法理视角（精选12篇）
法理视角 篇1
摘要：学生伤害事故在高校办学过程中是很难避免的客观事实, 困扰着高校工作, 影响着高校教育教学秩序。文章从法律视角对高校学生伤害事故进行了界定, 明确了学生伤害事故责任划分, 同时, 对高校学生伤害事故提出了处理和防范的原则和措施。
关键词：高校学生伤害事故,责任承担,预防措施
据统计, 我国在校大学生每年的非正常死亡率超过万分之四。伤害事故的频繁发生, 不仅给大学生及其家长带来了痛苦和不安, 而且严重影响到学校的秩序和稳定。本文以期对高校学生伤害事故所涉及的法理问题进行分析, 进一步提高人们的认识, 明确事故责任, 减少事故处理中的分歧, 从而维护学生的合法权益和高校的稳定, 积极预防高校学生伤害事故的发生, 促进和谐校园建设。
(一) 高校学生伤害事故的法律界定
1. 高校学生伤害事故是在高校负有管理职责时间内发生的事故。
学生在高校负有管理职责时间内发生的人身损害属于学生伤害事故, 如学生在高校教育教学活动, 包括课堂教学、文体活动、社会实践中发生的人身损害就属于高校学生伤害事故;而在高校负有管理职责时间之外发生的损害则排除在外, 如学生返校、离校途中, 自行外出、擅自离校期间以及在节假日或假期等学校工作时间以外学生自行滞留学校或自行到校发生的人身损害, 都不属于学生伤害事故。
2. 高校学生伤害事故是在高校负有管理职责空间内发生的事故。
学生在高校负有管理职责的校园内外和由学校提供并管理的场所和设施内的活动中发生的人身损害属于高校学生伤害事故, 如在教室、宿舍、操场、实验室等学校负有管理职责的空间内发生的学生人身损害就属于高校学生伤害事故;而在高校管理职责范围之外发生的人身伤害则不属于学生伤害事故。
3. 高校学生伤害事故是高校在校学生发生的伤害事故, 受害人只限于在校大学生。
4. 高校学生伤害事故特指大学生人身损害事故, 而单纯的精神损害、财物失窃等则不属于高校学生伤害事故。
(二) 高校学生伤害事故的责任认定
归责是处理高校学生伤害事故中最关键的一个问题, 是确定事故的责任、处理与赔偿等问题的前提和基础。《学生伤害事故处理办法》第八条对学校学生伤害事故的责任认定原则作了明确的规定:“学生伤害事故的责任, 应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故, 相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。”由此可见, 高校对学生伤害事故的责任认定适用过错责任原则。所谓过错责任原则, 是指行为人主观上有过错的前提下才承担法律责任。过错责任的特点在于它以过错为责任构成要件, 只有当行为人主观上有过错且过错行为与损害结果存在因果关系的情况下, 才承担责任, 相反, 无过错则无责任。判断高校在学生伤害事故中是否存在过错, 应以其是否尽到“注意义务”为前提, 因此有必要对校方应尽的“注意义务”作一个科学合理的界定, 明确什么情况下校方须承担直接的、特别的注意义务, 而不能无限制地扩大校方的义务范围。在这一方面美、英的作法值得我们借鉴。美国法院通常认为应尽到合理的注意义务即指“一般的义务。”英国《判例法》明确反对社会对学校的管理提出苛刻的要求, 认为教师应该是“有理性的细心的父母”, 但同时认为教师不应该是“过分谨慎的父母”。在过错认定上不应苛求过高的注意义务以免学校过分强调管理功能而淡化教育功能。除了对不可抗力造成的意外事件可以不负责任外, 校方应在教育、管理、指导和保护等方面对学生像“一个合理和谨慎的人”那样尽到“相当注意义务”。学校只要严格按照教育法律法规规定的特定职责, 对在校学生履行了“相当注意义务”, 且对其无过错能够举证, 就可免于承担责任;相反, 校方违反教育法律法规, 未对学生尽到“相当注意义务”, 可认定为有过错, 应当承担相应的法律责任。根据过错责任原则, 我们对高校对学生伤害事故承担责任的情况做一具体分析:
1. 高校对学生伤害事故承担法律责任
(1) 高校未尽法定义务, 其行为具有违法性。如学校的校舍、场地、公共设施以及提供给学生使用的实验、教育教学和生活设施、设备等不符合国家标准, 或有明显不安全因素而造成学生人身伤害。对这类事故, 学校应依法承担民事责任或刑事责任。
(2) 高校未尽约定义务, 其行为具有违约性。对这类事故高校应根据约定依法承担违约责任。
(3) 高校未尽安全注意义务, 疏忽对学生的教育和管理。如学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动, 未对学生进行相应的安全教育, 并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的。又如, 学生有特异体质或特定疾病, 不宜参加某种教育教学活动, 学校知道或应当知道, 但未给予必要的注意的;学生在校期间突发疾病或受到伤害, 学校发现但未根据实际情况及时采取相应措施, 导致不良后果加重的。在这种情况下, 高校的过错在于未尽安全注意义务, 应根据其过错的程度及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。
(4) 高校间接责任。在第三人加害造成的事故中, 高校虽然不是加害行为的主体, 但如果学校存在一定的过错, 也应根据其过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任或连带责任。如由于犯罪分子混入学校, 逞凶杀人, 造成学生人身伤害, 如果学校不能证明自己已尽安全管理的义务, 学校的安全措施存在明显的疏漏, 则学校要承担相应的法律责任。
2. 高校对学生伤害事故不承担法律责任
《学生伤害事故处理办法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条对学校不需要对学生伤害事故承担责任的情形做一列举, 笔者对其中适合处理高校对学生伤害事故不承担法律责任的情形做一概括, 主要有四种类型:
(1) 由学生自己的过错造成的伤害, 责任由学生自己承担。如学生的自杀、自伤行为;学生有特异体质或特定疾病, 但未告知学校等。由于大学生普遍已达到法定的成年年龄, 具有完全行为能力, 应对自己的行为负责, 因此, 由学生自己的过错造成的人身伤害, 责任在学生本人, 学校不承担责任。
(2) 由不可抗力造成的意外伤害或其它意外事故, 学校已经履行了相关义务, 没有主观上的过错, 则可以免责。如学生在对抗性或具有风险性的体育竞赛活动中发生的意外伤害, 学校已履行了相应的职责, 行为并无不当的, 也不承担法律责任。
(3) 第三人加害致使学生发生人身伤害的情况, 如果学校能证明自己无主观过错, 也可免责, 由加害人承担相应的法律责任, 如由于校内交通事故导致的学生人身伤害, 学校已尽了校园交通安全管理职责的, 如设置了明显的交通安全标志等, 则不必承担责任, 由加害人自己承担法律责任。
(4) 高校教师或者其他员工与其职务无关的个人行为或故意实施的违法犯罪行为, 造成学生人身损害的, 由于其行为属于职务范围以外, 因此学校不承担法律责任, 由加害人依法承担相应的侵权责任。
(三) 高校学生伤害事故的预防
1. 立法方面——坚持依法治校, 完善相关法律法规, 建立健全各项规章制度
高等院校作为教育主体, 能否发挥其应有的作用, 很大程度上取决于学校的办学理念和管理理念。随着我国社会主义依法治国的开展, 高等院校必须确立依法治校的办学思路和治校方略, 把学校管理纳入科学化、规范化、法制化的轨道。然而目前我国现行的有关大学生人身伤害事故的法律是远远不够的, 所以笔者认为, 应加强立法工作, 使大学生人身伤害事故的防范、处理和由此引起的民事纠纷有法可依, 同时学校应建立健全各项规章制度, 为依法治校提供相关的法律法规和规章制度, 避免大学生伤害事故的发生。
2. 律监督方面——完善监督制度, 加强对学校安全工作的监督
教育行政部门应当加强对高校行使权利、履行义务和使用权力过程的监督和引导, 完善高校安全工作的监督制度, 督促高校提高安全防范意识, 认真落实安全工作责任制, 这也是防范学校事故发生的有效途径。
3. 学校方面——建立全方位的教育、责任、管理、硬件体系
(1) 建立全方位的教育体系, 是防范高校学生伤害事故发生的前提。要真正地将高校学生伤害事故防患于未然, 充分的教育是必不可少的。首先, 高校应加强对大学生的身心健康的培养。同时, 高校应积极倡导健康生活理念, 引导学生自觉参加体育锻炼。其次, 高校应加强对教职员工的安全教育和法律教育。要开设安全教育和法律教育课程, 开展安全和法律知识讲座、图片展、知识竞赛等, 利用广播、板报、网络等媒体进行宣传。通过多种形式的广泛宣传教育, 强化师生的法制观念和安全防范意识, 努力营造平安校园的浓厚氛围。
(2) 建立层层责任体系, 是防范高校学生伤害事故发生的基础。高校应牢固树立安全责任意识, 建立安全工作管理责任制, 并制定相应的奖惩制度和责任追究制度。首先, 要成立安全治理领导机构和工作机构, 高校的书记和校长是防范学生伤害事故管理工作的第一责任人, 对全校的安全管理工作负总责, 分管各项工作的负责人, 对其分管职责权限内的安全承担相应的责任。其次, 建立和加强安全工作通报制度以及事故上报制度。
(3) 建立立体式的管理体系, 是防范高校学生伤害事故发生的关键。要创造良好的校园环境和秩序, 就需要有效的安全防范管理体系, 将管理与教育相结合, 才能收到实效。首先, 在预防管理方面, 高校应结合本地和本校实际, 制定各类重大突发事件和安全事故的工作预案。其次, 在学生管理方面, 高校应与学生及家长代表们签订自律协议, 进一步理顺学校和学生及家长之间的法律关系, 帮助学生建立更加明确的法规、校纪观念, 充分鼓励学生自我管理、自我教育、自我服务, 树立良好的安全观念, 把对学生的教育真正转化为学生的自觉意识和自觉行为。第三, 在风险保障管理方面, 应当建立校园保险制度, 这样既可以保护学生的合法权益不受损害, 又可以为高校在经济上“松绑”。
(4) 建立完善的硬件体系, 是防范高校学生伤害事故发生的保证。在完善高校各种“软件”以防范学生伤害事故的同时, “硬件”保障也不能忽略。一方面, 高校应加强对原有各种设备设施的安全检查和维修保养。另一方面, 高校应加大对各种设施设备的投入, 积极引进各种先进设备, 充分运用高科技手段来防范校内违法犯罪事件。如安装摄像装置、智能监控系统、自动报警装置等。
4. 学生方面——珍惜自己和他人的生命, 提高安全防范意识, 加强抵御侵害的能力
(1) 严格遵守校纪校规, 提高安全防范意识。
(2) 明确自己在学校学习的日的, 明确自己的正当权利不容侵害。在受到不法侵害时应当用法律的武器来保护自己, 而不是用暴力解决。
(3) 加强体育锻炼, 强身健体, 提高身体敏捷性和抵御他人侵害的能力。
(4) 注意积累生活经验, 在日常生活中重视寝室安全、交通安全、人身安全等方面
(5) 积极参加学生平安保险, 在发生意外伤害事故时能够及时得到保险公司的经济赔偿, 从而也使学生的伤害降至最低。
参考文献
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[2]李余华.大学生人身伤害事故归责原则分析[J].华东交通大学学报, 2006, (6) .
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[4]李辉, 吕芳.切实加强和改进大学生的安全教育[J].中国科技信息, 2007, (19) .
法理视角 篇2
摘要：在各地大搞招商引资发展经济的过程中，不少国内外骗子粉墨登场，骗取钱财。本文从法理学的视角出发，结合身边的实际案例，全面分析出现招商诈骗的原因，并初步提出解决问题的办法。
关键词：法理学 招商引资 诈骗
作者简介：贾锋，江苏省宿迁市地方海事局。
中图分类号：d922.29 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)09-094-02
近年来，全国各地纷纷把招商引资作为促进经济发展的重大工作举措，积极利用内、外资来加快实现地方经济增长。以江苏省宿迁市引进台资为例，截至2010年底，全市已有台资企业145家，注册资金3.81亿美元，总投资7.23亿美元。这些外部资金技术的引进和利用，为经济发展注入了活力。但是，招商引资在实现经济增长的同时，各种招商引资诈骗活动的负面影响时有存在，有的在当地还引发诸多的社会矛盾，在社会上造成一定的不良影响。
一、招商引资涉诉典型案例
案例一：江苏宿迁国泰广场公司董事长毛伟国卷款亿元外逃事件。江苏宿迁国泰广场项目由浙江国泰集团投资，江苏骏泰置业有限公司开发。占地面积70亩，总建筑面积约16万平方米。内有大型商场一个，高层、小高层高档住宅5幢，商业街3条。2009年3月23日下午，因某工程队到国泰广场索要工程款未果，与骏泰置业管理人员发生纠纷。接到骏泰置业管理人员报警后，宿迁公安机关派人赶赴现场处置，国泰广场公司董事长毛伟国和执行总裁毛丹艳不在现场，经再三联系未果。后经公安机关确认，证实两人已经于3月22日离境。目前，公安机关正立案侦查；相关经济纠纷，宿迁市中级人民法院已受理此案。
案例二：江苏省宿迁市泗阳县洋人招商引资诈骗案。2007年底，委内瑞拉人聂英杰以虚构的绿洲集团公司董事长身份准备在江苏省泗阳县投资。3月8日，聂英杰在当地招商引资人员的引导下，与江苏省泗阳县政府签订了进园协议书。此后，聂英杰提供虚假资信证明，于2008年5月取得江苏维红公司的企业注册登记，注册资本2000万美元，但并未实际缴纳注册资金。2009年４月初的某一天，聂英杰凭借江苏维红公司董事长的身份，在隐瞒了因其无资金交纳土地出让金而未取得土地使用权及未办理开工建设等相关手续的事实同时，并虚构巨额工程造价和自己经济实力，以江苏维红公司名义与浙江省金华市第一建筑安装工程有限公司签订了建设工程施工合同，并在当地的公证部门进行了公证。在合同签订和公证的过程中，聂英杰在用于公证的江苏维红公司的《企业法人营业执照》复印件上做了改动手脚，进而堂而皇之地骗取了浙江省金华市第一建筑安装工程有限公司的信任。根据合同约定，在工程正式施工前，浙江金华公司先向江苏维红公司支付300万元作为工程施工的保证金。随后，浙江省金华市第一建筑安装工程有限公司积极履行合同，并按照合同约定的时间将300万元履约保证金打入江苏维红公司指定的账户。但是随着时间的推移，浙江省金华市第一建筑安装工程有限公司发现江苏维红公司并没有真心履约的诚意，经调查后得知江苏维红公司的出资人绿洲集团并不存在，它的注册资本实际出资额为零，遂向公安机关报案。日前，经江苏省宿迁市中级法院审结，委内瑞拉人聂英杰因利用招商引资实施的连环合同诈骗案一审被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元，此案给各地的招商引资活动敲响了警钟。
二、招商引资涉诉案件的特点与表现
笔者在对上述案件进行调查分析后发现，这些发生在招商引资过程中的诈骗犯罪有三个共同特点：一是所谓的投资人虚构一个皮包公司、办理营业执照等相关证件、持有相关批文和单位公章，以招商引资为名到外地与私营企业主签订合同，最终以合同无法履行为借口，打着经济纠纷的幌子实施障眼法，达到其非法占有的目的，骗取对方大量现金（如案例二）；二是投资人虽然有点实力，但是贪图把招商引资企业做大做强，一直到到案发前，都没有履资能力，且根本无力履约，最后只能选择卷资潜逃（如案例一）；三是投资人一般都利用了地方政府先进入工业园区、后实际注入投资优惠政策的漏洞，挖空心思在当地先注册一个公司（零资本），然后利用这个空壳公司在当地乃至全国进行诈骗。
通过对招商引资涉诉案件的全面分析，我们发现具体的招商引资诈骗手段尽管多种多样，但是全面分析一下则集中表现为以下三种：
一是诈骗手段具有隐蔽性。一般而言，投资人以所谓的虚假投资为幌子，以实际非法集资敛财为目的。他们充分利用被害人想一夜暴富的心态，以及对投资人盲目信任，疏于审查不细致或根本不做任何调查，仅仅对要约人的文件或材料进行书面审查，偏听偏信于投资人的三寸不烂之舌，匆匆忙忙与投资人签订合同，结果非上当受骗不可。
二是诈骗过程具有缜密性。如江苏宿豫区的犯罪嫌疑人赵某某，在2009年2月，以宿迁市长发科技开发有限公司的名义与宿豫区某乡人民政府签订协议，乡政府为了营造亲商、爱商的浓烈氛围，将乡政府的办公楼无偿借给投资人使用。赵某某在一无投资资金保证、二无履约能力的情况下，充分利用普通人员对政府的极度信任，与宿迁当地十几家建筑施工单位签订了办公楼施工、装潢装饰等合同，非法获取工程保证金共计64万余元，导致施工单位遭受经济损失。
三是诈骗的影响具有危害性。一些投机商利用政府在招商引资过程中竞相比拼优惠条件，过分夸大自身产品附加值很高，要求在当地享受零地价等优惠政策。等待与地方政府签约后，投资人不仅圈占了土地，还要求地方政府把厂房建起来了。但实际上这些企业资金短缺，在取得土地使用权证后，就用零地价的土地抵押贷款融资。这些投机的企业带来不少隐患，一旦资金链断裂，银行贷款有可能成为呆坏账、农民工工资也有可能被拖欠，容易引发稳定隐患、民生问题，最后收拾烂摊子的又是地方政府，社会危害性极大。
三、招商引资涉诉案件原因分析
在上述叙述中，虽然不能囊括宿迁市各级法院受理涉及招商引资诈骗的全部，但这些案例仍具有一定程度的代表性。特别是在案例二中，宿迁的洋骗子的戏收场了，但是身无分文的老外为何能获得合法的营业执照？为什么在办理空壳公司手续时还能得到当地政府的协助？洋骗子诈骗行为轻而易举就能得逞的确应该引起我们的深思。
一是地方政府招商引资工作的规范化措施不到位。在招商引资过程中，有的地方或部门求资心切，面对招商任务，急于完成引资项目，只要有人说想投资，就视之为上帝，甚至允许其先上车后买票，而不问来人投资额多少，不问投资项目好坏，这就给不法分子留下了空子。
店铺虽小，法理俱全 篇3
1、出让方要求支付转让费合法吗？
问：我在家附近的商业街上看到有家店铺转让，想把这个店盘下来，店主说收3万元的转让费，请问这个转让费具体指什么，是合法的吗？
答：一般的店铺转让会涉及到的费用包括：租期届满前的房租费用，店面装修、店面现存商品、半成品、原材料、设施设备等费用，以及实践中俗称的“转让费”。关于前两部分费用一般都有合同約定，或者有实物可以估价，但是转让费却无客观标准，一般由双方协商确定。卖方会根据店面的地段、已有客源等方面因素确定转让费数额，买方也可进行讨价还价，该转让费不违反法律法规规定，也是由双方协商一致，系合法有效的。买主需注意的是卖方提出的“转让费”所包括的范围，与房租和其他财产费用的区别，同时最好与卖方就各种费用的范围、数额、支付方式等达成书面协议。
2、接手店铺的房租应当交给谁？
问：我租了一个店面卖童装，已经向当时店主交了一年房租，可是现在又有人来收房租，自称是房东，说没收到房租，我给当时的出租人打电话却无法接通，才发现我可能是受骗了。
答：你确实被骗了。被骗的原因在于你忽略了房租应当交给真正的房东。承租店面时一定要查清真正的房东也就是房屋所有权证上登记的人。商业店面常常涉及到多次转租，承租时需要查清转租关系，否则就会发生将房租交给无关人员手中的风险。另外，如果不是从房东手里租房，还要查清承租人依据租赁合同是否享有转租的权利，如果房东禁止承租人转租，那么我们租赁后可能面临房东主张解除租赁合同的风险。所以，我们租赁店面时最好与各转租人共同协商并经房东同意，方能无后顾之忧。
3、提前退租是否违约？
问：本人租了一个商铺，租期5年。做了快3年，仍经营不善。房租已经交到8月，还交了保证金20000元。2月份我就跟房东说做不下去了想退房，但房东却说我违约，要在2013年5月1日收回店铺，且不退保证金，剩下3个月的房租也不退。我该怎么办？
答：关于你提前退租是否违约的问题，还要看你们租赁合同的具体约定。不过按照一般公平合理的条款，你需提前一至三个月向房东提出，以便房东寻找新的租户，否则房东确实会受到损失。本案中如果你准备在5月份退租，那么2月份与房东协商还是属于公平合理的范围的，剩余3个月的房租也属于可退还的范围。
关于保证金的问题，一般保证金用于确保租户按时交纳房租、水电费、物业费等各项费用，如租户未缴纳，房东可以用保证金进行抵扣。只要你没有未缴费的情形，房东不退保证金是不合理的。
但是本案中不论租赁合同如何约定，都建议你与房东协商解决，双方僵持下去只能导致损失进一步扩大，而不利于解决纠纷。以下方案供参考：从现在开始双方共同寻找新的租户，找租户的期限可不受合同的限制，找到之前的房租等费用由你承担，找到之后由房东退还你保证金和剩余房租，再与新租户订立租赁合同。
4、借用营业执照违法吗？
问：我准备开个零食店，但经咨询办理工商登记的手续特别复杂，刚好一个朋友有营业执照，请问我可以借用他的营业执照吗？
答：首先，借用他人的营业执照确实是违法行为，因为营业执照属于行政许可的范围，行政许可指向具体的行政相对人，你借用别人的营业执照，你就不是合法的使用主体，还属于无证经营，所以工商行政管理部门会对你借用资质无证经营的违法行为进行行政处罚。其次，你还可以通过变更股东、负责人等方式，经过简单的行政审批程序将他人的营业执照变更到自己名下，既合法又便捷。但是该方法也会面临一些法律风险，比如该营业执照对应的法人曾发生过欠款或其他违法行为，你也有可能被追责。
如果你准备开设的仅是小规模的零食店，那么办理个体工商户的营业执照即可，办理程序在工商局均有公示，建议你亲自办理合法的工商登记手续。
5、开办有特殊要求的店面需注意所租赁房屋是否符合要求。
问：今年我租赁了王女士所有的一个底层商铺用做美容美发。后因王女士未能提供污水排放许可证，导致我不能办理工商登记，无法正常营业，我能否向王女士主张索赔？
答：初看本案焦点是王女士是否有义务提供污水排放许可证，如果王女士有义务提供而不能提供，您有权解除合同并要求赔偿损失；如果王女士没有义务提供，则您不能单方面解除合同，否则应承担违约责任。但是，各方在商业交往中都应当遵循诚实信用原则，王女士作为出租方只需提供产权证和身份证证明其对商铺有权出租即可；您作为合同的承租方，在签订租赁合同之前，应当将租赁用途以及特殊要求提前告知王女士；否则因此造成的损失应当由您自行承担。
类似对出租房有特殊要求的情况还包括开餐厅应具备排烟管道且须经环保部门许可、住宅用房用作商业经营须经相邻业主及居委会同意等，这些特殊要求均应由承租人主动提出，并核实是否能办理，然后再订立租赁合同，以避免受到损失。（责编/诗坤shikun01@163.com）
陈淑琴，河北冀华律师事务所律师，以热心接待客户、耐心分析案件、细心发现问题为特长，为客户提供全面的最佳解决方案，联系电话13932123890。
王革，河北冀华律师事务所律师，执业经验丰富，擅长以情感沟通方式调解解决民事纠纷，联系电话15831197588。
法理视角 篇4
关键词：《应用法理学》,教材编写,体系建构
一、现有《法理学》教材编写误区
（一）无法“应用”的《法理学》
《法理学》是教育部规定的法学主干课程之一，是法学的入门课程。当然，也有一些高校尝试着将《法理学》的内容分解为两门课程，即入门课程(如《法学导论》或《法理学初阶》)和提高课程(如《法理学进阶》)。当然，多数高校仍将法理学作为单独的一门课程来对待。不过，这些《法理学》教材有一个共同点，即主要是从教育者的视角来编纂教材体例的。虽然各编者基于不同的逻辑和写作思路编写《法理学》课程体系，但是，其中的法理学内容与部门法之间的联系薄弱，学生学习过后多感空泛，也无力把法理学的内容用于指引和容纳部门法的学习。在这个意义上，《法理学》是不能够“应用”的法理学。
在法学界内部，法理学与部门法学的相互认同度不高，部门法学者指责法理学“玄”，脱离实际;部分法理学者指责部门法学“技”，档次不够。这在很大程度上是因为担负引导法学学生入门的《法理学》无法在教材体系的设计上有效沟通法律“理论”与“实践”。而法理学的教材之所以如此，从视角来看，是没有从受教育者，没有从“应用”的角度写作法理学，这是一种指导思想的偏差。
（二）无法“深入浅出”的《法理学》
当前我国《法理学》教材的另一个普遍特点是，重宏观概括，轻具体法律实务问题的解决。其实，从教材的内容来看，《法理学》的同质化现象极其严重，以至于任何一本《法理学》教材都可以在实际上被另一本所取代。因此，当前《法理学》教材编写的繁荣，隐藏的是质量的普遍下降。这主要表现为，法理学在内容上，偏重于阐释基本概念、历史梳理和一般原理的过度阐释，没有或很少有相当的现实案例佐证。有的教材由于受编写者研究方向和领域的限制，过度倾向于法哲学甚至政治哲学方向，从而在写作中体现出来，结果引导学生从哲学或政治的角度思考法学，学生也就随之偏离了法学的轨道。
法理学并非不能从哲学或政治的角度思考，但绝对不能每个人都如此思考。法学永远是法学学生思考的出发点和归宿。因此，在《法理学》的教材编写上，必须有意识地引导学生“像法律人那样思考”。这种思考不能是纯理论的，而只能是从案例中来的。《法理学》应当从理论上深入，但理论只能从“案例”中浅出。
（三）违反“由浅入深”思维规律的《法理学》
基于逻辑体系的考虑，现在的《法理学》教材在主要体系建构上，往往把法律价值论内容放在教材的前面来讲，而把法律社会论部分放之于后。尽管这可能符合作者的逻辑体系，却不符合一般法学学生的接受习惯。
一般的规律是，由浅入深易，由深入浅难。法律价值论由于涉及正义、自由、秩序等较抽象的范畴，多数学生接受起来不是感觉难以理解，便是感觉空洞。其实，学生对于这些抽象范畴的理解，若是建立在较为扎实的法学功底上，则自然不会觉得深奥。因此，夯实学生的法学本体论基础更具有现实意义。当前《法理学》教材中关于法律社会论部分，往往阐述的是宏观法律社会学内容。对于学生来说，里面的基本内容显得空泛，理论深度不大。必须改变《法理学》教材内容的体系编排，按照“由浅入深”的原则重新整合。
二、《法理学》教材编写误区之纠正
（一）《法理学》的“应用”导向
法学是学以致用的学问，作为法学的入门课程，《法理学》必须在基本导向上向“应用”倾斜。新中国的《法理学》最初受前苏联的影响，叫做《国家与法的理论》。因此，《法理学》的法学意味几乎被政治吞没，丧失了法学的性质。而到上个世纪末，《法理学》的名称在被合法化和正当化的同时，在内容上虽然加大了法学的内涵，却是以理论导向为主的，无法回应社会法律实务的理论指引要求。换句话说，《法理学》虽然阐释了法学基础理论，却是无法应用的法学理论，是与法律实践脱节的法学理论。
社会法律实务对于法理学提出的新要求是，成为可以应用的法理学。这在教材的编写导向上，即是要求创立《应用法理学》。《应用法理学》要完成三个基本任务，一是介绍法学和法理学的基本理论问题;二是以“应用”为导向，加大法学理论的“技术”含量，为法律实务提供可靠的理论指导;三是在功利的层面上，可以成为学生司法考试的复习教材。
（二）《法理学》的“案例”导向
传统的《法理学》由于多在理论上打转，无法吸引学生的学习兴趣，亦无法以案例证明理论的正确性和有用性。所以，要改变这种状况，在教材编写上就必须大量引入“案例”。
英美法系是判例法国家，这些国家的法学教育基本上是以“案例”分析为主的，但在德法等大陆法系国家，“案例”依然是《法理学》中的一个基本工具。我国现在的《法理学》教材编写必须向后者学习，在教材中大量引入“案例”。但是，对案例的选择不能是随意的，而是要绝对以中国的现实案例为主。因为，中国的《法理学》教材，首先必须有中国意识和中国问题意识。从法学受教育者的视角来看，中国的法律实务是他们思考法律理论问题的根本出发点，是他们的基本兴趣点。
（三）《法理学》的“层次”导向
《法理学》教材的编写虽然内在的逻辑体系是必不可少的，但不能完全是逻辑体系性的。从法学受教育者的立场来看，学习法理学的过程必须被体现为一个由浅入深的过程。这在教材的编写上，就提出了理论层次逐渐深入的要求。
从知识的全面性要求来看，《法理学》教材必须涉及法学中的所有基本问题。这些问题除了可以依据一定逻辑来全面把握以外，还必须让初学者有兴趣，而深入学习感觉有理论、有实质内容。从层次上看，对于“法”的认识从宏观到微观，从粗略到精细的过程，符合受教育者的学习心理和习惯。
三、《应用法理学》体系的初步建构
基于上述理由，《应用法理学》应当作为一门应用法学内部的独立次级学科存在。而在教材编写上，具体可以分为五大部分。
（一）导论
导论主要介绍法学和法理学所研究的根本对象，即“法”。对于法的理解，必须划分为三个层次：一是作为社会系统中的法;二是作为权威系统的法;三是作为价值系统的法。导论部分从对于法的这种理解的三个层面，依次阐述每种层次背后的法学流派、研究方法及其缺陷，从而为提出综合的“法”观，即三个层次的法借助法律方法论的整合而形成的有机统一体奠定基础。
（二）法律社会论
法律社会论，即法的第一个层次，社会系统中的法。在法律社会论内部，要系统地划分宏观法律社会学和微观法律社会学。宏观法律社会学研究的是作为社会系统的一个子系统的法与社会整体及社会其他子系统之间的关系。这主要是法律与经济、法律与政治、法律与文化和法律国际化这几大问题。微观法律社会学则主要从具体的社会现实案例出发研究法律在社会中的真实状态。
（三）法律本体论
法律本体论，即法的第二个层次，作为权威系统的法。在法律本体论内部，要系统地划分动态法律本体论和静态法律本体论。动态法律本体论研究法律的宏观运行过程，即法律从立法到守法、执法、司法和法律监督的运行过程。静态法律本体论则主要分析法律的本质、内在结构，特别是法律关系问题。在法律关系论中，研究的具体内容涉及权利、义务、行为、责任、制裁等重要的法学基本范畴。
（四）法律价值论
法律价值论，即法的第三个层次，作为价值系统的法。在法律价值论内部，要系统地划分为正义、自由、利益和秩序四大价值。正义是法律的根本目标，是法律价值体系的最高顶点。自由是法律的伦理基础和要求。利益是法律的基本出发点。秩序是法律的价值基础。
（五）法律方法论
法理学提纲 篇5
法理学，顾名思义就是研究法律以及法律现象的一般理论的学科。它首先研究的是一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征、形式、作用、发展、制定、和实施等概念、原理和知识。
本课程的主要内容包括有以下五个方面：首先是导论部分，即主要讲法理学的研究对象、体系、历史、本质特征、方法以及地位等；其次是法的一般原理，也可以称之为法的内涵论，主要介绍的是法的概念、价值、作用、资本主义的法等，这部分的内容是主要是基本原理，是本书的核心理论部分；其次是依法治国、建设社会主义法治国家，也可以称之为法的外延论，主要讲依法治国的基本含义、依法治国与社会主义经济、政治、文化和科技的相互关系；再次是法的制定，也可以称之为立法论，主要从静态的角度来考察法的产生的过程以及相关问题；最后是法的实施和监督，也可以称之为法的实施论，主要讲法律在产生后如何从静态的、纸上的、死的法变成动态的、社会生活中的、活的法的过程。
考试大纲
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第一编
第一章 法学绪论
学习目的和要求
本章是全书的绪论，是纲领性的一章，主要阐述法学学科的最基本的问题，它所包括的原理和原则，对其后各章具有普遍指导意义。本章是重点章。学习本章，应注重理解法学的性质和特征，法学的研究对象、体系和学科划分，法学的专业研究方法和其他研究方法，概括而集中地了解法学是门什么样的学问。
学习内容
第一节 法学的性质和特征
一、法学释义
法学的含义和特征 法学产生的条件 马克思主义法学的特色
二、法学是历史的和国情的范畴
各个时代和国情之下的法学的共性和个性 西方古今法学及人们对法学的不同认知 中国古今法学及人们的认知
三、法学是经世致用的学问
经世致用是法学的特质所在 从法学的对象、分科和方法看其经世致用的特质 从法学的产生和发展看其经世致用的特质
第二节 法学的研究对象
一、法学研究对象的三个要素
法学首先以法为研究对象 法学还要研究各种法的现象 法学也要研究与法相关的问题
二、西言学派对法学研究对象的不同理解
四种主要观点 如何看待这些不同观点
三、不同情境下法学研究对象的不同表现
历史上法学曾和别的学科长期结合在一起 19世纪以来法学研究对象的变化
四、消解法学研究对象问题上的认识迷点
苏联的影响 从多种角度看法学应当以什么为研究对象
第三节 法学体系和法学学科
一、法学体系释义
法学体系的含义和中心问题近代法学体系为什么由分支学科所构成 法学体系同法的体系、法学课程体系的关系
二、法学分支学科的划分标准
没有划分标准是法学体系研究的薄弱环节 划分法学分支学科应坚持三个结合的标准
三、法学分支学科的具体划分
理论法学 应用法学 历史法学 综合法学
第四节 法学的研究方法
一、法学研究方法释义
法学研究方法的三个层次 法学研究方法与方法论 法学研究方法的意义
二、法学的专业研究方法
法学专业研究方法的含义 具有专业研究方法是作为独立学科的重要标识 法学的专业研究方法主要是规范分析方法 法学的其他专业研究方法
三、法学所摄取的研究方法
社会调查的方法 历史考察的方法 比较分析的方法 经济分析的方法 价值分析的方法
四、法学的哲学指导方法
辩证唯物主义的指导方法 历史唯物主义的指导方法
五、消弭法学研究方法方面的迷噗
哲学指导方法不能代替法学专业方法 法学摄取的方法也不能代替法学专业方法
考核范围
一、法学的性质和特征
二、法学的研究对象
三、法学的体系和法学学科
四、法学的研究方法
考核要求
一、法学的性质和特征
1.识记：（1）法学的含义和特征；（2）法学产生的条件；（3）马克思主义法学不同于其他法学的基本特色。
2.领会：（1）法学是历史的和国情的范畴；（2）法学是经世致用的学问。
二、法学的研究对象
1.识记：（1）法学研究对象的三个要素；（2）西方学派对法学研究对象的不同理解。
2.领会：不同情境下法学研究对象的不同表现。
三、法学的体系和法学学科
1.识记：（1）法学体系的含义和中心问题；（2）法学分支学科划分的标准。
2.领会：（1）近代法学体系为什么由分支学科所构成；（2）法学分支学科的具体划分。
3.应用：举例说明法学体系同法的体系、法学课程体系的关系。
四、法学的研究方法
1.识记：（1）法学研究方法的三个层次；（2）法学研究方法与法学方法论比较；（3）法学专业研究方法的含义；（4）法学所摄取的研究方法。
2.领会：（1）具有专业研究方法是作为独立学科的重要标识；（2）法学专业研究方法主要是规范分析方法；（3）法学的其他专业方法；（4）法学的哲学指导方法；（5）哲学指导方法和法学摄取的方法不能代替法学专业方法。
3.应用：举例说明法学研究方法的意义。
第二章 法理学学科
学习目的和要求
本章将法理学作为一个专门学科加以经集中阐述，是继上一章之后对全书其他各章也有普遍指导意义的一章。本章是重点章。学习本章，就注重弄清现代法理学是门什么样的法学分支学科，明了学理学的含义、法理学和法哲学的纠葛、奥斯丁和作为独立学科的法理学之间的关系，尤其要弄懂法理学的研究对象和范围、法理学在法学体系中的位置、法理学的三大构成要素、法理学渊源中的资源性要素诸问题，为学好期后各章奠定基础。
学习内容
第一节 法理学释义
一、法理学的含义
现代意义上的法理学 法理学含义的多样化及其历史变迁
二、法理学的冠名
法理学在西方的冠名 法理学在中国的冠名
三、法理学和法哲学
法哲学的原初含义和其后的三种含义 当代中国学界对法哲学的理解及其误区
第二节 作为独立学科的法理学
一、奥斯丁和作为独立学科的法理学
奥斯丁的两个突出贡献 作为学科的近代法理学诞生的四个标识 奥斯丁的主要观点、研究方法及其影响
二、法理学的研究对象和范围
实在法是法理学所需注重研究的对象 法理学研究对象和范围的研究性和开放性 从不同角度理解法理学研究对象和范围的两重性
三、法理学在法学体系中的位置
法理学是法学的主要理论学科 法理学对法学的其他分支学科具有普遍指导意义
第三节 法理学的构成要素及构成境况
一、法理学的三大构成要素
法理学的内容、方法和渊源三要素 法理学要素的两种基本表现形式
二、法理学构成的实际境况
国内法理学未能关注渊源性要素 西方法理学普遍由内容、方法和渊源三要素构成第四节 法理学渊源中的资源性要素
一、法理学资源性要素的构成
法理学资源性要素主要包括理论学说、流派思潮和人物作品三种 法理学理论学说、流派思潮和人物作品三种资源性要素之间有密切关联
二、法理学的理论学说
内容性要素和资源性要素的双重身份 理论学说所包括的三方内容 不同时代和国情下的理论学说有放多差异
三、法理学的流派思潮
法理学流派思潮的含义 研究法理学流派思潮的意义 正确理解法理学流派思潮之间的界限和关联 法理学流派思潮构成的基本条件近代以来主要的法理救灾流派思潮
四、法理学的人物作品
法理学理论学说、流派思潮和人物作品的关联 载入法理学发展史册的人物作品
考核范围
一、法理学释义
二、作为独立学科的法理学
三、法理学的构成要素及构成境况
四、法理救灾渊源中的资源性要素
考核要求
一、法理学释义
1.识记：（1）法理学含义的多样化及其历史变迁；（2）法哲学的原初含义和其后的三种含义。
2.领会：现代意义上的法理法
二、作为独立学科的法理学
1.识记：（1）奥斯丁的两个突出贡献；（2）近代法理救灾诞生的四个标识。
2领会:（1）奥斯丁的主要观点、方法和影响；（2）实在法是法理学所需注重研究的对象；（3）法理学研究对象和范围的确定性和开放性；（4）法理学是法学的主要理论学科。
3.应用：举例说明法理学对法学其他分支学科所具有的普遍指导意义。
三、法理学的构成要素及构成境况
1.识记：（1）法理救灾的内容、方法和渊源三要素；（2）法理学要素的两种基本表现形式。
2.领会：国内法理学未能关注渊源性要素的境况。
四、法理救灾渊源中的资源性要素
1.识记：（1）法理学理信纸学说的是三个方面内容；（2）法理学流派思潮的含义；（3）法理学流派思潮构成的基本条件；（4）近代以来主要的法理救灾流派思潮。
2.领会：（1）法理学资源性三要素及其关联；（2）不同时代和国情下法理学理信纸学说的差异；（3）法理学理论学说、流派思潮和人物作品的关联。
第二编
第三章 法的概念
学习目的和要求
本章是第二编的总论性一章，所阐述的是法的最基本的问题，即如何从总体上认识汉的问题。正确理解本章所阐发的原理、知识和概念，是掌握法理学中许多原理、知识和概念的重要条件。本章主题重大，因而无疑也是重点章。学习本章，应注重气愤认知法的概念的向种主要的视角和方法，牢牢掌握法的一系列基本特征，透彻地理解的法的本质之所在，还要看重在自学考试试卷中往往有较多题目的法的要素问题，特别是其中的法律规则要素问题。
学习内容
第一节 视角和方法
一、法的概念定义
二、理解法的概念的视角和方法
法的概念问题上的纷纭驳杂的观点 原因和经验
三、真实的法和理想的法
法是什么和什么是法 坚持真实的法和理想的法的统一
四、具体的法和一般的法
三种人眼里的三种不同的法 坚持具体的法和一般的法的结合五、完整的法和局部的法
全面把握法的外延和内涵
六、本质的法和形式的法
第二节 法的基本特征
一、法是为主体提供行为标准的社会规范
社会规范、自然法则、技术规范的含义 法的这一特征的三个要点
二、法是以国家政权意志形式存在的社会规范
法是同国家政权产生和变动的社会规范 法是以国家政权的强制力为后盾保证实施的社会规范
三、法是作为司法机关办案主要依据的社会规范
不能作为司法机关办案依据就是法 强调这个特征对中国法律理论和实践的重要意义
四、法是普遍的、明确的和肯定的社会规范
法是具有普遍性的社会规范 法的形式和分类具有明确性和肯定性
五、法是以权利和义务为主要内容的社会规范
法以权利和义务为主要内容是由法的性质和功能决定的 法以权利和义务为主要内容的具体休现
第三节 法的本质
一、法的现象和法的本质
法的现象是运河的外部表现和外部联系 法的本质是未能的内联系或内在规定性 法的本质属性和非本质属性的含义
二、关于法的本质的若干论说
神意论 正义论 理性论 自然论 权力论 规范论 历史论 社会论
三、法的本质所在
1.识记：（1）法的现象和法的本质的含义；（2）关于法的本质的若干论说。
2.领会：（1）法首先和主要体现执政阶级意志；（2）法最终决定于社会物质生活条件。
四、法的要素
1.识记：（1）法的要素的含义；（2）法的要素的四种模式；（3）法律规则、原则、概念的含义。
2.领会：（1）法律规则的分类；（2）法律原则的分类；（3）法律概念的分类。
3.应用：（1）动用法律规则的逻辑结构原理和知识分析现行法律的有关规定；（2）运用法律规则分类的原理和知识分析现行法律的有关规定。
第四章 法的价值
学习目的和要求
本章集中阐发法的价值这一重大主题，其中包括法的价值论题的各个主要侧面。随着法的价值论题为学界所日益看重，本章也自然成为法理学课程的一个重点章。学习本章，既要着眼于理解法的价值释义部分所阐述的诸多法的价值基本理论、知识和概念，更要着重掌握法律秩序、法律利益和法律正义三大法的价值方面的一系列基本理论、知识和概念，如法律秩序的特征，法律秩序价值的地位、类别和实现，法律利益和法律权利，法律利益的成因和实现，作为高层次伦理规范的正义，法律正义和正义，法律正义和法，法律正义的成因等方面的基本理论、知识和概念。
学习内容
第一节 法的价值释义
一、法的价值界说
法的价值的含义 正确理解法的价值的有用性 法的价值术语的三种用法 法的价值同法的功能和法的作用的异同
二、法有哪些价值
国外学者的观点 秩序价值、利益价值和正义价值是运河的更基本的价值
三、法的价值的特性
法的价值的客观性和主观性 法的价值的绝对性和相对性
第二节 法律秩序
一、法律秩序释义
法律秩序的含义 法律秩序的特征
二、法律秩序价值的地位
与法律永相伴随的基本价值便是社会秩序 法律秩序价值是法的其他价值得以实现的前提和基础 法和秩序有天然的联系
三、法律秩序价值的类别和体现
法律秩序价值的类别 法律秩序价值的体现
四、法律秩序价值的实现
法律秩序价值的实现与无政府状态和专制状态 实现什么样的法律秩序价值 实现法律秩序价值的方法
第三节 法律利益
一、作为生活资源的利益
关于利益的几种解释 利益实际上就是一种资源
二、法律利益和法律权利
法律利益的含义和主要特征 什么样的利益可以或应当转化为法律利益 为什么利益、法律利益、法律权利之间有密切关联
三、法律利益的成因和实现
法律利益的成因 法律利益实现的两种方式
四、法律利益调处的标准和原则
不同学说的不同标准和原则 从国情看现时期中国需要确立和实行什么样的调处标准和原则
第四节 法律正义
一、作为高层次伦理规范的正义
二、正义的基本属性和本质
正义的基本属性 正义的本质
三、法、正义、法律正义辩误
三者既有重合和会通又有个性和差异 法既可以体现正义和保障人类进步也可以泯灭正义和阻碍文明进步 只有部分正义适合以汉的形式体现出来
四、法律正义和正义
法律正义是正义中的基本正义 法律正义是转化为法律规范的正义 法律正义是兼有理性强制和国家强制双重强制属性的正义 正义转化为法律正义取决于两个因素
五、法律正义和法
法律正义是渊源于高层台次伦理规范的法律规范 法律正义是经正义为内核的良规良法 法律正义是理想和现实相结合的法律规范
六、法律正义的成因
法需要以正义作为一种基本的价值目标 正义可以作为评判法之良恶习优劣的标准 正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量正义是法之阙失的重要弥补者
考核范围
一、法的价值释义
二、法律秩序
三、法律利益
四、法律正义
考核要求
一、法的价值释义
1.识记：（1）法的价值的含义；（2）正确理解法的价值的有用性；（3）法的价值术语的三种用法；（4）法的价值同法的功能和法的作用的异同。
2.领会：（1）秩序价值、利益价值和正义价值是法的更基本的价值；（2）法的价值的客观性和主观性；（3）法的价值的绝对性和相对性。
二、法律秩序
1.识记：（1）法律秩序的含义和特征；（2）法律秩序价值的类别。
2.领会：（1）法律秩序价值的地位；（2）法律秩序价值的实现。
3.应用：通过观察实际生活说明法律秩序价值的体现。
三、法律利益
1.识记：（1）法律利益的含义和主要特征；（2）什么样的利益可以或应当转化为法律利益；（3）法律利益的成因；（4）法律利益实现的两种方式。
2.领会：（1）利益实际上就是一种资源；（2）为什么利益、法律利益、法律权利之问有密切关联。
3.应用：（1）试举例说明不同学说关于法律利益调处的不同标准和原则；（2）根据中国国情说明现时期中国需要确立和实行什么样的调处标准和原则。
四、法律正义
1.识记：（1）作为高层次伦理规范的正义；（2）正义的基本属性和本质；（3）法、正义、法律正义的重合、会通和个性、差异；（4）正义转化为法律正义取决于两个因素；（5）正义可以作为评判法之良恶优劣的标准；（6）法律正义是正义中的基本正义；（7）法律正义是理想和现实相结合的法律规范。
2.领会：（1）法既可以体现正义也可以泯灭正义；（2）只有部分正义适合以法的形式体现出来；（3）法律正义是转化为法律规范的正义；（4）法律正义是兼有理性强制和国家强制双重强制属性的正义；（5）法律正义是渊源于高层次伦理规范的法律规范；（6）法律正义是以正义为内核的良规良法。
3.应用：（1）说明法为什么需要以正义作为一种基本价值目标；（2）根据实际生活说明正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量；（3）试举例说明正义是法之阙失的重要弥补者。
第五章 法的功能和作用
学习目的和要求
正确理解和有效实现法的功能和作用，对推进法学理论和推动中国当下法治国家建设，都有直接和重大的现实意义。而且本章内容同法的价值、法的概念诸章的内容有较大的关联性。因而本章同样是重点章。学习本章，应理解何谓法的功能和法的作用，明了法的功能和作用的界限和关联，把握法的调整、指引、保障三大功能和法在国家生活、社会生活和公民生活中的重大作用。
学习内容
第一节 法的功能和作用释义
一、法的功能释义
法的功能是法所固有的内在属性 法的功能是法所固有的稳定属性 法的功能是法所固有的应然属性
二、法的作用释义
法的作用是被赋予和设定的法的外在属性 法的作用是体现社会变化的法的动态属性 法的作用是同社会需求相连的法的实然属性
三、法的功能和作用的界限和关联
法的功能和作用的界限及其启示 法的功能和作用的关联
第二节 法的基本功能
一、法有哪些功能
认清辨别法的功能的标准 法以调整、指引和保障为基本功能
二、法的调整功能
法的调整功能的含义 法为什么具有调整功能法的调整方式和范围 法的调整类型
三、法的指引功能
法的指引功能的含义 法为什么具有指引功能 法的指引功能的四项内容确定指引和不确定指引 一般指引和个别指引
四、法的保障功能
法的保障功能的含义 法为什么具有保障功能 法的保障功能的体现法的保障功能并非不分差等地、均衡地施与所有社会主体
第三节 法的主要作用
一、正确认知法的重要作用
法的作用的含义和意义 法的作用并非都是积极的、让人满意的法并非万能之物而是作用有限度的二、法的作用何在
众说纷纭的法的作用问题 质疑法的规范作用和社会作用的区分法的作用受哪些因素的影响 现代国家的法的三大作用
三、法在国家生活中的作用
法与国家生活的联系 国家实际上是个法律实体法的作用在现今国家生活中的突出体现
四、法在社会生活中的作用
法的作用涉及社会生活的各种基本事项 法在社会生活中的主要作用 法在社会生活中的作用同法的本质和目的之间的隐蔽联系
五、法在公民生活中的作用
公民生活主要是同法相关的人的生活 法在早先公民生活中的作用 法在近代以来公民生活中的作用
考核范围
一、法的功能和作用释义
二、法的基本功能
三、法的主要作用
考核要求
一、法的功能和作用释义
1.识记：（1）法的功能的含义和三种属性；（2）法的作用的含义和三种属性。
2.领会：法的功能和作用的界限和关联。
二、法的基本功能
1.识记：（1）辨别法的功能的标准；（2）法以调整、指引和保障为基本功能；（3）确定指引和不确定指引；（4）一般指引和个别指引。
2.领会：（1）法的调整功能的含义、缘由、方式、范围和类型；（2）法的指引功能的含义、缘由和内容；（3）法的保障功能的含义、缘由和体现。
3.应用：举例说明法的保障功能并非不分差等地、均衡地施与所有社会主体。
三、法的主要作用
1.识记：（1）法的作用的含义和意义；（2）现代国家的法的三大作用；（3）法与国家生活的联系；（4）法的作用涉及社会生活的各种基本事项。
2.领会：（1）法的作用的限度；（2）法的作用受哪些因素的影响；（3）国家实际上是个法律实体；（4）法在社会生活中的主要作用；（5）公民生活主要是同法相关的人的生活。
3.应用：（1）试述法的作用在现今国家生活中的突出体现；（2）举例说明法在社会生活中的作用同法的本质和目的之间的隐蔽联系；（3）试述法在近代以来公民生活中的作用。
第六章 法的起源和发展
学习目的和要求
法的起源和发展问题是法理学的基本问题，理解和掌握这方面的基本理论和知识，是深入认识许多法的现象的必要一环。学习本章，应理解有关法的起源观、法的起源的原因和规律、法的历史类型
及其历史发展方面的理论和知识，尤其是要掌握有关民法法系和普通法法系、法的继承和法的移植方面的基本理论、知识和概念，以服务中国现时期的法治国家建设。
学习内容
第一节 法的起源
一、法的起源观
法有没有起源问题法是如何起源的二、原始社会的社会组织和社会规范
没有国家也没有法的原始社会 原始社会的社会组织 原始社会的社会规范
三、法的起源的原因和规律
法的起源的根本原因 法的起源的一般规律
四、法与原始社会规范的异同
第二节 法的历史发展
一、法的历史类型
法的历史类型的概念 法的历史类型更替的规律
二、古代法：奴隶制法和封建制法
奴隶制法封建制法
三、资本主义法
资本主义法的产生 资本主义法的本质和特征 资本主义法治
第三节 民法法系和普通法法系
一、法系的概念
二、民法法系
民法法系的含义、范围和支柱 罗马法与民法法系 《法国民法典》与民法法系 《德国民法典》与民法法系
三、普通法法系
普通法法系的含义、范围和支柱 普通法与普通法法系 衡平法与普通法法系 制定法与普通法法系
四、民法法系和普通法法系的比较
立法权的归属和法的形式的比较法的体系的比较法的分类的比较司法组织的比较诉讼活动的比较
五、民法法系和普通法法系的融合第四节 法的继承和法的移植
一、法的继承
法的继承的含义和理由 法的继承的主要内容
二、法的移植
法的移植的含义、理由和类型 法的移植的效果
考核范围
一、法的起源
二、法的历史发展
三、民法法系和普通法法系
四、法的继承和法的移植
考核要求
一、法的起源
1.识记：（1）原始社会的社会规范；（2）法的起源的根本原因；（3）法的起源的一般规律；（4）法与原始社会规范的异同。
2.领会：法的起源观。
二、法的历史发展
1.识记：（1）法的历史类型的概念；（2）法的历史类型更替的 规律；（3）奴隶制法和封建制法的特征。
2.领会：（1）资本主义法的产生；（2）资本主义法的本质和特征。
3.应用：试评论资本主义法治。
三、民法法系和普通法法系
1.识记：（1）法系的概念；（2）民法法系的含义、范围和支柱；（3）普通法法系的含义、范围和支柱。
2.领会：（1）民法法系与罗马法、《法国民法典》、《德国民法 典》的关系；（2）普通法法系与普通法、衡平法、制定法的关系（3）民法法系与普通法法系的融合。
3.应用：试比较民法法系和普通法法系的主要特征。
四、法的继承和法的移植
1.识记：（1）法的继承和法的移植的含义；（2）法的继承的主要内容；（3）法的移植的类型。
2.领会：（1）法的继承和法的移植的理由；（2）法的移植的效果。
第七章 法和社会
学习目的和要求
正确认知法和社会的关联，正确处理法和经济及科技、法和政治及国家、法和道德及宗教、法和可持续发展、法和全球化等方面的关系。是成功建设法治国家和推进法理学发展的重大主题。学习本章，要力求掌握法和社会的一般理论，正确认识和把握法和以上种种社会现象的关联，以服务我们的经济建设、政治文明建设和其他各项事业。
学习内容
第一节 法和社会的一般理论
一、法和社会的一般关系
社会的性质决定法的性质 法以社会为基础
二、法对社会的调控
法是社会变迁的推动装置 法是调控社会的重要手段 法和社会之间存在互动关系
第二节 法和经济及科技
一、法和经济关系的历史观察
商品交换的形成和法的产生 商品经济的发展和法的发展
二、法和经济的一般关系
法和经济基础 法和社会生产力 法对经济的作用机制
三、法和科技
法和科技的必然关联 法和科技的相互关系
第三节 法和政治及国家
一、法和政治的一般关系
政治对法的影响和制约作用 法对政治的确认、调整和影响作
用法和政治的区别
二、法和国家
国家的概念法和国家的相互关系
三、法和政策
政策的含义法和政策的区别
第四节 法和道德及宗教
一、道德的含义
二、法和道德
法和道德的一致性 法和道德的区别 法和道德的相互作用
三、法和宗教
法和宗教的联系和区别 法和宗教的相互影响
第五节 法和可持续发展
一、可持续发展的内涵及特征
二、国际可持续发展的政策和立法进展
立法原则和国家责任 可持续发展立法的国际进展
三、可持续发展和中国法制实践
重塑可持续发展法制建设理念建构可持续发展法的体系的基本框架
第六节 法和全球化
一、全球化和法律全球化
全球化的含义法律全球化的内涵及表现
二、法律全球化对法制发展的影响
理念层面制度层面
三、积极应对法律全球化
法律全球化和国家主权法律全球化和法律西方化法律全球化和本土化
考核范围
一、法和社会的一般理论
二、法和经济及科技
三、法和政治及国家
四、法和道德及宗教
五、法和可持续发展
六、法和全球化
考核要求
一、法和社会的一般理论
1.识记：法和社会的一般关系。
2.领会：法对社会的调控。
二、法和经济及科技
1.识记：（1）商品交换的形成和法的产生；（2）商品经济的发展和法的发展；（3）法和科技的必然关联。
2.领会：（1）法对经济的作用机制；（2）法和科技的相互关系。
三、法和政治及国家
1.识记：（1）法和政治的区别；（2）法和政策的区别。
2.领会：（1）法和政治的相互作用；（2）法和国家的相互关系。
四、法和道德及宗教
1.识记：（1）法和道德的一致性和区别；（2）法和宗教的联系
和区别。
2.领会：法和宗教的相互影响。
3.应用：根据实际生活阐述法和道德的相互作用。
五、法和可持续发展
1.识记：国际可持续发展的政策和立法进展。
2.领会：重塑可持续发展法制建设理念。
3.应用：建构可持续发展法的体系的基本框架。
六、法和全球化
1.识记：（1）法律全球化的内涵及表现；（2）法律全球化对法制发展的影响；（3）法律全球化和国家主权。
2.领会：法律全球化和法律西方化。
3.应用：试述法律全球化和本土化。
第 三 编
第八章 立 法
学习目的和要求
立法是整个法治建设的前提性和基础性环节，也是整个法治系统的极为重要的组成部分，因而本章自然成为重点章之一。学习本章，应理解立法的实质、特征和外延，立法体制的含义和构成，立法原则的含义和功能等立法方面的基本理论、知识和概念，还应着重把握中国现行立法权限划分体制，中国立法过程和立法程序，中国立法基本原则等重大主题方面的理论和知识。
学习内容
第一节 立法释义
一、立法的含义
立法的实质 中西古今对立法概念的界说立法概念的定义
二、立法的特征
立法是由特定主体进行的活动 立法是依据一定职权进行的活动立法是依据一定程序进行的活动 立法是运用一定技术进行的活动 立法是制定、认可和变动法的活动样化
三、立法的外延
立法是历史的范畴立法是国情的产物 立法的种类具有多
四、立法与法的创制和法的制定
立法与法的创制 立法与法的制定
第二节 立法体制
一、立法体制的含义和构成
立法体制的含义立法体制的构成要素立法权是立法体制的 核心
二、当今世界主要立法权限划分体制
单一立法体制 复合立法体制 制衡立法体制
三、中国现行立法权限划分体制
中国现行立法体制不同于大多数国家的立法体制 中国现行立法权限划分体制 中国现行立法体制的特征和国情根据布法
第三节 立法过程和立法程序
一、立法过程
立法准备 由法案到法立法完善
二、立法程序
立法程序的含义提出法案 审议法案表决和通过法案 公布法
第四节 立法的基本原则
一、立法原则释义
立法原则的含义和功能 立法原则的发展和种类 立法原则的客观性
二、中国立法的基本原则
由观念化向法律化和制度化的转变 立法的宪法原则 立法的法治原则立法的民主原则 立法的科学原则
考核范围
一、立法释义
二、立法体制
三、立法过程和立法程序
四、立法的基本原则
考核要求
一、立法释义
1.识记：（1）立法的实质；（2）立法概念的定义；（3）立法的特征。
2.领会：（1）立法是历史的范畴和国情的产物；（2）立法种类的多样化。
3.应用：结合立法实际说明立法与法的创制和法的制定的联系和区别。
二、立法体制
1.识记：（1）立法体制的含义；（2）立法体制的构成要素；（3）立法权是立法体制的核心；（4）单一的、复合的和制衡的立法体制；（5）中国立法体制不同于大多数国家立法体制。
2.领会：（1）中国现行立法权限划分体制；（2）中国现行立法体制的特征。
3.应用：试述中国现行立法权限划分体制的国情根据。
三、立法过程和立法程序
1.识记：（1）立法准备阶段的含义、内容和地位；（2）由法案到法阶段的含义、内容和地位；（3）立法完善阶段的含义、内容和地位；（4）立法程序的含义。
2.领会：（1）提出法案的含义、权力归属和运作程序；（2）审议法案的含义、权力归属和运作程序；（3）表决和通过法案的含义、权力归属和运作程序；（4）公布法的含义、权力归属和运作程序。
3.应用：试说明立法过程和立法程序的关系。
四、立法的基本原则
1.识记：（1）立法原则的含义和功能；（2）立法原则的发展和种类：（3）立法的法治原则；（4）立法的民主原则。
2.领会：（1）立法原则的客观性；（2）立法的宪法原则；（3）立法的科学原则。
3.应用：试述中国立法原则由观念化向法律化和制度化的转变。
第九章 法的渊源
学习目的和要求
法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，是法律实际生活的基础性现象，是举凡法学理论流派都无可回避的重大论题。因此本章也是重点章。学习本章，应理解何谓法的渊源，认清法的渊源的资源性要素、进路性要素和动因性要素，认知法的渊源的价值何在，明了法的渊源价值与实际生活、法的渊源价值与良法美制的关联，掌握法的渊源的选择和提炼方法，唤起法的渊源意识的觉醒，特别是了解和把握当代中国主要法的渊源，等等，进而多角度和全方位地把握法的渊源理论。
学习内容
第一节 法的渊源释义
一、法的渊源的含义
二、法的渊源的范围和种类：资源、进路和动因
法的渊源的三项基本要素 法的渊源的资源性要素 法的渊源的进路性要素 法的渊源的动因性要素
第二节 法的渊源的价值实现
一、认知法的渊源价值
法的渊源的主要价值 认知法的渊源价值的意义 法的渊源价值实现的两种模式
二、法的渊源价值与实际生活
法的渊源的价值及其实现同实际生活的关联 坚持法的渊源的价值实现同实际生活需要的统一 传统法的渊源理论的两种偏向
三、法的渊源价值与良法美制
把法的渊源向法的转化同形成良法美制结合起来 法的渊源价值实现的效果 法的渊源价值实现的保障 法的渊源价值实现的限度
四、法的渊源的选择和提
法的渊源的选择和提炼的方式 法的渊源价值的综合体现 正确认知法的渊源对法的形成的作用
第三节 法的渊源意识
一、法的渊源意识的基础和依托
法的渊源意识与法律学说法的渊源意识与法律实际生活
二、法的渊源意识的实际情境
学界对法的渊源的研究和认知 实务界对法的渊源的认知
三、奥斯丁和其他学人的努力
奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限性 其他学人在法的 渊源理论方面的努力
四、法的渊源意识觉醒的方向和标识
法的渊源意识觉醒的含义 法的渊源意识觉醒的条件 正确理解法的渊源和法的关系 法的渊源意识觉醒的标识
第四节 当代中国主要法的渊源
当代中国主要法的渊源
立法 国家机关的决策和决定 司法经验、判例和法律解释国家和有关社会组织的政策 国际法习惯道德规范和正义观念社团规章和民间合约 外国法 理论学说特别是法律学说
考核范围
一、法的渊源释义
二、法的渊源的价值的实现
三、法的渊源意识
四、当代中国主要法的渊源
考核要求
一、法的渊源释义
1.识记：（1）法的渊源的含义；（2）法的渊源的资源性要素；（3）法的渊源的进路性要素；（4）法的渊源的动因性要素。
2.领会：法的渊源的三项基本要素。
3.应用：举例说明中国法律文本中的资源性要素和动因性要素。
二、法的渊源的价值实现
1.识记：（1）法的渊源的主要价值；（2）法的渊源价值实现的两种模式；（3）传统法的渊源理论的两种偏向；（3）法的渊源的选择和提炼方式；（4）法的渊源价值的综合体现。
2.领会：（1）法的渊源的价值实现同实际生活的关联；（2）法的渊源价值实现的保障；（3）法的渊源价值实现的限度；（4）正确认知法的渊源对法的形成的作用。
3.应用：试述法的渊源价值实现同良法美制形成的关系。
三、法的渊源意识
1.识记：（1）法的渊源意识觉醒的含义；（2）法的渊源意识觉醒的条件；（3）法的渊源意识觉醒的标识。
2.领会：（1）法的渊源意识的基础和依托；（2）奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限；（3）其他学人在法的渊源理论方面的努力；（4）正确理解法的渊源和法的关系。
3.应用：试述中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实际情境。
四、当代中国主要法的渊
1.识记：（1）当代中国法的渊源中的判例和法律解释；（2）当代中国法的渊源中的政策、习惯、道德规范和正义观念；（3）当代中国法的渊源中的理论学说。
2.领会：（1）当代中国法的渊源中的立法、国家机关的决策和决定；（2）当代中国法的渊源中的国际法、外国法。
3.应用：试述中国民法典编纂需要选择和提炼哪些渊源。
第十章 法的形式和分类
学习目的和要求
任何法都要以一定的形式表现出来，都要归属于一定类别的法的群体之中，只有深入理解法的形式和类别问题，才能真切地理解采取一定表现形式和归属于一定法律类别的形形色色的法。本章是重点章。学习本章，应理解何谓法的形式，法的形式和法的渊源有何界分，如何使法的形式实现规范化和系统化，特别是要准确理解和全面把握当代中国主要法的形式，并对法的基本分类有一定的了解。
学习内容
第一节 法的形式释义
一、法的形式的含义和意义
法的形式的含义 法的形式和法的内容的关系 法的形式的分类 区分法的形式的标准法的形式的价值
二、法的形式和法的渊源的界分
奥斯丁以来学人在界分法的渊源和法的形式方面的努力 迄今仍然普遍存在混淆法的渊源和法的形式的情形 法的渊源和法的形式三方面界分
第二节 当代中国主要法的形式
一、宪法
宪法的含义和特征 宪法的效力位阶 中国现行宪法的技术特色
二、法律
法律的含义和位阶 基本法律和其他法律 法律的调整范围法律的名称
三、法规
行政法规地方性法规 自治法规
四、规章
部门规章政府规章
五、国际条约和惯例
国际条约 国际惯例
六、其他法的形式
军事法律和军事规章 特别行政区的规范性法律文件 根据授权制定的规范性法律文件要求编纂
第三节 法的形式的规范化和系统化
一、法的形式的规范化
法的形式规范化的含义和意义 实现法的形式规范化的四点
二、法的形式的系统化
法的形式系统化的含义和意义 法的清理 法的汇编 法的
第四节 法的基本分类
一、法的分类的含义
二、法的一般分类
国内法和国际法成文法和不成文法根本法和普通法一般法和特别法 实体法和程序法
三、法的特殊分类
公法和私法 普通法和衡平法
考核范围
一、法的形式释义
二、当代中国主要法的形式
三、法的形式的规范化和系统化
四、法的基本分类
考核要求
一、法的形式释义
1.识记：（1）法的形式的含义；（2）法的形式的分类；（3）法的形式的价值；（4）奥斯丁以来学人在界分法的渊源和法的形式方面的努力。
2.领会：（1）法的形式和法的内容的关系；（2）区分法的形式的标准。
3.应用：试分析法的渊源和法的形式的三方面界限。
二、当代中国主要法的形式
1.识记：（1）宪法的含义和特征；（2）宪法的效力位阶；（3）法律的含义和位阶；（4）基本法律和其他法律；（5）行政法规；（6）地方性法规；（7）自治法规；（8）国际条约和惯例；（9）其他法的形式。
2.领会：（1）中国现行宪法的技术特色；（2）地方性法规和自治法规的比较。
3.应用：根据立法法的规定说明法律的专有调整范围。
三、法的形式的规范化和系统化
1.识记：（1）法的形式规范化的含义和意义；（2）法的形式系统化的含义和意义。
2.领会：（1）法的清理；（2）法的汇编；（3）法的编纂。
3.应用：说明实现法的形式规范化应坚持的基本要求。
四、法的基本分类
1.识记：（1）法的分类的含义；（2）国内法和国际法；（3）根本法和普通法；（4）实体法和程序法；（5）普通法和衡平法。
2.领会：（1）成文法和不成文法；（2）一般法和特别法；（3）公法和私法。
第十一章 法的体系
学习目的和要求
建设现代法治国家先要有现代法的体系，所以法的体系问题成为这些年来中国法学理论和法律实际生活关注甚多的主题。学习本章，应理解什么是法的体系，法的体系有何特征，作为法的体系组成部分的部门法是根据什么来划分的，在“一国两制”条件下中国法的体系会有什么样的变化，还有中国法的体系整体框架中主要包括哪些部门法。
学习内容
第一节 法的体系释义
一、法的体系的含义
分析法学派对法的体系的研究 法的体系的含义和正确理解法的体系的三点要求决定法的体系内容的因素法的体系与法学体系和法系的界分
二、法的体系的特点
法的体系是建构性的 法的体系是发展变化的 法的体系具有统一性
第二节 部门法的划分
一、部门法的概念
部门法的含义 部门法与具体法律制度和规范性法律文件的联系和区别 部门法不同于“行业法”和“专业法” 部门法的特征
二、划分部门法的根据
部门法划分根据上的主观说和客观说部门法划分的对象标准和方法标准部门法划分的四项原则
第三节 当代中国法的体系
一、当代中国法的体系与“一国两制”
“·国两制”的含义 “一国两制”对当代中国法的体系的影响
二、当代中国法的体系的构成
宪政法 民商法 行政法 经济法 社会法 环境法 刑法 程序法
考核范围
一、法的体系释义
二、部门法的划分
三、当代中国法的体系
考核要求
一、法的体系释义
1.识记：（1）法的体系的含义；（2）决定法的体系内容的因素；（3）法的体系与法系的界分。
2.领会：（1）法的体系的三个特征；（2）法的体系与法学体系的界分。
3.应用：试述如何正确理解法的体系。
二、部门法的划分
1.识记：（1）部门法的含义；（2）部门法的特征；（3）部门法划分根据上的主观说和客观说；（4）部门法划分的四项原则。
2.领会：（1）部门法与具体法律制度的联系与区别；（2）部门法与规范性法律文件的联系和区别；（3）部门法不同于“行业法”和“专业法”。
3.应用：试述部门法划分的对象标准和方法标准。
三、当代中国法的体系
1.识记：当代中国法的体系的构成。
2.领会：“一国两制”对当代中国法的体系的影响。
3.应用：举例将某规范性法律文件划归相应的部门法。
第 四 编
第十二章 法的实施
学习目的和要求
法的价值、功能和作用都需要通过法的实施来体现，现代法治国家也需要在法的有效实施的过程中才能建成。因此，法的实施是法理学上的重大问题。相应地，本章也是重点章。学习本章，应理解什么叫法的实施，掌握法的效力、法的遵守、法的适用等方面的一系列原理、知识和概念，还要着重理解法的适用的基本原则，了解中国法的实施的现状及其原因，从而全面把握有关法的实施的基本理论和实践。
学习内容
第一节 法的实施释义
一、法的实施的含义
法的实施的含义 法的实施的基本要求
二、正当程序是法得以正确实施的保障
法律程序的含义法律程序对执法和司法的意义
三、法的实施是建立法治国家的关键环节
法的实施对法治国家建设的意义 我国法的实施的现状和影响因素
第二节 法的效力
一、法的效力的概念
法的效力的含义法的效力的来源法的效力和法的实效
二、法的效力位阶
法的效力位阶的含义
三、法的效力范围
法的效力范围的含义 法对主体的效力 法对事的效力 法的空间效力 法的时间效力
第三节 法的遵守
一、法的遵守的概念
法的遵守的含义 守法的主体 守法的范围、内容和境界 守法的意义 正确对待不合理的法
二、守法的动机和理由
守法的原因 从传统到现代看守法的理由
三、守法的道德基础
守法的道德基础的内在要求 守法的道德基础的外在要求
第四节 法的适用
一、法的适用的概念
法的适用的含义 司法的特征
二、法的适用的基本要
公正正确 高效权威
三、法的适用的基本原则
司法法治原则 司法公正原则 司法独立原则 司法民主原则司法责任原则
考核范围
一、法的实施释义
二、法的效力
三、法的遵守
四、法的适用
考核要求
一、法的实施释义
1.识记：（1）法的实施的含义；（2）法的实施的基本要求；（3）法律程序的含义。
2.领会：（1）法律程序对执法的意义；（2）法律程序对司法的意义；（3）我国法的实施的现状和影响因素。
3.应用：试述法的实施对法治国家建设的意义。
二、法的效力
1.识记：（1）法的效力的含义；（2）法的效力和法的实效；（3）法的效力位阶的含义；（4）法的效力范围的含义；（5）法对主体的效力；（6）法对事的效力；（7）法的空间效力；（8）法的时间效力。
2.领会：（1）法的效力的来源；（2）认定法的效力位阶应遵循的原则。
三、法的遵守
1.识记：（1）法的遵守的含义；（2）守法的主体；（3）守法的范围；（4）守法的内容。
2.领会：（1）正确对待不合理的法；（2）守法的动机和理由。
3.应用：试分析守法的道德基础。
四、法的适
1.识记：（1）法的适用的含义；（2）司法的特征；（3）法的适用的基本要求。
2.领会：（1）司法法治原则；（2）司法独立原则；（3）司法民主原则；（4）司法责任原则。
3.应用：试述司法公正原则。
第十三章 法律关系
学习目的和要求
法律关系是凝聚着国家意志的社会关系，是法的价值、功能和作用得以表现或实现的具体形式，因而法律关系问题在中国法理学著作中一直颇受重视。相应地本章也是重点章。学习本章，应理解法律关系是一种特殊的社会关系，法律关系有种种类别的区分，法律关系是由主体、内容和客体三大要素构成的整体，搞清楚法律关系主体和客体的基本问题，还要把握法律关系演变的条件和事实，以完整掌握法律关系的基本理论、知识和概念。
学习内容
第一节 法律关系释义
一、法律关系是特殊的社会关系
法律关系的含义 法律关系是由法所调整的社会关系 法律关系是以法定权利和义务为内容的社会关系 法律关系是体现意志性的思想社会关系
二、学界认知法律关系的历程
法律关系存在和运行的条件法律关系的概念溯源 19世纪以来西方学人对法律关系的界说 苏联人对法律关系理论的发展
第二节 法律关系的种类 一、一般法律关系和具体法律关系
一般法律关系 具体法律关系
二、绝对法律关系和相对法律关系
绝对法律关系 相对法律关系
三、调整性法律关系和保护性法律关系
调整性法律关系 保护性法律关系
四、平权型法律关系和隶属型法律关系
平权型法律关系 隶属型法律关系
第三节 法律关系的主体
一、法律关系主体的概念
法律关系的三大要素 法律关系主体的含义 法律关系所体现的权利和义务在总体上是统一的 法律关系中权利和义务的联系和相互转化
二、法律关系主体的种类和范围
法律关系主体的种类和范围同国情紧密相关 中国现时期法律关系主体的种类或范围
三、法律关系主体的权利能力
权利能力的含义 权利能力的类别 权利能力的起止时间
四、法律关系主体的行为能力
行为能力的含义 主体是否具有行为能力的判断标准 行为能力与权利能力的关系 自然人行为能力的类别划分合法行为能力和对非法行为承担责任的能力
第四节 法律关系的客体
一、法律关系客体的概念
法律关系客体的含义 事物成为法律关系客体需要具备的条件
一国法律关系客体的范围同该国国情相关联
二、法律关系客体的种类
物精神财富 行为
第五节 法律关系的演变
一、法律关系发生、变更和消灭的两个条件
法律关系发生、变更和消灭的含义 法律关系发生、变更和消灭的两个基本条件
二、法律关系发生、变更和消灭的两种事实
法律事实的分类 行为的含义和特点 合法行为和不合法行为的区分 事件的含义和特点 绝对事件和相对事件的区分
考核范围
一、法律关系释义
二、法律关系的种类
三、法律关系的主体
四、法律关系的客体
五、法律关系的演变
考核要求
一、法律关系释义
1.识记：（1）法律关系的含义；（2）法律关系存在和运行的条件；（3）19世纪以来西方学者对法律关系的界说；（4）苏联人对法律关系理论的发展。
2.领会：（1）法律关系是由法所调整的社会关系；（2）法律关系是以法定权利和义务为内容的社会关系。
3.应用：试论法律关系是体现意志性的思想社会关系。
二、法律关系的种类
1.识记：（1）一般法律关系和具体法律关系；（2）绝对法律关系和相对法律关系；（3）调整性法律关系和保护性法律关系；（4）平权型法律关系和隶属型法律关系。
2.应用：把法律生活中的某一法律关系按不同标准划归相应的种类。
三、法律关系的主体
1.识记：（1）法律关系的三大要素；（2）法律关系主体的含义；（3）权利能力的含义；（4）权利能力的类别；（5）权利能力的起止时间；（6）行为能力的含义；（7）自然人行为能力的划分；（8）合法行为能力和对非法行为承担责任的能力。
2.领会：（1）法律关系主体的种类和范围同国情紧密相关；（2）主体是否具有行为能力的判断标准；（3）行为能力是法所拟制的行为能力；（4）行为能力与权利能力的关系。
3.应用：（1）试述中国现时期法律关系主体的种类或范围；（2）试述法律关系中权利和义务的联系和相互转化。
四、法律关系的客体
1.识记：（1）法律关系客体的含义；（2）事物成为法律关系客体需要具备的条件；（3）法律关系客体的种类。
浅析城管执法法理分析 篇6
关键词：城管；暴力执法；职务行为；个人行为
一、城管行政主体资格辨析
依据我国《行政处罚法》第十六条：“国务院及國务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关决定有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这是“城管”即“城市管理综合执法部门”产生的法律依据。然而严格地说，《行政处罚法》并未明确授权给城管，而且宪法和法律依据相关的法规也未明确授权城管为行政机关，进一步说“城管”甚至只是一个代表性的称谓而非法定的名称，甚至各地对于“城管”的称呼都不统一，由此看来“城管”远非法律意义上的行政机关。但是，城管却事实上行使着行政权力，管理行政事务，成为了一种行政执法实践在全国各地实行，这就使城管虽然缺乏法律授予的明确的行政主体资格，但成为了事实上的行政主体，并在司法活动中得到认可，成为行政诉讼之被告。[1]
城管作为“先天不足”而实践出来的行政机关，其作出的执法行为也理应纳入行政法及其相关法律进行规范和限制，明确其权限和责任，以分清哪些是职务行为，哪些不属于职务行为，然而城管本身主体资格就存疑的前提下，其法律上的权责规定更是缺乏、城管执法方式的“暧昧不清”，造成了如今城管执法之乱象和困境，因而有城管“打人”属于职务行为还是个人行为之争论。总的来说，笔者认为城管执法过程中“打人”属于职务行为还是个人行为不能一概而论，依据“法不授权即越权”来说“打人”不是法律授权给城管的执法方式，一般来说应属个人行为，但是不排除有执行职务过程中伤人的现象发生，下文将详细展开，此处不赘述。
二、城管暴力执法的法理分析
有论指出城管暴力执法从法理上看是人性的冲突导致的不法，城管以管理者自居，认为自己具有法律授予之权力，对行政相对人的违法乃至抗法的行为理所应当享有施行“强制措施”的权力，乃至侵犯相对人的人身权利也在所不惜，于是就出现了“暴力”现象。笔者认为，城管暴力行为是人性的冲突或者利益的冲突，实质上是也并非“城管”这一群体和摊贩的冲突，本质是民众不同利益需求的冲突，城管恰好处于冲突交汇点上，加之有“暴力”现象这样激化矛盾的现象发生，使“城管”被推上了这一矛盾的风口浪尖，真正问题的根源被公众所忽略。
宏观上来说，从法的价值看，城管打人实际上是自由价值与秩序价值之间的矛盾，进一步说是个人追求基本生存保障和发展的自由与维持社会正常秩序之间的矛盾，这是从个人与国家之间的关系来看。另外，例如摊贩乱摆摊档或者影响沿街卫生、堵塞交通的行为，本质上也侵害了他人的自由（通行自由、沿街住户出行或者良好住宿卫生环境的自由），这里也涉及了同一位阶价值的冲突。一般来说自由大于秩序，同时行政执法过程中还应遵循比例原则[2]，因此城管维护正常交通秩序和市容市貌本无可厚非，虽然执法没有严格意义上的法律依据，但是事实上如果能正当合理履行了职责，是职务行为，而“暴力”无疑超出了维护秩序之必要，违反了比例原则，过度侵害了自由甚至侵害了公民生命和健康权利。恰恰是自由与秩序价值之保护的平衡点难以把握，再加上各地实际情况乃至个人情况均不相同，城管执法的尺度及方式一直难以形成统一的规范，更难见诸法律条文之上，然而，笔者认为行政执法过程中应当适用或者遵循价值位阶原则，同时具体行为时应当考量是否超过了必要性，是否遵循了比例原则。
三、城管“暴力”执法行为之性质辨析
对于城管的“暴力”行为属于何种性质有不同的说法：有人认为城管“暴力执法”的行为属于职务行为，因其是在行政执法过程中行使职务发生的行为；有人认为是属于城管队员个人行为，因为“法无授权即违法”，“暴力”手段显然不是法律授权城管执法的方式，承认其是职务行为无疑将暴力执法合法化，相似的还有论提出执法者既已被赋予“城管”这一角色，应该作为“法律工具”并指出法律已为其划定了一个“圈”，“工具”在“圈外”的行为显然应归为个人行为[3]；还有论指出城管“暴力执法”是一种行政事实行为[4]。
笔者认为以上说法各有道理也存在各自缺陷：
（1）认为城管“暴力执法”均属职务行为，除“打人”不是法律授权的执法方式而不能归入职务行为这一理由外，笔者参看相关案例后发现，不少案例是小贩见城管到来之后撤离后，甚至是小贩并未被城管队员“抓现行”的情况下遭到围殴，这里不存在抗法甚至在配合执法的情况下遭到殴打，难说是城管在执行职务行为，并不在城管执行城市综合管理之职务的范畴。
（2）认为城管“暴力执法”一概属于个人行为而非职务行为存在国家或者政府机关推脱责任之嫌，执法机关在履行职务过程中出现违法行为是无法回避的现象，即职务行为也存在非法行为，这里并不是将暴力行为合法化，而恰恰是确认违法之后，接受司法制裁，以此达到法律规制权力的目的，实现依法行政，这与公权力的法定性并不矛盾；而且城管执法过程中遇暴力抗法之时，双方发生激烈的肢体冲突乃至互殴行为的情形亦不少见，这种情况下过失导致行政相对人受伤甚至死亡的，归于个人行为显然不合理。
（3）认为城管“暴力执法”是行政事实行为割裂了城管执法过程的主观与客观方面的因果联系。如城管主观上是意图使行政相对人撤离区域，维护治安和秩序，但是意外情况下可能与相对人发生类似推搡等相对过激的肢体冲突行为，这里显然是在行使职务行为，此行为具有法律上之目的性。
笔者认为，对于城管“暴力执法”行为应该区别对待以认定其属于职务行为或个人行为，以明确责任承担方式，对于“暴力执法”界定也应当广义理解：不仅包括单方面殴打，还包括围殴；不仅包括故意殴打行政相对人，还包括双方发生肢体冲突情况下过失致伤或致死行为；不仅包括在执法现场过程中与行政相对人冲突的行为，也包括执法相邻阶段，如小贩撤离以及小贩未经营（有案例小贩甚至在家中遭到恐吓或者被城管队员侵入住宅“执法”）的阶段；除此之外还应参照刑法上的主观形态认定行为之故意或者过失的要件引入分析“暴力执法”性质。具体而言可以分为以下情况讨论：
nlc202309040631
（1）对于城管在执法过程中，对行政相对人实施暴力行为即以“执法”为目的的暴力执法，过程中出现殴打行政相对人或者在遇到暴力抗法或者双方互有交锋、互殴的情况下，致使行政相对人伤亡的，属于城管在执行公务过程中造成的失职后果，应当认定为职务行为，并且构成了行政違法，国家应当承担赔偿责任。需要特别指出的是这里的暴力执法应当是以“执法”为目的，主观上并非直接追求造成相对人伤亡（包括过失和间接故意的情形），而是为了执行职务“暴力”。在承担责任上也应当区分过失和间接故意的情形，前者只有在重大过失并且造成严重后果（致相对人重伤或者死亡）的情况下，国家承担赔偿责任的同时考虑追究单位负责人的行政责任以及具体城管队员或者直接责任人的刑事责任；而后者则应该一律考虑国家赔偿责任和对直接责任人的刑事责任。
（2）对于暴力执法不是以“执法”为目的，如城管队员故意“找茬”（或者以执法为由收取保护费）等不是以正当城市管理执法为出发点或者假借执法掩盖其报复伤害相对人的情况下，即直接故意并且就是为了伤害行政相对人的，这与纯属施行暴力无异，应当认定其为个人行为，承担相应的民事赔偿责任和追究其刑事责任。
需要指出的是：其一，以上两种分类“暴力”均出现在执法过程中，区别在于城管“打人”是目的还是手段，不能因为一概认为职务行为就是合法行为，两者并不等同，例如法官在履行裁判职责的时候枉法裁判，法官确实在履行其职务，但由于不依法办事违反法律而认定为违法行为，类似的城管实行职务行为中为了强制执行而出现过当，“暴力”即是违法行为，具备行政主体资格的机关承担赔偿责任。其二，有论认为国家赔偿在司法实践中诟病甚多，如耗时长、认定程序复杂及赔偿数目不理想等，导致救济效果不佳[5]。客观上我国国家赔偿制度建立时间不长，相关制度有待完善，但是这不能成为回避适用国家赔偿制度的理由，解决的途径应是简化司法认定程序，同时完善国家赔偿制度，设置一些倾向保护行政相对人的程序，如参照民事诉讼法的先予执行、一定条件下免费律师援护制度等，加强外部监督，维护相对人的合法权益。
（3）对于城管在执法之相邻接的阶段实施的“暴力”行为，如小贩撤离或者配合执法包括执法结束之后（如带回单位处理过程中殴打相对人），不应认定为执法行为，更非职务行为，而是纯属暴力伤害相对人的个人行为，应当承担相应的民事赔偿责任和追究其刑事责任。
四、结语
城管“暴力”行为是客观存在于我国社会转型时期之社会现象，其根源在于若是群体的生存保障，如果对于该弱势群体民生问题解决不了，城管将有执不完的法，生存自由和秩序价值的矛盾也难以缓和解决，城管执法终将难以承受这样的重责，甚至可能异化为腐败和暴力的温床，使城市管理问题解决进程南辕北辙。同时这也是我国推进依法行政、依法治国进程中课题之一，从法治角度来说，城管本身作为行政主体资格瑕疵，行使行政权力方式乱象丛生，容易滋生侵犯公民权利的土壤，也是源于立法规范的“暧昧不明”。因此，笔者认为，长期目标应是探索建立规范城市执法的法律或者行政法规，短期内城管执法应当借鉴刑法上所说的谦抑性原则，加强外部监督，对于一些强制性措施或者对于行政相对人人身或者财产影响较大的限制措施进行严格的事前审核方可执行，可以考虑由公安机关介入监督或者执行。“打人”也应当在规章中或者城管内部规范中严格排除，执法过程公开透明并规定制裁措施，让城管在“阳光”下执法。
参考文献：
[1]范雪.城管打人的性质辨析.经济与法，2011年第9期.
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[5]范雪.城管打人的性质辨析.经济与法，2011年第9期.
作者简介：
朱力克（1990～），男，汉，籍贯：广西玉林人，四川大学法学院，学位：硕士，研究方向：诉讼法学。
通心象接法理 篇7
“彩色魔块疯狂组合”是朋友的调侃倒也抓住了基本特征, 只是在这些魔块里也少不了点和线的适当调和, 强烈的个性是祥莲的画留给人的第一感受。
丰富多彩的现实, 只有通过多种独特的表现手法, 才能传达出画家独特的感受, 客观世界的多样性, 决定了绘画风格的多样性。古代画论主张“画乃吾自画”, “必须处处有我”, 即强调画家的创作个性;汉魏六朝:“迹简而意淡”, 盛唐“雄浑而壮丽”, 这是时代风格。清·松年《颐圆论画》有曰:“唯作书画必须处处有我, 我者何?卓识高见, 直超古人之上, 别创一格也……必须造化在手, 心运无穷独创一家斯为上品。”
祥莲的画面貌新, 一新就免不了牵扯传统。传统为何物, 有人说是笔墨, 有人说是道, 有人干脆把古人留下的墨迹称为传统, 传统这个概念很宽泛, 可以理解为中国人的世界观, 与绘画更近一点就是自然观。或曰道, 何为道?老子曰:“有物混成, 先天地生, 寂兮寥兮, 独立不改, 周行而不殆, 可以为天下母, 吾不知其名, 字之曰道, 强为之名曰大”。又曰:“道生一, 一生二, 二生三, 三生万物。”《周易》亦云:“一阴一阳谓之道”, “阴阳二气化生万物, 万物皆秉天地之气而生”。自然也包括人与绘画, 故画由道生。
画由道生非画由古画生, 古之画也由道生。道能生一, 生二, 生三, 生万物。生古画乃枝节而已, 道会继续生出今日人之画, 明日人之画, 未来人之画。读造化胜于读古画, 读古画助于读造化, 非摹古不化者所能解也。据《宣和画谱》说:“范宽喜画山水, 始学李成, 既悟乃叹曰:‘前人之法未尝不近取诸物, 吾与其师于人者, 未若师诸物也。’”范宽得悟, 终成大师。
关于写生《六砚斋》有这样一段描写黄公望体悟自然的情景:“陈郡丞尝谓余言:‘黄子久终日只在荒山乱石丛木深篠中坐, 意态忽忽, 人莫测其何为。又每往泖中通海处看激流震浪, 风雨骤至, 水怪惊诧而不顾。噫, 此大痴之笔所以沉郁变化, 几与造化争神奇哉。”这使我联想到祥莲儿时在山野玩耍的情景, 祥莲生长在位于五莲山九仙山的前苇场村, 上山下河涉远探险, 是他和伙伴们常玩的游戏, 少不了在山林中迷失, 在野水中徘徊, 找不到回家的路;也少不了挨大人的训斥, 甚至皮肉之苦, 可他热爱这片山水, 不曾中断山水中的游戏。听他夫人讲:“结婚后, 他还常常拿着速写本去山里转悠, 还受过几次伤。”前些天还听说他在山里的雪中滑倒了, 有谁还比他更熟悉这里的山呢, 又是什麽让他对家乡的山这麽迷恋。
祥莲敏于思考勤于实践, 他笔下的各种符号大都来自写生。面对自然, 他强调自己的内心感受。我们常在一起写生, 其手稿给我留下深刻印象, 他在写生时不断地看着对象, 笔下的形象却又那么怪异, 细察之, 又很逼近物象的感觉, 所谓“外师造化, 中得心源。”很受启发。我喜欢他的手稿, 胜过喜欢他完成的作品, 这也给他今后的创作留下了空间。
“高雅之情, 一寄于画。”高雅乃修养所致, 首推人品, 人品高, 气自华。祥莲的人品高是朋友公认的。
明·鲁得之《鲁氏墨君题语》曰:“大小老稚, 叠叶丛筿, 要得左右阴阳向背浓淡之理。”凡作画经营位置第一, 祥莲的画布局新颖, 不落俗套, 又于大小老稚叠叶丛筿间, 得阴阳之理, 或线、或墨、或点、或色, 生发自然又不悖画理, 意趣横生。
“义务教育”法理解读 篇8
9.使集体备课由过去只重专业引领转向既重骨干引领, 又重自我反思、同伴互助转变
传统的集体备课以主讲者为中心, 其他教师注重学习与模仿, 致使个人反思与同伴互助的作用未能充分体现。这种模仿虽在短期内能提高年青教师的教学水平, 但却因束缚其自主探究与创新能力, 会弱化其发展后劲, 从长远看, 不利于提高其教学水平。通过同课异构, 通过不同预案、上课的比较, 通过对不同案例或问题的分析研讨, 一方面, 能促使教师积极反思, 分析自己的的设计与教学, 发现问题、寻求对策, 然后再实践, 通过不同班级的同课异构, 周而复始, 直到最后一个班为止, 使教师在自主探索中不断形成自己的风格与优势, 使教学个性化与多样化;另一方面, 通过相互比较与共同研讨, 又有利于发挥骨干教师的引领作用, 有利于教师共同发现、分析和解决问题, 通过集思广益、群策群力来解决那些单靠个人很难解决的问题, 这样, 又能充分发挥同伴互助与骨干引领的作用, 促进教师的相互学习与互助合作, 促进教师与团队的专业对话与经验共享, 促使教师将自我反思、同伴互助与专业引领有机统一, 使整个团队在平等对话基础上形成智慧共生、长善救失、取长补短, 互利双赢的和谐共生局面。
10.使集体备课由过去只是学习、交流向学习、竞争、创新转变
传统的集体备课是在“应试教育”的背景下形成的, 为了眼前利益, 迅速缩小教师的水平差距, 使“升学率”尽快提高, 便不断强化骨干教师的权威作用, 让其他教师学习模仿。尽管领导者也知道这种做法不利于教师长远发展, 但“升学率”的压力使领导者往往无法选择。由于缺少比较, 缺乏竞争, 只有骨干教师的引领与示范, 缺少其他教师的体验与参与, 大部分教师的特点与优势无法充分展现, 积极性与创造性难以有效调动, 致使集体备课成了唱“独角戏”。而引入同课异构, 人人都要就同一内容设计预案, 说课上课, 听课评课, 各人的设计与实施都成了大家分析与争议的课例, 要比较优劣, 分辨高下, 就会形成竞争, 你追我赶, 迫使教师努力探索, 既学习别人的优势与长处, 又张扬自己的风格与特色, 使教师在风格各异, 各展所长的教学中共同奋进, 能适应素质教育的要求, 更有利于促进教师的专业发展与共同成长。
(责任编辑孙晓雯)
筅江苏苏州职业大学东吴法治研究所吴庆荣
我国宪法第十九条规定:“国家发展社会主义的教育事业, 提高全国人民的科学文化水平”;“国家举办各种学校, 普及初等义务教育, 发展中等教育、职业教育和高等教育, 并发展学前教育”;“国家发展各种教育设施, 扫除文盲, 对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育, 鼓励自学成才”。宪法第四十九条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”;“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。我国义务教育法第二条也规定:“国家实行九年制义务教育制度。实施义务教育不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制, 保证义务教育制度实施”。第五条规定:“各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责, 保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”;“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”;“依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务, 保证教育教学质量”;“社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的社会环境”。由上可见, “义务教育”作为一个专门的法律概念早已载入了我国的法律规范性文献。然而, 我国义务教育法实施20多年来, 6-15岁的适龄儿童、少年理应全部就学接受义务教育, 但街头乞讨儿童、少年大量存在是一个不争的事实;另一方面接受义务教育期间的儿童、少年中途辍学也是一个普遍现象。何谓义务教育?义务教育是谁的义务?义务教育是否是就 (入) 学教育?再有已经超过学龄未接受义务教育者, 国家是否有为其继续免费教育的义务?等等。这些问题都是义务教育法在实施过程中演生出来的而必须*该文为2008年江苏省高校哲学社会科学基金项目
(08SJD8200033) 的成果之一要解决的现实问题, 也急需从教育法理论上加以厘清, 以保障义务教育法的实施和受教育者的受教育权的实现。限于篇幅, 本文仅仅就法律上的义务教育概念作一分析与探讨。
“义务教育”可谓是人们熟知的概念。在国外, 义务教育的称谓也各不相同, 被称为基本 (基础) 教育、强制教育、免费教育等;在我国大多通常理解为初等教育、九年制义务教育。基本 (基础) 教育、初等教育的提法是从教育自身的规律出发的, 是教育学上的术语;九年制义务教育、强制教育、免费教育的提法反映了教育的某些重要特征, 而不能揭示义务教育的法律内涵。我国法学界也从理论上对“义务教育”的概念作了有益尝试。主要的观点认为:义务教育是指依照法律明确规定, 适龄儿童应当接受的, 国家、社会和家庭应当予以保障的基础教育。义务教育是指依法律规定, 国家对一定年龄的儿童所实施的一定年限或者范围的普通学校教育。第一种观点把义务教育归结为基础教育不妥。基础教育是教育学上的一个概念;高级中等教育也属于基础教育, 但不属于义务教育;人们对基础教育年限、范围认识本来就不清楚, 且基础教育概念各国有不同的界定;第二种观点把义务教育界定为普通学校教育以偏盖全。初级中等职业学校、特殊教育学校等也实施义务教育;义务教育不仅仅是入学教育或者是就学教育, 义务教育并不排斥家庭教育, 它们且属于教育学的概念;以上两种具有代表性的主流观点都不能真正揭示义务教育概念的法律内涵, 都不是法律意义上义务教育的概念。
“义务”一词在语义上是对他人或者社会应当作为或不作为, 含有强制、免费意思;“教育”是一种向他人传授知识、信息的活动或行为。“义务”和“教育”两者都表明与他人或者社会产生一定的关系。义务与教育联合在一起组成“义务教育”一词, 有其特定的含义。世界各国为保障适龄儿童、少年的受教育权都纷纷制定义务教育法, 都不证自明地将义务教育一词当着一个专门的法律术语写入了法律规范性文件中, 义务教育不仅是一个教育学概念, 更是一个法律概念。法律是国家规定的一种最严密、明确的行为规范, 对于义务教育的概念人们可以从各个学科的不同角度和不同层面作出必要的不同的界定和理解, 但是义务教育作为一个法律概念人们对它的界定或解释就不应当是随意的, 否则, 人们就会对义务教育法的理解引起歧义, 损害义务教育法的统一性、严肃性、权威性, 进而影响义务教育法的实施和受教育者的受教育权的实现。
我们认为, 法律上的“义务教育”是指一国宪法、法律规定的, 国家或者社会组织为保障一定的适龄公民接受一定年限的教育而形成的一种特殊的教育法律关系。一般来说, 对义务教育法的义务不履行或者违反, 实际上就是对一国宪法、法律确认的教育制度及其教育法律关系、秩序的干扰、侵犯。从法律理论上讲, 义务教育本身就是一种特殊的教育法律关系。法律上义务教育的这一概念可以反映出作为法律上概念与其他学科义务教育定义之间的差异, 表明了其特有的法律视角和基础。对此, 我们作如下解析。
一、义务教育的法律认可性。
法律是国家意志的集中体现, 是以国家强制力作为其执行后盾的。任何意志、原则、规则只有通过国家这个桥梁才具有统一性、权威性和普遍约束力。义务教育法作为整个教育法律体系的一个子部门, 也必然是国家意志在义务教育的维护和保障等方面的集中体现。而法律概念既是法律的要素之一, 又是法律的思想表达、法律的运作与法学研究的前提。义务教育是义务教育法律得以产生、存在和发展的基础, 也是义务教育法律规定追求的目的, 所以作为义务教育法的基本概念之一的义务教育必然要由国家立法机关予以确认。
二、义务教育的法律调整性。
法律调整的对象是社会关系, 义务教育就是法律调节下的一种社会关系, 一定的社会关系在没有受到法律调整前, 不可能形成法律关系, 只有当这种社会关系受到国家法律确认或者认可时才成为法律关系。教育发展史表明, 教育起初是个人的事情, 并不为国家法律调整。作为教育的一种形态, 义务教育起初与资本主义的发展密切相关, 资本主义发展初期, 产业革命推动了资本主义的发展与繁荣, 同时资本主义的发展迫切需要素质的工人, 教育培训是提高工人素质的重要途径。为了经济的持续发展和合格劳动者的源流不断, 资本主义才通过专门立法将这种教育制度化、规范化、强制化, 从而在国家或社会组织与劳动者 (适龄公民) 之间形成了一定的教育法律关系即义务教育。但是义务教育是表达法律调整具体结果的法律关系, 这种法律调整具体结果的法律关系是具体的、微观的、形式的。在我国, 义务教育这种特殊的法律关系, 直接以我国的义务教育法、宪法、教育法、未成年保护法以及其他法律、法规的相关规定作为调整依据。
三、义务教育的主体。
义务教育作为一种教育法律关系, 其主体即该教育关系的参与者, 也就是这种教育法律关系中权利的享有者和义务的承担者。根据各国的义务教育法规定, 义务教育的主体主要有:国家 (包括各级政府及有关行政部门) 。国家有义务保障适龄公民接受必要的教育, 保障义务教育制度的实施。家庭是社会组织的一个组成部分, 也是适龄公民成长的摇篮。家庭中的代表人家长或者法定监护人因血缘或法律与适龄儿童、少年形成一种亲属关系或者抚育关系, 他们对适龄儿童、少年的健康成长负有抚养教育的义务, 这种义务显现在义务教育上即“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”。学校是国家、社会组织或者个人依法举办的, 具有固定的场所、教育设施并有目的、有计划的对固定人员实施教育活动的机构。学校是实施义务教育的主要机构。根据我国义务教育法的规定, 依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务, 保证教育教学质量。其他社会组织或者个人。社会组织包括企业、事业单位和社会团体。根据我国义务教育法规定, 社会组织或者个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的社会环境。依照义务教育法的这一规定, 社会组织或者个人当然成为义务教育的义务主体。适龄公民, 他们是义务教育法律关系中不可缺少的主体, 主要是指依照法律应当入学至受完规定年限义务教育的年龄阶段的儿童、少年。我国义务教育法规定, 凡年满6周岁的儿童, 其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童, 可以推迟到7周岁。
四、义务教育的内容。
即作为一种教育法律关系的义务教育的主体所享有的权利或承担的义务。如国家的干预权、管理权;国家筹措义务教育所需事业费、基本建设投资、培训师资等义务;学校按照规定标准完成教育教学任务、保证教育教学质量的义务;家长或者法定监护人使适龄儿童、少年按时入学、接受规定年限的义务教育的义务以及自由选择义务学校的权利;社会组织或者个人保障义务教育贯彻实施的义务, 包括维护教育设施、不得招收童工等;适龄儿童、少年享有免费接受教育权、择校权、学习自主权等。
五、义务教育的客体。
指法律关系的内容即权利义务指向的对象关系。义务教育作为一种法律关系, 其客体就是适龄公民主要是适龄儿童、少年的受教育权。适龄儿童、少年并不是义务教育的客体。作为义务教育法律关系主体的一方即国家、家庭、学校、社会组织或者个人所行使的权利 (权力) 或者履行的义务都是为了保障或者实现适龄儿童、少年的受教育权;而义务教育法律关系主体的另一方即适龄公民接受义务教育的也是为了实现其受教育权。
六、义务教育是一种特殊的教育法律关系。
教育法律关系说到底就是基于教育事件或者教育行为而在参与法律关系的主体之间形成的权利义务关系, 一方的权利即是相对一方的义务, 反之亦然。义务教育关系之所以是一种特殊的教育法律关系, 是因为此种教育关系主体间权利义务的不对等性和单向性。义务教育中的义务主体强调的并不是受教育者这一主体, 而是受教育者之外的主体;义务教育中的义务是保障实施义务教育、为义务教育提供设施、条件等一方主体的义务, 而不是接受义务教育一方即适龄儿童、少年的义务;义务教育是一种“强制教育”, 这种强制是对法律既定义务主体的强制, 对应当接受义务教育的主体即适龄儿童、少年却是一种权利;此外, 义务教育不同于其他教育, 它还是一种免费教育, 并有一定教育年限的限制。
义务教育概念是教育法学的最基本的概念, 也是研究义务教育法学的逻辑起点, 法律上义务教育的定位最终决定着义务教育法学的发展趋势和方向。义务教育法的蓬勃发展给传统的法学理论带来了一定的冲击, 各种不同的新的教育法学概念和法律术语正在不断形成。由于义务教育法与作为媒介的义务教育密切相关, 所以义务教育法上各种新概念的出现必然以义务教育为基础, 如义务教育法律关系、义务教育制度、义务教育法律责任等都与“义务教育”一词密不可分。在教育法学理论研究中, 概念的创造和准确运用是一个相当重要的问题, 理论上的突破往往伴随着概念上的创新。而理论上的错误也与其概念上的混乱有关。因此, 对法律上义务教育定义科学与否关系到整个义务教育法及教育法学理论的总体构建。
总之, 义务教育是国家或者社会组织与适龄公民主要是适龄儿童、少年之间形成的一种特殊的教育法律关系。我们认为, 这样理解既符合法理内在逻辑, 也符合我国义务教育立法的本意。
参考文献
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法理作为民法之法源 篇9
一、法理作为民法法源的正当性
(一) 人类理性思维的局限性要求将法理作为民法法源
科技的飞速发展、社会的不断变革与进步, 对立法者提出了越来越高的要求。无论立法者多么学识渊博, 也不可能穷尽对世界的认识、不可能预知未来, 知晓所有法律范围内的事项。一部法律可能因为人类理性思维的局限而难以达到尽善尽美, 总有些瑕疵, 总有些规范难以触及的空白地带, 总有与社会实际生活相脱节的地方, 这就是法律的不周全性, 无法回避、难以避免。法律是对以往社会生活的总结和概括, 社会的发展及科技的进步是当代的人难以通过想象而知晓的, 只要人类的生活还在继续和前行, 就不可能出现预知未来的法律, 法律的滞后性不言而喻。这种法律规范内容上的不足, 要求必须将法律的精神即法理作为民法的法源之一, 以弥补立法的缺陷和不足, 用法的精神来解释法律问题, 与立法追求的价值也是一致的。
(二) 立法语言的局限性要求将法理作为民法法源
立法最终是要以语言的形式呈现出来, 而当思维通过语言表达时, 受立法语言的局限性, 也可能会导致法律存在欠缺, 漏洞与不足。规范的立法语言, 才能充分表达立法者想要通过法律所传递给公众的。但当立法语言表达出现模糊, 出现争议时, 法律可能会在适用时面临困境, 影响了公平正义的实现。此时, 将法理作为民法的正式法源, 可以弥补法理语言的不足, 避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。
(三) 法官司法权的适度扩张需要将法理作为民法法源
为了维护个人权力的实现, 对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。通过司法权对公权力进行约束, 也是实现个人权利与国家权力平衡的有效方式。在民事立法中, 制定法是主要的法源。但随着社会的发展变化, 立法的滞后性凸显, 司法权的行使必然会受到影响。
尤其是在我国社会转型时期, 社会纠纷矛盾类型繁多, 立法跟不上时代发展的脚步, 导致最高院不得不出台相应的司法解释作为制定法的补充, 这种司法解释实质也是一种立法, 这种途径显然不利于对国家公权力的遏制。而将法理作为民法的正式法源, 赋予法官根据法理断案的根据, 不仅可以有效地解决各类纠纷, 实现公平和正义, 可以使法官遵循法律的精神进行判案, 在面对纷繁复杂的案件时, 才能正确、妥善处理, 还可以避免国家公权力的无限扩大。
二、法理作为民法法源的条件
法理作为民法法源需要相应的制度条件和较高的法官素质作为依托, 才能避免法理这一法源在司法实践中滥用。
(一) 法理作为民法法源的条件
司法独立及法官独立是将法理作为民法法源的制度条件。当法理可以作为民法法源时, 意味着法官拥有了一定的自由裁量权, 司法权有了扩张的机会, 极容易出现司法肆意扩张, 以至于损害个体利益的情形。而确保司法独立及法官独立, 才能使法官在援引法理来断案时, 仅受内心对法律精神的遵循来判案, 而不受外界各方面因素的影响。同时, 法官自身也应具有较高的素质, 对法律精神、原则有着明确的掌握, 对法律理论如数家珍。法官作为一个公共职业者, 必须接受专业的法律训练, 这样才能正确地适用法理, 在法律出现漏洞时, 依据法律素养及个人良知去判断, 才能避免误判给社会带来的不良影响。
(二) 何种情形可以将法理作为民法法源
1. 当法律存在漏洞时
法律漏洞是法律遗留的空白, 是本来应该由法律所调整的问题, 检阅所有现存的法律规定, 找不到对相应的法律问题进行处理的规定。法律存在漏洞, 意味着依靠制定法来处理法律纠纷和矛盾面临现实的困境, 此时便可以考虑允许法官运用法理来判案, 确保案件得到公平公正的审理。
2. 适用现有法律规制或习惯将导致明显不公时
当制定法存在明显的缺陷, 与法律基本精神原则相悖, 其适用可能导致明显不公时, 法官可以扩张司法权, 运用法理来判案, 以确保实体正义得到实现。虽然这种情形并不多见, 但不可否认, 法非良法的现象依然存在。法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍, 适用法理, 显然更利于实现公平正义。
摘要：民法法源理论是民法学的基础理论, 对司法实践的开展具有重要的指导意义。我国未对法理、习惯等非制定性法源的地位及具体适用做出规定, 导致民法裁判的依据较为混乱, 阻碍了司法实践的开展。事实上, 法理作为民法的法源可以起到弥补法理漏洞、提高执法人员业务能力及提升法官判案责任的作用。有必要将法理作为民法之法源, 在合适的时机运用法理来处理民事案件。
关键词：法理,民法,法源
参考文献
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[2]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社, 2009.2.
从法理角度看直播 篇10
关键词：直播,法律,自律,监管,规范
过去十年, 互联网内容经历了一次又一次大的发展变化:从文字、图片到视频, 内容的可视性越来越强, 互动性、实时性的趋势也越来越明显。随着视频采集、上传、传输和分享门槛的不断降低, 在线直播模式在最近几年得到了飞速发展, 大大小小的直播平台如雨后春笋般出现。
2011年美国Twitch公司成立首家游戏直播平台, 2014年亚马逊以970万美金收购了该公司, Twitch的游戏直播在2014年占全美网络流量的1.8%, 一跃超过了Facebook。自2013年起, 国内也出现了游戏直播, 大量的游戏直播PC端平台风靡, 如YY直播、斗鱼TV、战旗TV等等。2015年, 直播形式开始从游戏直播延伸至秀场直播、生活直播, 随即涌现出大量的手机端直播软件, “全民直播时代”随之到来。有人宣称, 直播将引发行业革命, 2016年会成为视频的“直播元年”。
一、质疑与隐忧
像几乎所有新生事物一样, 直播在火热发展的同时, 各种负面新闻和争议也接踵而至, 围绕直播而引发的法律和道德问题层出不穷。直播平台的主播和用户常常关注的只是:“哇!我可以直播这个!”于是立刻打开手机或者电脑, 向全世界直播他们的视频。但作为研究者, 也许更应该问:“等等, 你可以直播这个吗?你应该直播这个吗?”那些用高清摄像机、甚至是无人机, 或是可穿戴的个人设备、车载仪等装置实时直播的视频, 本身就隐含着各种质疑:直播主播是否有权利直播这些内容?在什么场合可以直播?谁未获允许而被抓拍进入直播视频?谁又会看到这些直播?
我们试着从以下五个具体问题来说明这些质疑。首先, 当个体在与公权力发生冲突时, 直播这一冲突过程将影响公权力的实施乃至与之相关的公共讨论。去年底, 上海几名网络主播通过直播平台直播飙车, 而后发生交通事故, 涉事主播被警方以涉嫌危险驾驶罪行政拘留。撞车画面及警方查处被同步直播到网上, 引发网友热议。让我们做一个夸大的假设:如果在任一执法环节中, 当民警手持执法记录仪记录执法, 而普通公民也用自己的手机或可穿戴设备实时直播执法过程时, 这种“互拍”对执法实施有何影响?对冲突事件的直播是对公权力的干扰, 还是赋予被执行者监督申诉的通道, 仍然存有未知。
第二, 直播视频的隐私权问题。例如一些视频网站通过公共监控直播某个特定场所, 或是一些家庭生活的直播画面 (如保姆照看婴儿的视频, 常见于父母安装的家庭监控设备, 画面通常可自主设置公开与否) , 在这些直播视频中被拍摄到的人, 围绕“他们的画面是否可以被公开在线直播”这一问题, 一直存有争议。随着越来越多更便携和隐形的拍摄设备 (如谷歌眼镜) 的出现和普及, 直播者在任何私人或公开的场合都可以进行拍摄直播。一个路人有可能在没有获得他 (她) 允许的情况下被拍进直播的视频中。直播时如何不侵犯被动直播者的隐私, 被侵犯后该以什么方式维护权益, 这些问题要求对直播中的隐私权进行更多的界定和规范。
第三, 体育比赛和娱乐演出的直播, 给活动主办者和传统电视直播行业带来威胁。在美国, 无论直播视频长短, 直播平台必须在获得相关执照后, 才能对公共演出进行直播, 从而不侵犯活动主办者的公共展演权 (public performance rights) 。[1]这项规定基于这样的事实:在线直播平台打乱了公共展演的传统直播形式和与之相关的利益主体分配, 很容易侵犯到传统的电视直播权。在线主播的一个摄像头一个麦克风, 便轻松创造出以往一个电视团队可以完成的直播。尽管在直播画质和效果上不可与传统电视直播相提并论, 但丝毫不妨碍直播平台的视频获得上亿点击。
第四, 直播平台普遍不会立即删除在此平台上的直播视频, 而是会存储一定时间, 这就涉及到了作者的著作复制权。在美国的三大直播平台软件中, 除了Meerkat平台只播放实时直播视频不存储, Periscope存储直播视频24小时, You Now存储72小时。[2]而在我国今年4月发布的《直播行业自律公约》中, 20家国内直播平台承诺对旗下所有直播内容进行不少于15天的存储。我们认为, 存储的初衷和目的是便于管理和筛查, 但一些具体细节仍值得商榷:平台是否有权利存储和再利用这些直播视频, 主播的作品复制权是否被侵犯或应该以何种方式保障, 以及对互联网作品形态的进一步界定, 都是未来有关直播的政策中应该细化和考虑的方向。
在这场蔓延全世界的直播浪潮中, 有关直播平台的各项规范 (隐私权, 著作权和其他条款规定) 在各国之间存有差异。事实上, 这种制度差异已经带来影响。今年上半年, 一家新加坡直播平台服务在越南被关停, 理由是该直播平台未获准当地执照, 有传播“不适宜内容”的嫌疑。直播的人是流动的, 移动设备的帮助更使得直播视频拍摄和观看的对象, 轻松跨越了国界。在“法有地界, 直播无限”的背景下, 这种天然冲突必然还会持续下去。
二、自律与规范
尽管尚未出现直播行业的国际通用规范, 但在我国, 截至今年10月, 已经出台多项有关直播的政策法规和行业协定。今年4月18日, 百度、新浪、优酷、映客、花椒等20余家网络直播企业共同发布了《北京网络直播行业自律公约》, 承诺这20家企业的所有主播进行实名登记, 不为18岁以下的未成年人提供主播注册通道;在所有直播房间内添加水印;对所有直播内容进行存储, 存储内容不少于15天;加强对主播的培训引导;建立主播黑名单制度;完善直播平台内部管理和审核机制。[3]
7月初, 文化部专门出台了《关于加强网络表演管理工作的通知》, 首次明确网络直播表演者为直播的直接责任人, 今后网络直播将实行随机抽查, 表演者一旦上“黑名单”将被全国禁演。7月起, 公安部网络安全保卫局也在全国范围内开展网络直播平台整治, 被公众举报多的, 直播内容包含色情、赌博或其他违法行为的, 直播平台管理混乱的, 都将被查处。
9月9日, 号称直播行业的“最严直播监管令”出台。国家新闻出版广电总局下发了《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》, 要求网络视听节目直播机构依法开展直播服务。主要内容包括:需要持有《信息网络传播试听节目许可证》 (以下简称“《视听许可证》”) 且具备相关许可项目;未经批准, 任何机构和个人不得在互联网上使用“电视台”“广播电台”“电台”“TV”等广播电视专有名称;开展网络视听节目直播服务的单位应当对内容审核把关, 确保播出安全, 直播活动前应当向广电部门备案;直播内容要抵制内容低俗、过度娱乐化、宣扬拜金主义和崇尚奢华等问题。
直播行业在初期野蛮生长过程中, 确实存在大量的低俗、诱惑等违规内容。这一系列的规范政策, 将促使一些走灰色地带、打法律“擦边球”的直播平台离场, 使直播行业加速洗牌:为新兴的直播平台设置门槛, 给大型的直播平台设定约束。从这点来说, 治理实属理所应当。然而, 我们也应该明确的是, 管理和规范的目的是促进直播健康发展和直播参与者的权益:这体现在一方面, 并不能因为新生事物没有管理依据而一味放弃和封杀, 这将阻断直播的进一步良性发展。根据监管令的要求, 新申请《视听许可证》的单位应为“国有独资或国有控股单位”, 并且注册资本应在1000万元以上。而在目前主流的视频直播平台中, 只有极少数有广电出台的《视听许可证》, 占据秀场、综艺直播半壁江山的斗鱼、花椒直播等都没有《视听许可证》。如果直播平台为了获取牌照而忽视对内容的投入, 就可能变成了单纯的《视听许可证》的牌照买卖, 结果将与促进直播平台的发展本末倒置。
另一方面, 监管中对于公民数据的获得必须通过法定程序, 不可用侵犯公民隐私权的手段去实现保护公民隐私的目的:需要从多维角度预防直播信息的未来风险, 界定直播内容存储、传播和使用的边界, 甚至可以考虑规定直播视频销毁的时间期限, 保护直播参与者和平台的信息安全。
三、回溯与展望
合理地监管和规范, 将有助于直播的良性竞争。那么, 直播该加强哪些方面以提升竞争力?直播对其他媒介形式乃至社会的影响又会有多大?在追问这些之前, 我们很有必要来追究一下最初始的问题:人们为什么爱直播、参与直播, 直播内容的产生受何驱动?
今年6月, 由Simon Brundl和Thomas Hess发表的论文《为什么用户愿意直播?》 (Why Do Users Broadcast?) 中, 研究者通过对543名Twitch (美国著名直播平台) 主播的访问和问卷调查, 从个人动机和社会资本两个纬度, 考察了他们乐于直播的原因。[4]
研究将参与动机分为乐趣 (enjoyment) 、自我表达和认同 (self-expression and identity) 、信息散播 (information dissemination) 、金钱激励 (monetary incentives) 、互动联系 (social interaction ties) 、组织承诺 (commitment) 、观点共享 (shared vision) , 将对直播平台的内容贡献分为内容贡献量 (Volume of content contribution) 和贡献持续性 (continuance intention) 两方面。结果显示, 在决定“贡献直播多少”方面, 主播对平台或观众的“承诺”发挥最大影响, 其次为“金钱激励”和“散播信息”的需要;而在“直播的连续性”方面, 除了组织承诺的影响之外, “直播乐趣”和过程中的“互动联系”也起到了重要作用。
未来如何让直播的人气更旺, 内容更多, 主播资源更丰富?这项研究告诉我们两点:首先是金钱激励。这种激励并非单一线性的给直播者报酬, 而是利用直播平台搭建出一个完善的以虚拟计价礼物为货币的流通系统, 以经济交往勾连起直播的参与者。其次是重视直播空间内的用户粘度。对于直播平台来说, 如何设计直播的环节尤为重要。直播平台是否乐趣横生, 便于所有参与者互动交流, 将很大程度决定直播视频是否会源源不断且高质量地产出。有了以上两点的实现, 直播用户习惯和忠诚度将得到实现。
对于其他媒介形式来说, 直播的出现绝不意味着一个平台取代另一个平台。尽管直播以全新的、势不可当的方式介入到媒体的发展进程中, 但其影响依旧是双向的:一方面直播刺激了传统媒体在新领域的突破, 使其更愿意合作和采取新技术;另一方面, 当直播发展到一定阶段时, 同质化的泛滥必然要求专业性的突围, 体现在主播的包装和内容的生产等方面, 而这些方面又恰恰是传统广电媒体所擅长的。最新的尝试来自于鲁豫——作为传统电视人的鲁豫首次尝试网络直播秀。她与王健林的直播共吸引了近500百万人观看, 网友的弹幕在互动中一度占满屏幕。鲁豫这样解释直播:它可以是《鲁豫有约》传统节目的AB面, 就好像两个大厨, 面对同样的材料, 根据不同的口味做出两种不同的菜, 很有可能是正餐, 很有可能是快餐。
▲鲁豫与王健林的直播共吸引了近500百万人观看。
不过, 与传统媒体的媒介功能相比, 直播还可以做更多:它既是舆论动员的工具、公共辩论的场所, 还可以是娱乐产业的一环, 或者仅仅是消磨时间的一种方式, 这都取决于直播这种方式所结合的内容。换句话说, 并不是所有人都要搭建直播平台, 但是所有行业都能用直播。在社交、电商、新闻、旅游、教育、互联网金融、公益等不同的领域加入直播元素, 都能扩大原有领域的边界和影响力, 而直播的“万金油”特性在未来也会带给自身更广阔的发展空间。
如果我们从更为宏观的视角来考察直播, 会发现这一形式存在和发展的必然。在国家的宏观叙事议程中, 公开和统一是传播模式的最直观特点。然而, 在个人叙事越来越被凸显的时代, 这种传播模式很容易招致反感, 人们开始需要隐秘的空间和对话的平台, 并且这种对话最好是快速的、即时的。直播的形式满足了人们的要求:弹幕、虚拟礼物成为公开表达观点和喜好的方式;直播的房间成为参与者在某个特定的时间聚合的私密地点, 并且, 过时不候。主播更多注重参与者的互动, 阅读他们的留言感受。这种在网络小社群内部的互相认同, 未来将成为个体参与公共生活的重要方式。当然, 尽管直播给了观众用弹幕发表言论、用礼物表达喜好的机会, 但是相比于主播来说, 他们的意见是否能被听见, 辐射力能有多大, 还需另作讨论。在个人廉价内容生产、自由发布方式的互联网模式中, 话语的等级制度仍有可能通过各种方式被建立起来, [5]直播平台的生产方式是否可以颠覆这种等级, 将会扩大还是阉割民主, 我们目前无法得出结论。
媒介形式的任何变化, 背后永远是社会的变迁。媒介是人的延伸, 直播让这种延伸超越了时差和距离。直播已经并会持续影响人们使用媒介的习惯, 甚至影响未来媒介技术的方向:未来虚拟现实技术在直播中的应用, 越来越多的事情只需要戴上工具就能体验。直播真的会重塑我们的生活吗?是与非的答案或许不重要, 因为我们的思考, 有时候赶不上速度。
注释
1[1]Daxton Stewart, Jeremy Littau.Up, Periscope:Mobile Streaming Video Technologies, Privacy in Public, and the Right to Record.Journalism&Mass Communication Quarterly, 2016:312-331.
2[2]Meerkat, Periscope, Privacy and the Law:10 Expert Tips For Legal Live Streaming.[2016-08-10].http://www.influencerchat.com/2015/06/legal-livestreaming/.
3[3]CICC中金.移动视频直播:引领社交内容新趋势.[2016-03-30].
4[4]Simon Brundl, Thomas Hess.Why do users broadcast?Examining individual motives and social capital on social live streaming platforms.Pacific Asia Conference on Information Systems (PSCIS) , 2016-06-27.
法理学“永恒的洞穴” 篇11
案件事实
案件发生在两千多年以后，4299年春末夏初的纽卡斯国。那年5月上旬，该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩，岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。五位探险者发现受困后就在洞口附近等待救援。由于探险者未按时回家，他们的家属通知探险者协会，一个营救队伍火速赶往出事地点。
由于洞穴地点地处偏远，山崩仍在继续，营救工作的困难大大超出了事前的预计，而在营救过程中的一次山崩更是夺去了十名营救人员的生命。与此同时，洞穴内五位探险者的情况也不容乐观。他们随身所带的食物有限，洞内也没有可以维持生命的动物或植物，探险者很可能会在出口打通前饿死。就在被困的第二十天，营救人员获知探险者随身携带了一个可以收发信息的无线设备。洞外人员迅速通过通讯设施给受困的探险者取得了联络。
当探险者问到还要多久才能获救时，工程师们的回答是至少需要十天。受困者于是向营救人员中的医生描述了各自的身体状况，然后询问医生，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。当医生给出否定的回答后，洞内的通讯设备沉寂了。八小时后，通讯恢复，探险者要求再次与医生通话。维特莫尔代表本人以及四位同伴询问，如果吃掉其中一个成员的血肉，能否再活十天。纵然很不情愿，医生还是给予了肯定的答复。维特莫尔又问，通过抓阄决定吃掉他们中的哪一个是否可行。这当然是个医生无法回答的问题。当政府官员和牧师都不愿意回答这一问题时，洞内就没有再传来任何消息。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终获成功。但当营救人员进入洞穴后，人们才得知，就在受困的第二十三天，维特莫尔已经被他的同伴杀掉吃了。
根据四位生还者的证词，在他们吃完随身携带的食物后，是维特莫尔首先提议吃掉一位同伴的血肉来保全其他四位，也是维特莫尔首先提议通过抓阄来决定吃掉谁，因为他身上刚好带了一副骰子。四位生还者本来不同意如此残酷的提议，但在探险者们获得外界的信息后，他们接受了这一建议，并反复讨论了保证抓阄公平性的数学问题，最终选定了一种掷骰子的方法来决定他们的命运。掷骰子的结果把需要牺牲的对象指向维特莫尔，他于是被同伴吃掉了。
四位探险者获救后因营养失调而住院治疗。出院后，四位获救者被指控谋杀维特莫尔。初审法庭经过特别裁决确认上面所述的事实，根据纽卡斯国刑法的规定，法官判定四位被告谋杀维特莫尔的罪名成立，判处绞刑。四位被告向纽卡斯国最高法院提出上诉。
法院意见与判决
纽卡斯国最高法院由五位法官组成，他们分别是特鲁派尼、福斯特、基恩、汉迪和唐丁。现在他们的判决将决定四位被告的命运。
特鲁派尼首席法官在富勒笔下基本上扮演了案情叙述者的角色，这让他所阐释的维持初审原判的理由非常简单。特鲁派尼认为，作为民主国家的法官，他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决，而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好。刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在做出这一宣判后，特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性。从其简明扼要的判词来看，特鲁派尼显然是法律形式主义和法律实证主义的代言人。
第二位法官福斯特主张推翻初审法院的判决，并为此提出了两项各自独立的理由说明。首先，福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者。根据社会契约理论，自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才成立了政治国家，这一契约也构成了国家法律的强制力基础。但在五位探险者受困于洞穴时，现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”，而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下，维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约，也是在本案中应该适用的有效法律。“我们各个法律分支……的共同目标都在于促进与改善人们的共存状态，调节共存状态下相互间关系的公正和平等。当人们可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，生存只有通过剥夺他人的生命才成为可能时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用。”其次，福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义。但法律的古老谚语就是“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。”任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释。刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪，福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性。福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法：法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的，这与特鲁派尼法官的立场形成了鲜明的对比。站在特鲁派尼的立场，或许可以说福斯特的法律解释理论可能造成司法僭权。我们看看福斯特是如何回应这一潜在挑战的，“我前面运用的推理绝没影响对实定法的忠诚，尽管它提出了合理忠诚和不合理忠诚的问题。没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人。再笨的女佣都知道，当她被告知‘削掉汤羹的皮，撇去马铃薯的油脂’时，她的女主人只是口误而已……纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。”
第三位法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票。作为一个法律形式主义者，基恩法官一开始就说：“我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶。这同样是个无关法院职责的问题，因为法官宣誓适用的是法律，而不是个人的道德观念。”基恩接下来讲道：“本案的所有困难从何而来?那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律要求判决被告有罪的事实，我也同样如此。但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。”在成功挑战目的解释论后，基思法官提出了民主政治中立法至上的原则。“从这个原则中引申出来的是法院有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或正义观念。”在这一基础上，基思法官得出了自己的结论，被告确实“故意剥夺了维特莫尔的生命”。
第四位出场的汉迪法官主张撤销本案初审的有罪判决，这让双方在前四轮的较量中打成了平手。汉迪法官是最高法院内的法律现实主义与实用主义者，汉迪法官就指出，“这是一个实用智慧的问题，它无关乎抽象的理论，而关系到人类的现实。”“政府是一种人类事务，人们不是被报纸上的言词或抽象的理论所统治，而是被其他人所统治。如果统治者理解民众的感情和观念就会带来仁政。但如果统治者缺乏这种理解，民众感受到的只能是暴政。在所有的政府分支中，司法部门最容易失去与普通民众的联系。”那么民众的常识和意志是什么?汉迪提出了主流媒体的一个民意调查，“你认为最高法院应该如何处理洞穴探险者?”大约百分之九十的受访者认为应该宽恕被告或仅给予象征性的处罚。民众的态度显而易见。因为“法庭应该考虑民情”，被告的被控罪名不成立。
鉴于四位法官的表决形成2比2的平手，最后出场的唐丁法官的态度就决定了被告的最终命运。唐丁法官的判词首先把靶子指向福斯特法官：如果说本案应该适用“自然法”，那么我们这些并非处于自然状态的法官又从何处取得了解释自然法的权力的呢?而针对福斯特的目的解释理论，唐丁法官认为法律的目的有时是难以确定的，有时是多重的，目的与目的之间有时也会出现冲突。在批判了福斯特的立场后，唐丁法官或许可以按照法律的文本做出被告有罪的判决。但唐丁还是在最后道出了自己身处的两难困境：一方面无法接受福斯特的意见；另一方面，“当我倾向于维持初审判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以10名英雄的生命为代价换来的。”唐丁法官最终做出最高法院历史上没有先例的裁决：宣布退出对本案的判决。
由于唐丁法官的弃权，最高法院五位法官的立场出现了戏剧性的平局，而这意味着初审法院的判决得到维持。4300年4月2日上午6时，四名被告人被执行死刑。
法理学“永恒的洞穴”
在《洞穴探险者案》一文中，富勒用五位法官的判词给我们勾勒出他那个时代的法哲学图景。构成这幅图景之中轴的是自然法学与实证法学的争论，在文章中则表现为福斯特法官与基恩法官之间的冲突。而在本文中，富勒教授也像基恩法官要求的那样褪去了自己在学术论争中的理论偏好。如果读者事先并不了解富勒教授的学说理论，读完此文后或许仍然无法给富勒教授做出定位。从实体立场上讲，富勒或许更接近文中的福斯特法官，但富勒仍然借用唐丁法官之口说出了自己理论的缺陷所在。本文更为匠心独具的地方在于富勒设计了一个2比2的平局，这一设计让读者们能够更加独立地做出自己的判断。
从《洞穴探险者案》一文发表以后，西方世界的法理学和法律解释理论也发生了深刻的变化，这些变化促使后世的学者竞相续写富勒教授的案例。1980年，达玛窦教授在《斯坦福法律评论》的论文中将德沃金的权利理论适用至洞穴探险者案。因为富勒笔下的五位法官都是男性白人，埃斯克里奇教授在1993年组织了七位持女权主义或批判种族理论的学者写作了七篇新的法官意见。在《洞穴探险者案》发表半个世纪之时，《哈佛法律评论》邀请六位学者续写了六篇法官意见。有意思的是，六位新法官再次就被告是否有罪的问题打成3比3的平手。这六位作者中不乏中国法学界耳熟能详的人物。芝加哥大学的桑斯坦教授根据自己的类推推理理论做出了被告有罪的判决，而哈佛法学院的德肖维茨教授则以德伯克大法官的名义写作了被告无罪的意见。德肖维茨甚至在判词中假设人类在第三个千禧年的一场宗教战争导致了自然法观念的遗失，从而在自己法律实证主义的立场内根据“法不禁止即自由”的原则做出了被告无罪的宣判。而在香港地区新近出版的《洞穴奇案的十四种判决》一书中，萨伯教授又为本案添设了一个情节：当年的洞穴中还存在着一个与四位被告共谋犯罪的第六人。围绕着对第六人的审判，萨伯教授根据法理学在半个世纪内的新发展撰写了九篇判词。
富勒教授的洞穴探险者案在法理学的历史上挖下了一个“永恒的洞穴”。他在文中探讨了充满分歧的法律和政治哲学问题：从法律解释的理论，法官司法的过程，再到民主体制下的权力分立，如同绘制了一幅关于法理学历史长河的知识地图，虽然这幅地图无法引领我们走出法律的迷宫，但至少可以帮助我们确定自己法理学中的位置。这篇文章的重要性或许可以用耶鲁法学院教授埃斯克里奇1993年发表的一篇论文标题来表明：《“洞穴探险者案”：20世纪法律解释精要》。
检察建议的法理省思 篇12
检察建议是检察机关在时代背景下参与社会管理创新的一个重要的切入点。近年来, 检察机关结合执法办案工作, 适时的制发检察建议, 在保障民生、化解矛盾, 规范执法、促进公正等方面取得了突出的成效。然而检察建议的概念、性质和定位在理论和实务界尚无定论, 客观上也导致了检察系统外认为检察建议是检察机关检察权的滥用, 应当取消;检察系统内部却存在因检察建议无强制执行力, 回复率不高, 不能充分体现法律监督的权威性, 为更好的参与社会管理创新, 规范和加强检察建议的刚性适用的呼声不断增强。存在这么大的争议的关键原因就是对于检察建议是否有法律授权?什么是检察建议?检察建议的特征是什么, 它有何法律属性等诸多问题在理论上尚未理清和统一。
一、检察建议的法律依据
检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。上世纪五十年代, 它作为检察机关“一般法律监督”的方式在实践中兴起, 随着“一般法律监督职能”事实上被取消而消灭, 直至1978年检察机关重建, 检察建议才以预防犯罪综合治理为功能而恢复并大量运用。到如今检察建议拓展了法律监督功能, 作为法定监督的手段被越来越广泛的运用。关于检察建议有无法律授权在理论界存在争议。有观点认为检察建议“无法律的授权, 却以公权力大行其道”[1,2,3] 。笔者不同意这种观点。经历了60多年的发展检察建议, 的确存在相关法律法规规定尚不完善, 缺乏有效规制等问题, 但是这并没有动摇检察建议作为法定权力的本质。
目前涉及检察建议的法律法规及规范主要有四类:一是概括性法律规定:《人民检察院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第2条中的原则性规定, 以及《中华人民共和国检察官法》第33条明确规定检察官“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳, 效果显著的”应当予以奖励, 该条规定虽只是列为奖励内容, 但已从法律上承认了检察建议这一形式。二是确定性的司法解释:《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的, 应提出检察建议”;《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章对检察机关提出检察建议的不同情形予以规定。三是系统性的规范文件:最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定 (试行) 》明确了检察机关提出检察建议的原则、发送对象、内容要求、使用范围、提出程序、制发主体、审判程序等方面。《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》对职务犯罪预防中如何使用检察建议进行了规范, 《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》中亦有关于制发检察建议的规定。四是地方性规定。如上海市2009年通过的《关于加强人民检察院法律监督工作的决议》, 把检察建议定位为检察机关加强法律监督的重要抓手。不完全统计, 上海涉及检察建议的2部;北京涉及检察建议的有4部;江苏涉及检察建议的有8部。[1]
综上, 认为检察建议天生缺乏法理基础, 不是检察机关的法定职权的看法有失偏颇。虽然关于检察建议的法律规范整体规范程度不高, 相关规定有待完善, 但检察建议作为法律赋予检察机关的一项公权力, 是检察机关作用于纠正违法、制裁违法、预防违法、宣传法治、维护法制的一种重要的监督手段和有效载体。它不同于社会上一般单位对单位提出的建议, 有相应的启动程序及法律后果, 是检察机关参与社会管理创新的重要手段。
二、检察建议的概念
打开网络检索检察建议的概念, 至少有十几种说法呈现在你面前, 概括起来有以下四种:一是语义说。顾名思义, 凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。[4] 该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内, 只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能, 发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况, 以及可能导致违法行为再次发生的因素, 可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见, 要求其消除妨碍法律正确实施的情况, 以免违法行为再次发生。[5] 三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物, 是检察权的延伸和补充, 属于一种辅助性质的职权。[6] 四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表, “检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治理综合治理的一种形式”[7] 。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。
笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素:一是检察建议的规范依据, 因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围;二是检察建议的司法实践。结合这两点, 仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”, 范围过大, 没有揭示出检察建议的本质, 例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关, 但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发, 认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能, 将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除, 这种观点不仅不符合检察建议的司法实践, 也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开, 所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权, 也不具有法律监督的性质, 而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知, 检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力, 本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符, 不足取。
笔者同意“综合说”, 即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式, 是检察机关服务大局保障民生, 参与社会管理创新的重要途径, 是履行法律监督职责, 促进严格公正执法的重要手段, 是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的发布主体是人民检察院, 包括对法院审判活动的监督, 对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督, 还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。
三、检察建议的特征
(一) 法律监督和服务社会的双重属性
根据检察建议的定义, 它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行, 据此产生相应的法律效果, 其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定;柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案, 履行法律监督、参与社会综合治理的方式, 是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在, 这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督, 它属于相对弱势的公权力行使, 在充分尊重对方的主体地位的前提下, 以“提醒”的方式引发对方的自觉行动, 对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。
检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中, 作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出, 检察建议工作再度兴起, 检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新, 在进行法律监督的同时, 提供社会服务, 柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果, 它不仅弥补了常规法律监督手段的不足, 还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪, 为实现社会管理创新发挥应有的作用。
(二) 内容的综合性
检察建议定位于法律监督和综合治理, 是参与社会管理创新的重要手段, 对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题, 对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中, 履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议;履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。
(三) 法律地位的从属性
检察机关作为法律监督部门, 与一般的公共服务部门不同, 它履行职能必须与法律监督的目的紧密相关, 在保障国家法律统一、正确实施的同时, 还要适应司法体制变革的形势, 依法行使检察权, 不越权、不越职, 而不能脱离职能搞服务。[2] 作为检察机关参与社会管理创新的重要手段的检察建议尤其应遵循这样的准则, 主要表现在:其一, 检察建议适用范围取决于检察机关的职责范围, 它只适用于与履行法定职权直接关联的事项。比如在案件没有到达检察机关审查批捕、审查起诉阶段, 检察机关不会、也不能对卖淫嫖娼者提出检察建议。其二, 检察建议的制发对象只能是发案单位和对发案单位负有监督管理责任的行政主管部门、行业主管部门制发, 而不能对为发生刑事案件的单位或者当地党委或人大发出检察建议。其三, 检察建议的内容来源于具体执法办案活动, 只能针对具体的违法行为和不执行法律事项的情况提出具体的建议, 而不能泛泛而谈, 尽管在实践中的确存在部分检察建议笼统说事, 建议内容缺乏针对性, 无的放矢的情况, 但这正是未来检察建议自身需要改进完善之处。其四, 检察建议只适用于法律对检察机关开展法律监督活动方式没有明确的情形, 在法律已经明确规定的事项上, 不能用检察建议方式代替其他法定监督方式。比如对于公安机关在侦查过程中存在的违法行为, 应采用制发纠正违法通知书的形式进行监督;对法院已经生效的判决、裁定, 发现违法行为, 应当抗诉的, 应采用制发抗诉书的方式进行监督。然而制度责任设置上的缺陷给检察建议的适用带来了“价值洼地”。[8] 司法实践中, 对公安机关的侦查活动, 法院审判活动中的违法行为很多都用检察建议的方式进行监督, 检察建议在司法实践中运行的这种“双赢”模式, 显然缺乏法律依据, 是执法中的不规范现象。
(四) 执行的非强制性
正如前文所论述, 检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”, 就是“希望”对方做些什么和怎么去做, 检察建议的内容对被建议对象来说, 并不具有必然的服从或接受的强制性, 即使建议不被采纳, 检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看, 检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据, 是否具有操作性强, 以及办案人员是否做好了前期沟通工作;反之, 被建议单位就可能对检察建议置之不理, 或者客气地回复一下了事。
当然, 检察建议虽然没有“刚性”的效果, 但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议, 它是检察机关建立在对社会当中的某些现象 (一般是违法现象) 进行评价分析的基础上, 这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进, 检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中, 更多地需要对话, 而不是对抗;需要合作, 而不是斗争;需要预防, 而不是制裁。在这种发展趋势下, 作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用, 以发挥更大的影响力。[9]
(五) 功能的辅助性
检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡, 而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。[10] 检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新, 其手段不能一味强调制约与制裁, 而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先, 法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式, 难免会存在法律监督的真空地带, 典型的就是在办理民事行政抗诉案件时, 由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻, 在原审判决确实存在一定问题, 但又不足提起抗诉的条件时, 检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式, 从而达到实施法律监督的目的;其次, 检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受, 在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区, 有利于提高监督效率。
四、结语
检察建议已被检察机关广泛应用, 作为社会管理创新的“助推器”, 在实施法律监督、预防违法犯罪、督促有关单位改进管理、促进和谐社会建设等方面发挥着积极的作用。同时, 我们也要认识到检察建议是检察实践的产物, 目前还存在缺乏理论支持, 缺少法律明确支撑的尴尬境地, 这在很大程度上影响了检察建议继续深入的发挥作用。笔者希望更多的学者能投入到检察建议的理论探讨上来, 厘清其性质和特征, 找准其在司法实践中的功能定位, 便于检察建议为检察机关更好的参与社会管理创新发挥更加灵活的作用。
参考文献
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