法理学（精选12篇）
法理学 篇1
一、“法理学无用论”是狭隘的, 未经论证的和站不住脚的
长久以来法理学是一门受到冷落的学科, 无论学者还是学生们都更喜欢研究如民法、经济法或刑法等“实用性”更强的学科。有些学者甚至攻击法理学太过虚无缥缈, 没有可以被法律实践所直接加以利用的东西, 即认为法理学没有什么用。
事实上法理学是一门广泛研究法律实践中各种法律现象和问题的人文社会学科, 其研究成果具有高度的抽象性、概括性和理论性 (1) , 学科带有着浓厚的哲学性质, 和法哲学 (2) 概念有着类似的范畴, 是一门古老的思维型学科。作为一门“超法律学科”, 也是法学中的顶级学科, 不是所有学者都能够学得好。诚如著名法理学学者罗纳德·德沃金的精辟言论:“法律的一般理论肯定是抽象的, 因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。除了具有抽象性外, 它们是建设性的阐释:它们力图充分地说明整个法律实践, 同时还力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡……任何实际的法律论证, 不论其内容多么具体和有限, 都采用法理学所提供的一种抽象基础, 而且当这些对立的基础产生矛盾时, 法律论证只能采用其中之一而反对其他。” (3)
如果可以这么打比方:相较而言各部门法学科侧重于研究具象的“法的技术层面”的话, 那么法理学就侧重于宏观的“法的观念层面”。法理学非空灵之物, 其研究是来源于法律实践并站在法律实践的制高点, 用宏观的视角去研究法学中的共通问题, 或人类历史长河中的共通问题, 部门法学科中的具象问题再从法理学的研究成果中吸收养分, 从而获得深纵发展。例如民法的诚实信用原则便是法理所研究的法与道德议题的具象和发展。有的学者所持的“法理学无用伦”是狭隘的, 未经论证的和站不住脚的。就像是在说哲学无用, 文学无用, 政治学无用, 逻辑学无用, 岂不荒谬!黑格尔在《法哲学原理》中讲到“凡合乎理性的东西都是现实的, 凡现实的东西都是合乎理性的”, 法理学的存在更是合理的。法理学的学科历史源远流长, 可以上溯至公元前五世纪 (4) 。先贤们的智慧一直传承至今, 从过去到未来都在持续的发挥着不可估量的价值。在本文中笔者试图从法理学对立法、司法、执法、守法和法文化几个角度简单分析法理学的实践功能。
二、法理学对实践的具体功能
(一) 对立法:法理学为立法者提供了政治智慧
虽然自1980年后法学界的学者们有意识的将法理学与政治学之间的关系淡化, 但二者其实本质上一直有着千丝万缕的联系。法理学和政治学同为宏大叙事的治国之学。古希腊先哲认为法理学是顶级的政治艺术, 是一种立法者通过立法途径来治理国家的政治智慧。
如法理学为立法者树立了指导思想和立法原则, 让立法者从国家治理的角度来立法, 即让立法者站在国家宏观层面来思考社会问题并且通过立法途径平衡各种社会利益, 避免了只站在某个社会集团的角度或者仅以片面法律视角出发的狭隘思维;法理学所追求的法的公平、正义、秩序、效率等价值和目标为立法者对法律现象进行价值分析和当法的价值冲突时什么优先, 如何解决, 提供了源源不断的哲学智慧;此外, 法理学对法律技术的强调使法律规范在立法过程中臻于完善。是立法者制定结构科学、逻辑清晰和语言规范之良法的强大工具。
恰如强世功教授认为:“在立法者的法理学中, 法律不是保护权利的简单工具, 而是一项政治的技艺, 是一门国家治理的艺术” (5) 此外, 李龙教授认为法学具有“治国之学”“强国之学”“正义之学”“权利之学”等品格。 (6) 李龙教授所指的“法学”非“具象的法学”, 而是“抽象的法学”, 即法理学。可见当代法理学不仅为立法者制定科学平衡的良法进行了指导, 也为国家实现法治社会的强国之路提供了可能。
(二) 对司法:法理学是法官不可或缺的理性思维
法理学英文为jurisprudence, 其中juris是表示法的前缀, 词的核心成分为prudence, 即是理性。法理学即是贯穿司法审判实践全过程的, 法官判案不可或缺的理性思维。
有的人认为, 司法审判过程中法官只需要熟悉法律条文并不需要运用法理学, 事实上恰恰相反, 在案件的整个审理和判定过程中, 法理学都在发挥作用。在审理过程中, 法官分析法律事实和运用法律逻辑得出法律结论的过程就是在运用法理学的思维过程。在这个不断的推理过程中, 法官运用法理进行分析、比较, 最后确定适用什么法条, 如果之前的推理过程产生了错误, 则之后的法条也一定是适用错误的。
此外法律具有滞后性, 当法律条文之间冲突或者法律条文暂时缺位时则需要法官去请教法理的智慧———适用法律原则。法律原则具有高度的概括性、灵活性和适应性, 可以指导法官在具体案件审判中符合具体情况, 实现个案正义;案件判决书的判决理由是对整个案件为何适用相应的法条以及为何是此结果而非彼结果的一种说明, 这也是法理学运用于审判实践的反映。“法理学是判决的一般组成部分, 即亦任何依法判决的无声开场白。” (3) 司法实践中的写明判决理由制度有助于防止法官任意判案, 有利于促进司法公正。
由上可知, 一位好法官一定是深刻的理解了法理的法官。“任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段。” (3) 然而现实中的有些法官案件审理水平并不高, 其中的重要原因即是他们很少研究法理。对法理的深刻理解亦可以增强法官对法、对公平正义的理解力, 提高法官的专业素养, 而不仅仅做个机械的审判者。
(三) 对执法:法理学是政府职能转变的理论依据
自党的十一届三中全会召开后, 市场因素已从过去的基础性作用上升为决定性作用, 这势必要求政府不能什么都管, 必须放手给市场留出空间。市场经济就是法治经济, 行政机关只有明白了法的原则、价值、目的、作用和位阶等才能依法行政高效办事, 才能制定合法合理的行政法规、政府规章和规范性文件。这体现在两个方面:其一是行政机关制定的行政法规、政府规章的等下位法要符合上位阶法律的要求, 不能越权或违背, 这赋予了行政行为合法性的同时也控制了政府权力的扩张;其二在行政机关执法时也得符合法定时限, 执法做到合法、合理、效率、应急, 这才能使政府在市场经济下符合应有功能, 维持政府的良性运转。可见法理学对政府实现自身职能转变以促进市场经济和改革深化发展所做出的贡献。
(四) 对守法:法理学使人们逐步树立起维权意识和守法意识
中国正处在经济转轨和社会转型期, 从过去的熟人社会逐步转向法治社会, 利益关系重新调整致使各种矛盾突出, 过去的一套人情规则影响力逐渐减弱, 法律秩序的建立和法律的规范作用不断加强。与此同步, 法理学不断的修正扩充适应当代改革开放需求的研究内容, 构建了科学完善的学科体系。当代法理学对法的功能与作用、法的运行, 法与经济等的研究成果影响着各部门法的发展并伴随着法学院招生扩张和普法运动的开展被人们逐步认识理解。
法理学在中国法治社会建设的历史进程中担当者“启蒙教育”的角色, 使人们逐步意识到法在社会中的作用。维权意识的不断提高改变了人们解决各种纠纷的行为方式。人们的守法意识分别是服从意识, 功利意识和价值意识, 伴随着法理学的完善和发展, 人们已经由过去的简单服从上升到今天的价值判断, 这是法律观念上的大进步。比如面对商家欺诈行为, 以前消费者觉得打官司是件丢人和可怕的事儿, 宁可自认倒霉息事宁人也不愿对簿公堂, 但如今人们已经愿意踏上法庭维护自身的权益;又如从前觉得律师的作用只是“讼师”, 只负责事后纠纷解决, 而现在人们更多选择让律师提前参与到商业决策过程中, 确认商业行为的合法性和降低将来的法律风险。
(五) 对文化:法理学更新并丰富了法律文化, 为建法治社会打下思想基础
中华文化历史悠久, 但谈到法律文化却要比西方法律文明落后许多。其原因在于作为正统文化的儒家文化的强大影响。儒家文化不仅影响了中国法律的发展轨迹, 更渗透入国民性格之中, 儒家的等级观念、特权思想、权大于法、重视人情关系多过于契约和法律等糟粕思想以及儒家所追求的无诉目标使得整个国家的法律文化淡薄。
谈到中华法文化, 有学者如此阐释:“统治者皆处于法律之上, 与臣民并不平等;法律可以由统治者随时更改;官吏办事多以统治者的意向为依归, 并不遵守法律……人们同意荀子的看法, 认为法只是工具, 无论如何巧妙, 都要靠人来运用, 没有适当的人, 虽有良法也会被滥用;反之, 如果有聪明正直之人在位, 即使没有详密的法律, 也可以治国安民。纵观中国历史, 确实如此, 所以许多人都倾向于人治。” (7)
然而文化的竞争是未来国与国之间竞争的焦点领域之一, 而其核心又是法律文化的竞争, 需要树立先进的社会主义法律文化, 才能立于优秀民族之林。当代法理学所研究的法的本质、法与人权、法与经济、法与社会、法律关系、法律制裁等内容, 更新并丰富了法律文化, 为建设法治社会奠定了思想文化基础。
三、法理学的研究成果越来越能影响实践
近年来法理学的学者呈现出年轻化趋势, 关于法理学的大型学术会议也频繁开展, 学者之间热烈讨论思维碰撞, 有价值的研究成果层出不穷。与此同时, 法理学与部门法学科间交流增强, 与政治学、社会学、人类学等人文学科出现相互借鉴的趋势。这充分说明了法理学这门古老学科伴随着时代的需求所迸发出的旺盛生命力。
法理学历来以研究中国问题为导向, 关于司法改革, 人权保障、法治与公平等紧切时下改革的研究成果也得到司法界和实务界的高度重视, 法理学的研究成果大量被吸收采用, 对实践的影响力日益剧增。如贺卫方所提出当下司法机关行政化的弊病;又如季卫东所提出司法领域中法律程序制度化缺失的问题, 都受到了当权者的高度重视, 此点亦体现在了十八届三中全会的精神之中, 极大的推动了改革发展。
注释
1刘作翔.法理学研究的一般特点及功能[J].法律科学, 1996 (6) .
2学界对法哲学与法理学的概念范畴区分存有争议, 但通说认为二者可以被混同使用.
3罗纳德·德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京:中国大百科全书出版社, 1996:83.
4法理学是一门古老的学科, 可以上溯至古希腊古罗马时期, 如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、乌尔比安等都有关于法的问题的论述, 如亚里士多德提出了自然法的概念.
5强世功.迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思[J].中国社会科学, 2005 (1) .
6李龙, 汪习根.法理学[M].10版.武汉:武汉大学出版社, 2011:1
7张伟仁.中国法文化的起源、发展和特点 (下) [J].中外法学, 2011 (1) .
法理学 篇2
法理学，顾名思义就是研究法律以及法律现象的一般理论的学科。它首先研究的是一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征、形式、作用、发展、制定、和实施等概念、原理和知识。
本课程的主要内容包括有以下五个方面：首先是导论部分，即主要讲法理学的研究对象、体系、历史、本质特征、方法以及地位等；其次是法的一般原理，也可以称之为法的内涵论，主要介绍的是法的概念、价值、作用、资本主义的法等，这部分的内容是主要是基本原理，是本书的核心理论部分；其次是依法治国、建设社会主义法治国家，也可以称之为法的外延论，主要讲依法治国的基本含义、依法治国与社会主义经济、政治、文化和科技的相互关系；再次是法的制定，也可以称之为立法论，主要从静态的角度来考察法的产生的过程以及相关问题；最后是法的实施和监督，也可以称之为法的实施论，主要讲法律在产生后如何从静态的、纸上的、死的法变成动态的、社会生活中的、活的法的过程。
考试大纲
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第一编
第一章 法学绪论
学习目的和要求
本章是全书的绪论，是纲领性的一章，主要阐述法学学科的最基本的问题，它所包括的原理和原则，对其后各章具有普遍指导意义。本章是重点章。学习本章，应注重理解法学的性质和特征，法学的研究对象、体系和学科划分，法学的专业研究方法和其他研究方法，概括而集中地了解法学是门什么样的学问。
学习内容
第一节 法学的性质和特征
一、法学释义
法学的含义和特征 法学产生的条件 马克思主义法学的特色
二、法学是历史的和国情的范畴
各个时代和国情之下的法学的共性和个性 西方古今法学及人们对法学的不同认知 中国古今法学及人们的认知
三、法学是经世致用的学问
经世致用是法学的特质所在 从法学的对象、分科和方法看其经世致用的特质 从法学的产生和发展看其经世致用的特质
第二节 法学的研究对象
一、法学研究对象的三个要素
法学首先以法为研究对象 法学还要研究各种法的现象 法学也要研究与法相关的问题
二、西言学派对法学研究对象的不同理解
四种主要观点 如何看待这些不同观点
三、不同情境下法学研究对象的不同表现
历史上法学曾和别的学科长期结合在一起 19世纪以来法学研究对象的变化
四、消解法学研究对象问题上的认识迷点
苏联的影响 从多种角度看法学应当以什么为研究对象
第三节 法学体系和法学学科
一、法学体系释义
法学体系的含义和中心问题近代法学体系为什么由分支学科所构成 法学体系同法的体系、法学课程体系的关系
二、法学分支学科的划分标准
没有划分标准是法学体系研究的薄弱环节 划分法学分支学科应坚持三个结合的标准
三、法学分支学科的具体划分
理论法学 应用法学 历史法学 综合法学
第四节 法学的研究方法
一、法学研究方法释义
法学研究方法的三个层次 法学研究方法与方法论 法学研究方法的意义
二、法学的专业研究方法
法学专业研究方法的含义 具有专业研究方法是作为独立学科的重要标识 法学的专业研究方法主要是规范分析方法 法学的其他专业研究方法
三、法学所摄取的研究方法
社会调查的方法 历史考察的方法 比较分析的方法 经济分析的方法 价值分析的方法
四、法学的哲学指导方法
辩证唯物主义的指导方法 历史唯物主义的指导方法
五、消弭法学研究方法方面的迷噗
哲学指导方法不能代替法学专业方法 法学摄取的方法也不能代替法学专业方法
考核范围
一、法学的性质和特征
二、法学的研究对象
三、法学的体系和法学学科
四、法学的研究方法
考核要求
一、法学的性质和特征
1.识记：（1）法学的含义和特征；（2）法学产生的条件；（3）马克思主义法学不同于其他法学的基本特色。
2.领会：（1）法学是历史的和国情的范畴；（2）法学是经世致用的学问。
二、法学的研究对象
1.识记：（1）法学研究对象的三个要素；（2）西方学派对法学研究对象的不同理解。
2.领会：不同情境下法学研究对象的不同表现。
三、法学的体系和法学学科
1.识记：（1）法学体系的含义和中心问题；（2）法学分支学科划分的标准。
2.领会：（1）近代法学体系为什么由分支学科所构成；（2）法学分支学科的具体划分。
3.应用：举例说明法学体系同法的体系、法学课程体系的关系。
四、法学的研究方法
1.识记：（1）法学研究方法的三个层次；（2）法学研究方法与法学方法论比较；（3）法学专业研究方法的含义；（4）法学所摄取的研究方法。
2.领会：（1）具有专业研究方法是作为独立学科的重要标识；（2）法学专业研究方法主要是规范分析方法；（3）法学的其他专业方法；（4）法学的哲学指导方法；（5）哲学指导方法和法学摄取的方法不能代替法学专业方法。
3.应用：举例说明法学研究方法的意义。
第二章 法理学学科
学习目的和要求
本章将法理学作为一个专门学科加以经集中阐述，是继上一章之后对全书其他各章也有普遍指导意义的一章。本章是重点章。学习本章，就注重弄清现代法理学是门什么样的法学分支学科，明了学理学的含义、法理学和法哲学的纠葛、奥斯丁和作为独立学科的法理学之间的关系，尤其要弄懂法理学的研究对象和范围、法理学在法学体系中的位置、法理学的三大构成要素、法理学渊源中的资源性要素诸问题，为学好期后各章奠定基础。
学习内容
第一节 法理学释义
一、法理学的含义
现代意义上的法理学 法理学含义的多样化及其历史变迁
二、法理学的冠名
法理学在西方的冠名 法理学在中国的冠名
三、法理学和法哲学
法哲学的原初含义和其后的三种含义 当代中国学界对法哲学的理解及其误区
第二节 作为独立学科的法理学
一、奥斯丁和作为独立学科的法理学
奥斯丁的两个突出贡献 作为学科的近代法理学诞生的四个标识 奥斯丁的主要观点、研究方法及其影响
二、法理学的研究对象和范围
实在法是法理学所需注重研究的对象 法理学研究对象和范围的研究性和开放性 从不同角度理解法理学研究对象和范围的两重性
三、法理学在法学体系中的位置
法理学是法学的主要理论学科 法理学对法学的其他分支学科具有普遍指导意义
第三节 法理学的构成要素及构成境况
一、法理学的三大构成要素
法理学的内容、方法和渊源三要素 法理学要素的两种基本表现形式
二、法理学构成的实际境况
国内法理学未能关注渊源性要素 西方法理学普遍由内容、方法和渊源三要素构成第四节 法理学渊源中的资源性要素
一、法理学资源性要素的构成
法理学资源性要素主要包括理论学说、流派思潮和人物作品三种 法理学理论学说、流派思潮和人物作品三种资源性要素之间有密切关联
二、法理学的理论学说
内容性要素和资源性要素的双重身份 理论学说所包括的三方内容 不同时代和国情下的理论学说有放多差异
三、法理学的流派思潮
法理学流派思潮的含义 研究法理学流派思潮的意义 正确理解法理学流派思潮之间的界限和关联 法理学流派思潮构成的基本条件近代以来主要的法理救灾流派思潮
四、法理学的人物作品
法理学理论学说、流派思潮和人物作品的关联 载入法理学发展史册的人物作品
考核范围
一、法理学释义
二、作为独立学科的法理学
三、法理学的构成要素及构成境况
四、法理救灾渊源中的资源性要素
考核要求
一、法理学释义
1.识记：（1）法理学含义的多样化及其历史变迁；（2）法哲学的原初含义和其后的三种含义。
2.领会：现代意义上的法理法
二、作为独立学科的法理学
1.识记：（1）奥斯丁的两个突出贡献；（2）近代法理救灾诞生的四个标识。
2领会:（1）奥斯丁的主要观点、方法和影响；（2）实在法是法理学所需注重研究的对象；（3）法理学研究对象和范围的确定性和开放性；（4）法理学是法学的主要理论学科。
3.应用：举例说明法理学对法学其他分支学科所具有的普遍指导意义。
三、法理学的构成要素及构成境况
1.识记：（1）法理救灾的内容、方法和渊源三要素；（2）法理学要素的两种基本表现形式。
2.领会：国内法理学未能关注渊源性要素的境况。
四、法理救灾渊源中的资源性要素
1.识记：（1）法理学理信纸学说的是三个方面内容；（2）法理学流派思潮的含义；（3）法理学流派思潮构成的基本条件；（4）近代以来主要的法理救灾流派思潮。
2.领会：（1）法理学资源性三要素及其关联；（2）不同时代和国情下法理学理信纸学说的差异；（3）法理学理论学说、流派思潮和人物作品的关联。
第二编
第三章 法的概念
学习目的和要求
本章是第二编的总论性一章，所阐述的是法的最基本的问题，即如何从总体上认识汉的问题。正确理解本章所阐发的原理、知识和概念，是掌握法理学中许多原理、知识和概念的重要条件。本章主题重大，因而无疑也是重点章。学习本章，应注重气愤认知法的概念的向种主要的视角和方法，牢牢掌握法的一系列基本特征，透彻地理解的法的本质之所在，还要看重在自学考试试卷中往往有较多题目的法的要素问题，特别是其中的法律规则要素问题。
学习内容
第一节 视角和方法
一、法的概念定义
二、理解法的概念的视角和方法
法的概念问题上的纷纭驳杂的观点 原因和经验
三、真实的法和理想的法
法是什么和什么是法 坚持真实的法和理想的法的统一
四、具体的法和一般的法
三种人眼里的三种不同的法 坚持具体的法和一般的法的结合五、完整的法和局部的法
全面把握法的外延和内涵
六、本质的法和形式的法
第二节 法的基本特征
一、法是为主体提供行为标准的社会规范
社会规范、自然法则、技术规范的含义 法的这一特征的三个要点
二、法是以国家政权意志形式存在的社会规范
法是同国家政权产生和变动的社会规范 法是以国家政权的强制力为后盾保证实施的社会规范
三、法是作为司法机关办案主要依据的社会规范
不能作为司法机关办案依据就是法 强调这个特征对中国法律理论和实践的重要意义
四、法是普遍的、明确的和肯定的社会规范
法是具有普遍性的社会规范 法的形式和分类具有明确性和肯定性
五、法是以权利和义务为主要内容的社会规范
法以权利和义务为主要内容是由法的性质和功能决定的 法以权利和义务为主要内容的具体休现
第三节 法的本质
一、法的现象和法的本质
法的现象是运河的外部表现和外部联系 法的本质是未能的内联系或内在规定性 法的本质属性和非本质属性的含义
二、关于法的本质的若干论说
神意论 正义论 理性论 自然论 权力论 规范论 历史论 社会论
三、法的本质所在
1.识记：（1）法的现象和法的本质的含义；（2）关于法的本质的若干论说。
2.领会：（1）法首先和主要体现执政阶级意志；（2）法最终决定于社会物质生活条件。
四、法的要素
1.识记：（1）法的要素的含义；（2）法的要素的四种模式；（3）法律规则、原则、概念的含义。
2.领会：（1）法律规则的分类；（2）法律原则的分类；（3）法律概念的分类。
3.应用：（1）动用法律规则的逻辑结构原理和知识分析现行法律的有关规定；（2）运用法律规则分类的原理和知识分析现行法律的有关规定。
第四章 法的价值
学习目的和要求
本章集中阐发法的价值这一重大主题，其中包括法的价值论题的各个主要侧面。随着法的价值论题为学界所日益看重，本章也自然成为法理学课程的一个重点章。学习本章，既要着眼于理解法的价值释义部分所阐述的诸多法的价值基本理论、知识和概念，更要着重掌握法律秩序、法律利益和法律正义三大法的价值方面的一系列基本理论、知识和概念，如法律秩序的特征，法律秩序价值的地位、类别和实现，法律利益和法律权利，法律利益的成因和实现，作为高层次伦理规范的正义，法律正义和正义，法律正义和法，法律正义的成因等方面的基本理论、知识和概念。
学习内容
第一节 法的价值释义
一、法的价值界说
法的价值的含义 正确理解法的价值的有用性 法的价值术语的三种用法 法的价值同法的功能和法的作用的异同
二、法有哪些价值
国外学者的观点 秩序价值、利益价值和正义价值是运河的更基本的价值
三、法的价值的特性
法的价值的客观性和主观性 法的价值的绝对性和相对性
第二节 法律秩序
一、法律秩序释义
法律秩序的含义 法律秩序的特征
二、法律秩序价值的地位
与法律永相伴随的基本价值便是社会秩序 法律秩序价值是法的其他价值得以实现的前提和基础 法和秩序有天然的联系
三、法律秩序价值的类别和体现
法律秩序价值的类别 法律秩序价值的体现
四、法律秩序价值的实现
法律秩序价值的实现与无政府状态和专制状态 实现什么样的法律秩序价值 实现法律秩序价值的方法
第三节 法律利益
一、作为生活资源的利益
关于利益的几种解释 利益实际上就是一种资源
二、法律利益和法律权利
法律利益的含义和主要特征 什么样的利益可以或应当转化为法律利益 为什么利益、法律利益、法律权利之间有密切关联
三、法律利益的成因和实现
法律利益的成因 法律利益实现的两种方式
四、法律利益调处的标准和原则
不同学说的不同标准和原则 从国情看现时期中国需要确立和实行什么样的调处标准和原则
第四节 法律正义
一、作为高层次伦理规范的正义
二、正义的基本属性和本质
正义的基本属性 正义的本质
三、法、正义、法律正义辩误
三者既有重合和会通又有个性和差异 法既可以体现正义和保障人类进步也可以泯灭正义和阻碍文明进步 只有部分正义适合以汉的形式体现出来
四、法律正义和正义
法律正义是正义中的基本正义 法律正义是转化为法律规范的正义 法律正义是兼有理性强制和国家强制双重强制属性的正义 正义转化为法律正义取决于两个因素
五、法律正义和法
法律正义是渊源于高层台次伦理规范的法律规范 法律正义是经正义为内核的良规良法 法律正义是理想和现实相结合的法律规范
六、法律正义的成因
法需要以正义作为一种基本的价值目标 正义可以作为评判法之良恶习优劣的标准 正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量正义是法之阙失的重要弥补者
考核范围
一、法的价值释义
二、法律秩序
三、法律利益
四、法律正义
考核要求
一、法的价值释义
1.识记：（1）法的价值的含义；（2）正确理解法的价值的有用性；（3）法的价值术语的三种用法；（4）法的价值同法的功能和法的作用的异同。
2.领会：（1）秩序价值、利益价值和正义价值是法的更基本的价值；（2）法的价值的客观性和主观性；（3）法的价值的绝对性和相对性。
二、法律秩序
1.识记：（1）法律秩序的含义和特征；（2）法律秩序价值的类别。
2.领会：（1）法律秩序价值的地位；（2）法律秩序价值的实现。
3.应用：通过观察实际生活说明法律秩序价值的体现。
三、法律利益
1.识记：（1）法律利益的含义和主要特征；（2）什么样的利益可以或应当转化为法律利益；（3）法律利益的成因；（4）法律利益实现的两种方式。
2.领会：（1）利益实际上就是一种资源；（2）为什么利益、法律利益、法律权利之问有密切关联。
3.应用：（1）试举例说明不同学说关于法律利益调处的不同标准和原则；（2）根据中国国情说明现时期中国需要确立和实行什么样的调处标准和原则。
四、法律正义
1.识记：（1）作为高层次伦理规范的正义；（2）正义的基本属性和本质；（3）法、正义、法律正义的重合、会通和个性、差异；（4）正义转化为法律正义取决于两个因素；（5）正义可以作为评判法之良恶优劣的标准；（6）法律正义是正义中的基本正义；（7）法律正义是理想和现实相结合的法律规范。
2.领会：（1）法既可以体现正义也可以泯灭正义；（2）只有部分正义适合以法的形式体现出来；（3）法律正义是转化为法律规范的正义；（4）法律正义是兼有理性强制和国家强制双重强制属性的正义；（5）法律正义是渊源于高层次伦理规范的法律规范；（6）法律正义是以正义为内核的良规良法。
3.应用：（1）说明法为什么需要以正义作为一种基本价值目标；（2）根据实际生活说明正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量；（3）试举例说明正义是法之阙失的重要弥补者。
第五章 法的功能和作用
学习目的和要求
正确理解和有效实现法的功能和作用，对推进法学理论和推动中国当下法治国家建设，都有直接和重大的现实意义。而且本章内容同法的价值、法的概念诸章的内容有较大的关联性。因而本章同样是重点章。学习本章，应理解何谓法的功能和法的作用，明了法的功能和作用的界限和关联，把握法的调整、指引、保障三大功能和法在国家生活、社会生活和公民生活中的重大作用。
学习内容
第一节 法的功能和作用释义
一、法的功能释义
法的功能是法所固有的内在属性 法的功能是法所固有的稳定属性 法的功能是法所固有的应然属性
二、法的作用释义
法的作用是被赋予和设定的法的外在属性 法的作用是体现社会变化的法的动态属性 法的作用是同社会需求相连的法的实然属性
三、法的功能和作用的界限和关联
法的功能和作用的界限及其启示 法的功能和作用的关联
第二节 法的基本功能
一、法有哪些功能
认清辨别法的功能的标准 法以调整、指引和保障为基本功能
二、法的调整功能
法的调整功能的含义 法为什么具有调整功能法的调整方式和范围 法的调整类型
三、法的指引功能
法的指引功能的含义 法为什么具有指引功能 法的指引功能的四项内容确定指引和不确定指引 一般指引和个别指引
四、法的保障功能
法的保障功能的含义 法为什么具有保障功能 法的保障功能的体现法的保障功能并非不分差等地、均衡地施与所有社会主体
第三节 法的主要作用
一、正确认知法的重要作用
法的作用的含义和意义 法的作用并非都是积极的、让人满意的法并非万能之物而是作用有限度的二、法的作用何在
众说纷纭的法的作用问题 质疑法的规范作用和社会作用的区分法的作用受哪些因素的影响 现代国家的法的三大作用
三、法在国家生活中的作用
法与国家生活的联系 国家实际上是个法律实体法的作用在现今国家生活中的突出体现
四、法在社会生活中的作用
法的作用涉及社会生活的各种基本事项 法在社会生活中的主要作用 法在社会生活中的作用同法的本质和目的之间的隐蔽联系
五、法在公民生活中的作用
公民生活主要是同法相关的人的生活 法在早先公民生活中的作用 法在近代以来公民生活中的作用
考核范围
一、法的功能和作用释义
二、法的基本功能
三、法的主要作用
考核要求
一、法的功能和作用释义
1.识记：（1）法的功能的含义和三种属性；（2）法的作用的含义和三种属性。
2.领会：法的功能和作用的界限和关联。
二、法的基本功能
1.识记：（1）辨别法的功能的标准；（2）法以调整、指引和保障为基本功能；（3）确定指引和不确定指引；（4）一般指引和个别指引。
2.领会：（1）法的调整功能的含义、缘由、方式、范围和类型；（2）法的指引功能的含义、缘由和内容；（3）法的保障功能的含义、缘由和体现。
3.应用：举例说明法的保障功能并非不分差等地、均衡地施与所有社会主体。
三、法的主要作用
1.识记：（1）法的作用的含义和意义；（2）现代国家的法的三大作用；（3）法与国家生活的联系；（4）法的作用涉及社会生活的各种基本事项。
2.领会：（1）法的作用的限度；（2）法的作用受哪些因素的影响；（3）国家实际上是个法律实体；（4）法在社会生活中的主要作用；（5）公民生活主要是同法相关的人的生活。
3.应用：（1）试述法的作用在现今国家生活中的突出体现；（2）举例说明法在社会生活中的作用同法的本质和目的之间的隐蔽联系；（3）试述法在近代以来公民生活中的作用。
第六章 法的起源和发展
学习目的和要求
法的起源和发展问题是法理学的基本问题，理解和掌握这方面的基本理论和知识，是深入认识许多法的现象的必要一环。学习本章，应理解有关法的起源观、法的起源的原因和规律、法的历史类型
及其历史发展方面的理论和知识，尤其是要掌握有关民法法系和普通法法系、法的继承和法的移植方面的基本理论、知识和概念，以服务中国现时期的法治国家建设。
学习内容
第一节 法的起源
一、法的起源观
法有没有起源问题法是如何起源的二、原始社会的社会组织和社会规范
没有国家也没有法的原始社会 原始社会的社会组织 原始社会的社会规范
三、法的起源的原因和规律
法的起源的根本原因 法的起源的一般规律
四、法与原始社会规范的异同
第二节 法的历史发展
一、法的历史类型
法的历史类型的概念 法的历史类型更替的规律
二、古代法：奴隶制法和封建制法
奴隶制法封建制法
三、资本主义法
资本主义法的产生 资本主义法的本质和特征 资本主义法治
第三节 民法法系和普通法法系
一、法系的概念
二、民法法系
民法法系的含义、范围和支柱 罗马法与民法法系 《法国民法典》与民法法系 《德国民法典》与民法法系
三、普通法法系
普通法法系的含义、范围和支柱 普通法与普通法法系 衡平法与普通法法系 制定法与普通法法系
四、民法法系和普通法法系的比较
立法权的归属和法的形式的比较法的体系的比较法的分类的比较司法组织的比较诉讼活动的比较
五、民法法系和普通法法系的融合第四节 法的继承和法的移植
一、法的继承
法的继承的含义和理由 法的继承的主要内容
二、法的移植
法的移植的含义、理由和类型 法的移植的效果
考核范围
一、法的起源
二、法的历史发展
三、民法法系和普通法法系
四、法的继承和法的移植
考核要求
一、法的起源
1.识记：（1）原始社会的社会规范；（2）法的起源的根本原因；（3）法的起源的一般规律；（4）法与原始社会规范的异同。
2.领会：法的起源观。
二、法的历史发展
1.识记：（1）法的历史类型的概念；（2）法的历史类型更替的 规律；（3）奴隶制法和封建制法的特征。
2.领会：（1）资本主义法的产生；（2）资本主义法的本质和特征。
3.应用：试评论资本主义法治。
三、民法法系和普通法法系
1.识记：（1）法系的概念；（2）民法法系的含义、范围和支柱；（3）普通法法系的含义、范围和支柱。
2.领会：（1）民法法系与罗马法、《法国民法典》、《德国民法 典》的关系；（2）普通法法系与普通法、衡平法、制定法的关系（3）民法法系与普通法法系的融合。
3.应用：试比较民法法系和普通法法系的主要特征。
四、法的继承和法的移植
1.识记：（1）法的继承和法的移植的含义；（2）法的继承的主要内容；（3）法的移植的类型。
2.领会：（1）法的继承和法的移植的理由；（2）法的移植的效果。
第七章 法和社会
学习目的和要求
正确认知法和社会的关联，正确处理法和经济及科技、法和政治及国家、法和道德及宗教、法和可持续发展、法和全球化等方面的关系。是成功建设法治国家和推进法理学发展的重大主题。学习本章，要力求掌握法和社会的一般理论，正确认识和把握法和以上种种社会现象的关联，以服务我们的经济建设、政治文明建设和其他各项事业。
学习内容
第一节 法和社会的一般理论
一、法和社会的一般关系
社会的性质决定法的性质 法以社会为基础
二、法对社会的调控
法是社会变迁的推动装置 法是调控社会的重要手段 法和社会之间存在互动关系
第二节 法和经济及科技
一、法和经济关系的历史观察
商品交换的形成和法的产生 商品经济的发展和法的发展
二、法和经济的一般关系
法和经济基础 法和社会生产力 法对经济的作用机制
三、法和科技
法和科技的必然关联 法和科技的相互关系
第三节 法和政治及国家
一、法和政治的一般关系
政治对法的影响和制约作用 法对政治的确认、调整和影响作
用法和政治的区别
二、法和国家
国家的概念法和国家的相互关系
三、法和政策
政策的含义法和政策的区别
第四节 法和道德及宗教
一、道德的含义
二、法和道德
法和道德的一致性 法和道德的区别 法和道德的相互作用
三、法和宗教
法和宗教的联系和区别 法和宗教的相互影响
第五节 法和可持续发展
一、可持续发展的内涵及特征
二、国际可持续发展的政策和立法进展
立法原则和国家责任 可持续发展立法的国际进展
三、可持续发展和中国法制实践
重塑可持续发展法制建设理念建构可持续发展法的体系的基本框架
第六节 法和全球化
一、全球化和法律全球化
全球化的含义法律全球化的内涵及表现
二、法律全球化对法制发展的影响
理念层面制度层面
三、积极应对法律全球化
法律全球化和国家主权法律全球化和法律西方化法律全球化和本土化
考核范围
一、法和社会的一般理论
二、法和经济及科技
三、法和政治及国家
四、法和道德及宗教
五、法和可持续发展
六、法和全球化
考核要求
一、法和社会的一般理论
1.识记：法和社会的一般关系。
2.领会：法对社会的调控。
二、法和经济及科技
1.识记：（1）商品交换的形成和法的产生；（2）商品经济的发展和法的发展；（3）法和科技的必然关联。
2.领会：（1）法对经济的作用机制；（2）法和科技的相互关系。
三、法和政治及国家
1.识记：（1）法和政治的区别；（2）法和政策的区别。
2.领会：（1）法和政治的相互作用；（2）法和国家的相互关系。
四、法和道德及宗教
1.识记：（1）法和道德的一致性和区别；（2）法和宗教的联系
和区别。
2.领会：法和宗教的相互影响。
3.应用：根据实际生活阐述法和道德的相互作用。
五、法和可持续发展
1.识记：国际可持续发展的政策和立法进展。
2.领会：重塑可持续发展法制建设理念。
3.应用：建构可持续发展法的体系的基本框架。
六、法和全球化
1.识记：（1）法律全球化的内涵及表现；（2）法律全球化对法制发展的影响；（3）法律全球化和国家主权。
2.领会：法律全球化和法律西方化。
3.应用：试述法律全球化和本土化。
第 三 编
第八章 立 法
学习目的和要求
立法是整个法治建设的前提性和基础性环节，也是整个法治系统的极为重要的组成部分，因而本章自然成为重点章之一。学习本章，应理解立法的实质、特征和外延，立法体制的含义和构成，立法原则的含义和功能等立法方面的基本理论、知识和概念，还应着重把握中国现行立法权限划分体制，中国立法过程和立法程序，中国立法基本原则等重大主题方面的理论和知识。
学习内容
第一节 立法释义
一、立法的含义
立法的实质 中西古今对立法概念的界说立法概念的定义
二、立法的特征
立法是由特定主体进行的活动 立法是依据一定职权进行的活动立法是依据一定程序进行的活动 立法是运用一定技术进行的活动 立法是制定、认可和变动法的活动样化
三、立法的外延
立法是历史的范畴立法是国情的产物 立法的种类具有多
四、立法与法的创制和法的制定
立法与法的创制 立法与法的制定
第二节 立法体制
一、立法体制的含义和构成
立法体制的含义立法体制的构成要素立法权是立法体制的 核心
二、当今世界主要立法权限划分体制
单一立法体制 复合立法体制 制衡立法体制
三、中国现行立法权限划分体制
中国现行立法体制不同于大多数国家的立法体制 中国现行立法权限划分体制 中国现行立法体制的特征和国情根据布法
第三节 立法过程和立法程序
一、立法过程
立法准备 由法案到法立法完善
二、立法程序
立法程序的含义提出法案 审议法案表决和通过法案 公布法
第四节 立法的基本原则
一、立法原则释义
立法原则的含义和功能 立法原则的发展和种类 立法原则的客观性
二、中国立法的基本原则
由观念化向法律化和制度化的转变 立法的宪法原则 立法的法治原则立法的民主原则 立法的科学原则
考核范围
一、立法释义
二、立法体制
三、立法过程和立法程序
四、立法的基本原则
考核要求
一、立法释义
1.识记：（1）立法的实质；（2）立法概念的定义；（3）立法的特征。
2.领会：（1）立法是历史的范畴和国情的产物；（2）立法种类的多样化。
3.应用：结合立法实际说明立法与法的创制和法的制定的联系和区别。
二、立法体制
1.识记：（1）立法体制的含义；（2）立法体制的构成要素；（3）立法权是立法体制的核心；（4）单一的、复合的和制衡的立法体制；（5）中国立法体制不同于大多数国家立法体制。
2.领会：（1）中国现行立法权限划分体制；（2）中国现行立法体制的特征。
3.应用：试述中国现行立法权限划分体制的国情根据。
三、立法过程和立法程序
1.识记：（1）立法准备阶段的含义、内容和地位；（2）由法案到法阶段的含义、内容和地位；（3）立法完善阶段的含义、内容和地位；（4）立法程序的含义。
2.领会：（1）提出法案的含义、权力归属和运作程序；（2）审议法案的含义、权力归属和运作程序；（3）表决和通过法案的含义、权力归属和运作程序；（4）公布法的含义、权力归属和运作程序。
3.应用：试说明立法过程和立法程序的关系。
四、立法的基本原则
1.识记：（1）立法原则的含义和功能；（2）立法原则的发展和种类：（3）立法的法治原则；（4）立法的民主原则。
2.领会：（1）立法原则的客观性；（2）立法的宪法原则；（3）立法的科学原则。
3.应用：试述中国立法原则由观念化向法律化和制度化的转变。
第九章 法的渊源
学习目的和要求
法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，是法律实际生活的基础性现象，是举凡法学理论流派都无可回避的重大论题。因此本章也是重点章。学习本章，应理解何谓法的渊源，认清法的渊源的资源性要素、进路性要素和动因性要素，认知法的渊源的价值何在，明了法的渊源价值与实际生活、法的渊源价值与良法美制的关联，掌握法的渊源的选择和提炼方法，唤起法的渊源意识的觉醒，特别是了解和把握当代中国主要法的渊源，等等，进而多角度和全方位地把握法的渊源理论。
学习内容
第一节 法的渊源释义
一、法的渊源的含义
二、法的渊源的范围和种类：资源、进路和动因
法的渊源的三项基本要素 法的渊源的资源性要素 法的渊源的进路性要素 法的渊源的动因性要素
第二节 法的渊源的价值实现
一、认知法的渊源价值
法的渊源的主要价值 认知法的渊源价值的意义 法的渊源价值实现的两种模式
二、法的渊源价值与实际生活
法的渊源的价值及其实现同实际生活的关联 坚持法的渊源的价值实现同实际生活需要的统一 传统法的渊源理论的两种偏向
三、法的渊源价值与良法美制
把法的渊源向法的转化同形成良法美制结合起来 法的渊源价值实现的效果 法的渊源价值实现的保障 法的渊源价值实现的限度
四、法的渊源的选择和提
法的渊源的选择和提炼的方式 法的渊源价值的综合体现 正确认知法的渊源对法的形成的作用
第三节 法的渊源意识
一、法的渊源意识的基础和依托
法的渊源意识与法律学说法的渊源意识与法律实际生活
二、法的渊源意识的实际情境
学界对法的渊源的研究和认知 实务界对法的渊源的认知
三、奥斯丁和其他学人的努力
奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限性 其他学人在法的 渊源理论方面的努力
四、法的渊源意识觉醒的方向和标识
法的渊源意识觉醒的含义 法的渊源意识觉醒的条件 正确理解法的渊源和法的关系 法的渊源意识觉醒的标识
第四节 当代中国主要法的渊源
当代中国主要法的渊源
立法 国家机关的决策和决定 司法经验、判例和法律解释国家和有关社会组织的政策 国际法习惯道德规范和正义观念社团规章和民间合约 外国法 理论学说特别是法律学说
考核范围
一、法的渊源释义
二、法的渊源的价值的实现
三、法的渊源意识
四、当代中国主要法的渊源
考核要求
一、法的渊源释义
1.识记：（1）法的渊源的含义；（2）法的渊源的资源性要素；（3）法的渊源的进路性要素；（4）法的渊源的动因性要素。
2.领会：法的渊源的三项基本要素。
3.应用：举例说明中国法律文本中的资源性要素和动因性要素。
二、法的渊源的价值实现
1.识记：（1）法的渊源的主要价值；（2）法的渊源价值实现的两种模式；（3）传统法的渊源理论的两种偏向；（3）法的渊源的选择和提炼方式；（4）法的渊源价值的综合体现。
2.领会：（1）法的渊源的价值实现同实际生活的关联；（2）法的渊源价值实现的保障；（3）法的渊源价值实现的限度；（4）正确认知法的渊源对法的形成的作用。
3.应用：试述法的渊源价值实现同良法美制形成的关系。
三、法的渊源意识
1.识记：（1）法的渊源意识觉醒的含义；（2）法的渊源意识觉醒的条件；（3）法的渊源意识觉醒的标识。
2.领会：（1）法的渊源意识的基础和依托；（2）奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限；（3）其他学人在法的渊源理论方面的努力；（4）正确理解法的渊源和法的关系。
3.应用：试述中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实际情境。
四、当代中国主要法的渊
1.识记：（1）当代中国法的渊源中的判例和法律解释；（2）当代中国法的渊源中的政策、习惯、道德规范和正义观念；（3）当代中国法的渊源中的理论学说。
2.领会：（1）当代中国法的渊源中的立法、国家机关的决策和决定；（2）当代中国法的渊源中的国际法、外国法。
3.应用：试述中国民法典编纂需要选择和提炼哪些渊源。
第十章 法的形式和分类
学习目的和要求
任何法都要以一定的形式表现出来，都要归属于一定类别的法的群体之中，只有深入理解法的形式和类别问题，才能真切地理解采取一定表现形式和归属于一定法律类别的形形色色的法。本章是重点章。学习本章，应理解何谓法的形式，法的形式和法的渊源有何界分，如何使法的形式实现规范化和系统化，特别是要准确理解和全面把握当代中国主要法的形式，并对法的基本分类有一定的了解。
学习内容
第一节 法的形式释义
一、法的形式的含义和意义
法的形式的含义 法的形式和法的内容的关系 法的形式的分类 区分法的形式的标准法的形式的价值
二、法的形式和法的渊源的界分
奥斯丁以来学人在界分法的渊源和法的形式方面的努力 迄今仍然普遍存在混淆法的渊源和法的形式的情形 法的渊源和法的形式三方面界分
第二节 当代中国主要法的形式
一、宪法
宪法的含义和特征 宪法的效力位阶 中国现行宪法的技术特色
二、法律
法律的含义和位阶 基本法律和其他法律 法律的调整范围法律的名称
三、法规
行政法规地方性法规 自治法规
四、规章
部门规章政府规章
五、国际条约和惯例
国际条约 国际惯例
六、其他法的形式
军事法律和军事规章 特别行政区的规范性法律文件 根据授权制定的规范性法律文件要求编纂
第三节 法的形式的规范化和系统化
一、法的形式的规范化
法的形式规范化的含义和意义 实现法的形式规范化的四点
二、法的形式的系统化
法的形式系统化的含义和意义 法的清理 法的汇编 法的
第四节 法的基本分类
一、法的分类的含义
二、法的一般分类
国内法和国际法成文法和不成文法根本法和普通法一般法和特别法 实体法和程序法
三、法的特殊分类
公法和私法 普通法和衡平法
考核范围
一、法的形式释义
二、当代中国主要法的形式
三、法的形式的规范化和系统化
四、法的基本分类
考核要求
一、法的形式释义
1.识记：（1）法的形式的含义；（2）法的形式的分类；（3）法的形式的价值；（4）奥斯丁以来学人在界分法的渊源和法的形式方面的努力。
2.领会：（1）法的形式和法的内容的关系；（2）区分法的形式的标准。
3.应用：试分析法的渊源和法的形式的三方面界限。
二、当代中国主要法的形式
1.识记：（1）宪法的含义和特征；（2）宪法的效力位阶；（3）法律的含义和位阶；（4）基本法律和其他法律；（5）行政法规；（6）地方性法规；（7）自治法规；（8）国际条约和惯例；（9）其他法的形式。
2.领会：（1）中国现行宪法的技术特色；（2）地方性法规和自治法规的比较。
3.应用：根据立法法的规定说明法律的专有调整范围。
三、法的形式的规范化和系统化
1.识记：（1）法的形式规范化的含义和意义；（2）法的形式系统化的含义和意义。
2.领会：（1）法的清理；（2）法的汇编；（3）法的编纂。
3.应用：说明实现法的形式规范化应坚持的基本要求。
四、法的基本分类
1.识记：（1）法的分类的含义；（2）国内法和国际法；（3）根本法和普通法；（4）实体法和程序法；（5）普通法和衡平法。
2.领会：（1）成文法和不成文法；（2）一般法和特别法；（3）公法和私法。
第十一章 法的体系
学习目的和要求
建设现代法治国家先要有现代法的体系，所以法的体系问题成为这些年来中国法学理论和法律实际生活关注甚多的主题。学习本章，应理解什么是法的体系，法的体系有何特征，作为法的体系组成部分的部门法是根据什么来划分的，在“一国两制”条件下中国法的体系会有什么样的变化，还有中国法的体系整体框架中主要包括哪些部门法。
学习内容
第一节 法的体系释义
一、法的体系的含义
分析法学派对法的体系的研究 法的体系的含义和正确理解法的体系的三点要求决定法的体系内容的因素法的体系与法学体系和法系的界分
二、法的体系的特点
法的体系是建构性的 法的体系是发展变化的 法的体系具有统一性
第二节 部门法的划分
一、部门法的概念
部门法的含义 部门法与具体法律制度和规范性法律文件的联系和区别 部门法不同于“行业法”和“专业法” 部门法的特征
二、划分部门法的根据
部门法划分根据上的主观说和客观说部门法划分的对象标准和方法标准部门法划分的四项原则
第三节 当代中国法的体系
一、当代中国法的体系与“一国两制”
“·国两制”的含义 “一国两制”对当代中国法的体系的影响
二、当代中国法的体系的构成
宪政法 民商法 行政法 经济法 社会法 环境法 刑法 程序法
考核范围
一、法的体系释义
二、部门法的划分
三、当代中国法的体系
考核要求
一、法的体系释义
1.识记：（1）法的体系的含义；（2）决定法的体系内容的因素；（3）法的体系与法系的界分。
2.领会：（1）法的体系的三个特征；（2）法的体系与法学体系的界分。
3.应用：试述如何正确理解法的体系。
二、部门法的划分
1.识记：（1）部门法的含义；（2）部门法的特征；（3）部门法划分根据上的主观说和客观说；（4）部门法划分的四项原则。
2.领会：（1）部门法与具体法律制度的联系与区别；（2）部门法与规范性法律文件的联系和区别；（3）部门法不同于“行业法”和“专业法”。
3.应用：试述部门法划分的对象标准和方法标准。
三、当代中国法的体系
1.识记：当代中国法的体系的构成。
2.领会：“一国两制”对当代中国法的体系的影响。
3.应用：举例将某规范性法律文件划归相应的部门法。
第 四 编
第十二章 法的实施
学习目的和要求
法的价值、功能和作用都需要通过法的实施来体现，现代法治国家也需要在法的有效实施的过程中才能建成。因此，法的实施是法理学上的重大问题。相应地，本章也是重点章。学习本章，应理解什么叫法的实施，掌握法的效力、法的遵守、法的适用等方面的一系列原理、知识和概念，还要着重理解法的适用的基本原则，了解中国法的实施的现状及其原因，从而全面把握有关法的实施的基本理论和实践。
学习内容
第一节 法的实施释义
一、法的实施的含义
法的实施的含义 法的实施的基本要求
二、正当程序是法得以正确实施的保障
法律程序的含义法律程序对执法和司法的意义
三、法的实施是建立法治国家的关键环节
法的实施对法治国家建设的意义 我国法的实施的现状和影响因素
第二节 法的效力
一、法的效力的概念
法的效力的含义法的效力的来源法的效力和法的实效
二、法的效力位阶
法的效力位阶的含义
三、法的效力范围
法的效力范围的含义 法对主体的效力 法对事的效力 法的空间效力 法的时间效力
第三节 法的遵守
一、法的遵守的概念
法的遵守的含义 守法的主体 守法的范围、内容和境界 守法的意义 正确对待不合理的法
二、守法的动机和理由
守法的原因 从传统到现代看守法的理由
三、守法的道德基础
守法的道德基础的内在要求 守法的道德基础的外在要求
第四节 法的适用
一、法的适用的概念
法的适用的含义 司法的特征
二、法的适用的基本要
公正正确 高效权威
三、法的适用的基本原则
司法法治原则 司法公正原则 司法独立原则 司法民主原则司法责任原则
考核范围
一、法的实施释义
二、法的效力
三、法的遵守
四、法的适用
考核要求
一、法的实施释义
1.识记：（1）法的实施的含义；（2）法的实施的基本要求；（3）法律程序的含义。
2.领会：（1）法律程序对执法的意义；（2）法律程序对司法的意义；（3）我国法的实施的现状和影响因素。
3.应用：试述法的实施对法治国家建设的意义。
二、法的效力
1.识记：（1）法的效力的含义；（2）法的效力和法的实效；（3）法的效力位阶的含义；（4）法的效力范围的含义；（5）法对主体的效力；（6）法对事的效力；（7）法的空间效力；（8）法的时间效力。
2.领会：（1）法的效力的来源；（2）认定法的效力位阶应遵循的原则。
三、法的遵守
1.识记：（1）法的遵守的含义；（2）守法的主体；（3）守法的范围；（4）守法的内容。
2.领会：（1）正确对待不合理的法；（2）守法的动机和理由。
3.应用：试分析守法的道德基础。
四、法的适
1.识记：（1）法的适用的含义；（2）司法的特征；（3）法的适用的基本要求。
2.领会：（1）司法法治原则；（2）司法独立原则；（3）司法民主原则；（4）司法责任原则。
3.应用：试述司法公正原则。
第十三章 法律关系
学习目的和要求
法律关系是凝聚着国家意志的社会关系，是法的价值、功能和作用得以表现或实现的具体形式，因而法律关系问题在中国法理学著作中一直颇受重视。相应地本章也是重点章。学习本章，应理解法律关系是一种特殊的社会关系，法律关系有种种类别的区分，法律关系是由主体、内容和客体三大要素构成的整体，搞清楚法律关系主体和客体的基本问题，还要把握法律关系演变的条件和事实，以完整掌握法律关系的基本理论、知识和概念。
学习内容
第一节 法律关系释义
一、法律关系是特殊的社会关系
法律关系的含义 法律关系是由法所调整的社会关系 法律关系是以法定权利和义务为内容的社会关系 法律关系是体现意志性的思想社会关系
二、学界认知法律关系的历程
法律关系存在和运行的条件法律关系的概念溯源 19世纪以来西方学人对法律关系的界说 苏联人对法律关系理论的发展
第二节 法律关系的种类 一、一般法律关系和具体法律关系
一般法律关系 具体法律关系
二、绝对法律关系和相对法律关系
绝对法律关系 相对法律关系
三、调整性法律关系和保护性法律关系
调整性法律关系 保护性法律关系
四、平权型法律关系和隶属型法律关系
平权型法律关系 隶属型法律关系
第三节 法律关系的主体
一、法律关系主体的概念
法律关系的三大要素 法律关系主体的含义 法律关系所体现的权利和义务在总体上是统一的 法律关系中权利和义务的联系和相互转化
二、法律关系主体的种类和范围
法律关系主体的种类和范围同国情紧密相关 中国现时期法律关系主体的种类或范围
三、法律关系主体的权利能力
权利能力的含义 权利能力的类别 权利能力的起止时间
四、法律关系主体的行为能力
行为能力的含义 主体是否具有行为能力的判断标准 行为能力与权利能力的关系 自然人行为能力的类别划分合法行为能力和对非法行为承担责任的能力
第四节 法律关系的客体
一、法律关系客体的概念
法律关系客体的含义 事物成为法律关系客体需要具备的条件
一国法律关系客体的范围同该国国情相关联
二、法律关系客体的种类
物精神财富 行为
第五节 法律关系的演变
一、法律关系发生、变更和消灭的两个条件
法律关系发生、变更和消灭的含义 法律关系发生、变更和消灭的两个基本条件
二、法律关系发生、变更和消灭的两种事实
法律事实的分类 行为的含义和特点 合法行为和不合法行为的区分 事件的含义和特点 绝对事件和相对事件的区分
考核范围
一、法律关系释义
二、法律关系的种类
三、法律关系的主体
四、法律关系的客体
五、法律关系的演变
考核要求
一、法律关系释义
1.识记：（1）法律关系的含义；（2）法律关系存在和运行的条件；（3）19世纪以来西方学者对法律关系的界说；（4）苏联人对法律关系理论的发展。
2.领会：（1）法律关系是由法所调整的社会关系；（2）法律关系是以法定权利和义务为内容的社会关系。
3.应用：试论法律关系是体现意志性的思想社会关系。
二、法律关系的种类
1.识记：（1）一般法律关系和具体法律关系；（2）绝对法律关系和相对法律关系；（3）调整性法律关系和保护性法律关系；（4）平权型法律关系和隶属型法律关系。
2.应用：把法律生活中的某一法律关系按不同标准划归相应的种类。
三、法律关系的主体
1.识记：（1）法律关系的三大要素；（2）法律关系主体的含义；（3）权利能力的含义；（4）权利能力的类别；（5）权利能力的起止时间；（6）行为能力的含义；（7）自然人行为能力的划分；（8）合法行为能力和对非法行为承担责任的能力。
2.领会：（1）法律关系主体的种类和范围同国情紧密相关；（2）主体是否具有行为能力的判断标准；（3）行为能力是法所拟制的行为能力；（4）行为能力与权利能力的关系。
3.应用：（1）试述中国现时期法律关系主体的种类或范围；（2）试述法律关系中权利和义务的联系和相互转化。
四、法律关系的客体
1.识记：（1）法律关系客体的含义；（2）事物成为法律关系客体需要具备的条件；（3）法律关系客体的种类。
论法理学的实践功能 篇3
关键词：法理学；法律实践；法文化
一、“法理学无用论”是狭隘的，未经论证的和站不住脚的
相比较而言各部门法学科侧重于研究具象的“法的技术层面”的话，法理学则侧重于宏观的“法的观念层面”。法理学非空灵之物，其研究是来源于法律实践并站在法律实践的制高点，用宏观的视角去研究法学中的共通问题，或人类历史长河中的共通问题，部门法学科中的具象问题再从法理学的研究成果中吸收养分，从而获得深纵发展。有的学者所持的“法理学无用伦”是狭隘的，未经论证的和站不住脚的。就像是在说哲学无用，文学无用，政治学无用，逻辑学无用，岂不荒谬！黑格尔在《法哲学原理》中讲到：“凡合乎理性的东西都是现实的，凡现实的东西都是合乎理性的”，法理学的存在更是合理的。法理学的学科历史源远流长，可以上溯至公元前五世纪①。先贤们的智慧一直传承至今，从过去到未来都在持续的发挥着不可估量的价值。在本文中笔者试图从法理学对立法、司法、执法、守法和法文化几个角度简单分析法理学的实践功能。
二、法理学对实践的具体功能
1.对立法：法理学为立法者提供了政治智慧
法理学为立法者树立了指导思想和立法原则，让立法者从国家治理的角度来立法，即让立法者站在国家宏观层面来思考社会问题并且通过立法途径平衡各种社会利益，避免了只站在某个社会集团的角度或者仅以片面法律视角出发的狭隘思维；法理学所追求的法的公平、正义、秩序、效率等价值和目标为立法者对法律现象进行价值分析和当法的价值冲突时什么优先，如何解决，提供了源源不断的哲学智慧。恰如强世功教授认为：“在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术”②可见，当代法理学不仅为立法者制定科学平衡的良法进行了指导，也为国家实现法治社会的强国之路提供了可能。
2.对司法：法理学是法官不可或缺的理性思维
法理学即是贯穿司法审判实践全过程的，法官判案不可或缺的理性思维。
有的人认为，司法审判过程中法官只需要熟悉法律条文并不需要运用法理学，事实上恰恰相反，在案件的整个审理和判定过程中，法理学都在发挥作用。在审理过程中，法官分析法律事实和运用法律逻辑得出法律结论的过程就是在运用法理学的思维过程。在这个不断的推理过程中，法官运用法理进行分析、比较，最后确定适用什么法条，如果之前的推理过程产生了错误，则之后的法条也一定是适用错误的。
此外法律具有滞后性，当法律条文之间冲突或者法律条文暂时缺位时则需要法官去请教法理的智慧——适用法律原则。法律原则具有高度的概括性、灵活性和适应性，可以指导法官在具体案件审判中符合具体情况，实现个案正义；案件判决书的判决理由是对整个案件为何适用相应的法条以及为何是此结果而非彼结果的一种说明，这也是法理学运用于审判实践的反映。“法理学是判决的一般组成部分，即亦任何依法判决的无声开场白。”③司法实践中的写明判决理由制度有助于防止法官任意判案，有利于促进司法公正。
3.对执法：法理学是政府职能转变的理论依据
自党的十一届三中全会召开后，市场因素已從过去的基础性作用上升为决定性作用，这势必要求政府不能什么都管，必须放手给市场留出空间。市场经济就是法治经济，行政机关只有明白了法的原则、价值、目的、作用和位阶等才能依法行政高效办事，才能制定合法合理的行政法规、政府规章和规范性文件。可见，法理学对政府实现自身职能转变以促进市场经济和改革深化发展所做出的贡献。
4.对守法：法理学使人们逐步树立起维权意识和守法意识
中国正处在经济转轨和社会转型期，从过去的熟人社会逐步转向法治社会，利益关系重新调整致使各种矛盾突出，过去的一套人情规则影响力逐渐减弱，法律秩序的建立和法律的规范作用不断加强。与此同步，法理学不断的修正扩充适应当代改革开放需求的研究内容，构建了科学完善的学科体系。当代法理学对法的功能与作用、法的运行，法与经济等的研究成果影响着各部门法的发展并伴随着法学院招生扩张和普法运动的开展被人们逐步认识理解。
法理学在中国法治社会建设的历史进程中担当者“启蒙教育”的角色，使人们逐步意识到法在社会中的作用。维权意识的不断提高改变了人们解决各种纠纷的行为方式。人们的守法意识分别是服从意识，功利意识和价值意识，伴随着法理学的完善和发展，人们已经由过去的简单服从上升到今天的价值判断，这是法律观念上的大进步。
5.对文化：法理学更新并丰富了法律文化，为建法治社会打下思想基础
文化的竞争是未来国与国之间竞争的焦点领域之一，而其核心又是法律文化的竞争，需要树立先进的社会主义法律文化，才能立于优秀民族之林。当代法理学所研究的法的本质、法与人权、法与经济、法与社会、法律关系、法律制裁等内容，更新并丰富了法律文化，为建设法治社会奠定了思想文化基础。
三、法理学的研究成果越来越能影响实践
近年来法理学的学者呈现出年轻化趋势，关于法理学的大型学术会议也频繁开展，学者之间热烈讨论思维碰撞，有价值的研究成果层出不穷。与此同时，法理学与部门法学科间交流增强，与政治学、社会学、人类学等人文学科出现相互借鉴的趋势。这充分说明了法理学这门古老学科伴随着时代的需求所迸发出的旺盛生命力。
法理学历来以研究中国问题为导向，关于司法改革，人权保障、法治与公平等紧切时下改革的研究成果也得到司法界和实务界的高度重视，法理学的研究成果大量被吸收采用，对实践的影响力日益剧增。
注释：
①法理学是一门古老的学科，可以上溯至古希腊古罗马时期，如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、乌尔比安等都有关于法的问题的论述，如亚里士多德提出了自然法的概念。
②强世功.迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思[J].中国社会科学，2005（1）
③罗纳德.德沃金.法律帝国[M].李常青译： 北京： 中国大百科全书出版社，1996年版，第83页
参考文献：
法理学 篇4
“伦理”这个词最早见于《礼记·乐记》,“乐者,通伦理者也”,意思是事物之伦类各有其理,指的是在群居生活中人们所遵守的道理、习俗、规则以及由此而形成的秩序。唐朝张载也曾有言:“夫未识人伦,焉知天理。”伦理学是一门具有宏观性、多层次性、综合性的研究人、人与社会、人的行为以及人的发展方向的基础学科。法理学是法学的一般理论,是法学的基础理论,是法学的方法论,是法学的意识形态。法理学的重要作用在于更好地指导和促进法的完善,而完善法的目的在于更好地对法律关系中的人进行规范,从而保障社会的稳定有序,保障人能够得到更好的发展。可以说伦理学在价值追求上与法理学有共通之处。伦理学的探究可以更好地帮助法理学理解人的价值追求、人类社会的基本规律、人作出行为的动机和人追求发展的方向。在没有真正读懂我们自己之前,我们无权对自己提出要求。只有明白人作为人的价值,人在社会中的处境和价值,人作出种种行为的动机和目的,人所共通的价值和愿望,我们才可以去探究建立怎样的规范去保障我们生存的价值和意义。伦理学在人的价值领域探究中,不只从客观现实的功利主义出发,更是从宏观的人类整个发展状态作出总结,是一门较完善的关于人生存发展的真理之学。法理学则在人类生存的历史发展过程中不断地从实践中总结抽象,较为现实客观具体地规划出人类所追求的基本生活图景,并能够科学合理地提供方法论的指导。可以说伦理学与法理学在目的上具有共同性,在思维方法上具有共通性,前者较后者对核心价值目标的追求更为抽象与直接,后者较前者对实现核心价值目标追求的路径选择与规划更为具体与详细。二者的关系犹如一张地图,透过前者可以更好地看到起点与终点,透过后者可以选择更加高效安全便捷的道路。
2 伦理学基本观可以修正促进法理学基本观
法理学的意识形态性决定了法理学自身的局限性,伦理学则从人之共同角度探讨社会历史之发展与稳定,探讨人存在的价值与行为方向。就伦理学和法理学作为人类形而上的结晶来讲,二者在我们认识自身和认识社会历史发展中都有不可取代的作用。法所追求之理性与正义与伦理学所追求之价值领域具有重合性,这不是偶然的学科交叉,这种共同认知是我们对自身认识的肯定,是实践得出的经得起检验的真理,是我们生存轨迹和规律的必然结果。从伦理学角度出发,则绝不仅仅是法理学所追求的意识形态的局部性问题,它更加恢弘和宽容,更具有前瞻性和生存力,法在历史的发展中曲折前进,伦理学则深刻全面客观地总结分析了法在历史发展之中的曲折与前进。伦理学更是深刻分析了人类存在的基本观念和基本共生方法,道德、理性、功利、欲求、善业、恶业、生存,发展和目的价值,而且全面总结了物质世界的价值意义与精神世界的价值意义,辩证地分析出我们行为选择的动机和正确的光明的发展方向。从人的方向出发又回到人的身上,符合人的基本天性又有利于规范人的行为从而促进人的发展。我们单个人的存在与整个群体的存在是相互关联的,保证单个人的存在价值就是保证人类群体的生存价值,而伦理学从单个人的基本衍生出整个社会的价值所在。法理的基本价值观近乎全面地涵盖在伦理基本价值观之内,两者在义务权利的探讨上更是有共同的价值追求,伦理关于社会风俗、道德领域、理性科学和人价值的基本判断更是萃取各领域之长,对于法理的观念认知领域、技术应用领域具有研究探讨、开山指路的重要作用。伦理学就像是一个大的意识圈层,可为法理学的圈层提供更高的视野、更深厚的土地、更肥沃的养料,提高法理学发展的深度和广度。
3 伦理学与法理学具有交融共生的可能性
社会学科存在的终极意义是为了让我们更好地认识自己、他人、社会与世界,作为人类智慧之学的伦理学与法理学拥有共同的存在价值。人类发展到今天不仅在物质世界取得了辉煌的科技成就,更在意识世界发展出了肉眼看不到却从物质世界产生指导物质世界和我们精神世界的丰硕成果。伦理学和法理学共属于我们人类知识的意识发展成就,其对于我们所存在的价值的合理解释是不容置疑的,其对于我们生存发展的规范引领是不容置疑的,其出于人,服务人的核心价值是共同的,其对于我们生存发展的物质基础的理解也是建立在共同的源泉之上的,其对于我们生存发展的物质世界的理解也是共通的。当所有的混沌我们能寻求出一种合理的解释和归纳统计方法之后必将融为一体。像物质世界一样,分子终将归为具体物质,物质也将演变分化,而我们的能力意识将还归它本来的面目,抽象而真知地把这一切叫作物质。大道同归,万流归海,我们的理解是我们进步的动力,在各种不同的背后寻求永恒的相同不是呓语,是我们前进的动力和从来没有改变过的方向。那些寻求人类普世价值的追求从来没有消亡过,那些对个体独立价值的思考也没有停止过,那对于我们自身的反思和我们与世界的思考,都是我们共同的努力。
4 现阶段伦理学与法理学研究的现实意义
当代中国社会正处于从传统到现代社会的转型过程中,市场取向的改革需要对法理与伦理的重新思考,为处于法制化进程中的中国社会提供观念支持与价值引导。伦理学是用来调节人与人、人与自然之间关系的学问,从伦理学自身的发展来看,这种调节所涉及的关系是逐步扩大的,它从最初调节部族内部的血缘关系,扩大到调节理性生物间的社会关系,进而到调节人与自然之间的和谐关系。在全球化趋势下,建设具有中国特色法学理论,力求在体现民族特色的基础上取得中国法学与国际法学交流的对话资格,伦理学对法理学的价值导向作用可见一斑。从这个意义上说,伦理学与法理学的融合是人类追寻现实世界中完美和谐关系的结果。
现阶段,法理学与伦理学在现实的操作层面上更多的是法律与伦理的关系。它包括法律、法、道德、伦理在不同民族、不同国家、不同地域、不同时代的具体区别与联系。既有概念层面的,也有现实层面的;如何处理法律与道德在理论分析中的地位,二者谁先谁后;立法、执法、守法的伦理定位;法律权利与义务的分配原理等。这都将成为现阶段法理学研究与伦理学研究互通共融的现实意义。可以说当代中国社会的转型,既为社会本身的发展提供了良好的机遇,也为法理学与伦理学的学科融合提出了更高的要求。
综上所述,作为同属于形而上的伦理学与法理学,在我国当今时代的发展趋势下,得到合理的对待与配合,是学术上的一件有意义有价值的事情,更是对我国走向世界的有力支持。综合辩证地分析,正确对待伦理学与法理学的关系,从现实出发实践地解决二者的分歧与差异,优势互补、相互辉映、包容并蓄使之更好地为我们走向世界服务,是我们学术的需要也是客观现实的需要。
摘要：伦理是人类社会的基本守则。践行法治社会、法治国家,依法治国,应该做到识人伦,知法理。伦理学是研究人类生存习性的科学,将伦理知识融入法理中,可以更好地为法理学的发展做铺垫,可以更好地制定、修改、解释、应用法律规范,从而使法律更加符合人的基本需求、社会进步的基本需要、国家安定富强的基本保障。
关键词：伦理,法治,法理,法律
参考文献
[1]唐萌,曲丽娟.对一种功能意义进路的思考——评《法律与道德体系——法理学与伦理学》[J].内蒙古农业大学学报:社会科学版[J].2009,11(1):281-283.
法理学书单 篇5
1.郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版。
2.【德】伯恩·魏德士著，丁小春，吴越译，《法理学》，法律出版社2003年版。
3.【英】韦恩·莫里森著，李桂林 李清伟 侯健 郑云瑞译，《法理学——从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版。
4.刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。
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6.【爱尔兰】J·M ·凯利著，王笑红译，《西方法律思想简史》，法律出版社2002年版。
7.王明辉主编：《何谓法学》，中国戏剧出版社2005年版。
8.刘星：《古律寻意》，法制出版社2000年版。
9.梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版。
10.一正（刘星）：《西窗法雨》，花城出版社1998年版。
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13.孙正聿：《哲学通论》辽宁人民出版社1998年版。
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法理学改革及其发展目标研究 篇6
关键词：法理学；改革过程；发展目标
我国法理学从恢复初建到逐渐完善，再到蓬勃发展已经经历过30几个春秋，其过程既完整详细地展现了我国法理学改革道路的曲折和艰辛，又彰显了我国法理学研究和改革的开拓创新和勇于进取的发展趋势！因此，总结和回顾法理学的改革创新之路，既有利于反思法理学在改革过程中所走过的弯路和积累改革成功的宝贵经验，也有利于对法理学的未来发展趋势进行合理的预测，以及对其发展目标进行有效的规划和调整。[1]
法理学的研究方法不断推陈出新，其中的“部门法哲学”与“个案法理学”等研究思路已经在法理学的研究领域被应用，这使得法理学学科的广度和深度进一步被拓宽，其研究的方向和内容更为多元化和细微化！同时，网络技术的发展和普及，使得研究法理学的学术网站数量逐渐增加，很多有影响力的法理学学者和研究机构也加入其中，为网站的建设发展和质量、内容提供了可靠的保障。
一、法理学改革发展取得的成就与其局限性
我国的法理学改革发展历史虽然只有短短的30几年，但是成就令人瞩目，其中既有对社会的经济、政治和文化的促进，又有对自身发展的推动和影响。
1.确立了法理学的独立学科地位并形成了其自身的学术品格
这是我国法理学改革和发展所取得的最显著成就。法理学学科独立地位的确立，使得其与政治学彻底脱离，拥有了更为广阔的生长空间和发展活力，学术理论和学术内涵逐渐回归到法理学本位并逐渐延伸和发展，不再受到政治思想的干扰和影响，其理论创新和研究方法的步伐也大大加快。
2.拓宽了法理学的研究领域
改革开放为我国的经济发展奠定了基础，也为法理学的发展提供了机遇，许多国外的先进研究方法以及研究理念和成果拓宽了国内学者的眼界和思路，使得国内学者对法理学的认识和理解更为深入，许多新的研究方向、领域被逐渐确立和完善，如比较法的研究、西方法的哲学研究和法律的社会学研究等。这些研究领域的开发和深入使得我国的法理学研究内容更为豐富，其研究的方面也更为多元化和细致化。[2]
3.强化了人们的法律意识
使法律观念渐趋深入人心！法理学的每一步改革和发展都伴随着研究与争鸣，正是在这些争鸣和研究中，人们的法律意识开始觉醒和强化，对法律功能的理解也逐步加深，这为我国的法制建设和思想道德建设奠定了良好的基础。
二、法理学改革的发展趋势与目标
从法理学的独立地位被确立开始，我国法理学研究者从未停下过探究的脚步，他们对法理学未来的发展趋势和发展目标进行了有益的思考和规划。
1.国内学者要正视和了解我国法理学的现状，并以此为前提确定未来的发展方向和发展计划
无论是对法理学的历史回顾，还是对法理学改革取得的成就和局限性的反思，都是为了帮助法理学的研究者认识我国法理学的发展状态，对我国的法理学进行准确定位，并在此基础上寻求更大的突破和发展，从而塑造出法理学独立的学术品格，以为我国法理学的改革发展和法制建设指明道路与方向。
2.法理学的改革和发展要注重其与不同学科之间的联系和交叉
法理学研究的本质是探究法律的道理和意义，其内容无外乎法内与法外两个方面，其具体的内容为本体论法理学、方法论法理学以及与法理学相关的学科。因此，法理学的未来发展必定呈现多元化的趋势，其他学科与法理学学科的联系将会越来越紧密，其发展的格局也会是“你中有我，我中有你”的局面。所以法理学的改革和发展要拓宽到各个领域和各个层面，以实现不同学科与法理学学科的相互印证与互补，使法理学理论和改革不断的完善与深入。[3]
3.法理学改革和发展的研究成果要体现其社会价值和影响
法理学的研究成果要以社会各阶层所接受的形式深入人心，其理论和思想不仅要成为国家立法和决策的依据，而且要以多种方式进行普及和推广，以提高人民的法律意识与法制观念，实现依法治国的目标！同时在法理学理论的实践应用中，法理学的研究学者要不断地发现其不足和局限性，及时对研究成果进行修正和完善，这样既可以实现社会各界之间对法理学理论的顺利交流和沟通，又可以使法理学的理论研究更贴近社会法制建设的实际。
总之，我国法理学的改革和发展之路还很漫长，其对社会现象的研究和法制建设的影响不能以单纯的逻辑推演来看待，而更应该注重其对“以人为本”立场的坚守，对“多元价值”取向的肯定和对社会经济政治文化的促进！虽然我国法理学的改革取得的成就有目共睹，但是其学术发展和理论研究还需要进一步的发展和创新，存在的不足和局限性在一段时期内仍将持续下去。然而瑕不掩瑜，通过我国法理学研究者和社会各界的共同努力，法理学的改革和发展必将会迎来更为繁荣的时期，对社会的法制建设和人们的生活观念带来的积极影响也会更为深远。
参考文献：
[1]石茂生，张伟.改革开放三十年与中国法理学的发展[J].河南省政法管理干部学院学报，2008，（6）
[2]姚建宗.主题变奏：中国法学在路上——以法理学为视角的观察[J].法律科学（西北政法学院学报），2007，（4）
[3]谢晖.社会变革与我国60年法理学的路向[J].法学论坛，2009，（9）
试述法理学研究的特点 篇7
(一) 法理学研究对象
在研究活动中, 研究对象的范围划定具有重大的现实意义, 该行为不仅在学科的划分、边界的厘定及确定学科的中心任务方面具有重大作用而且在实际的研究活动中对研究人员研究方法的确定、研究结论的方向及具体研究对象的确定也能够起到决定性的作用, 法理学研究对象范围的确定也是如此。所谓的研究对象, 应是指研究者在研究活动中, 使用预定的研究方法所作用的特定事物, 而具体到法理学, 应为法理学研究活动中的各类观察性对象。国内外学者在提出法理学定义的同时也都基本包含了法理学研究的对象, 有代表性的学者观点如下:法理学是“以理论形态存在的以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规律、价值等为研究对象的法学分支学科”; (1) 法理学是以抽象的、一般的、共性的法作为其主要研究对象的一门学问; (2) 法理学是“对法律的一般性研究, 着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题”; (3) 不难看出的是, 在学科的研究对象方面以一般的法、法的普遍适用的原理、抽象的、一般的、共性的法、所有法律制度、所谓法律的社会现象及对法律的一般性研究等提法表现出了学者们在学科抽象法的研究对象上的高度一致, 本人也较为倾向于将法理学的研究对象确定为以制定法为主要内容的整体法现象具体包括两个方面:法的本体现象及其存在形态。首先, 对法的普遍原理及范畴等内容的研究, 还是基于对特定法现象观察的基础上对其命题进行的证立、证伪及内容充实, 而将该部分内容未予纳入;而且, 法理学因其学科的指导性定位使其研究对象在整体意义上应与部门法学科进行区分。
(二) 法理学研究对象的特点
1. 整体意义上的法理学研究对象具有广泛性特点, 首先, 法理学研究的结论特点—抽象原理、范畴的相关性决定了其研究范围的广泛性, 其具体研究多数情况下超出部门法范围;并且, 法理学内容范畴具有广泛性, 法理学中的内容是以整体法现象为对象进行的研究, 其全部内容无法为部门法所涵盖。
2. 具体意义上的法理学研究对象又具有任意性特点, 法理学的整体研究对象的范围是广泛的, 但在具体的研究活动中, 其对象的确定既可以范围较大也可以限定在具体法律部门中的特定方面的现象。
二、研究结论方面
法理学的研究结论与普遍性的法原理及范畴关系密切。法理学的学科设立以普遍的法原理及范畴为研究内容和目的, 其学科中具体研究结论也应符合学科设立定位, 与该方面的原理、范畴保持较为密切的关系, 在本人看来, 该关系应至少具有两种存在形式-以抽象原理或范畴为结论及以对抽象原理或范畴进行具化研究的结论, 在某学者对12年法理学成果梳理的文章 (4) 中作者将上一年度其检索可得的法理学研究成果的内容进行梳理, 使我们对学科该年度的研究状况进行了初步的了解。其内容包括:法律渊源、法概念之争、法理学的研究方法、法治理论的问题、立法评估问题、法律与政治的关系问题、法院组织及制度、法律文化方面、司法裁判理论、能动司法的问题、司法与民意问题、案例指导制度、法院文化建设、司法自主性及民间法与国家法等问题。 (5) 该综述内容虽只限于特定年份, 但对法理学的研究特点依然具有相当大的代表性。该文中的研究结论应都可划分为以上两类, 如抽象性结论的内容:关于法律渊源问题的, 有学者认为, 界定法律渊源概念, 必须站在司法立场, 坚持规范多元态度。法律渊源实际上是多元规范的集合, 法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。 (6) 具体性结论类型:关于司法与民意的问题, 有学者认为, 从裁判依据的类型分析, 公众意见只能作为一种事实依据, 参与个案裁判。在常规案件中, 公众意见作为一种准用的辅助性依据, 可以通过弱的裁量成为合理化判决结论的说明性事实。在遇有法律漏洞的疑难案件中, 与社会性主张相一致的公众意见, 如果耦合法律体系中的法律原则或基本权利规范, 可以籍由强的裁量充当个案推理的运作性依据, 成为非常情形中正当化个案规则创制的立法性事实。 (7) 该结论从法院判决与舆论关系的相对微观视角出发分析了法律渊源问题中正式渊源与非正式渊源在司法裁判中的关系及法治与民意的关系。关于法的概念问题, 有学者认为, 其中心议题在于法律和道德在概念上是否存在必然联系, 或者说法律效力和道德正确性之间是否存在必然联系。该学者借鉴了阿列克西的研究成果, 在逐一检讨了这三个命题的恰当性以及其与联系命题间的关联度后可以认为, 原则论据无法用来证立联系命题。该学者认为, 这并不表示联系命题就必然失败, 因为原则理论可以别的方式来证明它。 (8) 该结论确定了法的概念定义的关键点并对该点进行了尝试性的证明, 其确定了法与道德必然联系的存在是确定法概念的重要内容, 该结论应属对法概念研究方法的确定是法概念研究中的部分性内容, 因而也属于具体性的研究结论。
三、建议性意见
法理学整体意义上的研究对象与部门法学区分明显, 而具体研究对象的特点却造成了以研究对象进行区分的实际困难, 且法理学学科的建立具有特定目的, 而区分上的困难极易造成特定研究活动方向上的迷失, 从而模糊法理学学科的法理学特点造成研究活动的效率低下。面对该问题的尴尬, 基于本学科研究的特性, 以结论作为具体研究活动的区分标准似乎显示出了更为明显的合理性, 基于学科定位的原因, 法理学方向的研究结论与普遍的法原理及范畴总是关系密切, 并且这种密切关系将在很长的一段时间继续保持。
注释
1徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社, 1994.
2胡欣诣.法理学是什么—兼论法学的学术研究方法[J].求索, 2013.1.
3[英]戴维·M.沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等译.北京:法律出版社, 2003.
4宾凯.社会转型关键期的法理学前沿-2012年国内理论法学研究成果综述[J].上海交通大学学报, 2013.
5同上.
6同上.
7同上.
劳务派遣的法理学思考 篇8
劳务派遣最早见于美国、西欧及日本, 20世纪70年代引入中国, 劳务派遣涉及三方主体关系, 即派遣机构、用工企业及派遣劳工。涉及三者之间的法律关系, 即被派遣劳动者与劳务派遣单位的关系, 劳务派遣单位与用工单位的关系, 用工单位与被派遣劳动者之间的关系, 根据劳动法的规定, 在实际的业务操作过程中, 由于法律规定的不明确, 有较多被用工单位或劳动派遣单位可以利用的空子, 给劳动者的正当权益实现即保护带来不良影响。
一、劳动派遣在实务中存在的问题
随着劳务派遣的不断发展, 在发挥巨大经济正面效用的同时, 即为下岗职工及失业者提供了诸多工作就业的机会, 解决了企事业单位的临时用工需求, 但是其存在的负面作用也还是相当明显的。
第一, 成为某些企业转移风险、逃避责任的工具之一。如一些企业常使用劳务派遣员工, 将应该给员工所缴纳的社会保险、工伤保险等转嫁给劳务派遣公司, 一旦出现问题, 部分劳务派遣企业可以利用破产等手段逃避法律责任, 用工企业也因此成功转嫁风险、逃避责任, 造成劳动者合法权益受到侵害。
第二, 执行时缺乏实际规范力度。《劳动合同法》规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同, 按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间, 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准, 向其按月支付报酬。在实务操作中, 很难实现。
第三, 劳务关系及劳动者的待遇问题。在实际运行中, 多数劳动者的工资由劳务公司支付, 但是如果劳务公司携款潜逃怎么办, 劳动者工资被克扣怎么办。劳动者劳动伤害应该谁负责, 发生劳动纠纷时, 各方的权利及义务如何划分等问题, 这些法律中还没有具体规定, 还有待完善和解决。
第四, 用工单位与被派遣者之间, 法律并没有规格明确的法律关系, 没有规定用工单位必须与被派遣者签订劳动合同或某种协议, 两者不存在劳动法律关系, 为确保劳动者利益只是规定用工单位和派遣单位共同承担责任, 但对于具体的责任划分并没有具体的规定。
二、对劳务派遣的法理学思考
要想在实务操作中根除劳务派遣所产生的负面影响, 需要完善相关的法律规定, 以实现其所要实现的正面作用。为此, 本文认为可以从以下几个方面着手法律完善。
(一) 限定劳务派遣的适用范围
劳动法第66条规定, 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这种规定的范围太广, 在执行中很难切实执行, 带有很大的随意性, 很容易被用工企业钻空子, 因此我国可以借鉴国外的经验, 在派遣工作范围上进行界定, 对于特殊的岗位及外围的工种应该缩短劳务派遣的使用期限, 并根据我国不同的地区需求, 进行不同的限制和规定。这对于保护我国数量巨大的就业者市场, 维护劳动者的正当权益有着重要的作用。
(二) 加强对派遣机构的资格审查及管理
虽然我国的劳动法中规定了劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万元, 形式为有限责任公司或股份有限公司, 但是在实际的管理过程中, 各地设立的方式还存在较大差异, 对劳务公司的管理相对缺乏, 因此对其所需的条件还需要进一步明确。不但要符合法律规定的企业法人设立的条件, 还要有一定数量的专业从业人员, 风险担保金的数额标准及财务管理也应符合规定。在劳务公司审批时, 严格把关, 在经劳动保障部门特许后, 并在获得许可证后, 经过工商行政部门的登记注册才可经营, 并对其营利性进行限制。
(三) 明确划分派遣机构与用工企业之间的义务划分
虽然新的劳动合同法对派遣机构及用工企业所要履行的义务进行了明确规定, 但对于二者之间的义务划分却不是很明确, 这种状况会使得在双方发生纠纷时很难进行划分。因此, 应该根据具体情况对法律责任的承担进行具体划分:第一, 在有担保责任情况下, 可以分清义务的主次来划分。通常派遣机构作为第一责任人有权负责被派遣人员的工资发放, 用工企业作为第二负责人;如果用工企业没有履行工资负责义务时, 用工企业为第一负责人, 派遣机构为第二负责人。第二, 在派遣机构和用工单位共同谋划侵害被派遣人员利益时, 双方都作为共同侵权的第一责任人承担连带责任。第三, 不存在上述两种情况的条件下, 如果责任为派遣机构的, 则由派遣机构单独承担责任。
(四) 正确处理派遣员工的待遇及地位问题
从经济角度来说, 被派遣人员解决了用工单位的急需, 同时不需要用工单位承担因为储备常用人才所需的工资付出、保险费用付出等费用的支出, 因此应该有着高于用工单位常用人才的劳动力存在价值, 其工资收入应该高于用工单位的常用储备人才, 但是在实际的用工支付中, 不管是在地位及工资待遇方面都低于用工企业的常用正式员工, 处于一种受到歧视的地位。因此应尽可能的避免这种歧视行为, 在同一岗位上使得受派员工与企业正规员工有着同样的工资和待遇。同时在加入工会方面, 不管派遣机构是否与工会有着相应的组织对应关系, 都应该让受派人员加入工会, 让工会发挥保护受派人员正当权益和义务的作用, 不断提高受派人员的工资待遇及地位。
三、结语
对于劳务派遣, 我国的劳动法还需要根据实践中出现的问题给与相应的完善, 不断充实和健全, 并通过其他辅助法律的规定来保证法律的切实执行, 从而从根本上协调好派遣单位、被派遣者、用工单位之间的权利与义务之间的关系, 保护劳动者的合法权益。
参考文献
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高职法理学案例教学法的思辨 篇9
一、从“仲裁者”到“指路人”
(一) 从“传道者”向“仲裁者”的蜕变
包括法学在类的传统教学方式为教师讲授, 学生被动理解记忆的过程。这种课堂讲授的方式很容易忽视学生的学习主动性与兴趣, 更重要的是容易使学生产生一种学习思考上的惰性, 不利于学生创新能力的培养。所以, 大多数教师都在授课方式上引入了案例教学法。但如果对案例教学法的要旨掌握不好, 就容易走向另一个误区, 即教师由传统课堂讲授中的“传道者”变身为案例讨论中的“仲裁者”。此比喻反映的一种错误倾向为:教师在课堂中就某一问题引入自己准备的案例后, 在没有经过充分分析、指引与整理的情况下, 就此问题给出自己结论或否定、肯定等知识点型的固定答案。显而易见, 教师在案例教学中的这种“仲裁者”操作方式并不能摆脱传统“传道者”教学模式所具有的缺陷。
法理学具有高度概括性和抽象性, 复杂且枯燥。同时高职法律学生在理论素质上往往又相对低于法律本科生。所以此门学科的教学过程应特别注重激发学生的兴趣, 引导他们进行思考。案例教学法通过对实际情境的描述, 具有直观性和生动性, 能增强学生的感性认识, 形成教师与学生、学生与学生之间的良好互动, 提高学生的参与意识, 活跃课堂气氛, 促使学生积极进行思考和探索。但“仲裁者”在案例教学中轻率和武断的结论会断送这一切。
(二) 思想的“指路人”
越来越多的学者开始倡导“灵活启发式”的法律教育方式。案例介绍后, 教师应启发、引导学生进行独立思考。学生讨论案例可以采用分组式、个人发言式及辩论式。分组讨论有固定性和随意性两种, 固定性的分组具有规划性, 小组内有明确的分工, 体现了全体发展与学习合作。随意性的分组一般问题比较简单, 讨论时间比较短。个人发言式, 鼓励学生积极主动展现自我张扬个性, 学生发言中能及时发现学生理解时存在的问题。辩论是英美法系国家案例教学的精髓, 教师会设法让学生之间掀起热烈的辩论, 这种方式很好地培养了学生的辩才和综合素养, 为学生毕业后融入司法实践奠定了良好的基础。
案例讨论中, 学生处于主导地位, 教师应充分发挥学生的主动性, 为其提供展示自我的平台。同时, 教师应把握好节奏与步骤, 如将综合性的问题分成几个小问题, 引导学生进行针对性的讨论, 使学生讨论不偏题、不跑题。例如在有案例涉及到法与道德的关系时, 学生很容易就跑题开始辩论从道德上该如何看待这个问题, 这时就需要教师因势利导。当偏题、跑题时, 要及时引导回归正题。针对学生争论不休的问题要及时化解。当学生讨论出现冷场时, 教师要设法调动学生主动性。
只有真正发挥教师在案例教学中“指路人”的作用, 案例教学方式踩才能发挥其应有的作用, 才能高效率的为教学服务。
二、从结论唯一到价值多元
(一) 法理学学科的特性与法律文化价值的多元化
法理学是关于法律的科学。关于法的本质, 自然法学派认为法是人类最高理性本身;历史法学派认为法的是民族精神、民族风俗和习惯;社会法学派认为法是社会连带关系或现实的利益关系。关于法的本位, 有“权利本位”、“义务本位”、“社会本位”等不同价值取向。同时, 法律在不同部门法、不同社会领域中它的价值目标是不同的。比如在宪法领域强调公平、公正、平等、自由;在商法中强调安全与效率;在民法中强调平等、自由等。从以上所述可以看出法具有多元的价值。另外, 法律在整个社会体系中并不是孤立的存在, 它与政治体制、经济发展、道德水平、信仰自由等各类因素共同构筑了我们生活的社会系统。狄尔泰在《人文科学导论》中谈及人文科学作用方式时强调:“人文科学的目标——即理解社会历史现实中的单一和个体, 认识其形成过程的一致性, 为其未来发展建立目标和规则。”很多社会生活中的实例可能同时涉及到以上几项或所有的因素。这就对教师在案例的选择、讨论与剖析过程提出了更高、更全面的要求。
(二) 案例教学中的价值多元性要求
1. 选择的案例具备多维度分析考察的质量高度
在案例教学中, 课堂展示的案例是否恰当, 最直接的决定了案例教学的效果。选择的案例应具备多维度分析考察的质量高度。具体而言就是选择的案例尽可能能够全面的从宪政国家的、经济的、人文道德的等多角度进行考察;也可以从成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法的不同分类进行考察或者从安全与效率、公平与效率等价值标准方面进行考察。没有多角度, 多层次分析高度的案例不适合作为法理学教学的案例。因为它不能满足法理学价值多元性的要求。这些标准都要求教师要多学习, 要善于洞察现实中的问题, 不断从现实生活中提炼加工出适宜法理教学的案例。
2. 案例的剖析
在选定了合格的, 经得起分析的案例后, 我们就需要全方位, 多层次的对此案例进行剖析。比如案例涉及到社会生活不同层面的, 教师可以引导学生从宪政国家的、经济的、人文道德的等不同角度分别进行讨论, 发现从不同角度看这同一法律问题会有什么样的差异, 进而引导学生就这些差异如何形成, 这些差异如何协调等问题进行更深层次的思考;如案例涉及到不同法律分类时, 可以从成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法的联系与区别等入手, 引导学生如何就法律进行适法运用。另外当案例涉及到安全、效率、公平等不同的价值判断时, 教师应引导学生从不同的价值目标出发, 综合权衡, 得出自己的答案。通过这些多角度, 多层面地的全方位讨论分析使学生发现社会法律现象的复杂性, 激发学生的思考欲望与形成良好的思维习惯。
三、从结果到过程
法理学的案例教学的目标应从注重“知识记忆”的结果向培养良好学习思维方式的过程转变。在法理学教育过程中, 对学生法律精神、法律思维和法律技能的培养比学习法律知识本身更为重要。法理学教育不但是对学生理论修养的培养, 而且也要提高他们处理法律实务的能力。案例教学法要求学生像法官和律师一样思考, 它着重于训练学生的法律思维方式, 培养其逻辑思辨能力和法律推理能力。它鼓励学生将理论与实践相结合, 提高学生分析问题、解决问题的能力。注重培养良好学习思维方式的过程符合建构主义的基本学习观点是:以学生为中心, 强调学生对知识的主动探索、主动发现和对所学知识意义的主动建构。
案例教学作为一种启发式教学, 能引发学生分析问题解决问题的强烈愿望, 启发学生进行自主思考, 培养学生的科学精神。它改变了以往学生被动接受知识的教学方法, 要求学生有创造性地运用知识, 提高学生自主学习能力。同时, 案例教学法作为一种自主创新型的学习方式, 它对于培养高职法学专业学生的实际操作能力具有特殊的意义。但案例教学法也具有局限性。我国是成文法国家, 注重法律知识体系化, 案例教学法重视培养实用技能, 忽视法律知识体系的建立。实施案例教学应与多种教学手段相结合, 以取得更好的教学效果。
与普通高等法学教育相比, 高职法学教育具有鲜明的职业定向性, 其目标是培养具有较强应用能力和创新能力的复合型法学职业人才, 教学内容具有较强的针对性和实践性。这要求在专业教学中强化操作能力, 启发学生独立思考, 培养学生法律执业技能和法律职业化思维。
摘要：传统的法学案例教学有一些错误的倾向。本位结合教学实践和法理学学科的特点论述了法理学案例教学应为的转变:即教师从“仲裁者”到“指路人”的转变;从结论唯一到法律文化价值多元的转变;从结果到过程的转变。
关键词：案例教学法,高职教育,法理学
参考文献
[1]李龙.《我国法学教育急需解决的若干问题》.《中国高等教育》, 2002年第7期.
[2]王军.《关于在法学理论类课程中进行“讨论教学”的设想》.载《国际商法论丛》 (第四卷) , 法律出版社, 2002年版.
[3]贺卫方编.《中国法律教育之路》.中国政法大学出版社, 1997年版.
[4]狄尔泰.《人文科学导论》.华夏出版社, 2004年版, 第29页.
直面知名案件中的法理学问题 篇10
关键词：法理学,法学价值
一、从彭某案谈起
法理学是关于关于法律现象的最一般的理论, 是法学研究的基础理论和方法论。从法理学的基础理论出发进行分析司法现实案例, 特别是典型案例, 是检验法理学生命和活力的最佳实践路径。而2006年的彭某案是具有典型性的法理学案件。
2006年11月20日上午, 徐某与彭某在某地广场公交车站相遇, 徐某倒地受伤, 彭某将其扶起。并电话通知徐某家属后来彭某陪同徐某家属一起送其到省中医院检查, 因赔偿问题双方发生争执并报警。2007年1月4日, 徐某向某地人民法院递交起诉状, 1月12日, 某地法院受理立案。案件经过开庭审理判决, 在第二次庭审后, 彭某与南京《现代快报》等大量新闻媒体取得了联系大规模报道并迅速引起热议。9月4日, 法院作出一审判决, 认定原告因与被告相撞而致伤, 依据公平责任原则判决由被告承担40%的民事责任, 彭某应给付徐某4.5万余元。
二、彭某案何以成为法理学研究的问题
经过了多年沉淀, 媒体报道的喧嚣已基本过去, 认真思考重新检视彭某案中的若干法理学问题才正当其时。故笔者将就本案讨论五个法理问题:一个判决依据问题, 一个法律解释问题, 一个法律与道德问题, 一个法律与社会问题和方法论上的取向问题。
一个判决依据问题, 彭某案判决所依据的是公平原则, 而公平原则是一种有效的社会风险分担方式, 有利于受害人获得救济, 也符合《侵权责任法》的立法目的。彭某案一审判决的关键问题并不在于公平原则本身, 而在于法院对原被告之间关系的错误认定。而法官对判决的引用该基本原则作为法律依据显然是对原则的过于偏爱, 甚至是自负“找法”的自信, 这是一个相当大的教训。
一个司法解释问题, 如何“运用”日常生活经验来解释。法律未经解释无法适用。是一句出名的格言。但是法律解释的方法和理由却受时代的迁移, 在彭某案一审判决书显示, 法院判定彭某承担责任的基本理由是:从常理分析, 他与老太太相撞的可能性比较大。但问题在于, 彭某案中法官对常理的运用极其反常。从法理学角度来说, 法律解释的正确与否是要符合法官的内心判断。而这种内心判断不是肆意妄为的, 必须受到价值的影响, 而法官一旦选择错了价值的立场, 那么就是一次错误的判决。很显然, 先入为主和自身的经验却没法支撑起本案的判决的正确合理性。
一个法律与道德问题:法律该如何化解法律与道德的危机?任何的现行法本身从来不是直接从道德本身出发, 而是来自利益。道德本身来说就是对非正当利益的一种遏制。从这个角度讲, 彭某案给我们的立法提出了一项迫切任务。如何遏制非正当利益的司法请求, 如何“戳破”道德外衣下的非正当的司法胁迫, 也是亟待解决和研究的问题。
一个法律与社会的问题, 还需指出的是, 法官在认定事实时如果能把不同事实认定所可能伴随的道德风险和社会效果纳入视野。社会效果是司法作为裁判权在处理纠纷和梳理权威的直接体现。我们应该知道, 事实的存在是客观的, 不会因为社会主流价值的判断而改变, 但是司法判决的效果是主观的, 是会随着社会主流价值取向和社会进步而发生转变。法官作为裁判权的行使者, 不敢直面社会难题, 不敢应对社会挑战, 不敢做出能够影响社会效果的判决或者裁断是不正确的, 会让公众产生巨大怀疑和危害。
一个方法论上的取向问题, 法学方法论的价值取向可以追溯到法哲学范畴内, 法学方法论的价值取向的所依托的是时代背景和文化渊源, 也是就是其价值取向是扎根于本土的社会化之中的。同时也应该看到法学方法论上价值取向不是一成不变的, 也不应该是一成不变的。作为研究者也该明白扩展到一个领域的发展前景需要吸收各个领域的思想成果。在环境法领域, 已经有人提出了法学方法论的生态化选择。而其他领域的变化和更新并不是引人惊讶的。回到彭某案中, 法官的方法论上的适用依然抱着传统的适用价值, 缺乏一种社会的人文关怀, 使法律的人文气息淡薄, 这是不应该的。
三、结语
法理学的生命离不开司法实践的支持, 因为法理学不仅是认识论本身, 而且是方法论。正如法学方法论所指出的那样:目光婉转流反在案件和事实之间来回穿梭。而来回穿梭判断, 选择的过程的根本支撑就是法理学的基本理论。
参考文献
[1]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2011.
[2][德]卡尔·拉伦次.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆, 2003.
[3]最高人民法院侵权责任法研究小组编著.中华人民共和国侵权责任法条文与适用[M].北京:人民法院出版社, 2016.
全球化对法理学学科发展的影响 篇11
[关键词]《全球化与法律理论》;全球化;法理学学科;发展
《全球化与法律理论》一书的作者是威廉·退宁,他是伦敦大学学院法学院裘恩法理学荣休教授,研究领域涉及一般法理学、证据分析、法律语境下的推理与叙述问题等。主要专著有《证据分析》(合著,1991)、《证据再思考》(1994)、《背景下的法:一个学科的扩展》(1997)、《如何用规则做事》(合著,1999)、《法学大集市》(2003)等。
本文将从回顾该书的主要内容开始,思考该书对于法理学学科发展的重要启示,最后对该书进行简要评价。由于该书的内容比较庞杂,观点也比较多,本文的回顾不能穷尽所有的内容,因此本文对全书的重温也只是粗浅的浏览,不免存在一些偏颇之处。
一、主要内容:评估遗产
该书是对一般法理学复兴理论的初步探索,全书共分九章,除导论性的第一章(主要描述作者对全球化、法理学以及法理学在法学中的地位的看法)和结论性的第九章(有些观点超越了前面论述的内容)外,第二章至第八章就是该书的主体部分,这部分均可以看作是评估遗产的部分。
第二章探讨了在一般法理学和特殊法理学之间进行区分的历史。本章主要讨论的是在英格兰法律实证主义传统中,边沁、奥斯丁、霍兰德、哈特、德沃金等法学家对以上两者的区分。
第三章至第五章选取了20世纪90年代初在英格兰和普通法世界的其他地方,被认为比较权威的几个法学家,探讨他们的思想遗产是如何回应全球化的挑战。
第六章和第七章阐述的是主流比较法对从全球化视角构建一般法理学的方向进行的探讨。
第八章详细评价了桑托斯的《走向新常识》。桑托斯的这本著作被认为是迄今为止探讨全球化与法律最重要的理论著作。
二、学科领域:一般法理学的复兴
人们区分了特殊法理学和一般法理学。其实这两者是相对而言的,一般法理学涵括了相对地方性的研究到相当广泛的研究。在全球化的背景下,研究法学理论应当从多元视角和多个层面来进行,而这就急需一般法理学的复兴。
一般法理学从边沁、奥斯丁这个时期开始经历了多次起落。起初,受到理性主义和自然科学的影响,法学家们认为人们可以用理性发现人类社会发展的规律。因此,他们认为构建一种超越不同文化、宗教、经济等特定社会环境的新学科即一般法理学是可能的。这种新学科能够指导不同的国家和社会制定具有普遍性效力的法律制度。在二战后,由于第三世界国家的发展以及非西方文化力量的强大,这种新学科的构建被认为不可行了。到了20世纪90年代初,随着科技突飞猛进的发展,全球化的进程速度加快,不同国家、民族之间的文化、经济、政治等方面的联系也随之密切起来,这使得不同文化、社会秩序等之间会产生碰撞、交往、融合,从而使不同国家、民族之间相互影响和交流成为必要。因此,有必要构建一个一般性的理论和概念框架以对不同的法律体系进行阐释。该书作者认为,在全球化的背景下,复兴一般法理学的时机已经到来了。
复兴一般法理学的关键在于明确它的研究对象。边沁和奥斯丁认为一般法理学的研究对象就是不同法律体系所共有的一些基本法律概念,如权利、义务、自由、伤害、惩罚、补偿、法律等。由于不同法律体系之间共有的概念很少,即使相近的法律体系之间都会有很大的差别,所以这样构建的一般法理学研究对象是十分贫乏的,也没有实际价值。于是,作者提出构建一般法理学的元语言的观点。即如何在不同的法律体系和法律文化之间,寻找带有根本共性的东西,作为一般法理学的概念基础。他提出在法学理论研究中恢复宏大理论的研究是构建一般法理学理论框架的必需。摆脱“国家与西方”的传统以摒弃国家法和西方法特殊性的困扰。这样才能开阔研究视野,进一步对一般性理论的发掘。作者在本书中探讨了后现代主义思潮对于构建一般法理学可能带来的启示,他反对并拒绝了反理性后现代主义但承认想象性后现代主义的合理性。
三、阅读后的几点思考
《全球化与法律理论》一书以简单、朴实的语言,准确、有说服力的论证和深入、细致的考察分析向我们充分展示了全球化对于法律理论的意义。作者威廉·退宁有感于当今全球化进程对法学理论的挑战现实,在书中成功地将全球化和法律理论、一般法理学的复兴、比较法以及后现代主义思潮结合起来,以一种全新的视角对一般法理学的复兴进行自己的思考。作为一部全球化与法律理论研究的著作,该书无疑为法学研究以及法理学的学科发展开辟了一片新天地,也为后来的同类研究提供了一些思路上的指导。
首先,作者运用历史的、比较分析的研究方法对于在全球化下复兴一般法理学的问题进行有意义的探讨。
作者用第二章到第五章共四章的篇幅详细分析边沁、奥斯丁、霍兰德、哈特等英美法的法学家们的思想,向我们展示了这些法学家对于全球化在法律理论研究上的贡献,从而提出自己的见解。所以作者称自己的这一种做法为“评估遗产”。通过考察这些遗产,作者发现了自以为是发展一般法理学富有成果的前进道路,是将法律中不同领域的话语、概念和问题,都作为一个系统工程置于批判性的审视之下,包括学术性的也包括实务性的审查。而对于现代比较法思想的探讨,作者得出结论,就是关于每一种思想都需要进一步的理论完善以回应全球化的挑战。第八章作者专门对桑托斯的《走向新常识》进行细致分析,批判性地评价两种后现代主义思想。
作者在分析考察这些法学家的思想的过程中,根据自己研究的需要,将不同的学者之间的观点进行比较,得出结论。例如通过比较哈特和德沃金关于一般法理学和特殊法理学的分歧,认为区分这两者是相对的,有一定的作用,但对于在全球化视野下一般法理学的研究没有意义。通过比较自己和桑托斯关于哲学思潮的异同点,批判性地对待两种后现代主义思想,为复兴一般法理学提供多元的哲学根据。
从以上的分析中可以看出,退宁教授在该书中以考察西方的相关法学遗产为主体部分。这是一种历史分析和比较分析的研究方法。通过分析考察历史上有关法学家的思想,结合当今的时代背景,提出自己的研究结论。历史具有传承性,所以在研究过程中对历史性的遗产进行批判性借鉴,能够为我们的研究提供有价值的依据。
其次,在书中,作者一直站在全球化的视角、立场探讨相关的问题,主张采用多元视角构建一般法理学。从对一般法理学和特殊法理学的区分的探讨,到评估经典法学家的思想,再到讨论回应全球化的法律理论研究等,该书都贯穿着全球性的、多元的、非地方性的研究视角和立场。例如,要构建一般法理学的基本概念(元语言)的关键是要找到跨越不同法律体系和法律文化的根本的东西,而这样就需要用全球的广阔视角去挖掘。在当今的各国法律中均存在法律多元的现象,在国家法律体系之外也包括非国家层面的法律现象,这样的现实要求我们不能仅仅把研究视野局限在极具地方性的对象上,而应当树立一种全球性、多元性、多重性的研究意识。
最后,该书所论及的一些具体问题、涉及的研究领域和得出的研究结论能够激发我们对中国当前的法学研究和法律实践作出思考。下面笔者就选取最有感触的一点即关于法学和法律的区别问题来说明。
我们应当意识到法学和法律的严格区别。在国内的法学研究中经常搞混法学和法律的概念,而我们知道法学和法律的区别在于:法学是最本质的最深刻的法,而法律是制度层面的具体的实在法,法学是实在法深层意义上的法。对于法理学在法学中的地位,我们可以这样来理解,法理学是法学中理论性的部分,是法律体系化研究中较为一般性的理论学科。法理学和其他部门法的联系是从具体的部门法中汲取养分同时也反哺这些具体部门法。总之,可以引用译者的比喻来解释,即法是具体法律的种子和基因。这样来理解法和法律或者法学和法律的区别就很准确了。法学尤其是作为一般性理论的法理学应当具有自身的独立性。在书中,退宁教授意识到了法理学在法学学科中的核心和基础地位,也意识到构建一般法理学的重要性,因此我们在以后的研究中要学习作者的这种视角。
该书所给予读者的启示当然还远不止上述的几点,但笔者认为它们已经足以说明该研究在理论上可能具有的积极意义。
四、评价
虽然该书在提出问题之后并没有给出明确具体的答案,这个答案也尚不能给出,但是退宁教授的这本书解读了全球化对于法律理论研究的重要性,意识到了在国家法律体系之外研究法学的重要性,其细致考察相关法学理论遗产及其对于后现代主义的批判分析给我们提供了广阔的视角和具有意义的研究方法,他意识到法理学在法学学科中的基础地位对我国的法学研究也具有启示意义,此外,他能够从哲学的层面上提出构建新学科的基础,这是为新的法学提供一种根本性的根基。
但同时,我们也应当看到退宁教授在探索过程中留下的遗憾。他试图从广阔的地理和历史角度、从全球化的进程角度以及从抽象的、哲学的层面上思考一般法理学的复兴问题,在这个过程中,他始终围绕英美法系经典法学家的思想进行评估遗产,进行深入探讨,而且他过于将自己的研究范围局限在实在法律制度和理论以及一些经验性的现象。对这些特定思想观点和哲学流派的过度依赖,都使他的研究视角显得过于狭隘,无法摆脱自己遗产特殊性的困扰及对法律现象过于经验性的理解,以致他很难对这个研究主题进行高度抽象化,他能否获得真正的全球性、多元性的思维以及能否最终寻找到构建一般法理学的真正答案,这存在很多令人不安的疑惑。
总而言之,退宁教授的《全球化与法律理论》一书是值得我们去阅读并认真思考的。尽管它也存在一些不足之处,但是它为我们思考同类的问题提供了广阔的视角和全球性的思维。退宁教授作为一般法理学的重要研究者之一,在探讨全球化对于法理学学科的发展上为我们树立了一个富有创造勇气的学者榜样。
[参考文献]
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试析法理学中的主体性 篇12
关键词：法理学,主体性,能动性,以人为本
一、古代及近代法理学研究对人的主体性的漠视
在法理学上, 形而上学的哲学基础决定着不论是古希腊、中世纪神学、古典自然法学派 (文艺复兴) , 还是康德黑格尔为代表的哲理法学派在从人出发应该建立的法律制度时, 无不追溯其法之道德本原, 溯及正义与善或 (实) 本体化的“上帝”“客观精神”的概念。
古典法理学的这三个阶段的法理学思想虽各具特色, 但他们都认为在人为法或实在法之上有一个永恒的、绝对的公平、正义之法, 它源自理性或上帝。而且, 在他们看来自由自然法才具有最高的法律效力。人为法或实在法只有符合自然法才是正义的, 从而才能为人遵守, 总之, 自然法是永恒的、绝对的;人的理性可以认识、发现自然法;自然法超越实在法之上, 后者应服从前者。
在这样的法理学中, 主体处在依赖性的社会关系中, 不仅人的主体地位而且主体性的学说没有真正地显现, 可以说在古希腊法理学之中没有专门指称主体性学说的概念。外在的力量统治着人, 当人寻求自身存在的根据的时候就把目光投上了外在的世界, 只从实体和属性上界定人, 就抹杀了人的能动创造性主体性。在这样的法理学理论中作为主体的人只是受动的主体, 根本就无什么能动性可言。这样的法理学在自然层面肯定主体是一种必然性的存在。
因此, 笔者认为:从古代到近代法理学, 由于法理学中受形而上学观的影响, 本体论的观点一直占据着法理学的核心内容。因此, 这时的法理学对主体的认识必然把主体当成一种必然性的存在来认识, 主体性的来源只能诉之于外部世界, 主体也就被动地决定。总的来说这是一种被动的主体观, 对主体从根本上的否定也就是对主体的自由进行了否定。
二、现代西方法理学对人的主体性问题的关注
通过对新自然、新分析法学、社会法学等观点的分析, 笔者认为:现代法理学家在某种程度上重新审视了人的主体性价值。现代西方法理学对于人的主体性的研究在于, 人们不在仅限于关注人的主体性存在的问题, 而去关注如何实现人的主体性的问题, 关注用怎样的法律制度来保障实现人的主体性问题, 从而排斥在法学之外再作价值判断。
三、马克思主义法理学对主体性的构建和发展
(一) 马克思主义法理学对主体性的构建
第一, 马克思主义主体观在法理学上的运用
马克思对国家和个人关系的论题进行唯物主义的改造。他第一次提出要从现实的人的活动中把握人的本质。马克思重视个人的权利问题, 强调个人对国家的能动的独立作用。此外, 马克思还提出“人民主权”的思想。还有马克思提出了民主制, 并将其作为人民主权的政治形式。因此, 马克思主义法理学提出的个人对国家的能动的独立作用, 民主制, 人民主权等法学观。表明了主体的能动性和独立自主意识将其主体的利益通过法律得到保障。因此, 在马克思主义法理学中的主体性得到了真正的尊重和关注, 而且在具体实践中主体作为能动存在的思想也贯穿于其法律实践之中。总其要义, 就是要使人成为真正的主体, 倡导主题思想。
第二, 马克思主义法理学的现实指导意义
通过马克思主义法理学的提出, 我们了解到只有在有利于人的主体性发展的体制下, 人的主体性才能彻底解放, 反过来只有在尊重、倡导人的主体性的法学观指导下, 人的主体性才能充分而全面的发挥。
(二) “以人为本”对马克思主义法理学主体性的发展
在我国倡导的“以人为本”的法学观中, 人是法律逻辑起点, 法学应该一切为了人, 一切尊重人, 这是理想的法学价值论和方法。现代法学观必须坚持“以人为本”的精神。在中国法制改革的进程中, 理论界为探索中国特色的法律制度尽显其才能, 各种新措施、新办法、新规定层出不穷, 但难以取得预期效果。究其根源, 在于没有确立“以人为本”的法学观。一般认为, 公正与效率是现代法律的两大基本价值, 也是司法改革的两大主题。但公正与效率价值与“以人为本”精神相比, 仅是次一级层次的价值。无论是公正还是效率, 都是围绕“以人为本”精神展开的。因此, “以人为本”的理念是公正与效率两大基本价值的价值。
现代法治精神强调法律对国家权力的有效制约, 这种对国家权力的法律限制, 正是为了更充分有效地保护社会主体的自由权利, 进而促进整个社会的积极进步。“以人为本”与法律发展是相互促进的, 后者是前者的根本保障。“以人为本”的法学观是一种真正的尊重人的主体性的法学观, 是真正把主体当作是一种积极能动的主体来看待。这种法学观中, 主体性得到充分的关注与实现, 真正地贯彻了马克思主义法学原理的精髓。也是中国社会主义的现实发展进程和趋势的客观要求。
参考文献