进行民意回应具有一定的局限性
通常情况下, 都是通过政治手段直接对司法进行干预, 但是政治手段和司法裁判不相容, 政治手段是结果考量的实质思维的重要体现, 只要是符合民意的政治手段做成的决定, 法制观念对其的约束可以忽略不计; 而司法裁工作中对形式的合法性和合理性较为重视, 在实际工作当中工作人还需要使用法律推理和论证的理论, 为法院进行正当的、合理的司法裁判工作奠定基础。
( 二) 依据法理进行民意回应具有一定的不可替代性
我们所说的司法裁判工作就是将法理规范应用到案件事实当中, 工作人员利用逻辑分析和价值判断方法保证裁判规范的正确性, 法官必须将法律作为依据评判涉案双方的行为是否合法, 能够明确涉案双方的权利和义务, 法官依据法理进行个案的审判工作需要依据价值判断和词语技术进行, 法官将个案纳入法律框架当中, 并且保证民意回应工作都是在法律允许范围内的。
三、结语
综上所述, 在司法裁判当中, 法官在进行民意回应工作时必须依据法理, 法理能为法官的疏导、税负和鉴别民意等多项工作提供保证, 有利于在保证法理的同时体现民意, 柔化刚性的法律, 进而能够保证司法发挥社会调节的作用。司法活动需要在法理允许范围内进行, 依据法理做出回应民意的法理价值判断和选择工作, 继而保证司法裁判中能够兼顾法理和民意。
参考文献
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[2]于晓青.法官的法理认同及裁判说理[J].法学, 2012, 08:76-86.
[3]陈灿.论法治一体建设语境下法理与民意的互动[J].现代交际, 2014, 06:18-20.
[4]孔祥俊.从司法的属性看审判与民意的关系[J].法律适用, 2010, 12:2
法理学教案 篇5
班次：河南财经学院2009级法律本科班 任课教师：法学教研部 赵红艳
教材：21世纪法学教育规划教材《法理学》（修订版）
教学安排：本学期学员面授共七次课，每次课4个学时，共28学时。计划平均每个学时讲授一个章节，最后留四个学时带领学员进行总复习，做好考试准备。教学内容：共20章，详细内容见如下教学提纲。
总
论
第一节 法学的研究对象 第二节 法学体系
第三节 法理学在法学体系中的地位 第四节 法学的历史发展 第五节 法理学的研究方法
第一编
法的本体 第一章
法的概念
1.法的特征
（1）法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。
（2）法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。
（3）法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。（4）在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。（5）法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。2.法的本质
法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。
第二章
法的要素
1、法律规则（1）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。行为模式分为三种：(1)可为模式。(2)应为模式。(3)勿为模式。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果；(2)违法后果。
(2)法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；一个条文表述不同法律规则或其要素；法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
（3）法律规则的分类
①按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。②按照规则内容的确定性程度不同，它又可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
③按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
2、法律原则
法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
(1)法律原则的种类
①公理性原则和政策性原则。②基本原则和具体原则。③实体性原则和程序性原则。(2)法律原则和法律规则的区别 ①在内容上的区别。②在适用范围上的区别。③在适用方式上的区别。④在作用上的区别。
3、法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。根据其内容可以分为基本的法律概念和非基本的法律概念；根据其描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉物概念。
第三章
法的渊源与法的效力
1、法的渊源的概念(1)法的渊源的涵义
法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同而划分的法的不同形式如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。
(2)法的正式渊源与非正式渊源
法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现。
2、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括：(1)宪法；(2)法律；(3)行政法规；(4)地方性法规、民族自治地方法规、经济特区的规范性法律文件；(5)行政规章；(6)特别行政区的法律；(7)国际条约和国际惯例。这是由国家和法的本质所决定的。
3、规范性法律文件的规范化和系统化(1)规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。法律汇编与法律编纂是规范性文件系统化的两种基本方法。
①法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规定性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
②法典编纂。法典编纂：是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动。
4.法的分类：
(1)国内法与国际法；(2)根本法与普通法；(3)一般法与特别法；(4)实体法与程序法；(5)成文法与不成文法；(6)公法与私法。(7)普通法与衡平法
第四章
法律体系
1、法律部门
法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
(1)划分法律部门的标准和原则
一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。仅依靠法律调整对象和法律调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，使法律部门的划分更加科学、合理。划分法律部门的原则主要有这样几方面：第一，粗细恰当。第二，多寡合适。第三，主题定类。第四，逻辑与实用兼顾。
2、法律体系
法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体，它反映一国法律的现实状况。
法律体系与立法体系是不同的。法律体系指的是历史地形成的法的内部结构，而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系。
法律体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础，但法学体系的范围比法律体系要广泛得多。法律体系与法系是两个不同的概念。法系是指根据法的历史传统对法所作的分类。
3、当代中国法律体系(1)公法、私法和社会法(2)当代中国法律部门
当代中国的法律体系通常包括下列部门：
①宪法；②行政法；③民法；④商法；⑤经济法；⑥刑法；⑦诉讼法；⑧劳动法与社会保障法；⑨自然资源与环境保护法。
第五章
法律责任
第一节 法律责任的概念、分类和竞合 第二节 归责与免责
1、法律责任的概念和种类(1)法律责任的涵义
在有些场合，法律责任的涵义相当于义务。在多数场合，法律责任的涵义，指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。
(2)法律责任的特点： ①承担法律责任的最终依据是法律。
②法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。(3)法律责任的种类
①民事责任；②刑事责任；③行政责任；④国家赔偿责任；⑤违宪责任。(4)法律责任与权力、权利、义务的关系
首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。
2、归责与免责
归责，也叫法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。
在我国，归责原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则及合理性原则。
（1）．责任法定原则。（2）．公正原则。（3）．效益原则。
（4）．合理性原则。合理性原则是指在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。
免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：
（1）时效免责。（2）不诉及协议免责。（3）自首、立功免责。
（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关国家机关免除或部分免除其责任。
第六章
法律关系
1、法律关系的概念与种类
法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利与义务关系。
2、法律关系主体
（1）法律关系主体的概念与种类
法律关系主体，也称权利主体或权利义务主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系主体的种类包括：①公民(自然人)；②各种机构和组织；③国家。（2）法律关系主体构成的资格：权利能力和行为能力。
①权利能力。又称权义能力(权利义务能力)，是依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。在一般法律关系中，公民都具有权利能力；在某些法律关系中，可能需要特殊的权利能力。
②行为能力。是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。其不仅意味着主体能够以自己的名义独立地参加到法律关系中来，而且意味着主体能够理解自己的行为并通过自己有意识的行为独立实现主体权利和法律义务。各国对行为能力都有年龄方面和健康状况方面的限制。
3、法律关系的内容
（1）、法律权利。是国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定作某种行为的许可和保障手段。一个完整的法律权利的结构，其内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。
（2）、法律义务。是国家通过法律规定，对法律关系主体的行为的一种约束手段。
4、法律关系客体
（1）、法律关系客体的概念：也称权利客体，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的基本要素之—。
（2）、法律关系客体的种类，主要包括物、人身、精神产品、行为结果。
5、法律事实
（1）概念。是指法律规范规定的、能够直接引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况或现象。
（2）种类。法律事实依据它是否依权利主体的意志为转移，可以分为法律事实和法律行为。前者不依主体意志为转移，如战争、生老病死；后者如犯罪行为、合同行为等。
第七章
权利和义务
(1)概念
所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。一个完整的法律权利的结构，其内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。所谓法律义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。
义务的性质表现在两点：(1)义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，(2)义务具有强制履行的性质。
(2)分类 ①基本权利义务与普通权利义务。②绝对权利义务与相对权利义务。(3)权利和义务的相互联系
第一，从结构上看，两者是紧密联系，不可分割的。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
第二，从数量上看，两者的总量是相等的。
第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
第二编
法的原理 第八章
法的作用
（1）法的作用的概念：
法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。
（2）法的规范作用：根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为：
第一，指引作用。
第二，评价作用。
第三，预测作用。
第四，教育作用。
第五，强制作用。（3）．法的社会作用
法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为：
第一，维护阶级统治方面的作用。
第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。
（4）．正确认识法的作用
那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在：①法只是社会调整方法的一种。②法的作用范围不是无限的。③法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。④实施法律受人员与物质条件的制约。
第九章
法的价值
1、法的价值的含义
法的价值是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的性状、属性和作用。（1）体现了一种主客体之间的关系
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。
（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
2、法的价值判断与事实判断 两者区别：
（1）判断的取向不同（2）判断的维度不同（3）判断的方法不同（4）判断的真伪不同
3、法的价值的种类（1）自由（2）秩序（3）正义
4、法的价值冲突解决原则：（1）价值位阶原则（2）个案平衡原则（3）比例原则
第十章
法的起源
1、法产生的根源
①私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。②阶级的产生是法产生的阶级根源。
2、法的产生的主要标志
①特殊公共权力系统即国家的产生。②权利和义务观念的形成。③法律诉讼和司法的出现。
3、法与原始社会规范的主要区别
（1）两者产生的方式不同。法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。
（2）两者反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。
（3）两者保证实施的力量不同，法是以国家强制力保护实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量，传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。
（4）两者适用的范围不同。法适用于国家主权所及的地域内的所在居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
4、法产生的一般规律
（1）法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
（2）法的产生经历了习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
（3）法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。
第十一章
法的历史类型
1、法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。
人类社会存在四种类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。
2．法的继承
法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
3．法律移植。是指一个国家法律制度的某些因素是从另一个国家或许多国家的法律制度中输入的。
4、中国法的传统的特点
（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；（2）在秩序价值基础上，等级有序，家族体位（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。
5、法系
（1）、法系的概念和类别
法系是根据法的历史传统对法所作的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。
西方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系和以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。
（2）、大陆法系 大陆法系，又称民法法系，罗马法系，法典法系，罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。
大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，(2)实行法典化，法律规范的抽象化、概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。
（3）、英美法系
英美法系，又称普通法法系，英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以普通法为基础而发展起的法律的总称。英美法系包括英国法系和美国法系。
英美法系特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的“诉讼中心主义”。
（4）、两大法系的比较
首先，法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法，法律、行政法规等。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则。
其次，法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类的公法和私法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。
第三，法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。
第四，诉讼程序和判决程式不同，大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义。
最后，在法律术语、概念上也有许多差别。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，差异缩小，融合也在发生。
第三编
法的运行 第十二章
立法
1、立法的概念
立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义上的立法概念，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。
狭义上的立法是国家立法权意义的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。立法是国家机关的专有活动和基本职能。
立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。
2、立法体制（1）立法权限
（2）当代中国的立法体制
我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多层次的。
3、立法原则
（1）合宪性与合法性原则（2）实事求是、从实际出发原则（3）民主立法原则
（4）原则性与灵活性相结合原则
4、立法程序
全国人民代表大会及常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律议案的提出，法律草案的审议，法律草案的表决和通过，法律的公布。
第十三章
法的实施
1、法的实施和实现(1)涵义
法的实施，是指法是社会生活中被人们实际施行，使法律从书本上的法律变成行动中的法律。法的实现，是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法的实施与法的实现大体上指的是同一个事情。前者侧重过程，后者侧重于结果。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。
2、执法(1)涵义
狭义的执法，或法的执行，专指国家行政机关及其公职公员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
(2)执法的特点
①执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。②执法主体，是国家行政机关及其公职人员，目前在我国，执法主体可以分为两类：第一类，是中央和地方各级政府，包括国务院和地方各级人民政府；第二类，是各级政府中的行政职能部门。
③执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
④执法具有主动性和单方面性，执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会，对民众承担的义务，既是职权．又是职责。
(3)法的执行基本原则
①依法行政的原则。②讲求效能的原则。
3、司法
司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
(1)司法的特点
①司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。
②司法是司法机关以国家强制力为后盾实施的活动，具有国家强制性。③司法是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。
④司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。(2)司法的原则
①司法公正②公民在法律面前一律平等。③以事实为根据，以法律为准绳。④司法机关依法独立行使职权。
4、守法与违法（1）、守法
广义的法的遵守，就是法的实施，狭义的守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。在我国，所要遵守的法律，是广义的法律，不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。
（2）、违法
广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为，也可称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权，财产权，政治权利，精神权利或知识产权的行为。
一般地说，违法行为由以下五个要素构成：（1）违法行为以违反法律为前提。
（2）违法行为必须是某种违反法律规定的行为，包括积极的作为或消极的不作为。
（3）违法必须是在不同程度上侵犯法律下所保护的社会关系的行为。（4）违法一般必须有行为人的故意或过失。
（5）违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
第十四章
法律解释与法律推理
1、法律解释的涵义与特点
法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。①法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。②法律解释与具体案件密切相关。
③法律解释具有一定的事实上的价值取向性。④法律解释受解释学循环的制约。
2、法律解释的种类
（1）由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关，官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束的解释。也称有权解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束的解释。
（2）根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。
3、当代中国的法律解释体制
法律解释体制，是指正式解释的权限划分。我国宪法规定，解释法律属于全国人大常委的职权。《立法法》对立法解释的内容，程序和效力作出了进一步的规定。
(1)全国人大常委会所进行的解释，也叫立法解释。
(2)国家最高司法机关所做的解释，也叫司法解释。(3)国家最高行政机关的解释，也叫行政解释。(4)地方政权机关的解释。
4、法律推理（1）法律推理的特点
法律推理，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。特点：
①法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
②法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。
③法律推理与司法公正有着内在的联系。（2）法律推理的基本方法
①演绎推理的方法。也叫三段论的推理方式，是从一个共同要领联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。
②归纳推理的方法。归纳推理是从特殊到一般的推理。其优点主要在于：首先，同样案件同样处理。其次，归纳推理是一种不断积累经验，修正错误的过程。
③辨证推理
辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。
类比推理是常用的一种辨证推理方法，类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用于乙案件。
中国司法机关进行辨证推理时的依据：法律原则；国家政策；立法精神与目的；法理；国际通行做法及行业规范；公平、正义观念；合理性；判例；宪法条文。
④价值与规则的有机结合——法律推理正当性的保证。
第十五章
法治国家
1、法治
（1）法治的含义（2）法治与人治的区别
人权可以作为判断法律善恶的标准；法是人权的体现和保障（3）法治与法制的区别
法制即一国、一地区法律制度之简称。只要有国家的存在就有法制。法治则与一定的民主制度有直接的联系与共生性。专制者的个人意志凌驾于法律之上、君权至上便不可能有真正的依法治理。
2、法治国家（1）法治国家的含义（2）法治国家的基本条件
3、依法治国，建设社会主义法治国家（1）方略的提出
（2）社会主义法治国家的基本条件
第四编
法与社会
第十六章
法与社会的一般理论
第一节 法与社会的一般关系 第二节 法的社会基础
第十七章
法与经济
1、法与经济的一般关系
2、法在社会主义市场经济中的作用
3、法与科学技术（1）科技进步对法的影响（2）法对科技进步的作用
第十八章
法与政治
1、法与政治的一般关系
2、法与政策的联系和区别 法与政策的区别
（1）两者制定的机关和程序不同。（2）两者的表现形式不同。（3）两者调整的范围、方式不同。（4）两者的稳定性程度不同。
法与政策的相互作用
（1）法律以政策为指导。首先，政策是法律制定的依据。其次，政策对法律的执行具有指导作用。
（2）政策依靠法律贯彻实施。法律是国家政策和执政党政策的定型化、条文化。法律是目前现国家政策和执政党政策的最为重要的手段。
3、法与国家
（1）法与国家的一般关系
（2）社会主义法治与社会主义民主政治
第十九章
法与道德
1、法与道德的区别
道德是关于善与恶，正义与非正义，公正与偏私，荣誉与耻辱等观念以及同这些观念相应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。
（1）两者起源的时间不同。（2）两者的表现形式不同。（3）两者的具体内容规定不完全相同。
（4）两者实现的方式和手段不同。（5）两者调整的范围不尽相同。
2、法与道德的联系
（1）法律是传播道德的有效手段。（2）道德是法律的评价标准和推动力量。
第一，法律规范必须要有道德作为价值基础。第二，道德的状况制约着立法的发展。第三，道德对法的实施起着不可忽视的促进作用。第四，有些社会关系领域法律不能调整，加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。
第二十章
法律意识与法律文化
1、法律意识的概念
2、法律意识的分类
3、法律意识的特征
4、法律意识的作用
5、社会主义法律意识的培养
6、法律文化的概念、特征和构成
7、法律文化与社会主义现代化
8、法与精神文明建设 期末考试: 期末考试共分四类题型，填空、选择、简答和论述题，卷面分数80分，平时成绩20分，总分100分。
法律语言与法理精神 篇6
婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。
——《中华人民共和国宪法》第49条第1款
笔者以为，此处“母亲”一词有欠妥当，当修改为“妇女”。这点从《宪法》及其他法律条文的对比中看得更加清楚。同是《宪法》第49条，第4款则表述为：
禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。
而《婚姻法》则在第2条第2款中明确表述为：
保护妇女、儿童和老人的合法权益。
显然，《宪法》用语前后不一，将“母亲”和“妇女”作为等义词来看待了。实际上，从语言学角度讲。虽然二者共享[+女性]这一语义特征，但是其语义内涵和外延还是有所不同的。它们是一对近义词，而不是等义词。“母亲”与“子女”形成一对反义词，相互依存，不可分割；而“妇女”则与“老人、儿童、男人”等词语处于同一语义场中，是时人的性别、年龄的分类。这从词典的释义中能够明显看出来。《现代汉语词典》(第5版)对“母亲”和“妇女”的解释分别是：
[母亲](□名)有子女的女子，是子女的母亲：祖国，我的～!
[妇女](□名)成年女子的通称：～干部|劳动～。
《宪法》第49条第1款的用意显然是保护婚姻中女方的权利，因为现实中受传统影响，女性仍处于相对弱势地位，《宪法》对此作出规定是合理的。但它的用语有欠妥帖，因为“母亲”必须与“子女”相对而言才有意义，没有“子女”就无所谓“母亲”。这点从《婚姻法》第21～30条中可以明显看出来。而只要是结婚的成年女子都可以称“妇女”，“妇女”的外延要比“母亲”大。尤其是现代社会，出现了“丁克一族”，即只结婚而不要孩子的夫妇。此时女方可以称“妇女”却不可以称“母亲”。而这时女方当然也在法律保护之列。
对亲属相盗作特别处理的法理探讨 篇7
但为什么要对亲属相盗作特别处理, 笔者认为可以从以下几个方面进行分析。
一、刑法规定财产犯罪所保护的法益分析
法律以设定权利义务来保护法律所要保护的利益和价值, 这些利益和价值就是法益。而刑法所要保护的法益, 就是为刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。刑法规定处罚财产罪的目的, 归根到底是保护财产或财产权。对财产犯罪而言, 侵害的就是被害人对财产的所有权或占有权。通说认为, 所有者放弃了所有权的抛弃物或无主物, 一般不能成为财产罪的侵害对象。财物如果属于自己所有, 原则上也不能构成财产罪。结合前述的违法性阻却事由说的理论, 实质上是法益衡量说, 利益欠缺原则 (利益不存在原则) , 即消灭了侵害法益的情况, 也就是说, 应当受保护的法益并不存在, 刑法的保护也就没有意义。比如, 被害人一旦发现实施盗窃行为的是自己的亲属, 就承诺放弃财产所有权, 将被盗财物赠送给行为人, 此时, 刑法所保护的财产所有权已经不存在了。
同时, 各国刑法对盗窃等财产罪, 大多规定侵害对象必须是“他人之物”, 也就是要求财物是他人所有、占有的, 即具有他人性的物。而亲属之间由于存在诸多的家庭共同财产, 一些财物的所有权也许就是被害人和行为人共同共有, 此时, 被盗的财物就不一定是“他人之物”, 所保护的法益处于不确定状态。也就是说, 行为人的行为未必能给财产所有权人造成实际损害 (因为也许行为人就是所有权人) , 此时该行为就不再具有侵害财产罪的性质。
因此, 基于亲属相盗所涉及的财物的特殊性质, 应当予以特别处理。
二、刑法的成本效益分析和犯罪圈的合理划定
我国学者赵秉志教授曾就刑法效益进行了论述。所谓刑法成本, 是指刑法自身成本及其所引起或导致的相关费用的支出或不必要的代价的总和。刑法自身成本即国家在刑法所规定的犯罪量、刑罚量并非完全就是客观所必需的, 也即这些犯罪量、刑罚量的投入并不一定符合达到预期目标客观需要犯罪量、刑罚量的水平。实际上, 两者往往是有所偏离而并非平衡一致, 即刑法中所规定的犯罪量、刑罚量与客观存在的犯罪量和客观需要的刑罚量相比较而呈现出过剩或不足的状况。一个国家如何设定最佳的最大的预期刑法效益目标, 通过最佳的最小的刑法差别开支来实现。刑罚具有代价性警示我们, 必须树立刑罚经济性观念, 摒弃重刑主义和泛刑罚化观念, 坚持刑罚最后性原则。据此, 笔者认为, 泛刑罚化和重刑主义的思想, 是与现今的刑法谦抑性原则和人本主义原则相违背的。刑法只是调整社会关系的手段之一, 甚至不是最主要的手段。对于危害行为, 只有在排除了用民法、行政法、经济法等其他法律手段予以调整的可能性之后, 才能将其规定为犯罪, 或者动用刑罚手段予以规制的必要。对于刑罚是最后的手段这一特点认识不足, 动辄使用刑罚, 势必导致对犯罪社会危害性的认识发生偏差, 难免有侵犯人权、从而背离罪刑法定原则要求之嫌。因此, 刑法应遵循从属性保护原则, 或者说, 刑法具有第二次的性质。只有对那些确有必要禁止的行为, 才能在刑法上规定为犯罪, 并予以刑罚处罚。
三、被害人的事后承诺对审判实践中亲属相盗定罪处刑的影响
当被害人发现财物被盗后, 出于愤怒, 向公安机关报案, 但随着程序的进行, 被害人的情绪得以平复, 可能会作出以下表示:第一, 放弃被盗的财物;第二, 要求释放被告人。笔者认为, 对被害人的诉求应当予以充分考虑。
当被害人知悉盗窃自己的是自己的亲属时, 明确表示放弃这些财产, 对于所有权的抛弃, 即被害人的承诺行为。被害人承诺, 是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。理论通说认为被害人承诺必须事前作出, 事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪。因为宽恕本身是以犯罪成立为前提的, 没有犯罪事实就谈不上宽恕。被害人宽恕并不能改变犯罪事实本身, 因此, 被害人的宽恕不能阻却行为人的行为成立犯罪。而有学者则提出事后承诺也是被害人主动放弃了对其合法权益的保护, 它和事前承诺在被害人合法权益的保护上并没有实质的区别, 即便仅从实体法角度也应继续探讨事后承诺阻却犯罪成立的可能性, 而不是简单的否定。
众所周知, 要追究被告人的刑事责任, 必须通过刑事诉讼的方式才能实现。如果被害人放弃自己的财产权益不被准许, 即使公诉机关不通知其出庭作证, 被告人及其辩护人要求法庭准许被害人出庭作证的话, 法庭是没有理由拒绝的。而被害人如果在法庭上推翻其在报案时的说法, 否认自己的财产被盗的事实, 刑事诉讼将无法进行下去, 根据罪刑法定原则, 由于主要证据存在瑕疵, 将只能宣告被告人无罪。因此, 笔者认为被害人承诺具有阻却犯罪性的效力。
四、罪刑法定原则对亲属相盗司法处理的限制
由于我国立法中未对亲属相盗作出特别处理, 司法实践中予以特别处理似乎均与罪刑法定原则相悖。对此尴尬局面, 有学者认为, 罪刑法定原则的独特品格在于它强调国家刑罚权的收缩取向, 一方面它不给法外“入罪”留下任何余地, 另一方面它又允许对某些实体上确认有罪的人在程序上“出罪”。在社会秩序与个人自由之间, 刑法应当优先选择个人自由, 这必然要求刑事司法实行“刑法应严格解释”的原则。基于刑法之严格解释原则, 当刑法规定出现歧义和模糊的时候, 法官原则上应当按照有利于被告人的原则, 做出狭义或者广义的解释。因此, 罪刑法定原则的基础是对公民权利的保护, 一切有利于公民权利的解释, 均可以得到支持, 实质上并不违背罪刑法定原则。
五、尊重被害人的程序决定权
在古代奴隶制社会, 实行的是原告控告式诉讼制度, 认为犯罪主要是对私人的侵害, 采用的诉讼规则是“不告不理”。这个时期, 被害人当然享有自诉权, 是整个刑事诉讼程序的发动者和主导者。到了中世纪, 国家改变了对犯罪的看法, 认为犯罪本质上是对国家的危害, 而不仅仅是私人间的纷争;为此, 国家运用司法权强化对犯罪的镇压。早期并不排斥被害人自诉, 被害人可以通过诉讼主张自己的权利。后来国家为了强化追究犯罪的主动权, 设立专门的公诉机关负责控诉。被害人的自诉权受到严格限制。罪犯是否受到追诉和惩罚主要取决于公诉机关的公诉行为, 而与被害人无关。但随着以人为本观念的深入人心, 对被害人的保护已经成为刑法的主要目的之一。
被害人是犯罪行为的直接受害者, 因而对被害人已损害的利益给予弥补或恢复, 是被害人最根本的权利, 也是被害人最大的利益。在传统的刑事诉讼中, 突出国家在刑法、刑罚中的主导作用, 刑事司法权常常被界定为国家独占的权力, 对个人在刑事司法中的诉求重视不够。因此被害人的利益在一定程度上被忽视。并且, 传统司法以对犯罪人的刑罚制裁来代替对被害人心理的补偿, 在一定程度上忽视了被害人的诉求。如果不顾被害人的强烈要求, 坚持对被告人定罪处罚, 将会使被害人处于更加艰难的境地, 这与刑事诉讼保护被害人的目的背道而驰。
因此, 笔者认为, 对于亲属相盗, 可以采取被害人自诉原则, 被害人对于刑事诉讼程序的发动、进行和终结有决定权。当被害人求助于公权力, 向公安机关报案, 公权力才可以介入。而在公权力参与的刑事诉讼过程中, 当被害人决定撤回控告的时候, 只要判决还没有生效, 可以作撤销案件处理。但撤销案件的前提是要审查被害人是否受到了胁迫, 是否是其真实意思表示。
摘要：在我国的司法实践中, 对亲属相盗的定性与处理存在很大的分歧。本文从相关法律法规出发, 对亲属盗窃的案情如何处理做相关探讨。
法理探讨 篇8
亲属拒证权是否应该由法律明文规定一直是刑事诉讼领域争议的焦点, 理论界和实务界观点不尽相同。笔者认为, 亲属拒证权蕴藏着深厚的法理基础, 享有正当性和合理性。
一、现代刑事诉讼法的规定及其不足
所谓亲属拒证权, 指与被告人有法亲属关系的证人而享有的拒绝作证的权利, 本质在于免除作证义务, 而不是剥夺证人的资格。新《刑事诉讼法》 (2012年) 第60条规定:“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 不能作证人。”这是对证人向侦查机关、司法机关如实提供证言的义务性规定。第188条规定:“经人民法院通知, 证人没有正当理由不出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
《刑事诉讼法 (修正案) 》初次对亲属拒证权作了简单规定, 值得肯定。但还存在几点不足之处。一是这只是免除亲属强制出庭作证的义务, 并没有完全免除作证的义务, 意味着庭下的作证义务不能免除。二是亲属的范围限定在配偶、父母、子女之内, 对比近亲属的范围还差同胞兄弟姐妹。
二、古代亲属拒证权的制度溯源
亲属拒证权古已有之, 发源于古代的亲亲相隐制度。这项制度经历了一个从道德规范到法律原则的发展历程。《论语·子路》中有“父为子隐, 子为父隐, 直在其中矣”之说。汉代标榜“以孝治天下”, 董仲舒据《春秋》经义, 肯定了“父为子隐, 子为父隐”的合法性。汉宣帝地节四年即公元前66年通过诏书的形式使“亲亲得相首匿”原则为法律所确认。到唐代, 该项原则进一步完备, 亲属的范围有所扩展, 唐律规定:“诸同居, 若大功以上亲, 及外祖父母、外孙, 若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻, 有罪相为隐, 皆勿论。”这项刑罚适用原则一直延续到清朝, 在中国古代沿袭存在了两千多年。
现代人不应该给古代的亲属拒证权制度贴上封建伦理色彩的标签而予以抛弃, 而应换另一种眼光看待, 亲属的拒证权有其合理积极的一面, 既能维护家庭的伦理关系, 又能进一步维持社会的稳定, 传统的亲属拒证权对今天的刑事诉讼程序设计有借鉴意义。
三、亲属拒证权的法理依据
(一) 符合刑法期待可能性理论
期待可能性, 在1987年德国帝国高等法院的“癖马脱缓案”中确立, 指在当时的情况下, 能够期待行为人不为犯罪而做出合法行为的可能性, 当无法期待行为人做出合法行为而选择了违法行为时, 则法律不追究其法律责任。期待可能性理论是基于人性的弱点建立起来的, 法律不强人所难, 亲属拒证权符合期待可能性思想。当自已的亲属要遭受被剥夺自由、生命的危险时, 在正常情感驱动的情况下, 亲属不会向司法机关提供证据证明被告人的犯罪行为。浓厚的亲情可能会战胜理性的思考, 有的亲属甚至作出包庇、窝藏的犯罪行为, 但是这种法律责任可以得到免除。
(二) 权衡证据制度价值的结果
证据制度涉及到自由、公正、效率、秩序的价值目标, 证人作证义务目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行, 实现证据制度效率目标。亲属的作证义务往往使亲属陷于两难的境地:如果作证, 将会破坏长时间建立起来的血缘关系, 内心受到道德强烈的谴责;如果亲属不作证, 则又面临着被指控窝藏包庇罪的风险。这里是容易造成刑事诉讼效率与社会秩序相冲突的结果。在效率与秩序的价值冲突中, 这就需要对此进行权衡。维护人类感情联系基础来保全社会关系比获取刑事证据更重要, 社会秩序在这里重于刑事诉讼效率。
(三) 亲属证言证据可采性程度低
证人证言在证据技术不发达的背景下对于刑事诉讼起到至关重要的作用。随着技术的进步以及证据理念的转变, 证人证言之类的口供证据不再居于核心位置, 刑事诉讼程序越来越重视书证、物证、视听资料之类的证据, 这类证据的客观性更强。从证明力的角度考察, 因为有血缘关系, 就算亲属作证了, 出具片面、虚假证言的可能性极大, 证言也未必构成证据的关联性和真实性的属性要求, 证据能力值得怀疑。亲属的证言甚至还会与其他证据产生相矛盾的关系, 反而不利于形成完整的证据链条。
(四) 维护法律的权威性需要
我国传统法律和西方法律思想中, 都倡导合乎人性的法律。忽视血缘关系、人的本性的法律在实践中往往受到规避、抵制。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出:“理性宣布一切违背人的自然感情的法律的命运, 就同一座直接横断河流的堤坝一样, 或者被立即冲垮和淹没, 或者被自己造成的漩涡所侵蚀, 并逐渐的溃灭。”所以, 亲属拒证权, 建立在对人性的尊重、对情理的关怀的基础上, 闪烁着法律权威的光芒。
虽然新刑事诉讼法已经免除亲属强制出庭作证的义务, 符合我国目前的司法理念, 彰显了以人为本的立法本位。但是, 亲属拒证权制度还不完善, 尚有欠缺, 完全实现这项权利还有很长的路要走。
摘要：证人具有作证的义务, 亲属应当免除作证的义务。中国传统法律体系就有亲属拒证权的制度。亲属拒证权是对人性和常理的回应, 是缺乏期待可能性的体现, 是权衡证据制度所追求的价值的结果。刑事诉讼法修正案虽然对亲属拒证权有所涉及, 明显进步, 但略显粗糙, 文章侧重对亲属拒证权的法理进行探讨, 此项权利有待进一步完善。
关键词：亲属,作证,期待可能性
参考文献
[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2007.
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“义务教育”法理解读 篇9
9.使集体备课由过去只重专业引领转向既重骨干引领, 又重自我反思、同伴互助转变
传统的集体备课以主讲者为中心, 其他教师注重学习与模仿, 致使个人反思与同伴互助的作用未能充分体现。这种模仿虽在短期内能提高年青教师的教学水平, 但却因束缚其自主探究与创新能力, 会弱化其发展后劲, 从长远看, 不利于提高其教学水平。通过同课异构, 通过不同预案、上课的比较, 通过对不同案例或问题的分析研讨, 一方面, 能促使教师积极反思, 分析自己的的设计与教学, 发现问题、寻求对策, 然后再实践, 通过不同班级的同课异构, 周而复始, 直到最后一个班为止, 使教师在自主探索中不断形成自己的风格与优势, 使教学个性化与多样化;另一方面, 通过相互比较与共同研讨, 又有利于发挥骨干教师的引领作用, 有利于教师共同发现、分析和解决问题, 通过集思广益、群策群力来解决那些单靠个人很难解决的问题, 这样, 又能充分发挥同伴互助与骨干引领的作用, 促进教师的相互学习与互助合作, 促进教师与团队的专业对话与经验共享, 促使教师将自我反思、同伴互助与专业引领有机统一, 使整个团队在平等对话基础上形成智慧共生、长善救失、取长补短, 互利双赢的和谐共生局面。
10.使集体备课由过去只是学习、交流向学习、竞争、创新转变
传统的集体备课是在“应试教育”的背景下形成的, 为了眼前利益, 迅速缩小教师的水平差距, 使“升学率”尽快提高, 便不断强化骨干教师的权威作用, 让其他教师学习模仿。尽管领导者也知道这种做法不利于教师长远发展, 但“升学率”的压力使领导者往往无法选择。由于缺少比较, 缺乏竞争, 只有骨干教师的引领与示范, 缺少其他教师的体验与参与, 大部分教师的特点与优势无法充分展现, 积极性与创造性难以有效调动, 致使集体备课成了唱“独角戏”。而引入同课异构, 人人都要就同一内容设计预案, 说课上课, 听课评课, 各人的设计与实施都成了大家分析与争议的课例, 要比较优劣, 分辨高下, 就会形成竞争, 你追我赶, 迫使教师努力探索, 既学习别人的优势与长处, 又张扬自己的风格与特色, 使教师在风格各异, 各展所长的教学中共同奋进, 能适应素质教育的要求, 更有利于促进教师的专业发展与共同成长。
(责任编辑孙晓雯)
筅江苏苏州职业大学东吴法治研究所吴庆荣
我国宪法第十九条规定:“国家发展社会主义的教育事业, 提高全国人民的科学文化水平”;“国家举办各种学校, 普及初等义务教育, 发展中等教育、职业教育和高等教育, 并发展学前教育”;“国家发展各种教育设施, 扫除文盲, 对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育, 鼓励自学成才”。宪法第四十九条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”;“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。我国义务教育法第二条也规定:“国家实行九年制义务教育制度。实施义务教育不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制, 保证义务教育制度实施”。第五条规定:“各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责, 保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”;“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”;“依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务, 保证教育教学质量”;“社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的社会环境”。由上可见, “义务教育”作为一个专门的法律概念早已载入了我国的法律规范性文献。然而, 我国义务教育法实施20多年来, 6-15岁的适龄儿童、少年理应全部就学接受义务教育, 但街头乞讨儿童、少年大量存在是一个不争的事实;另一方面接受义务教育期间的儿童、少年中途辍学也是一个普遍现象。何谓义务教育?义务教育是谁的义务?义务教育是否是就 (入) 学教育?再有已经超过学龄未接受义务教育者, 国家是否有为其继续免费教育的义务?等等。这些问题都是义务教育法在实施过程中演生出来的而必须*该文为2008年江苏省高校哲学社会科学基金项目
(08SJD8200033) 的成果之一要解决的现实问题, 也急需从教育法理论上加以厘清, 以保障义务教育法的实施和受教育者的受教育权的实现。限于篇幅, 本文仅仅就法律上的义务教育概念作一分析与探讨。
“义务教育”可谓是人们熟知的概念。在国外, 义务教育的称谓也各不相同, 被称为基本 (基础) 教育、强制教育、免费教育等;在我国大多通常理解为初等教育、九年制义务教育。基本 (基础) 教育、初等教育的提法是从教育自身的规律出发的, 是教育学上的术语;九年制义务教育、强制教育、免费教育的提法反映了教育的某些重要特征, 而不能揭示义务教育的法律内涵。我国法学界也从理论上对“义务教育”的概念作了有益尝试。主要的观点认为:义务教育是指依照法律明确规定, 适龄儿童应当接受的, 国家、社会和家庭应当予以保障的基础教育。义务教育是指依法律规定, 国家对一定年龄的儿童所实施的一定年限或者范围的普通学校教育。第一种观点把义务教育归结为基础教育不妥。基础教育是教育学上的一个概念;高级中等教育也属于基础教育, 但不属于义务教育;人们对基础教育年限、范围认识本来就不清楚, 且基础教育概念各国有不同的界定;第二种观点把义务教育界定为普通学校教育以偏盖全。初级中等职业学校、特殊教育学校等也实施义务教育;义务教育不仅仅是入学教育或者是就学教育, 义务教育并不排斥家庭教育, 它们且属于教育学的概念;以上两种具有代表性的主流观点都不能真正揭示义务教育概念的法律内涵, 都不是法律意义上义务教育的概念。
“义务”一词在语义上是对他人或者社会应当作为或不作为, 含有强制、免费意思;“教育”是一种向他人传授知识、信息的活动或行为。“义务”和“教育”两者都表明与他人或者社会产生一定的关系。义务与教育联合在一起组成“义务教育”一词, 有其特定的含义。世界各国为保障适龄儿童、少年的受教育权都纷纷制定义务教育法, 都不证自明地将义务教育一词当着一个专门的法律术语写入了法律规范性文件中, 义务教育不仅是一个教育学概念, 更是一个法律概念。法律是国家规定的一种最严密、明确的行为规范, 对于义务教育的概念人们可以从各个学科的不同角度和不同层面作出必要的不同的界定和理解, 但是义务教育作为一个法律概念人们对它的界定或解释就不应当是随意的, 否则, 人们就会对义务教育法的理解引起歧义, 损害义务教育法的统一性、严肃性、权威性, 进而影响义务教育法的实施和受教育者的受教育权的实现。
我们认为, 法律上的“义务教育”是指一国宪法、法律规定的, 国家或者社会组织为保障一定的适龄公民接受一定年限的教育而形成的一种特殊的教育法律关系。一般来说, 对义务教育法的义务不履行或者违反, 实际上就是对一国宪法、法律确认的教育制度及其教育法律关系、秩序的干扰、侵犯。从法律理论上讲, 义务教育本身就是一种特殊的教育法律关系。法律上义务教育的这一概念可以反映出作为法律上概念与其他学科义务教育定义之间的差异, 表明了其特有的法律视角和基础。对此, 我们作如下解析。
一、义务教育的法律认可性。
法律是国家意志的集中体现, 是以国家强制力作为其执行后盾的。任何意志、原则、规则只有通过国家这个桥梁才具有统一性、权威性和普遍约束力。义务教育法作为整个教育法律体系的一个子部门, 也必然是国家意志在义务教育的维护和保障等方面的集中体现。而法律概念既是法律的要素之一, 又是法律的思想表达、法律的运作与法学研究的前提。义务教育是义务教育法律得以产生、存在和发展的基础, 也是义务教育法律规定追求的目的, 所以作为义务教育法的基本概念之一的义务教育必然要由国家立法机关予以确认。
二、义务教育的法律调整性。
法律调整的对象是社会关系, 义务教育就是法律调节下的一种社会关系, 一定的社会关系在没有受到法律调整前, 不可能形成法律关系, 只有当这种社会关系受到国家法律确认或者认可时才成为法律关系。教育发展史表明, 教育起初是个人的事情, 并不为国家法律调整。作为教育的一种形态, 义务教育起初与资本主义的发展密切相关, 资本主义发展初期, 产业革命推动了资本主义的发展与繁荣, 同时资本主义的发展迫切需要素质的工人, 教育培训是提高工人素质的重要途径。为了经济的持续发展和合格劳动者的源流不断, 资本主义才通过专门立法将这种教育制度化、规范化、强制化, 从而在国家或社会组织与劳动者 (适龄公民) 之间形成了一定的教育法律关系即义务教育。但是义务教育是表达法律调整具体结果的法律关系, 这种法律调整具体结果的法律关系是具体的、微观的、形式的。在我国, 义务教育这种特殊的法律关系, 直接以我国的义务教育法、宪法、教育法、未成年保护法以及其他法律、法规的相关规定作为调整依据。
三、义务教育的主体。
义务教育作为一种教育法律关系, 其主体即该教育关系的参与者, 也就是这种教育法律关系中权利的享有者和义务的承担者。根据各国的义务教育法规定, 义务教育的主体主要有:国家 (包括各级政府及有关行政部门) 。国家有义务保障适龄公民接受必要的教育, 保障义务教育制度的实施。家庭是社会组织的一个组成部分, 也是适龄公民成长的摇篮。家庭中的代表人家长或者法定监护人因血缘或法律与适龄儿童、少年形成一种亲属关系或者抚育关系, 他们对适龄儿童、少年的健康成长负有抚养教育的义务, 这种义务显现在义务教育上即“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”。学校是国家、社会组织或者个人依法举办的, 具有固定的场所、教育设施并有目的、有计划的对固定人员实施教育活动的机构。学校是实施义务教育的主要机构。根据我国义务教育法的规定, 依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务, 保证教育教学质量。其他社会组织或者个人。社会组织包括企业、事业单位和社会团体。根据我国义务教育法规定, 社会组织或者个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的社会环境。依照义务教育法的这一规定, 社会组织或者个人当然成为义务教育的义务主体。适龄公民, 他们是义务教育法律关系中不可缺少的主体, 主要是指依照法律应当入学至受完规定年限义务教育的年龄阶段的儿童、少年。我国义务教育法规定, 凡年满6周岁的儿童, 其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童, 可以推迟到7周岁。
四、义务教育的内容。
即作为一种教育法律关系的义务教育的主体所享有的权利或承担的义务。如国家的干预权、管理权;国家筹措义务教育所需事业费、基本建设投资、培训师资等义务;学校按照规定标准完成教育教学任务、保证教育教学质量的义务;家长或者法定监护人使适龄儿童、少年按时入学、接受规定年限的义务教育的义务以及自由选择义务学校的权利;社会组织或者个人保障义务教育贯彻实施的义务, 包括维护教育设施、不得招收童工等;适龄儿童、少年享有免费接受教育权、择校权、学习自主权等。
五、义务教育的客体。
指法律关系的内容即权利义务指向的对象关系。义务教育作为一种法律关系, 其客体就是适龄公民主要是适龄儿童、少年的受教育权。适龄儿童、少年并不是义务教育的客体。作为义务教育法律关系主体的一方即国家、家庭、学校、社会组织或者个人所行使的权利 (权力) 或者履行的义务都是为了保障或者实现适龄儿童、少年的受教育权;而义务教育法律关系主体的另一方即适龄公民接受义务教育的也是为了实现其受教育权。
六、义务教育是一种特殊的教育法律关系。
教育法律关系说到底就是基于教育事件或者教育行为而在参与法律关系的主体之间形成的权利义务关系, 一方的权利即是相对一方的义务, 反之亦然。义务教育关系之所以是一种特殊的教育法律关系, 是因为此种教育关系主体间权利义务的不对等性和单向性。义务教育中的义务主体强调的并不是受教育者这一主体, 而是受教育者之外的主体;义务教育中的义务是保障实施义务教育、为义务教育提供设施、条件等一方主体的义务, 而不是接受义务教育一方即适龄儿童、少年的义务;义务教育是一种“强制教育”, 这种强制是对法律既定义务主体的强制, 对应当接受义务教育的主体即适龄儿童、少年却是一种权利;此外, 义务教育不同于其他教育, 它还是一种免费教育, 并有一定教育年限的限制。
义务教育概念是教育法学的最基本的概念, 也是研究义务教育法学的逻辑起点, 法律上义务教育的定位最终决定着义务教育法学的发展趋势和方向。义务教育法的蓬勃发展给传统的法学理论带来了一定的冲击, 各种不同的新的教育法学概念和法律术语正在不断形成。由于义务教育法与作为媒介的义务教育密切相关, 所以义务教育法上各种新概念的出现必然以义务教育为基础, 如义务教育法律关系、义务教育制度、义务教育法律责任等都与“义务教育”一词密不可分。在教育法学理论研究中, 概念的创造和准确运用是一个相当重要的问题, 理论上的突破往往伴随着概念上的创新。而理论上的错误也与其概念上的混乱有关。因此, 对法律上义务教育定义科学与否关系到整个义务教育法及教育法学理论的总体构建。
总之, 义务教育是国家或者社会组织与适龄公民主要是适龄儿童、少年之间形成的一种特殊的教育法律关系。我们认为, 这样理解既符合法理内在逻辑, 也符合我国义务教育立法的本意。
参考文献
[1]高家伟主编.教育行政法.北京:北京大学出版社, 2007.1 (.225) .
[2]温辉.义务教育性质刍议.法律与社会发展, 2001.2.
武警之扭送法理分析 篇10
一、扭送的法律概念
汉语中“扭送”一词系由“扭”及“送”两字组成, “扭”强调扭送人采取一定的方法控制被扭送人之人身自由, 而“送”则强调调扭送人将被控制人身自由之人交达有权机关处理, 合起来即扭控、押送之意。我国刑事诉讼法第82条规定:“对于有下列情况的人, 任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理: (一) 正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。 (二) 通缉在案的。 (三) 越狱逃跑的。 (四) 正在被追捕的。”[1]从文字和法律的相关规定我们可以得出扭送的概念是指:公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。
需强调的是:我国的刑诉法在2011年修改时未修改扭送条款, 这说明其是适合我国的国情和法律现状的。因为在我国, 群众路线是社会主义法治的重要原则之一, 《刑事诉讼法》第6条规定, “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼, 必须依靠群众, 必须以事实为根据, 以法律为准绳”。全国人大常委会法制工作委员会刑法室在阐述“扭送”之立法背景时指出, “国家鼓励公民与犯罪分子作斗争。”“这一规定体现了我国刑事贯彻执行群众路线, 实施人民群众与专门机关相结合的原则。”[2]
因此, 扭送并非强制措施, 他只是公民与违法犯罪者做斗争的一种手段, 任何公民在公民的人身财产权利遭受不法侵害, 情况紧急而又来不及国家公力救济时, 为保护国家、集体、本人或他人的合法权益, 制止犯罪, 对于符合扭送条件的的对象, 都可以强制将其送交公安、司法机关。
二、武警扭送与普通公民扭送之差异
如果实施扭送的主体是武警官兵, 这种扭送就叫武警扭送, 武警扭送只是因其实施扭送的主体是武警官兵, 而非普通公民而作出的区分, 它并不是法律术语, 之所以区分, 在于武警扭送和普通公民的扭送有一定的差异。
首先是实施主体不同。武警扭送实施的主体是武警, 而普通扭送实施的主体是普通的公民。这是武警扭送与公民扭送最大的不同, 主体的不同, 才导致了其它内容的不同。
其次是强制效果不同。由于武警官兵大都是经过严格训练的军事人员, 具有过硬的军事素质, 在特定的情况下往往合法的配有警械或武器, 这些条件方便了其能很好的对扭送对象实施人身自由的限制, 达到扭送的效果。而普通公民在实施扭送时一般都没有特定的警械或武器, 因此从强制效果来看肯定不及前者。
再者是法律性质不同。武警扭送的法律依据一个是《刑事诉讼法》, 规定每个公民都有扭送的权利, 另一个是《武警法》, 规定的武警官兵有见危救助的义务。特别是《武警法》的相关规定决定了武警官兵在任何时候如果遇到国家、公民的利益受到现时损害的情况下都必须采取措施, 而其中一项重要内容就是扭送。此时的扭送是一种法律上的强制, 具有当为性, 必须为之。否则承担法律责任, 而普通公民的扭送则是一种权利的体现, 是可以放弃的, 可为可不为。[3]
三、武警扭送时应注意的问题
武警扭送由于其特殊性, 在实施时更应注意几个法律问题:
(一) 要注意对被扭送对象的权利的保护
首先, 就是要注意保护被扭送者的人身财产安全。很难想象, 当我们要想扭送犯罪嫌疑人去公安、司法机关等有权机关时, 其不会反抗。因此, 适当的采取暴力限制其人身自由是保证扭送能够完成的前提。但是, 如果强制手段不当, 导致不必要的伤亡, 则必然损害被扭送人的合法权益。尤其是武警官兵, 具有过硬的军事素质, 有时还合法的持有警械和武器, 在对扭送对象进行扭送时, 更应注意方式和方法, 避免不必要的人身伤害, 积极履行义务。其次, 就是对于被扭送者及时移交。武警官兵对被扭送对象实施了强制行为后, 必须及时将其移交有权机关进行处理, 虽然说武警在执行任务时具有一些特殊的权力, 但是《武警法》并未赋予武警预审权和审判权, 因此武警若不及时移交或迟延移交, 可能导致非法拘禁行为的发生。
(二) 注意武警的扭送与武警职权相区分
武警除了依法实施扭送外, 依据《武警法》还拥有其它诸多职权如:控制权、巡逻盘查权等。这些职权在行使时和武警实施扭送表现有相似之处, 但却有着本质不同。
首先是法律性质不同。实施扭送行为的主体可以是武警, 也可以是其它公民, 扭送在本质上来说是一种公民的权利, 对于武警来说, 当符合见危救助的前提条件时, 实施扭送还是武警必须履行的义务。而武警职权其实施的主体只能是武装警察, 是依据《武警法》的相关规定, 在执行安全保卫任务时的一种权力, 是公权力的体现。
其次所征对的对象不同。按照刑事诉讼法规定, 公民可以扭送四类人:现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者。武警扭送的对象也限于上述四类人, 而武警职权征对对象是任何可能影响安全保卫任务完成的人。其范围是大于前者的。
最后是程序要求不同。基于两者法律属性的不同, 武警职权的行使必须严格按照法定程序进行, 既需要符合法律界限, 又需要符合程序要求, 这是合法行使公权力所必须坚持的。而扭送因为是公民的一项权利, 所以对其并没有严格的程序要求, 只要求在扭送中不能有其它违法行为即可。
摘要：武警扭送行为武警在实施扭送时的表现, 它和普通公民的扭送存在差异, 也和武警职权有紧密的联系。
关键词：扭送,武警扭送,武警职权
参考文献
[1]刑事诉讼法[M].北京:法律出版社, 2012.2.
[2]臧铁伟.中华人民共和国刑事诉讼法解读[M].北京:中国法制出版社, 2012:65.
当法理照进人性 篇11
作家海剑曾对现今身处“速食时代”的人们是否能够充分消化带有凝重气息的文字而表示担忧，他的期望值甚至仅仅是可以读下去，但是在这里我要传递一个对他而言非常鼓舞人心的信息：从开始到结束，一切都发生在一夜之间。直至惊觉微光重现，才从故事中抽离且极不情愿地被睡眠召唤而去。酣畅淋漓之阅读所带来的收获绝不仅仅是快感，快感本身只是表明读者或被曲折情节所吸引，或因猎奇心态而满足。
海剑新作《原罪难逃》除了做到这些，更从深层次广泛地引发了我对法理与人性的思考。作为一本反腐小说，此书还成功引起了我对罪恶欲望的警觉。当一个个的社会个体都得此感悟，那真正意义上的公平与正义必在社会中践行。
从行文上看，作为客体的我似乎对此书立意的理解升华过快，颇具无话可说之嫌，那就细数我的读书感受。初看书名，“原罪”二字一映入眼帘便联想到了《圣经》中对原罪的阐述：“我是在罪孽里生的，在我母胎的时候，就有了罪。”可是通读数页下来，即发现此原罪是围绕一个匪夷所思、扑朔迷离的刑案而展开的，似乎与圣经中的原罪略有出入，倒是归结为人的本罪更显合理，但这丝毫没能掩盖此书耀眼的理性之光，且看“难逃”二字，类似于“法网恢恢，疏而不漏”的词句便在脑海中一个个浮现出来并最终定格。
书中作者着墨最多的当属新生富豪荆鸣和新一代检察官陈正军了，两位主人公都人如其名。荆鸣确属不鸣则已，一鸣惊人。由于其父母为响应国家号召、支援三线建设而落户大别山区，他一出生便被打上了“农村”的烙印，即使父母都是知识分子，但在那个“不爱红装爱武装”的特殊年代，知识没能直接改变命运，其父亲更是因高尚风骨不愿同流合污而被那些泯灭良心之徒给间接弄死。
生长在单亲家庭中的荆鸣一直是自卑的，强大的外表下是一颗不为人知的因屈辱重压而早已扭曲的心灵。这颗心灵理应值得同情，但这恰是他最为反感和抗拒的，他需要的是尊重。这种变异的自尊心让他成为了一个充满矛盾且性格复杂的人。
在母亲面前，他是孝顺的儿子；对童建中而言，他是出生入死的兄弟；之于和雯，他算得上是重感情的挚友；对于刘明慧，他也尽到了很多责任；就连对待大多数跟他没有直接利益关系的寻常百姓尤其是弱势群体，他的形象甚是高大伟岸，当然这里有一些作秀的成分，但在市场经济时代，这样的作秀行为也是需要的，此是题外话暂搁浅不多谈。但是一旦碰到那些曾经伤害到他脆弱灵魂深处的人，他的阴暗面便立即以无限扩张的趋势呈现出来。
荆鸣的妻子马明珠的人生最为凄惨，她对荆鸣的爱在初期是真实的，也曾试图弥补自己的过失，可是此时的荆鸣是狭隘的，他认定马明珠是他在错误时期遇到的错误的人，并对马明珠的身心施以近乎变态的摧残。他与马副市长的翁婿关系实属相互利用，但不可否认，马副市长对他是没有坏心的，且更是一度从自己的经验出发为他规划发展之路，可这些举动一次次使他曲解为有伤自尊，导致最后对痛失爱女的丈人积恨甚深。
在荆鸣身上我很难找到原谅与宽容，但庆幸的是我所看到的荆鸣又是那样的真实。谈到真实，我更加为有陈正军这样的检察官而欣慰。书中贪官不少，但更多的是像陈正军这样忠于职守的好同志，如此贴近现实生活的描绘让我想起了同是检察官的伯父。或许就自身家庭而言他们算不上合格的丈夫和父亲，可是他们的良苦用心终将被家人理解；或许作为单个的人他们没能被世人所铭记，但是没人能否认正是他们工作上的合力才确保了国家安宁和社会稳定。
引发我关于法理与人性之思考的另一条主线若较之前者则只配当做插曲，但是我愿美其名曰“美丽的错误”。马明珠与初恋男友张大川青梅竹马两小无猜，却因家长干涉而无缘携手共度余生。分手后的再聚首没能做到发乎情止乎礼。
关于爱情，我认为全人类的见解都是趋同的，所有人都会觉得他们的感情曾是纯洁美好的，这点似乎连意识形态也左右不了。但是他们之后的婚外情，这个着实让人感到惋惜的情感桥段，暂且不谈其是否如初恋般纯粹，在既定伦理的框架下实属不道德行为，有趣的是一切都出于双方自愿，所以我们也不能说这段情感延续是违法的。相对应，尽管在大力发展社会主义市场经济的今天，我们不能因为一些企业家为经济发展作了贡献就允许其获得高于其他公民的特权，也不能由于一些领导干部抓好了经济工作就纵容其为所欲为，因为这些行为不合法理。
关于荆鸣案件的后续侦查，作者没有给出明确答案，一连串的疑问留给了读者，关于想象中的过程和结局我有很多种设想，不论哪种我都认为是可爱的，因为最后一段话：“天灰蒙蒙的，但是天边已经有了一丝曙光，太阳要出来了”，作者如是说。我喜欢这个令人深思人性的故事，因为它真实、鲜活，还有——可爱。
责任编辑：黄倩
《原罪难逃》
海剑著 中国社会出版社
本辑以小说的形式，以一个匪夷所思的刑事案件为主线，刻画了一群人物。书中主要人物的性格都是复杂的。荆鸣孝敬母亲，讲义气，重友情，知感恩，但他的心灵在屈辱重压下扭曲，最终演变为极富心机的复仇。检察官陈正军在妻子重病住院的情况下，顶着巨大的压力办理荆鸣一案，他既对妻子有愧疚，又怕别人利用自己检察官的身份去利用女儿，甚至对女儿利用自己的能力找到的工作都大力阻止，在女儿眼中成了一个不近人情的父亲。
从这个意义上说，不管是荆鸣还是陈正军，刻画他们的性格本身就是一件非常艰难的事情，因为人无时无刻不受到周围环境的影响，只有心中有信仰的人才会真正波澜不惊地为自己的目标而奋斗，只不过每个人心中的“目标”是好是坏而已。
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二十五年悄然过去，拉里依旧在众人的指责和非难之中凄凉度日，塞拉斯重返故乡，成了一名警察，却始终不敢面对曾经的好友，直到一起失踪案件的发生。心怀愧疚的塞拉斯一心想要帮助拉里，却不得不先解开自己的心结。可是，已经深埋了二十五年的秘密，要怎样才能说出口？
《因为爱得深沉》
梅静著 南京出版社出版
从法理角度看直播 篇12
关键词：直播,法律,自律,监管,规范
过去十年, 互联网内容经历了一次又一次大的发展变化:从文字、图片到视频, 内容的可视性越来越强, 互动性、实时性的趋势也越来越明显。随着视频采集、上传、传输和分享门槛的不断降低, 在线直播模式在最近几年得到了飞速发展, 大大小小的直播平台如雨后春笋般出现。
2011年美国Twitch公司成立首家游戏直播平台, 2014年亚马逊以970万美金收购了该公司, Twitch的游戏直播在2014年占全美网络流量的1.8%, 一跃超过了Facebook。自2013年起, 国内也出现了游戏直播, 大量的游戏直播PC端平台风靡, 如YY直播、斗鱼TV、战旗TV等等。2015年, 直播形式开始从游戏直播延伸至秀场直播、生活直播, 随即涌现出大量的手机端直播软件, “全民直播时代”随之到来。有人宣称, 直播将引发行业革命, 2016年会成为视频的“直播元年”。
一、质疑与隐忧
像几乎所有新生事物一样, 直播在火热发展的同时, 各种负面新闻和争议也接踵而至, 围绕直播而引发的法律和道德问题层出不穷。直播平台的主播和用户常常关注的只是:“哇!我可以直播这个!”于是立刻打开手机或者电脑, 向全世界直播他们的视频。但作为研究者, 也许更应该问:“等等, 你可以直播这个吗?你应该直播这个吗?”那些用高清摄像机、甚至是无人机, 或是可穿戴的个人设备、车载仪等装置实时直播的视频, 本身就隐含着各种质疑:直播主播是否有权利直播这些内容?在什么场合可以直播?谁未获允许而被抓拍进入直播视频?谁又会看到这些直播?
我们试着从以下五个具体问题来说明这些质疑。首先, 当个体在与公权力发生冲突时, 直播这一冲突过程将影响公权力的实施乃至与之相关的公共讨论。去年底, 上海几名网络主播通过直播平台直播飙车, 而后发生交通事故, 涉事主播被警方以涉嫌危险驾驶罪行政拘留。撞车画面及警方查处被同步直播到网上, 引发网友热议。让我们做一个夸大的假设:如果在任一执法环节中, 当民警手持执法记录仪记录执法, 而普通公民也用自己的手机或可穿戴设备实时直播执法过程时, 这种“互拍”对执法实施有何影响?对冲突事件的直播是对公权力的干扰, 还是赋予被执行者监督申诉的通道, 仍然存有未知。
第二, 直播视频的隐私权问题。例如一些视频网站通过公共监控直播某个特定场所, 或是一些家庭生活的直播画面 (如保姆照看婴儿的视频, 常见于父母安装的家庭监控设备, 画面通常可自主设置公开与否) , 在这些直播视频中被拍摄到的人, 围绕“他们的画面是否可以被公开在线直播”这一问题, 一直存有争议。随着越来越多更便携和隐形的拍摄设备 (如谷歌眼镜) 的出现和普及, 直播者在任何私人或公开的场合都可以进行拍摄直播。一个路人有可能在没有获得他 (她) 允许的情况下被拍进直播的视频中。直播时如何不侵犯被动直播者的隐私, 被侵犯后该以什么方式维护权益, 这些问题要求对直播中的隐私权进行更多的界定和规范。
第三, 体育比赛和娱乐演出的直播, 给活动主办者和传统电视直播行业带来威胁。在美国, 无论直播视频长短, 直播平台必须在获得相关执照后, 才能对公共演出进行直播, 从而不侵犯活动主办者的公共展演权 (public performance rights) 。[1]这项规定基于这样的事实:在线直播平台打乱了公共展演的传统直播形式和与之相关的利益主体分配, 很容易侵犯到传统的电视直播权。在线主播的一个摄像头一个麦克风, 便轻松创造出以往一个电视团队可以完成的直播。尽管在直播画质和效果上不可与传统电视直播相提并论, 但丝毫不妨碍直播平台的视频获得上亿点击。
第四, 直播平台普遍不会立即删除在此平台上的直播视频, 而是会存储一定时间, 这就涉及到了作者的著作复制权。在美国的三大直播平台软件中, 除了Meerkat平台只播放实时直播视频不存储, Periscope存储直播视频24小时, You Now存储72小时。[2]而在我国今年4月发布的《直播行业自律公约》中, 20家国内直播平台承诺对旗下所有直播内容进行不少于15天的存储。我们认为, 存储的初衷和目的是便于管理和筛查, 但一些具体细节仍值得商榷:平台是否有权利存储和再利用这些直播视频, 主播的作品复制权是否被侵犯或应该以何种方式保障, 以及对互联网作品形态的进一步界定, 都是未来有关直播的政策中应该细化和考虑的方向。
在这场蔓延全世界的直播浪潮中, 有关直播平台的各项规范 (隐私权, 著作权和其他条款规定) 在各国之间存有差异。事实上, 这种制度差异已经带来影响。今年上半年, 一家新加坡直播平台服务在越南被关停, 理由是该直播平台未获准当地执照, 有传播“不适宜内容”的嫌疑。直播的人是流动的, 移动设备的帮助更使得直播视频拍摄和观看的对象, 轻松跨越了国界。在“法有地界, 直播无限”的背景下, 这种天然冲突必然还会持续下去。
二、自律与规范
尽管尚未出现直播行业的国际通用规范, 但在我国, 截至今年10月, 已经出台多项有关直播的政策法规和行业协定。今年4月18日, 百度、新浪、优酷、映客、花椒等20余家网络直播企业共同发布了《北京网络直播行业自律公约》, 承诺这20家企业的所有主播进行实名登记, 不为18岁以下的未成年人提供主播注册通道;在所有直播房间内添加水印;对所有直播内容进行存储, 存储内容不少于15天;加强对主播的培训引导;建立主播黑名单制度;完善直播平台内部管理和审核机制。[3]
7月初, 文化部专门出台了《关于加强网络表演管理工作的通知》, 首次明确网络直播表演者为直播的直接责任人, 今后网络直播将实行随机抽查, 表演者一旦上“黑名单”将被全国禁演。7月起, 公安部网络安全保卫局也在全国范围内开展网络直播平台整治, 被公众举报多的, 直播内容包含色情、赌博或其他违法行为的, 直播平台管理混乱的, 都将被查处。
9月9日, 号称直播行业的“最严直播监管令”出台。国家新闻出版广电总局下发了《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》, 要求网络视听节目直播机构依法开展直播服务。主要内容包括:需要持有《信息网络传播试听节目许可证》 (以下简称“《视听许可证》”) 且具备相关许可项目;未经批准, 任何机构和个人不得在互联网上使用“电视台”“广播电台”“电台”“TV”等广播电视专有名称;开展网络视听节目直播服务的单位应当对内容审核把关, 确保播出安全, 直播活动前应当向广电部门备案;直播内容要抵制内容低俗、过度娱乐化、宣扬拜金主义和崇尚奢华等问题。
直播行业在初期野蛮生长过程中, 确实存在大量的低俗、诱惑等违规内容。这一系列的规范政策, 将促使一些走灰色地带、打法律“擦边球”的直播平台离场, 使直播行业加速洗牌:为新兴的直播平台设置门槛, 给大型的直播平台设定约束。从这点来说, 治理实属理所应当。然而, 我们也应该明确的是, 管理和规范的目的是促进直播健康发展和直播参与者的权益:这体现在一方面, 并不能因为新生事物没有管理依据而一味放弃和封杀, 这将阻断直播的进一步良性发展。根据监管令的要求, 新申请《视听许可证》的单位应为“国有独资或国有控股单位”, 并且注册资本应在1000万元以上。而在目前主流的视频直播平台中, 只有极少数有广电出台的《视听许可证》, 占据秀场、综艺直播半壁江山的斗鱼、花椒直播等都没有《视听许可证》。如果直播平台为了获取牌照而忽视对内容的投入, 就可能变成了单纯的《视听许可证》的牌照买卖, 结果将与促进直播平台的发展本末倒置。
另一方面, 监管中对于公民数据的获得必须通过法定程序, 不可用侵犯公民隐私权的手段去实现保护公民隐私的目的:需要从多维角度预防直播信息的未来风险, 界定直播内容存储、传播和使用的边界, 甚至可以考虑规定直播视频销毁的时间期限, 保护直播参与者和平台的信息安全。
三、回溯与展望
合理地监管和规范, 将有助于直播的良性竞争。那么, 直播该加强哪些方面以提升竞争力?直播对其他媒介形式乃至社会的影响又会有多大?在追问这些之前, 我们很有必要来追究一下最初始的问题:人们为什么爱直播、参与直播, 直播内容的产生受何驱动?
今年6月, 由Simon Brundl和Thomas Hess发表的论文《为什么用户愿意直播?》 (Why Do Users Broadcast?) 中, 研究者通过对543名Twitch (美国著名直播平台) 主播的访问和问卷调查, 从个人动机和社会资本两个纬度, 考察了他们乐于直播的原因。[4]
研究将参与动机分为乐趣 (enjoyment) 、自我表达和认同 (self-expression and identity) 、信息散播 (information dissemination) 、金钱激励 (monetary incentives) 、互动联系 (social interaction ties) 、组织承诺 (commitment) 、观点共享 (shared vision) , 将对直播平台的内容贡献分为内容贡献量 (Volume of content contribution) 和贡献持续性 (continuance intention) 两方面。结果显示, 在决定“贡献直播多少”方面, 主播对平台或观众的“承诺”发挥最大影响, 其次为“金钱激励”和“散播信息”的需要;而在“直播的连续性”方面, 除了组织承诺的影响之外, “直播乐趣”和过程中的“互动联系”也起到了重要作用。
未来如何让直播的人气更旺, 内容更多, 主播资源更丰富?这项研究告诉我们两点:首先是金钱激励。这种激励并非单一线性的给直播者报酬, 而是利用直播平台搭建出一个完善的以虚拟计价礼物为货币的流通系统, 以经济交往勾连起直播的参与者。其次是重视直播空间内的用户粘度。对于直播平台来说, 如何设计直播的环节尤为重要。直播平台是否乐趣横生, 便于所有参与者互动交流, 将很大程度决定直播视频是否会源源不断且高质量地产出。有了以上两点的实现, 直播用户习惯和忠诚度将得到实现。
对于其他媒介形式来说, 直播的出现绝不意味着一个平台取代另一个平台。尽管直播以全新的、势不可当的方式介入到媒体的发展进程中, 但其影响依旧是双向的:一方面直播刺激了传统媒体在新领域的突破, 使其更愿意合作和采取新技术;另一方面, 当直播发展到一定阶段时, 同质化的泛滥必然要求专业性的突围, 体现在主播的包装和内容的生产等方面, 而这些方面又恰恰是传统广电媒体所擅长的。最新的尝试来自于鲁豫——作为传统电视人的鲁豫首次尝试网络直播秀。她与王健林的直播共吸引了近500百万人观看, 网友的弹幕在互动中一度占满屏幕。鲁豫这样解释直播:它可以是《鲁豫有约》传统节目的AB面, 就好像两个大厨, 面对同样的材料, 根据不同的口味做出两种不同的菜, 很有可能是正餐, 很有可能是快餐。
▲鲁豫与王健林的直播共吸引了近500百万人观看。
不过, 与传统媒体的媒介功能相比, 直播还可以做更多:它既是舆论动员的工具、公共辩论的场所, 还可以是娱乐产业的一环, 或者仅仅是消磨时间的一种方式, 这都取决于直播这种方式所结合的内容。换句话说, 并不是所有人都要搭建直播平台, 但是所有行业都能用直播。在社交、电商、新闻、旅游、教育、互联网金融、公益等不同的领域加入直播元素, 都能扩大原有领域的边界和影响力, 而直播的“万金油”特性在未来也会带给自身更广阔的发展空间。
如果我们从更为宏观的视角来考察直播, 会发现这一形式存在和发展的必然。在国家的宏观叙事议程中, 公开和统一是传播模式的最直观特点。然而, 在个人叙事越来越被凸显的时代, 这种传播模式很容易招致反感, 人们开始需要隐秘的空间和对话的平台, 并且这种对话最好是快速的、即时的。直播的形式满足了人们的要求:弹幕、虚拟礼物成为公开表达观点和喜好的方式;直播的房间成为参与者在某个特定的时间聚合的私密地点, 并且, 过时不候。主播更多注重参与者的互动, 阅读他们的留言感受。这种在网络小社群内部的互相认同, 未来将成为个体参与公共生活的重要方式。当然, 尽管直播给了观众用弹幕发表言论、用礼物表达喜好的机会, 但是相比于主播来说, 他们的意见是否能被听见, 辐射力能有多大, 还需另作讨论。在个人廉价内容生产、自由发布方式的互联网模式中, 话语的等级制度仍有可能通过各种方式被建立起来, [5]直播平台的生产方式是否可以颠覆这种等级, 将会扩大还是阉割民主, 我们目前无法得出结论。
媒介形式的任何变化, 背后永远是社会的变迁。媒介是人的延伸, 直播让这种延伸超越了时差和距离。直播已经并会持续影响人们使用媒介的习惯, 甚至影响未来媒介技术的方向:未来虚拟现实技术在直播中的应用, 越来越多的事情只需要戴上工具就能体验。直播真的会重塑我们的生活吗?是与非的答案或许不重要, 因为我们的思考, 有时候赶不上速度。
注释
1[1]Daxton Stewart, Jeremy Littau.Up, Periscope:Mobile Streaming Video Technologies, Privacy in Public, and the Right to Record.Journalism&Mass Communication Quarterly, 2016:312-331.
2[2]Meerkat, Periscope, Privacy and the Law:10 Expert Tips For Legal Live Streaming.[2016-08-10].http://www.influencerchat.com/2015/06/legal-livestreaming/.
3[3]CICC中金.移动视频直播:引领社交内容新趋势.[2016-03-30].
4[4]Simon Brundl, Thomas Hess.Why do users broadcast?Examining individual motives and social capital on social live streaming platforms.Pacific Asia Conference on Information Systems (PSCIS) , 2016-06-27.