海域使用

海域使用（共10篇）

海域使用 篇1

2009年8月31日, 江苏省政府办公厅转发了江苏省海洋与渔业局、江苏省政府金融办、人民银行南京分行、江苏银监局制订的《关于推进海域使用权抵押贷款工作的意见》 (苏政办发 (2009) 103号) (以下简称意见) 。这是江苏省在全国省级率先出台的海域使用权抵押贷款政策, 至此, 江苏省海域使用者与土地使用者一样, 可以其拥有的海域使用权向银行业金融机构申请抵押贷款。这是江苏省在创新海域使用权物权制度上迈出的重要一步。为保证这一政策的顺利实施, 江苏省海洋与渔业局及时研究出台了《江苏省海域使用权抵押登记暂行办法》, 并对海域使用管理岗位上的相关人员进行了培训。

1 依法推进海域使用权抵押贷款业务的意义

1.1 推进海域使用权抵押贷款符合海域使用权的法定特征

根据我国《宪法》《物权法》的有关规定, 海域和土地一样, 都是国家所有的自然资源;海域使用权是与建设用地使用权具有相同性质的用益物权。海域使用权者依法享有对其拥有的海域占有、使用和受益的权利, 同时还享有转让、出租、继承、设定抵押、入股、续期使用及获得补偿等权利。《海域使用管理法》为开展海域使用管理奠定了基本法律制度, 但随着海域使用管理工作的不断深入, 健全海域自然资源要素市场体系, 彰显海域使用权的物权属性, 构建并完善海域使用权物权制度, 显得尤为迫切。开展海域使用权抵押贷款业务是从制度上落实海域使用权物权属性的一个重要方面。

1.2 推进海域使用权抵押贷款业务是实施沿海开发的需要

沿海开发战略的实施, 需要大量资金的投入。江苏省委、省政府高度重视沿海开发战略的实施, 沿海开发投融资体制建设已经提到省委、省政府的重要议事日程。省里拟成立沿海开发银行、组建沿海开发产业基金和创投基金。资金的压力将是江苏省沿海开发过程中的一个主要问题。开展海域使用权抵押贷款业务, 是拓展沿海开发投融资渠道的一个重要方面。随着相关制度的进一步完善, 海域使用权抵押贷款对促进沿海产业的发展将发挥越来越重要的作用。

1.3 推进海域使用权抵押贷款业务是银行业自身发展的需要

近年来, 尤其是金融危机发生以来, 银行业的发展也遇到了很大困难, 贷款业务急剧下降, 导致银行业收益明显下降。我们在调研中, 盐城市一银行的负责人介绍, 2009年上半年, 他所在的银行吸储达300多亿元, 但贷出去的不到150亿元。南通一银行负责人, 对江苏省研究出台海域使用权抵押贷款业务用了“非常及时、等待已久”来表达他们对此政策的渴求。因此, 在新形势下推进海域使用权抵押贷款业务也是拓展银行业务范围、促进银行业自身发展的客观需要。

2 江苏省海域使用权抵押贷款政策的主要内容

江苏省海域使用权抵押贷款政策根据《宪法》《海域法》《担保法》《商业银行法》《贷款条例》《江苏省海域使用管理条例》等法律法规, 结合海域使用管理工作的实际情况制定。这项政策主要包括省政府办公厅转发的《推进海域使用权抵押贷款工作意见》和江苏省海洋与渔业局公布的《江苏省海域使用权抵押登记暂行办法》。归纳这一政策主要有如下几点。

2.1 抵押人限于海域使用权人, 不针对第三方开展以海域使用权抵押贷款业务

考虑开展抵押业务初期, 有很多政策尚待进一步完善, 不确定因素较多, 为保证该项业务顺利实施, 减少抵押贷款风险, 目前对抵押人进行了这一必要限制。

2.2 抵押权人限于银行业金融机构, 不针对其他社会资本

这也是基于前一条原因的考虑。按照江苏省的抵押政策, 海域使用权抵押贷款暂时不针对银行业金融机构外的民间资金。

2.3 对渔业用海海域使用权抵押不设置禁止条款

针对个别地区对农村集体经济组织和村民委员会用海和养殖用海设置禁止抵押条款的政策, 江苏省对此进行了专题调研。调研认为, 集体经济组织和村民委员会用海以及养殖用海的海域使用权与其他海域使用权一样, 属于用益物权, 与改变海域属性的用海方式相比, 它的价值是相对较小, 用海时间也相对较短, 但是它的相关权利内容不容忽视, 尤其是江苏省的高涂养殖用海, 其价值相对较高;同时, 贷款额度和期限是根据抵押物的具体情况, 由抵押人和抵押权人双方约定的, 是一种市场化行为, 政府的政策没必要也不应该对纯市场行为设置禁止条款。江苏省此前发生的几宗养殖用海抵押贷款业务也很好地佐证了这一政策。银行部门对此项政策也表示了理解和支持。

2.4 对已设置他项权的海域使用权抵押贷款不设禁止条款

海域使用权作为用益物权, 它拥有《物权法》规定的所有他项权利。对已经设置他项权利的海域使用权, 应当根据不同情况区别对待。在申请抵押登记时, 要求抵押当事人如实提供拟抵押海域已经设置的他项权利情况, 并在相应材料中反应该宗海域已经设置他项权利的具体情况。对于已经设置的非抵押类他项权的, 明确按照民事法律的有关规定处理;对已经设置抵押权的, 根据其已抵押金额的多少和该宗海域的价值确定该海域尚余价值及贷款额。

2.5 明确海域使用权抵押登记制度

《物权法》第187条至第189条对抵押权的设立作了明确规定, 明确抵押权自登记起设立。海域使用权抵押登记的类型包括设立、变更和注销登记3种。考虑到登记不仅是一个程序, 同时也是一项责任, 根据《物权法》的有关规定, 抵押登记机关承担对申请材料审查的责任, 根据有关解释, 这种审查包括形式审查和实质审查两个方面。因此对是否属于登记范畴、送审材料是否真实、完整等均作了明确规定。根据海域使用审批工作的特点, 为保证抵押登记准确性, 明确了海域使用权抵押登记机关和海域使用权登记机关为同一机关。

2.6 明确海域使用权价值评估制度

海域使用权的价值评估, 是对海域使用权作为资产的价值确认, 是海域使用权抵押贷款的重要环节, 海域使用权的评估价值是金融机构确定贷款额度的主要参考依据。做好海域使用权的价值评估, 也是降低海域使用权抵押贷款风险, 保障抵押权人利益, 维护社会稳定的重要保证。江苏省抵押政策明确, 海域使用权的价值评估可由抵押人和抵押权人双方约定的方式进行, 也可由抵押权人委托其认可的评估机构进行评估。由于海洋系统目前尚未建立专业评估队伍, 明确海域使用权的价值主要应由具有资质的土地价值评估机构等进行评估。海域使用权抵押贷款的额度, 一般不超过评估值的60%。在底线把握上, 贷款额度一般也不应低于抵押人已经缴纳的抵押对应年限的海域使用金总额。省政府要求, 海洋部门应逐步建立海域使用权价值评估机制, 完善海域使用权价值评估体系。

2.7 明确抵押权的实现政策

保证抵押权的实现, 是维护海域使用权抵押贷款投融资市场秩序的需要。对抵押人到期不能清偿贷款的, 抵押权人可依法行使抵押权。抵押权人对处置海域使用权所得优先受偿。处置所得优先受偿后仍有剩余的, 抵押权人应退交抵押人;不足偿还贷款本息的, 抵押权人有权向抵押人追偿。同时, 明确抵押权人在行使抵押权时不得改变该海域使用权的原有用途。

2.8 明确信息公开制度

要求负责抵押登记的海洋行政主管部门建立海域使用信息查询系统, 健全海域使用权抵押登记档案, 为公众查询海域使用权情况提供方便。信息公开也有一个责任问题, 如果因没有及时公开相关信息, 导致善意第三方损失的, 附则登记的机构就有相应责任。

2.9 原则性地规定了在抵押贷款存续期间, 海域使用权证书换发土地使用权证书的管理问题

海域使用权证书抵押期间换发土地使用权证书的, 抵押人应当在征得抵押权人同意后方能申请, 并提交书面同意证明。负责抵押登记的海洋行政主管部门应将抵押登记情况书面告知土地行政主管部门, 并移交相关档案材料。

3 对进一步完善海域物权制度的思考

根据《推进海域使用权抵押贷款工作的意见》中的有关要求, 江苏省应尽快推进海域使用权价值评估机制和海域使用权流转市场的构建, 同时应加强海上构筑物产权登记政策的研究, 以不断完善海域使用权的物权制度。

3.1 加快建设海域使用权价值评估机制

对海域使用权价值进行评估, 是对海域使用权价值确认的法定形式, 是海域使用权出让、出租、转让、抵押、作价入股、工商注册和征用补偿等价值界定的主要依据。因此, 建立并完善海域使用权价值评估体系, 对完善海域使用权物权制度显得尤为重要。在当前我国价值评估体系中缺失海洋类专业的情况下, 可以按照《资产评估准则》明确的“评估师+专家”的模式, 组建海域使用权评估队伍, 积极探索海域使用权价值评估理论和实践, 为我国构建海域使用权价值评估制度体系投石问路。

3.2 加快建立海域使用权流转市场

建立海域使用权流转市场, 是实现海域使用权流转市场化的前提。建立海域使用权流转市场, 是抵押权实现的需要, 也是合理配置海域资源, 使海域使用权出让、出租、转让等流转行为全面实现阳光操作的需要, 是海域使用管理工作法制化、规范化的重要标志。目前建立海域使用权流转市场的法律条件已经具备, 进一步加强海域使用权政策和制度研究, 推进流转市场建设已显得非常迫切。

3.3 积极研究、推进海上构筑物产权登记制度建设

随着海洋开发的不断深入, 海上构筑物的种类和数量将大幅度增加。海上构筑物与陆上构筑物在本质上是一样的, 均属于不动产范畴, 业主对其依法享有产权, 进行产权登记是对产权实施保护的必要条件。目前推进海上构筑物产权登记的时机已经成熟, 海洋行政主管部门应抓住机遇, 开拓创新, 积极会同有关部门开展相关政策、制度研究, 不断提高海域使用管理法制化、科学化和规范化水平, 促进海洋经济的持续、健康发展。

海域使用 篇2

实行海域有偿使用制度是世界沿海各国的通行做法。考虑到国家作为海域所有人应当享有海域的收益权，《海域使用管理法》规定，海域属于国家所有，国务院代表 国家行使海域所有权。任何单位或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金；海域使用金应 当按国务院的规定上缴财政。

就法理而言，海域有偿使用制度是指在保证海域国家所有的基础上，根据海域所有权与使用权分离原则，国家与海域使用单位和个人之间依法建立一种租赁关系，海域 使用者在海域使用期内，对一定范围的海域按逐年缴纳或按规定一次性缴纳使用金，国家通过宏观调控，保证海域使用权作为特殊商品进入市场流动的一种新型 海域管理制度。它具有四个特点，即所有者和使用者行为的合法性，使用者获取海域使用权的有偿性，使用权使用的有期性，使用权流动的市场性。

海域有偿使用制度的主要内容包括：海域分类定级与海域使用权基准价测算，海域使用金征收标准的制定，海域使用金的征缴和减免管理，海域使用金的预算管理（预算级次、预算科目、缴库管理等），海域使用金使用管理（包括项目投资计划管理、支出预算管理等），中心内容是海域使用金管理。

海域使用权出让

海域使用权出让，是指国家将海域使用权在一定年限内出让给海域使用者，由海域使用者向国家支付海域使用金的行为。这是我国海域使用制度改革产生的一种新的用海方式，也是海域使用权创设取得的主要方式，属于物权变动的范畴。

1，海域使用权出让的四个特点：（1）有偿性，主要指国家实行海域使用有偿使用制度，单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。（2）平等性，海域使用权出让主体的法律地位平等。（3）期限性，指海域出让有年限限制。（4）出让方的特定性，在我国，海域所有权归国家所有,所以，出让方只能是国家，而不是其他主体。

2，海域使用权的出让的四种方式：（1）通过申请的方式出让海域使用权。（2）通过招标、投标的方式出让海域使用权。（3）通过拍卖的方式出让海域使用权。（4）通过行政划拨的方式出让海域使用权。

海域使用权出租

海域使用权出租，是指海域使用权人将其自己的海域使用权租赁给他人经菅，并收取租金的行为。它是海域使用权人拥有的权利之一。海域使用权的出租，并不构成 海域使用权的变更和流转，仅是租赁方利用出租方取得的海域使用权进行一定期限的开发利用，从而获取部门收益的行为。海域使用权出租应具备两个基本条件：一 是出租方巳经依法取得海域使用权；二是出租行为不改变海域使用权规定的海域用途和用海期限。

海域使用 篇3

近年来南戴河海域浅海养殖业发展迅速，浅海筏式养殖规模已达750万笼，建设人工鱼礁800 hm2，投入礁体50万空立方，底播养殖底栖贝类233 hm2。分别进行了海湾扇贝、刺参、魁蚶增养殖开发，由于上述增养殖品种都依靠海区天然饵料生长，而海域流场作为水体交换重要因素之一，决定着能否为养殖品种提供充足天然饵料，从而决定着本海区养殖方式、养殖品种、养殖规模、放养密度等。为了做好本海域养殖规划，合理利用养殖水面，避免盲目开发造成经济损失，我们会同秦皇岛海洋环境检测站一起对南戴河海域流场进行调查分析，以便了解海域流场情况，为渔业项目海域使用开发提供依据。

为了解项目所在海域的流场情况，我们利用2012年9月4日在仙螺岛周围获得的三个测流站N#（39°47′16″N、119°26′03″E）、E#（39°47′16″N、119°26′10″E）、W#（39°47′10″N、 119°25′12″E）的海流观测资料进行了统计分析，同时利用二维潮流数值模型和比较通用的ADI方法计算了该海区的潮流流场和拉格朗日余流场。

1 实测海流资料统计分析

根据实测海流资料统计了各向海流频率、平均速度（Vav）及最大流速（Vma），结果列于表1、表2、表3。

表1 N#站表层海流出现频率、平均流速及最大流速

方向 N NNE NE ENE E ESE SE SSE S SSW SW WSW W WNW NW NNW

频率/% 7 7 23 7 7 23 15 7

Vav/cm•s-1 13 14 19 14 16 22 21 18

Vma/cm•s-1 10 14 26 14 16 29 24 18

表2 E#站表层海流出现频率、平均流速及最大流速

方向 N NNE NE ENE E ESE SE SSE S SSW SW WSW W WNW NW NNW

频率/% 15 7 15 7 15 7 23 7

Vav/cm•s-1 9 12 13 10 15 17 19 6

Vma/cm•s-1 10 12 13 10 15 17 22 6

表3 W#站表层海流出现频率、平均流速及最大流速

方向 N NNE NE ENE E ESE SE SSE S SSW SW WSW W WNW NW NNW

频率/% 15 15 15 7 7 15 7 7 7

Vav/cm•s-1 13 17 16 18 16 14 16 14 14

Vma/cm•s-1 14 20 20 18 16 14 16 14 14

表1表明，N#测站海流频率SW～W向最大，各向之和为45%；NNE～ENE向次之，各向之和为37%，各向最大流速出现在SW向，其值为29 cm/s，ENE向次之，为26 cm/s。

表2表明，E#测站各向海流出现频率E～SSE向最大，各向频率之和为44%；SSW～W向次之，各向之和为37%，最大流速出现在WSW向，其值为22 cm/s。

表3表明，W#测站各向海流出现频率NNE～ENE向最大，各向频率之和为45%，ESE～SSE向次之，各向之和为29%，最大流速出现在NE、ENE向，其值为20 cm/s。

以上分析表明，本海区海流以潮流为主，并呈往复流运动形式，N#站涨潮流为SW～W向，落潮流为NNE～ENE向。E#站涨潮流为SSW～W向，落潮流为E～SSE向。W#站涨潮流为ESE～SSE向，落潮流为NNE～NE向。

2 潮流分析

2.1 潮流性质

潮流性质可分为规则、不规则半日潮流和规则、不规则全日潮流，其判别标准如下：

（Wo1+Wk1）/WM2 ≤0.5规则半日潮流

0.5＜（Wo1+Wk1）/WM2≤2.0不规则半日潮流

2.0＜（Wo1+Wk1）/WM2≤4.0 不规则全日潮流

4.0＜（Wo1+Wk1）/WM2规则全日潮流

Wo1、Wk1、WM2分别为主要太阴日分潮流、太阴太阳赤纬日分潮流、主要太阴半日分潮流的椭圆长轴长主（ cm/s）。

由于本次调查所获资料较少（半周日），无法计算调和常数，故本文引用了1964年全国海洋普查结果，本海区的（Wo1+Wk1）/WM2小于0.5，属正规半日潮流。

2.2 平均涨、落潮流速及历时

表4 各测站涨落潮流速（cm/s）及历时（时:分）

站号 Vav Vav涨 Vma涨 Tav涨 Vav落 Vma落 Tav落

N# 18 20 29 6：06 16 26 6:18

E# 13 15 22 6：10 11 13 6:14

W# 15 15 16 6：14 16 20 6:16

表4列出了各测站平均流速（Vav）、平均涨落潮流速（Vav涨、Vav落）、最大涨落潮流速（Vma涨、Vma落）、平均涨落潮历时（Tav涨、Tav落）。由表4可知，N#站的Vav涨＞Vav落，Vma涨＞Vma落，Tav涨＜Tav落；E#站的Vav涨＞Vav落，Vma涨＞Vma落，Tav涨＜Tav落；W#站的Vav涨＜Vav落，Vma涨＜Vma落，Tav涨＜Tav落。并且N#站的平均流速大于EN#站和W#站。

2.3 潮流数值模拟

我们采用二维潮流数值模型和比较通用的ADI方法计算了该海区的流场。

基本方程和定解条件：

二维潮流数学模型的微分方程如下：

ut+uux+vuy-fv+gζX+guu2+v2C2(H+ζ)=0

vt+uvx+vvy+fu+gζY+gvu2+v2C2(H+ζ)=0

ζt+x[(H+ζ)u]+y[(H+ζ)v]=0

其中， u、v—流速的x、y方向分量；

H—從海平面起处的水深；

ζ—从海平面起算的水位；

C—谢才系数；

f—柯氏系数

g—重力加速度

空间步长：50 m

计算范围和边界条件：

闭边界以海图零米等深线为准，Vn=0，为了得到开边界上的计算参数，我们采用了大（10 km）、中（2 500 m）、小（50 m）网格嵌套的办法。渤海是一个大封闭海区，只有渤海海峡与外海相通。所以，大网格区域的开边界取在渤海海峡进行潮流场数值模拟，并将结果进行检验，结果较满意。然后，结果作为中网格开边界值，模拟出中网格区域的潮流场，最后模拟出本工程数值模拟所需的潮流场及拉格朗日余流场。

3 余流

由于本次调查所获资料仅为半周日，无法计算余流，故仅从理论上对本区余流加以分析。

本区域余流主要由风海流、潮汐余流组成。潮汐余流较弱，一般在1 cm/s左右，并呈偏东方向流动。风海流的大小和方向主要取决于海面风的大小和方向。本海区全年以S—W风占优势，NE和ENE向次之，多年平均风速为3.7 m/s，最大风速为24.0 m/s。根据《港口工程技术规范》提供的近岸海区风海流估算方法进行估算，本区平均风海流为10 cm/s，历年最大为 48 cm/s。可见本区余流以风海流为主。

（收稿日期：2014-02-18；修回日期：2014-03-04）

海域使用 篇4

海域使用权的流转, 是指海域使用权从一个主体转移给另一个主体。广义的海域使用权的流转包括一级市场的取得和二级市场的转移。《海域使用管理法》第3条规定:海域属于国家所有, 国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域, 必须依法取得海域使用权。据此, 海域使用权一级市场的取得是指民事主体从国家取得海域使用权, 具体方式包括行政审批、招标、拍卖、挂牌交易等。海域使用权二级市场的流转是指海域使用权从一个民事主体转移到另一个民事主体手中。《海域使用管理法》中对二级市场的流转方式并没有做过多的规定, 只规定了转让和继承两种方式。

二、海域使用权二级市场流转的意义

(一) 有利于保护海域使用权人的财产权

关于海域使用权的性质, 法学界并没有统一的说法。由于海域所有权归国家, 海域使用权其实是从国家获得资源的使用权, 因此海域使用权的公权力属性不可抹煞。但是, 海域使用权人与国家之间建立起海域使用关系这种民事关系以后, 海域使用人对特定海域的排他性使用权也必须得到保护, 这是一种私有的财产权。既然海域使用权是一种私有的财产权, 就应该允许海域使用权像其他私有财产一样由其权利主体自由地进行流转, 尊重海域使用权人的经济自主权。

(二) 有利于实现资源的优化配置

海域使用权, 作为民法上的物, 只有被有效利用才能发挥其经济价值。允许海域使用权自由流转, 使其最终流向高效使用者才能物尽其用, 从而实现资源的优化配置。

三、海域使用权二级市场流转制度的完善建议

(一) 关于转让

《海域使用管理法》第27条规定:海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法, 由国务院规定。该法虽然明确规定了海域使用权可以转让, 但是该规定过于原则性, 对海域使用权转让的具体操作规则未作出规定, 而只是授权国务院进行规定。目前为止, 国务院并没有出台关于海域使用权转让的行政法规, 只是在2006年国家海洋局发布的《海域使用权管理规定》其中的37、38条对海域使用权的转让条件作出了规定。鉴于部门规章的法律效力不高, 应在修改《海域使用管理法》时将相关规定加入其中。

另外, 《海域使用权管理规定》第37、38条也有不尽完善之处。第37条规定, 转让海域使用权不得改变海域用途。笔者认为, 该规定虽然保证了海域用途的连贯性, 但该规定过于原则, 没有考虑因经济和环境变化而带来的特殊情况, 在一定程度上限制了海洋资源的开发利用和海域使用权人的自主经营权。应将该规定改为, 转让海域使用权后受让人要改变海域用途的须经国家有关部门审批。再者, 如同土地使用权, 海域使用权从一级市场取得时即规定了明确的使用年限, 而相关规定对海域使用权转让后的使用年限并没有作出明确的规定。应规定受让人从二级市场取得海域使用权后, 还可继续使用的年限为海域使用权出让合同中规定的年限减去原使用者已使用的年限。

(二) 关于继承

《海域使用权登记办法》第14条规定, 依法继承海域使用权的, 当事人应当申请变更登记。但是根据《物权法》第29条和31条的规定, 因继承或者受遗赠取得物权的, 自继承或者受遗赠开始时发生效力, 继承人不办理变更登记并不影响物权的效力。只有当继承人处分该物权时才需要办理登记, 未经登记, 不发生物权效力。在先颁布的《海域使用权登记办法》的相关规定与在后颁布的《物权法》的规定相冲突, 应尽早修改相关规定, 使之与《物权法》的规定一致。

(三) 关于租赁

《海域使用管理法》并没有明确规定海域使用权可以出租, 这就使得实践中将海域使用权出租的行为缺乏相关的法律依据。实际上, 明确物的权属、发挥物的效用是物权法应该解决的两大问题。允许海域使用权出租才能使资源最终流向高效使用者, 这符合物权法追求的发挥物的效用原则。因此应当在下次修改《海域使用管理法》时增加规定, 海域使用权可以以出租的方式流转。

随着民法理论的发展, 租赁权逐渐被认定为一种具有物权属性的债权。海域使用权的租赁作为租赁权的一种, 也应当被给予高于一般债权的物权化保护。首先, 应规定租赁期间海域使用权发生转让的不影响租赁合同的效力, 即“买卖不破租赁”的原则。其次, 为保证海域使用的连贯性, 避免多次使用人变更带来的资源浪费和过度开发, 应规定海域使用权的承租人具有优先受让权。海域使用权人要转让海域使用权, 应至少提前三个月告知承租人, 承租人在同等条件下具有优先受让权。

另外, 应设立海域使用权出租登记制度。按照合同法的规定, 租赁合同未登记备案的, 不影响合同的效力。但是, 海域使用权是渔民的最基本的生产资料, 其对租赁双方的重要程度不言而喻, 尤其是承租方可能承受因租赁合同未登记而不得对抗第三人的后果从而失去用海权。因此, 笔者认为, 应在《海域使用管理法》中明确规定, 海域使用权出租合同登记之日起发生法律效力。实际上, 我国2007年实施的《海域使用权登记办法》第11条规定:出租、抵押海域使用权的, 双方当事人应当在签订租赁、抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理出租、抵押登记。该规定应在下次修改《海域使用管理法》时被吸收到该高位阶的法律中, 并增加规定“未经登记不发生法律效力”。

(四) 关于抵押

关于海域使用权的抵押制度, 《海域使用管理法》中也没有明确的规定。实际上, 作为一种私有的财产权, 海域使用权同其他权利一样, 理应可以设定抵押。实践中, 很多海域使用权人已经将海域使用权设定抵押来进行融资。我国的山东、福建、江苏等省份每年都有大量的海域使用权抵押案例发生, 已经积累了丰富的海域使用权抵押经验。将海域使用权抵押制度进行立法, 在制度层面和实践层面都已经没有障碍。因此, 在下次修订《物权法》时, 应在《物权法》第180条列举的可以抵押的财产中加上“海域使用权”。在修订《海域使用管理法》时, 应明确规定海域使用权是可以抵押的财产权利。

关于海域使用权抵押的变现问题, 《海域使用管理法》也应该增加相关规定。根据《担保法》第53条的相关规定, 当债务人的履行期限届满而债务人并未履行债务时, 抵押权人可以与抵押人达成协议, 约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;当协议不成时, 抵押权人也可以向人民法院提起诉讼。海域使用权作为一种财产权, 其抵押变现也应该遵从该制度。但是, 我国海域使用权二级市场流转制度的缺失会造成抵押变现困难, 在一定程度上给金融机构提供抵押贷款带来了风险。因此, 应尽早完善海域使用权二级市场流转制度, 在完善之前有关部门可以暂时设立海域使用权专业化担保机构或担保基金来保证海域使用权抵押各环节得以顺利实施。

(五) 关于入股

《公司法》第二十七条规定的股东出资方式除了货币之外, 还包括实物、知识产权、土地使用权等。这些非货币性财产要求它们能以货币估价并可以依法转让。另外, 法律、行政法规中列举的不得出资的财产被排除在外。据此, 虽然《海域使用法》并没有明确规定海域使用权可以作价出资, 但根据《公司法》的该条规定海域使用权是可以作价出资的。但是, 实践中以土地使用权作价出资的案例并不多见。

关于以海域使用权出资入股, 辽宁省于2011年出台了《辽宁省海域使用权出资登记管理办法 (试行) 》。该《办法》明确规定海域使用权可以在公司设立或者增资扩股时作价出资。需满足的条件包括:海域使用权人已取得海域使用权证书;海域使用权要权属清晰、无争议;出资的海域使用权依法可以转让。该《办法》还对使用海域使用权投资入股的相关程序以及公司设立时和公司增加注册资本时非货币财产所占比重的限制作出了详细的规定。笔者认为, 该《办法》是海域使用权的使用管理上的一项制度创新, 对《海域使用管理法》的修改有很高的参考价值。

参考文献

[1]费宏达.论我国海域使用权制度立法之完善[J].广西政法管理干部学院学报, 2014.3.

[2]林全玲, 姚海燕.论海域使用权的流转保护[J].海洋开发与管理, 2015 (7) .

[3]谭柏平, 周珂.论海域使用权流转制度的完善[J].河南财经政法大学学报, 2012 (4) .

海域使用权转让合同 篇5

第一条合同双方当事人

转让人(以下简称甲方)：

住址：

电话号码：

代表人：职务：

受让人(以下简称乙方)：

住址：

电话号码：

代表人：职务：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海域使用管理法》和国家有关政策，双方本着平等、自愿、有偿的原则，订立本合同。

第二条甲方同意将合法取得的国海证《海域使用证书》项下的海域使用权有偿转让给乙方。

第三条本合同项下受让的海域使用权在使用年限内，且依照有关法律，行政法规的规定可以再转让、出租、抵押或用于其他经济活动。

乙方在受让海域使用权范围内所进行的开发、利用、经营活动，应遵守中华人民共和国法律、法规的有关规定，并依法履行甲方海域使用权出让合同规定的其他权利、义务，且不得损害社会公共利益。其合法权益受到国家法律保护。

第二章转让海域的面积和年限

第四条甲方转让给乙方的海域用海类型为，用海面积公顷(亩)，批准使用终止日期为年月日。

具体位置、坐标为：。

第五条本合同项下的海域使用权只能转让甲方海域使用权出让合同中规定使用年限的余年期使用权。转让年限至年月日为止。

第六条甲方同意将本合同项下海域使用权使用期限内现有投资(包括底播海产品、投入的礁石等)同时转让给乙方。所有价款已包含在转让价款之内。

第三章转让费用及其支付方式

第七条双方同意该海域使用权转让价款为大写万元(小写元)，以人民币计价。

第八条本合同经双方签字之时，乙方向甲方支付人民币万元(小写元)，前述款项的万元(小写元)作为履行合同的定金。

剩余款项万元(小写元)自本合同签订之日起日内一次性付清。

第九条乙方按本合同约定期限及数额，付清全部海域使用转让价款，所付定金可抵充转让价款，若逾期支付，逾期间超过十天的，逾期一日加收未付转让价款总额千分之的违约金，逾期超过三十天的.，视为自行解除海域使用权转让合同，退回已付转让价款，定金不予退回。

第十条甲、乙方双方应在本海域使用权转让合同签订之日起天内，到海洋行政主管部门办理海域使用权变更登记手续，更换海域使用权证书。

海域使用重点内容论证方法探讨 篇6

1海域使用论证工作的发展

我国海域使用论证工作从20世纪90年代初开始探索,1993年5月31日,国家海洋局发布并实施了《国家海域使用管理暂行规定》,标志着海域使用论证工作的正式开始。2002年1月1日起实施的《中华人民共和国海域使用管理法》,明确规定海域使用申请必须提交海域使用论证材料,由此海域使用论证工作的法律地位才被正式确立。此后,国家海洋局陆续发布了《海域使用论证资质管理规定》(2002年)、《海域使用论证评审专家库管理办法》(2004年)、《海域使用论证管理规定》(2008年)、《海域使用论证技术导则(试行)》和《海域使 用论证报 告书编写 大纲》(2008年)等10多个规范性文件,对海域使用论证的主要内容、工作程序、资质管理、评审组织等方面做出了较为系统的制度设计,建立了海域使用论证管理制度框架。海域使用论证报告作为用海审批的主要技术依据,得到了社会各界的理解和认同,海域论证工作也逐步走上了制度化和规范化的轨道[3,4,5]。

2海域使用论证重点及编写方法

海域使用论证重点依据项目用海类型、用海方式和用海规模,结合海域资源环境现状、利益相关者等确定。本文从项目用海必要性、项目用海资源环境影响等方面阐述各论证重点的编写方法,为论证报告编写提供参考。

2.1项目用海必要性分析

项目用海必要性分析是海域使用论证报告的重要内容,主要分析用海项目建设内容、项目主要施工工艺和方法、项目申请用海情况、项目建设必要性和项目用海必要性。建议以表格的形式描述用海项目名称、性质、建设内容、用海规模等基本建设情况,并附现场照片,给读者以清晰直观的认识。以图件的形式,如项目总体布置图、涉海构筑物剖面图、施工流程图等直观的表述用海项目平面布置和主要结构、尺度和施工工艺与方法。项目用海必要性分析需 要回答项目用海是否非用不可?能否少用 海?项目用海 对地方社会经济的贡献有 多大?根据区域 经济发展、产业发展和产能的需求,说明项目建设的目的意义和对当地社会经济发展的贡献,论证项目使用海域的必要性。围填海项目还应阐述围填海用海与当地土地资源的供需关系,结合用海项目所依托陆域的开发利用状况,分析项目实施围填海的必要性。

2.2项目用海资源环境影响分析

项目用海资源环境影响主要分析内容包括:项目用海环境影响分析,具体分析项目用海对水文动力环境、地形地貌与冲淤环境、水质环境、沉积物环境的影响;项目用海生态影响分析,具体分析项目用海引起的海岸线、栖息环境变化和污染物排放等对底栖生物、游泳生物、浮游生物、珍稀濒危生物、生态群落与结构等的影响;项目用海资源影响 分析,具体分析 项目用海 占用海岸线、海涂、海 岛等海洋 空间资源 的情况,以及项目用海对海 洋生物资 源的影响 范围和程 度,评估项目用海引起的生物资源(包括渔业资源)损失量;项目用海风险分析,具体分析项目用海可能产生的风险种 类、发生概率、源 强,预测风险因子的扩散路径与范围、时空分布特征,评估项目用海风险对所在海域资源环境及周边海域开发活动的影响。对资源环境影响分析不应仅局限于单个工程的影响,应从全局出发,考虑本区域海洋工程的综合影响。

2.3海域开发利用协调分析

海域开发利用协调分析包括项目用海对海域开发活动的影响、利益相关者界定、利益相关者协调分析和项目用海对国防安全和国家海洋权益的影响分析。为增强报告的可读性,建议以图、表的形式表述。如项目用海对海域开发活动的影响分析,可以通过绘制资源环境影响范围与开发利用现状的叠置分析图,分析项目用海对所在海域开发活动的影响方式、影响时间、影响程度和范围等,并注明受影响的开发活动。通过列利益相关者一览表,将利益相关者名称、具体位置、利益相关者内容、影响方式和影响程度等内容清晰地表述出来。根据已界定的利益相关者及其受影响特征,分析项目用海与各利益相关者的矛盾是否具备协调途径和机制,分别提出具体的协调方案,明确协调内容、协调方法和协调责任等,并分析引发重大利益冲突的可能性。国防安全和国家的海洋权益重于一切,如果项目用海有碍于国防安全和军事活动的开展或有碍于国家海洋权益(领海基点、国家秘密等)且无法协调解决的,应提出调整或取消项目用海的建议。

2.4项目用海与海洋功能区划及相关规划符合性分析

重点从项目用海是否符合海洋功能区的用途管制要求和用 海方式控 制要求、环境 保护要求、整治与修复要求等几个方面分析项目用海与海洋功能区划的符合性。

本章的编写可以从以下几方面入手,首先分析项目所在海域的海洋功能区划,阐述项目所在海域的海洋功能区名称、基本功能类型、位置、范围和管理要求等内容,附海洋功能区划图件和功能区登记表,明确项目用海有关的各功能区情况及与项目用海的位置关系。分析项目用海对海洋功能区的影响,说明受影响的功能类型、影响范围和影响程度。分析项目用海是否符合海洋功能区的用途管制要求和用海方式控制要求,是否对海域的基本功能造成不可逆转的改变,能否落实海洋功能区的环境保护要求,是否执行了要求的环境质量标准,是否符合保障生态保护重点目标安全的要求等。在上述分析的基础上讨论项目用海与海洋功能区划的符合性。项目用海与相关规划的符合性分析则主要阐述国 家产业规划和政策,海洋经济发展规划,海洋环境保护规划,城乡规划,土地利用总体规 划,港口规划,以及养殖、盐业、交通、旅游等规划中与项目用海有关的内容,给出与项目用海选址、布局和平面布置相关的规划图件,分析论证项目用海与相关规划的符合性。

2.5项目用海合理性分析

项目用海合理性分析是海域使用论证工作的核心内 容之一,是判断项 目用海可 行性的依据。《导则》将该部分内容和要求进行了细化,增加了平面布置合理性分析,对宗海图绘制和用海面积量算等作了明确的规定和要求。

主要分析内容包括:用海选址合理性分 析,具体分析区位和社会条件能否满足项目建设和营运的要求,自然资源和生态环境适宜性,项目用海是否存在潜在的、重大的安全和环境风 险,项目用海与周边其他用海活动是否存在功能冲突,是否有利于海洋产业协调发展;用海方式和平面布置合理性分析,结合项目总体布置、平面布局、功能单元之间的相互关系,分析平面布置合理性。对含有填海造地的用海项目,应开展填海造地平面设计合理性分析。依据项目各用海单元的特点,分析用海方式的合理性;用海面积合理性分析,依据项目用海性质、建设规模和产能、行业技术标准等,结合项目用海的平面布置,在项目用海方式和平面布置的多方案比选和优化基础上,量化分析项目用海面积的合理性。根据分析、论证后最终推荐的用海方案绘制宗海位置图和宗海界址图,量算项目用海面积。宗海图绘制和用海面积的量算应符合《海籍调查规范》(HY/T124-2009)的要求;用海期限合理性分析,依据项目用海的主体结构、主要功能的设计使用(服务)年限,以法律法规的规定作为判断标准,分析项目申请的用海期限是否合理。

2.6海域使用对策措施分析

海域使用对策措施是用海者为减少用海不利影响,在施工期 和运营期 必须采取 的对策措施,是项目用海可行的前提条件之一,也是项目用海监管的依据。主要分析内容包括:区划实施对策措施,根据项目用海具体情况和所在海洋功能区的管理要求,提出项目落实用途管制、用海方式控制要求、保障生态保护重点目标安全的对策措施;开发协调对策措施,根据项目用海与利益相关者协调分析结果,提出落实利益相关者协调方案的对策措施。可能存在重大利益冲突的,应提出冲突防范、协调方案落实和跟踪等要求;风险防范对策措 施,根据项目 用海风险 分析结果,提出降低或避免用海风险的防范对策措施,并简要说明应急 预案的重 点内容,包括应急 组织、反应程序及应急设施和器材类型、规格和数量,配置地点等;监督管理对策措施,根据项目用海特点,提出施工期和运营期的监督管理措 施,包括用海范围、用海面积、实际用途、用海 方式、施工方式、工程进展、用海影响等方面的监测方法、时间和频 次。特别是在用海环境影响 方面,应根据项目用海的污染影响或生态影响的程度和范围,设计施工期环境影响跟踪监测方案,作为后续跟踪监测依据。对于填海造地用海,应明确竣工验收的技术要求。对大规模填海、海砂开采等项目应提出海域使用动态监视监测的重点内容,用海后评 估周期、范围 和重点等 方面的建议。

3结束语

海域使用后评价的初步研究 篇7

一、海域使用后评价的含义

(一) 海域使用论证含义

海洋工程项目开工前实施的海域使用论证评价, 是在海洋工程项目决策之前, 基于拟建工程选址现场调查的数据, 对拟建海洋工程项目的技术先进性、经济合理性、生态环境保护可靠性、投资建设可行性、社会影响效应等进行综合分析评估, 根据有关海域使用规定, 参照相应的海洋污染物排放标准及海水水质标准等法规, 提出相关的预测结论, 为相关项目决策部门提供依据。

(二) 海域使用后评价

1. 海域使用后评价含义

海域使用后评价是指海洋工程项目建成并正式投入生产运营一段时间以后, 通过对该海洋工程项目实际发生的社会影响、经济效益影响和环境影响进行调查研究, 并同该海洋工程项目的海域使用论证中的预测评价成果进行对比, 复核该海洋工程对社会、经济和环境影响的实际发生情况和动工前的海域使用论证评价中预测结果的差异。一方面重新评估海域使用论证评价中的预测成果和评价的合理性;一方面对该海洋工程项目建成后的实际社会影响, 经济效益和环境质量进行综合的评价, 全面反映该海洋建设项目对海域的实际影响和补偿措施的有效性, 分析项目实施前一系列预测和决策的准确性和合理性, 发现出现的问题和误差的原因, 评价该海洋工程项目施工前的海域使用论证评价预测结果的正确性, 从而提高相关企业和涉海管理部门的决策水平, 为改进建设项目管理、环境保护管理、经济管理、社会影响提供科学依据, 不仅是提高资金合理利用, 投资效益及海洋管理和决策的一种技术手段, 而且也为相关政策的制定提供一定的依据。

简而言之, 海域使用后评价即是对已建成的海洋工程项目在实际生产和运营中产生的经济、环境和社会影响以及外部情况变化等, 进行分析、评价, 找出问题, 分析原因, 总结经验教训, 提出对策及建议, 为加强经营管理, 提高工程项目的经济、社会和环境的整体综合效益, 为项目决策部门提供依据。因此, 海域使用后评价体系可以看作是海域使用论证的延续, 可有效维护脆弱的海岸带生态环境, 是海洋经济可持续发展应运而生的一种必然产物, 是保证海洋经济可持续发展的一种有效手段。

2. 海域使用后评价内容

海域使用后评价应以通过各种调查取得的科学数据为基础, 通过分析、对比和检验该海洋工程项目规划决策, 设计、建设和运营管理各阶段的主要技术, 经济指标与预期指标的变化, 以及该海洋工程的社会效益和环境影响, 分析其原因和对海洋工程项目的影响, 判断该海洋工程项目的可持续性, 主要包括三方面的内容:海洋工程项目实际生产运营中产生的经济影响、社会影响、环境影响, 综合以上三种因素对工程项目建设之初的海域使用论证加以补充, 弥补项目开工前海域使用论证的遗漏, 做出一定的补充。同时, 促进规划和建设单位增强海域使用开发保护意识, 特别是对沿海的高耗能, 高污染单位, 如钢铁厂、电厂、纺织厂等定期进行后评价工作, 促使其加强企业管理, 进一步加强技术改造, 不断采用新技术和新工艺, 减少或消除有害废弃物的排放, 提高效益, 减少产品的环境成本。加强项目的海域使用论证的持续性, 监督项目建成后的实际使用影响, 加强相关监督执法部门工作力度, 为项目的后续建设, 经济管理、环境管理、社会影响提供一定的科学依据。

二、当前海洋工程存在的问题

目前, 在我国某些领域已经建立起了相应的工程项目后评价体系, 如:油气资源勘探后评价, 石油平台搭建后评价, 公路铁路建设后评价等, 而我国的海域使用后评价还基本属于空白。随着陆源资源开发的枯竭, 开发利用海洋资源已是当今世界经济发展的趋势, 然而海洋资源如果不加以合理开发利用, 也不是取之不尽, 用之不竭的。因此, 为了有效保证海洋资源开发和海洋经济发展的可持续性, 要尽快建立一整套较为完善的海域使用后评价工作体制。目前, 我国海洋工程项目的审批和建设的主要依据是工程项目动工前的海域使用论证评价, 其主要针对的是项目决策审批, 着重在拟建海洋工程项目动工前的状况下, 对该工程项目产生的经济影响、环境影响、社会影响进行评估和预测。而工程项目竣工投产后, 海域使用论证评价就失去了作用, 造成对海域使用的持续性监管不强, 在海洋工程完成后及运营期不能做到全面的验收核实。而且, 当前不少海洋工程项目的海域使用论证评价存在一定局限性, 要么只一味的关注工程项目的气象、气候、海洋水文、海底沉积物环境和生物生态等内容, 即使有对该海洋工程项目对周围海域经济和社会的影响评价, 也未能综合各种因素;要么过于相信数学模型和物理模型对未来可能发生情况的预测;要么过于强调项目的优势所在, 对其负面影响仅用较少的篇幅描述;要么用词模糊, 使用“有很少影响”, “基本无大影响”等, 这对未来海洋工程可能造成负面影响埋下了一定的隐患。

例如 (1) 沿海发电厂温排水问题。由于种种因素的影响, 该电厂的排水造成周边海域水质下降, 沿岸养殖业户, 宾馆和饭店等受此影响, 经济效益减少。 (2) 码头的冲淤问题。1994年连云港建成拦海西大堤, 减轻了港口内的淤积, 但十余年之后, 港内回淤情况越发严重, 严重影响进出港口船舶的正常运行。 (3) 养殖场水域水质问题。随着养殖密度增加及投放饲料累积的效应等, 导致赤潮频发, 海水入侵地下水等。 (4) 围海造地问题。随着工业的发展和人口逐渐向沿海迁徙, 海岸带资源日益紧张, 用海矛盾加剧, 人工填海不可避免, 经过长时间的循环发展, 势必对周边海域产生一定的负面作用, 如海岸线的侵蚀, 沿海污染等。 (5) 滨海旅游业的影响。随着旅游业的发展, 一些相关产业随之联动, 如餐饮业, 住宿等, 其产生的大部分污水和废弃物将排放入近海, 待其超过海岸带承受水平之时, 将会反作用于经济和社会的发展, 如水质下降会使海上旅游大打折扣等。 (6) 上游修建水库对下游和河口的影响。在江河中上游修建水库不仅可以达到调控下游水量, 而且可以缓解电力紧张, 然而中上游的水量调控势必会影响向下游的泥沙输运, 在一些海岸侵蚀强的河口附近, 由于缺少上游输沙的补充, 必定会发生海岸侵蚀加速, 海岸线向陆溃退等。

上文中种种现象表明海洋工程项目开工前的现场观测并不能准确预测今后趋势。目前海域使用论证所依赖的海洋数值模型及物理模型仍旧存在一定的缺陷。生物因素的不确定性、海洋污染的突发性、周边地区项目的建设等不确定因素, 均能对项目的生产运营、周围海域的开发和环境质量产生一定的负面影响。因此实施海域使用后评价工作能对海洋工程项目施行动态的监督, 其中包括对海洋工程项目产生经济影响、社会影响、环境影响不定期进行评估, 对海洋工程项目运营中存在的不足适时提出合理化建议和施行补救措施, 弥补该海洋工程项目运行中造成的不良影响, 及时从中吸取经验与教训, 为今后相关政策的制定及管理的实施提供科学依据, 因此实施海域使用后评价工作是一种必然趋势。

三、海域使用后评价的必要性

美国、澳大利亚和日本等发达西方国家对海洋资源的开发利用和保护相当重视, 建立一系列较为完备的法律、法规和制度, 海域使用后评价即是由这些西方国家先提出, 并将海域使用后评价制度纳入海洋管理的一个有机组成部分。近几年来, 我国其他领域的后评价往往只重视经济效益和社会效益的后评价, 对环境效益后评价研究得不够深入, 容易被人忽视, 然而国外的工程项目后评价从20世纪70年代后始终把环境保护、环境效益放在经济效益和社会效益的首位, 没有环境效益, 尤其对海洋环境可能带来污染的任何项目的立项都是不可能的, 绝不以牺牲环境为代价而盲目追求一时的经济效益。这一点很值得我国在进行海洋工程项目后评价时借鉴, 以便切实提高我国海洋工程项目的环境保护水平, 实现海洋经济的可持续发展。随着《联合国海洋法公约》的生效和海洋世纪的到来, 加强对我国管辖海域环境、资源和海域使用的监督管理工作和开展海域使用后评价工作, 对合理开发利用海洋资源, 保护和改善海洋环境, 全面贯彻实施可持续发展战略具有重要意义。

建国以来, 我国修建了大量的海洋工程设施, 海洋工程建设成绩斐然, 海洋经济快速发展, 但在海洋工程项目管理上还存在不少问题, 尤其是已建设投产的海洋工程项目的动态监管较为松弛, 导致了众多负面效应。海域使用后评价工作应当作为海域使用论证的延伸和完善, 可以重新评估已建海洋工程实际运营中产生的效益与影响, 从中总结经验, 吸取教训, 以提高今后海洋工程项目的决策水平、管理水平、环境、社会和经济效益。可对项目完成后及运行中对环境、社会、经济的影响实施有效的监督和管理, 对合理控制和使用海岸带资源, 保护和改善海岸带环境, 拓展生产力空间布局和增强经济发展后劲, 促进经济社会近期和长远的发展有重大意义。施行海域使用后评价工作也与国家提出的海洋经济可持续发展目标和建设节约型社会的要求相一致。2006年11月1日施行的《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》也为实施海域使用后评价提供了一定的法律依据, 其中第二十条明确提出:海洋工程在建设、运行过程中产生不符合经核准的环境影响报告书的情形的, 建设单位应当自该情形出现之日起20个工作日内组织环境影响的后评价, 根据后评价结论采取改进措施, 并将后评价结论和采取的改进措施报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门备案;原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价, 采取改进措施。作为一个海洋大国, 我国的海域使用后评价工作尚属空白, 因此, 我国的海域使用后评价工作意义重大, 任务十分繁重而艰巨。

四、海域使用后评价的目的和作用

(一) 验证海域使用论证预测成果

海域使用论证评价的成果是在海洋工程项目动工前, 在调查研究和分析预测的基础上提出的, 其项目决策是否正确, 预测方法是否合理, 数模和物模的应用是否正确, 结论及预测是否正确, 均需要海洋工程的实际运营状况进行检验。通过海域使用后评价, 将海洋工程投产后实际产生的社会、经济和环境影响与海域使用论证预测评价的成果相对照, 以验证海域使用论证评价方法的合理性和评价结论的正确性。

(二) 为进一步加强工程管理提供科学依据

海洋工程项目建成并运行一段时间后, 其所引起的社会、经济和环境影响将逐渐显现出来, 海域使用后评价可以通过调查海洋工程建设后社会, 经济和环境的变化情况, 分析其中的变化趋势, 找出项目实际存在的有利影响和不利影响因素, 提出进一步发挥工程的有利影响和减小不利影响的措施, 为进一步加强工程的管理提供科学依据。

(三) 从中总结经验, 吸取教训, 为其他海洋工程项目设计和后评价提供借鉴

海洋工程一般为高投入、高风险、规模大、影响范围广、影响因子多, 其对社会贡献, 经济效益和环境影响预测评价比较困难。海洋工程的后评价工作在我国起步较晚, 后评价的理论和方法还很不完善, 不少后评价还难以定量。通过海域使用后评价, 能够高度概括并归纳项目在技术、经济、环境、管理等方面的主要成功经验和值得重视和吸取的教训, 可以探索海域使用论证评价的理论和方法, 使预测方法更为合理, 评价结果更加符合实际。海域使用后评价成果, 还可为同类项目的海域使用论证评价和海洋工程设计提供借鉴, 如三门峡水利枢纽工程环境影响回顾评价成果为黄河小浪底水利枢纽工程的环境影响评价提供了技术支持, 三门峡水温预测模型和参数, 运用于小浪底水库水温预测, 取得了较好效果。

(四) 检查海洋工程监测设施的运行情况, 为监测项目的调整和优化提供依据

海洋工程项目的监测站网设计中, 监测项目是根据原有的环境条件在预测评价的基础上进行设置的, 与工程运行后的状况可能存在差异, 工程投入生产运行后, 自然环境条件和社会环境条件也在发生变化, 需要根据新的环境状况对原来的监测站网设计进行检验。海域使用论证后评价过程中, 对工程投入生产运行后的社会贡献, 经济效益和环境状况进行系统的调查研究, 对影响因子作全面的了解, 对监测数据进行系统分析, 在此基础上, 对该海洋工程项目进行合理的调整和优化。

五、海域使用后评价步骤

(一) 步骤

后评价及其报告书的编制应由具有相应能力的独立咨询机构承担, 并放弃原先参与海域使用论证评价的有关机构、组织及相关的专家评审组, 对参与后评价论证的有关机构、组织实行公开的招标, 重新聘请新的有关专家组成专家评审组, 以保证后评价过程的公平性和合理性。

后评价应依据项目各阶段的正式文件, 主要包括:项目建议书、可行性研究报告、初步设计报告、施工图设计及审查意见、批复文件、环评报告书、工程竣工报告、工程验收报告和项目自我评价等。

后评价实施过程中要首先开展项目过程评价, 包括前期工作情况评价 (工程建设的必要性和立项依据, 项目建议书, 可行性研究, 项目决策评价, 建设项目实施评价, 生产准备与运行情况评价, 管理、配套、服务设施情况评价) 等。

对海洋工程运营期间环境的调查主要包括自然环境和生态环境, 重新进行水文、生物、化学、地质、气候要素等方面调查, 重点关注海洋工程对泥沙运移、水温变化、水质情况、水生动植物的影响, 对重污染的海洋工程项目还应侧重于海底土壤环境、大气噪声等因素的影响。

对海洋工程的经济后评价包括:前期投资和费用评价, 前期工程项目总经济效益、各部门效益, 实际运行期的效益发生值和预测值差异评价, 财务评价和贷款偿还能力评价等。

对海洋工程的社会影响后评价主要依据项目对社会环境和社会经济发展所产生的影响出发, 包括:海水、海岸带利用评价, 当地生产力布局评价, 项目对就业、社会经济发展的影响, 项目对社会稳定、城乡建设、当地人民生活水平变化、教育卫生、民族宗教习俗、交通旅游、自然资源等可能产生影响的评价。

海洋工程后评价还可以包含技术影响评价:分析项目所采用的技术对行业、项目所在地的技术进步、是否值得推广、乃至国民经济发展有无影响。

建立具有一定可信度的数值模型和物理模型进行环境后评价, 邀请相关方面经验丰富的专家、该工程项目所在地的相关涉海行政管理部门和执法部门、地方有关领导、该工程项目承建方及相关负责人等, 提出相关合理化的建议, 必要时可开展项目的可持续性后评价。

从过程评价、经济评价、环境评价、社会影响评价及项目可持续性评价几个方面进行综合分析, 后评价报告应反馈至项目投资决策部门、项目主管部门和各阶段参与该工程项目的各单位。

协调各相关涉海行政管理部门的职能和权限, 做到权责明确, 定期或者非定期的对工程项目的实际环境效益, 社会影响, 经济影响进行动态的评估。

(二) 后评价的指导思想和原则

海域使用后评价的指导思想:以坚持经济、社会、环境相协调, 实施可持续发展为指导, 遵守各项相关法律法规, 实现对规划, 建设项目经济, 社会, 环境影响的全程监管。

海域使用后评价的评价原则:海洋工程项目的海域使用后评价工作必须自始至终坚持“客观、公正、科学”的方针, 以便使项目后评价结论更具有可信度和使用价值。海域使用后评价要坚持动态性与稳定性相结合, 内外部变化相结合, 预测性评价与后评价相结合, 重点回顾与周期评价相结合的原则。必须强调项目后评价工作必须从客观实际出发, 进行充分的调研, 占有各种相关的数据和翔实资料, 依据项目建成后的实际面貌、成果和已经达到的指标, 同项目评估、决策和设计时的预期指数进行对比和分析论证, 从而更有益于今后项目的决策和运营管理水平的提高。

(三) 其他相关工作

实施海域使用后评价工作还需要同时施行如下相关方面的工作。

加强海洋功能区划, 减小各用海单位和部门的矛盾冲突, 减少海洋资源的损失和浪费。严格贯彻《中华人民共和国海域使用管理法》和《中华人民共和国海洋环境保护法》的有关条款, 海域使用必须符合海洋功能区划, 要严格限制填海、围海等改变海域自然属性的用海活动, 对正在施工的或已经竣工的填海、围海等工程建立有效的后评价体系, 最大限度减小对环境的破坏。

深化可持续开发利用海洋的理念, 虽然海洋蕴含着丰富的资源, 但若开发利用不合理, 极有可能造成极大的浪费, 甚至枯竭, 因此绝不能为一时的经济发展而破坏子孙后代的生产生活环境。

通过海域使用权属管理, 海洋功能区划, 海域使用论证, 海域使用审批和海域使用后评价等制度的确立, 实现对海域全面的管理, 最终达到海洋资源与环境的可持续利用。

应建立海域使用管理信息系统, 如数字海图 (集计算机技术, 多媒体技术, 地理信息系统等高新技术于一体, 使海洋信息数字化成为现实) , 对海域使用状况实施立体化的动态监视和监测。

强化海洋监督和执法, 对各用海单位, 特别是重污染大户, 要着重进行定期和不定期的监察。建立一支素质高, 业务精的行政执法队伍, 对违反我国《海洋环境保护法》, 《海上交通法》, 《渔业法》, 《海域使用管理法》的行为等, 要依法进行制裁。

发展海洋工程技术, 提高海洋开发装备水平, 改善和优化海洋产业结构, 科学、合理地进行产业布局, 发展海洋高新技术产业和清洁生产, 开拓海洋绿色资源, 潮汐能、海洋能、海洋药物等, 实现海洋产业可持续发展。

六、海域使用后评价的发展

国家应将海域使用后评价纳入海洋管理的范畴内, 不仅要当作海域使用论证的一部分, 而且要将其看作是海洋工程建设程序中的一个重要阶段, 真正成为海洋资源使用管理制度的一个有机体, 一方面可有效促进海洋经济的健康稳定持续发展, 推动海洋产业结构的不断完善, 优化区域海洋经济布局, 一方面可强化海洋功能区划的实际效能, 加强各用海单位的海洋环境保护意识, 培养人民大众的海洋战略意识, 使我国海洋产业经济不断持续健康发展。

海洋工程项目后评价专业性强, 目前我国尚没有形成一支业务素质高的海域使用后评价专业人才队伍。为加快我国海域使用后评价工作, 亟须培养海域使用后评价的人才, 这可通过多种方式进行, 如由相关海洋类高校正规培养, 也可由有关部门、学会、协会有计划地组织各种层次的海域使用后评价培训班、研讨班, 还可以选择德才兼备的现职人员出国进修等方式。

海洋工程项目涉及面广, 对有关地区的经济、社会和环境影响复杂而深远, 后评价工作需要大量的数据资料, 这些资料必须靠长久的积累。为了提高海域使用后评价工作效率以及为之提供可靠的数据资料, 有必要建立我国海洋工程项目的监测与评价数据库, 这也是加强项目管理和综合分析后评价成果, 充分发挥后评价作用的需要。建议积极筹建海洋工程项目监测与评价数据库, 存储海洋工程项目建议书、可行性研究及项目评估、立项决策、建设设施过程及项目完成的监测数据, 评价信息和项目后评价的成果。

各级领导应从我国海洋事业改革和发展的战略高度来认识海域使用后评价工作, 切实加强领导, 精心组织, 主动地将后评价工作摆到海洋工程项目管理的议事日程上, 这是顺利开展我国海域使用后评价的关键。

七、建议

目前, 我国海域使用后评价还处于空白, 尚未建立起一套可遵循的海域使用后评价的完整工作流程, 还缺乏一系列相应的配套法律法规条文的支持, 如海洋资源开发管理制度等, 因此应多多借鉴国外海域使用后评价的经验, 立足我国海洋工程建设具体情况, 制定一套具有中国特色的海洋工程项目后评价的法规和规范来填补目前此方面的空白。今后, 还应逐步建立海洋工程项目建设中使用论证评价体系, 不断健全我国的海域使用论证评价工作, 规范我国的海洋工程建设, 将海洋工程项目前期的项目评估, 项目实施阶段的监测评价 (项目的开工评价、项目的中间评价和项目的竣工评价) , 项目的后评价有机的结合, 并逐步将海域使用后评价报告作为责任追究依据, 达到海洋经济可持续发展的目的。

摘要：海洋工程竣工投产后, 海域使用论证便失去其约束作用, 开展动态的海域使用后评价工作是近几年来国外海洋发达国家管理海洋工程方面应用较为成熟的一种管理手段, 而我国在此领域目前仍是空白。实施海域使用后评价工作, 可以全面反映海洋工程项目投产以后在实际运行中对周围海域环境质量, 经济效益和社会发展的实际影响, 从中发现问题, 找出原因, 尽可能降低海洋工程项目实际运营中的对环境、经济和社会的负面影响, 从而填补我国此领域管理的空白。其目的是通过海域使用后评价, 总结经验, 吸取教训, 不断提高项目决策、工程实施和管理水平, 为合理利用资源, 改进管理, 制定相关政策等提供科学依据。所以, 海域使用后评价可以看作是海域使用论证的有效延伸, 对合理控制和使用海岸带资源, 保护和改善海岸带环境, 拓展生产力空间布局和增强经济发展后劲, 促进经济社会近期和长远的发展有重大意义。施行海域使用后评价工作不仅与国家提出的海洋经济可持续发展目标和建设节约型社会的要求相一致, 而且2006年11月1日施行的《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》也明确提出海洋工程环境影响后评价。

关键词：海域使用后评价,可持续发展

参考文献

[1]黄明群.关于提高海域使用论证工作质量的一些认识[J], 海洋开发与管理, 2006 (4) :104～107

论海域使用权的法律性质 篇8

一、海域使用权的历史沿革

海域, 顾名思义, 就是在宽阔海洋之上所划定的有一定边界的区域, 它包括了水面水体乃至其下之土地的立体空间。我国《海域使用管理法》第2条对“海域”做了规定, 是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域使用权即是得以对海域进行使用的权利, 因此海域使用权概念正是脱胎于人类对于海洋的开发和利用。

虽然人类很早就开始了对海洋的探索, 但在当时社会发展状况下, 对海洋的利用仍是简单的、自由的、无需规范调节的, 因此, 也没有海域使用权的概念。以古罗马为例, 优士丁尼《法学阶梯》I2.1.5仅有海岸公共使用的规定, 而且这一规定是参照万民法的。

近代以来, 出于资本主义殖民扩张的需要, 海上运输及海上贸易地位日趋增强, 各国政府都重视海上利益的维护, 这一方面促使国家主权观念的兴起, 另一方面也标志着人类对于海洋管理意识逐渐形成。这些都表现在当时对海样权利异常激烈的学术争辩之中。格劳修斯与在威尔伍德及赛尔登等学者关于海洋人类共有还是沿海国家独有展开论战, 最终该论战以海洋被划分为领海和公海而终结。

20世纪全球海洋经济迅速发展, 促进了全球海洋管理立法的完善。直至《联合国海洋法公约》对各国海洋之权属始的确定之后, 海域使用权以及类似概念才得以在各国立法中兴起。这一方面体现了海域使用权对于海洋之权属关系的依附性, 另一方面也体现了海域使用权是各国于海洋之利用中最迫切的权利。

二、国家的海域所有权

人类海洋权属观念虽然产生于个体或族群, 但是最终却要归属于一个更高的政治实体——国家。国家应当对海域享有所有权, 其理由如下:

首先, 这是国家安全的需要。领海是国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域, 是国家安全的第一道屏障, 因此领海的所有权应归于中央政府所有, 各地方政府仅能依中央政府的授权而代为管理。

其次, 海域具有不可估量的价值, 海洋生物、海洋能源都是地球的宝库。独立的产权主体难以拥有成规模的海域, 势必造成海域所有权的过度分散, 不利于其长远发展。除此之外, 海域具有稀缺、对开发主体的资质要求高等特征, 独立的产权或许会导致物不能尽其用的结果。因此, 海域所有权归国家所有, 而允许私人在一定期限内有偿使用, 会使资金更有效地运用于海域开发。

综上所述, 国家基于安全的考虑, 必须在海域开发利用中以国家所有者的身份出现。在资源成为人类头等重要问题的今天, 只有借助于国家的强力, 对于海洋的开发利用才得以可能。

概览各国海域立法, 大多数对主权海域的所有权都是由国家掌握。

大陆法系的法国将海域与海域下的土地分别看待, 领海海域为公有财产, 其下之土地称为“海洋地产”, 为国家所有。而荷兰也与法国有相似之处, 即将海域之下的土地规定为国有。[1]英国和美国有类似的所有权归于国家的“水下土地”概念, 且“水下土地”权利及于其上的海域。

综上言之, 国家应拥有海域所有权, 并可依其所有权之权能对海域进行管理, 让与私人对海域的使用权。一方面, 国家海域所有权避免了私益追逐的盲目, 能将海域的开发与利用置于有效地管理与规范之中, 促进海洋资源的合理利用;另一方面, 增设海域使用权, 个人在有效规范之下的逐利行为得以存在, 这一有效空间开创了海域高效化开发利用的可能性。

三、海域使用权的法律性质辨析

(一) 海域为物权客体

我国大多数学者认为海域应为一种物, 海域使用权是一种物权, 而应由物权法所调整。物是物权的客体, 应具有特定性、独立性、有体性, 随着海洋产业的发展, 海域已具备这三个特征。海水虽是流动的, 具有不特定性, 但与其不同的是海域指的是一定范围内的立体空间资源, 只要地理位置得以固定则海域是可以被特定化、独立化的。一国所有的海域特别是领海海域具有稀缺性, 且海域已为人们所利用, 有独立的经济价值。因此, 海域是物权法中所指的物。且因不动产与动产的划分标准为是否可移动并且是否因此移动而损害其价值, 海域应被归为不动产。

(二) 海域使用权应为用益物权

海域使用权应为一种物权, 且应该是用益物权。《物权法》的117条规定:“用益物权是指对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。”因此, 私人对国家的海域所有权的占有、使用、收益的权利应是用益物权。海域使用权也应具有用益物权的共同特性, 即是以使用收益为目的的定限物权;在他人的物上设定、享有和行使以对物存在占有为前提;设定、转移需登记, 为独立物权。

(三) 海域使用权应采登记生效主义

用益物权需要登记, 我国立法体制上四种传统用益物权中建设用地使用权是采取登记生效而土地承包经营权、宅基地使用权、地役权均采取登记对抗主义。鉴于海域价值大等特点也应采取登记生效, 我国《海域使用权管理法》第19条及第20条即采登记生效主义。

四、展望

目前, 我国物权法体系中规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等用益物权。物权法定主义是物权法的一项基本原则, 其含义在于物权的种类和内容由民法或其他法律统一规定, 不容许当事人依自己的意思自由创设、变更。因此, 要使海域使用权真正成为一种物权的类型还需要为法律所规定, 未来制定民法典时是否将海域使用权纳入法律体系之中是我们目前重点关注的。海域使用权作为一种新型的物权, 还有许多需要探究的地方。

参考文献

论海域使用权的流转保护 篇9

1海域使用权流转的理论透视

1.1流转——物尽其用的内在要求

我国《海域使用管理法》第3条规定“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。 任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。”《物权法》第46条、第126条分别规定了 “矿藏、水流、海域属于 国家所有”, “依法取得的海域使用权受法律保护”。这就以国家法律的形式构建起具有中国特色的海域物权制度,不仅彰显 了我国物 权体系的 进一步成 熟,也是对我国海域管理实践的科学总结和创新发展。

作为民法上的 物,不管是动 产抑或是 不动产,都需要充分发挥其效用,最大限度地利用其价值,才能做到物尽其用,更好地满足人们生产和生活的需要。庞德认为:“在一个拥挤的世界里,不可流转物 的理论显 得与私有 财产不相 一致”[1]。物归属于不同的 主体,而每个主 体受自身学识、经历、能力等诸多因素的影响与制约,对物的利用能力与利用效果并不一样,有的可将物的作用发挥到极致,有的则难以有效利用,还有的不但对物不加利用反而影响或剥夺别人对物 的利用和收益。基于经济学的视角,物必须由最能发挥其效用的主体来利用,才符合其内在属性的要求;物必须是流转的也只能是流转的,才能在物尽其用的基础上,既满足主体自身的用益需要,又促进社会财富的涌现。因此,海域作为民法意义上特殊“物”理应物尽其用,充分流转。

1.2海域使用权流转——法律制度的自然回应

作为能够给国家和社会提供空间支撑和资源保障的海域,在陆地资源日益匮乏且各国尤其是沿海国更加注重经略和开发海洋的当今时代, 其重要的使用和收益价值不言自明。“随着市场经济的发展,海域使用权需要进入市场,海域的开发利用需要市场化运营,这样的话也非常需要在法律上承认它作为一种独立的物权,尤其是从保护权利人的角度考虑”[2]。

作为一项法律制度,海域使用权的流转主要包括海域使用权一级市场的取得和二级市场的 移转两个方面。海域使用权一级市场是国家依法将其所有的海域有偿转让给使用者之间的交易关系,主要包括行政审批、招标拍卖、挂牌交易等方式。海域使用权的二级市场是从国家取得海域使用权的海域使用权人根据有关规定和出让合同要求,将经过开发建设的海域使用权进入流通领域进行交易的关系,主要包括买卖、转让、 互易、赠与、出租、抵押以及投资入股、参与合资、 承包经营等方式。

按照市场经济的一般理论,市场能够通过公平的竞争将资源配置到最能发挥其经济效用的主体手中。然而,这种最佳配置作用的发挥,需要良好的市场机制和法律制度的保障。而市场主体相互交易,不断地进行物质财富的生产、交换与消费,很大层面上是基于主体之间的信任。 这种信任的基点就在于彼此双方遵守信用,自愿受自己承诺 的约束。 之所以能 够做到守 信,有3个层面的解读,包括:基于个性特征的守信;基于制度的约束;基于信誉的守信[3]。对这3种解读稍加分析,我们不难发现“基于制度约束”的守信是基础性的,是市场经 济顺利发 展的内在 要求,只有构建包括法律在内的一整套行之有效的制度,才能更好地发挥市场机制的作用,促进物质财富的生产、流转与消费,从而增进社会财富, 满足人们需要。

1.3增进权益,提高效率——海域使用权流转的价值体现

党的十八届三中全会报告指出“必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革,大幅度减少政府对资源的直接配置,推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化”,按照市场机制和要求建立海域使用权流转制度,允许海域使用权在等价交换和市场竞争中自由流转,使海域使用权人在综合考虑自身能力、资本、技术及市场需要与供求的基础上, 自主的决定对海域的使用和收益,经济自主权得到了真正的落实[4]。静态权利 和财产的 拥有只是一种事实,权利能流转起来,财产能变现,权利和财产拥有者的权益才能真正实现。海域使用者手中的海域使用权的价值的实现,除了靠自己经营和使用,更可以通过转让、出租、抵押等各种方式来实现。

《海域使用管理法》使我国对海域的管理从国际法的国家主权延伸到了国内法上的民事 权利,把海域这种 自然资源 转变为民 法上的不 动产,实现了对海域物权的统一管理,确认了海域使用权这一用益物权类型。事实上,海域使用权属管理承载着确认、保护海域物权与保障海洋行政部门依法行政 的双重功 能[5]。就目前的 海洋开发而言,海域资源的利用效率并不高,粗放经营,资源浪费的现象在有些地方还比较突出甚至比较严重,海域使用权流转制度的构建恰好能更好地发挥市场的作用,将海域资源配置到效能较好的环节中去,体现了不动产资本保值增值和流转逐利的内在属性与本质要求,不仅增进了海域使用权人的权益,而且提高了海域资源的使用效率,使其价值得到充分的发挥和体现。

1.4实现可持续发展——海域使用权流转制度的目标要求

当代资源和生态环境问题日益突出,既对科技、经济、社会发展提出了更高的目标和要求,也使得经济发展的速度和质量日益受到人们重视, 在目前情况下,任何一个国家要增强本国的综合国力,都无法回避科技、经济、资源、生态环境同社会的协调与整合。随着社会知识化、科技信息化和经济全球化的不断推进,人类世界将进入可持续发展综合国力激烈竞争的时代。只有在可持续发展综合国力上占据优势,才能为自身的生存与发展奠定更为牢靠的基础与保障,创造更大的时空与机遇。较之其他国家而言,我国不但人口基数大,耕地、水和矿产等重要资源的人均占有量较低,而且整个经济的转型升级与结构调整尚未完成,靠投资拉动和资源消耗来推动经济发展的整体态势仍未根本改变,随着人口增加和经济发展,对资源总量的需求更多,环境保护的难度更大,这就迫切要求我们采取强有力的举措, 坚持走可持续发 展的道路,珍惜和利 用各种资 源。可持续发展的理念意味着要维护、合理使用并提高自然资源的使用效率,其核心思想就是健康的经济发展应建立在生态可持续能力、社会公正和人民积极参与自身发展决策的基础上;它所追求的目标就是既要使人类的各种需要得到满 足,个人得到充分发展,又要保护资源和生态环境,不对后代人的生存和发展构成威胁,它特别关注的是各种经济活动的生态合理性,强调对资源、环境有利的经济活动应给予鼓励,反之则应予摈弃。

海域作为一种稀缺的、具有重要价值的不动产资源,其开发利用的程度以及成效如何,不仅仅影响和制约着海洋经济的发展与质量,而且也影响和制约着海洋生态环境的维护与改善。构建起顺畅的海域使用权流转制度,推动海域资源资产化管理,健全海域资源市场化配置机制,充分发挥经济手段在海域资源优化配置中的杠杆作用,集约节约利用近岸海域资源,不仅有利于我国海域资源的集约和精细化利用,顺应可持续发展的理念和要求,而且也是加快实现党的十八届三中全会报告提出的“完善主要由市场决定价格的机制”的重要手段,是维护好海洋生态环境, 推进海洋资源可持续开发利用与海洋经济可持续发展,构建人海和谐的内在要求与生动体现。

2海域使用权流转保护的法理思考

2.1保护权利——法律的使命

人生活在社会上,都有着与众不同的个人利益。就本源意义而言,不管是物质财富抑或是精神理念,都可成为个人支配的“私益”,人们安享它并在与他人的互换中得以实现其价值和增值。 然而,人们的“私益”并不等同,难免有人觊觎并施以偷窃、剥夺、破坏。从经济和对自己最有利的角度和层面而言,为了安享并占有更多的“私益”而想方设法侵吞或剥夺他人的正当合法的私人利益对自己并不划算,或者说这种思维和做法并不可取,因为在整个“私益”的享有的博弈过程中,他人也会对己施加同样的侵权夺利手段,最终导致利益分配和占有的动态平衡。换言之,尊重他人的“私益”其实就是在保护自己的“私益”。 由此,人们会期盼有一种力量或制度可以建构一种秩序,给人以稳 定的心理 预期和实 践上的保 障,使大家能够安享自己的“私益”,不敢、不能也不会觊觎或侵害他人的“私益”,如若违反则会受到相应制度的阻止与惩罚。

基于社会的维度,个人“私益”只是一个相对性的概念,“人只有在他与他人的关系上才享有权利”,“私利”要求他人承认自己的存在,并按照自己的意志行事[7]。借此,法律得以应运 而生, 因为“法者,均布也”,法可以“定分止争”。在诸种社会调整器中,法发挥着无可替代的作用。一则,它将利于社会发展的道德宣示为法律,要求人们遵守,并内化为人们自觉行为的标准;二则, 它为经济发展、道德强化、文化传承提供制度保障,并对破坏行为予以惩戒,以此强化良好社会秩序的形成与巩固。

显然,法律将其作用发挥的基点,定位于人们之间权利与义务的合理分野,并通过对不履行自己义务的人贴上“违法标签”,予以道义谴责与利益的剥夺的方式,来反向鼓励和支持守法人的善的理念和行为,以此促使人们尊重法律,认同法律构建社会秩序的作用。由此,我们不难发现这一基点的成功定位,就在于法通过对人们权利保护使命的履行,建构起一种物有所产、财有所换、人有所居、社有所安、人人能和睦、户户可平安的良好秩序,来满足人们各种正当合法的利益需要。

2.2救济权利——正义的要求

之所以救济权 利,是因为当 权利受到 侵害时,权利人若不能从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利,那么就等于其权利的虚无。只有通过救济程序的启动,才能使受侵害的权利得以恢复或实现。就本质而言,救济理应是权利主体的一种合法权利,一个人若被剥夺了救济的权利,也就意味着他原权利的丧失。 就功能而 言,它是主体 权利实现 的保障,为权利保护提供了一种程序化的解决机制。 救济意味着通过冲突或纠纷的解决、合法权利的实现以及法定义务的履行,使规范权利转化为现实权利。

救济权利的目标是使受冲突或纠纷影响的合法权利及法定义务能够实际地得到实 现和履行。救济权利的过程是正当分配利益或不利益的过程,并且要通过这种分配达到构建良好社会秩序的目的。显然,权利救济符合正义的要求, 正义是权利救济追求的重要价值。一方面,正义是建立和完善权利救济机制的目标或取向,是评价救济机制的价值标准;另一方面,正义引导和约束着权利救济过程,也是权利人发动救济程序的重要动力。

2.3权益维护——现实的需要

由于海域的特殊性,使得对其的侵权 (如污染)具有极大的隐蔽性;不同海域的分层确权,势必导致用海人的纠纷频繁。现实中,因海水受到污染而导致渔民利益受损的事件也常见诸报端。 加之管理上的越 位,保护用海 人利益机 制的缺位,不同涉海部门的错位,也给用海人依法维护自己的权利来了诸多不便与困难。约翰R·克拉克在其名著《海岸带管理手册》中曾言:“沿海居民通常依靠海洋的自然资源维持他们的日常生活。对于那些在财政、地理方面与海洋边缘关系非常密切的人们来说,为了自然保护或资源恢复而限制他们的渔业或其他生产活动,将造成巨大损失。因此,如果海岸管理活动引起海岸带传统利用者在就业和安全方面出现巨大损失的话,在海岸带管理计划中就应该包括‘改变生活’方式的条款”[8]。

近年来,海洋经济加速发展,临海大型重化工项目纷纷上马,围海造地、海岸硬化等工程占去大片海域和滩涂,加上海洋资源衰退等原因, 越来越多的渔民失去了赖以生存的资源基础,成为“失海渔民”。大量围海造地工程侵占了渔民传统作业 渔场。 在浙江玉 环县,浙江省重 点工程———漩门二期、三期围垦完成 后,全县将减 少近6 666.7hm2滩涂和浅海面积,5 000名渔民不得不转产。“漩门湾围垦完成后,玉环几乎就没有滩涂了”,我国至今尚未制定“渔民海洋使用权利保障法”和“渔民渔业捕捞权益保障法”等相关法律,一些地方政府在变更海域使用性质时,不征求渔民意见,损害了渔民的海域使用权和渔业捕捞权[9]。

一方面是大规模围填海的发展需求;另一方面是资源与环境保护的压力,这使海域管理处在两难的境地。 一些地方 盲目圈占 海域,围而不填,填而不建,造成海域资源严重浪费;养殖用海相对粗放,行业之间用海矛盾依然突出,海域管理依然任重道远,在此背景下,必然给海域使用权人权益维护带来巨大的压力和挑战。

3海域使用权流转保护的路径选择

海域使用权流转保护涉及海域使用权人人身和财产权益两个方面的内容,对人身权益的侵害常表现为故意或过失的身体伤害,限制人身自由等;对财产权益的侵害常表现为侵占、损坏、盗窃、骗取海域使用权人的海域使用权,妨害其对海域的正常使用,污染海域,无权处分或非法出租、扣押其财产,阻止债务履行,干扰继承,违法扣留、拍卖其财产或收取费用等。侵权一般来自于自然人故意、过失或主管部门违法行使职权等造成或导致的损害。在海域使用权流转过程中, 当其受到侵害或有侵害之虞时,海域使用权人可通过私力救济、公力救济和社会救济的方式来恢复和弥补因侵权而导致的人身和财产权益损害, 维护自己的合法权益。

3.1私力救济

3.1.1私力救济的条件

私力救济,是指海域使用权人在没有第三者以中立名义介入,不通过国家机关和法定程序的启动,依靠自身或私人力量,来实现权利的救济与保护。海域使用权人进行私力救济的条件是:

(1)合法权益受到了或正在遭受侵害;

(2)权利人不愿或无法及时获得国家公权力的保护;

(3)权利人的救济建立在依靠自我力量的基础之上;

(4)权利人采取的维权举措符合法律的价值判断,得到了法律的支持和社会观念的认可。

3.1.2私力救济的动因

实践中,海域使用权人选择私力救济的动因是多层面的,主要体现在以下3个方面:

(1)权利人认为借助于国家机关的干预或诉讼费时费力而难以达到维权的目的;

(2)权利人不想通过诉讼等公力的介入而影响社会关系,在注重亲情、面子的人际氛围内,权利人并不想因自己寻求公力帮助,而破坏了同侵权人曾经不错的关系;

(3)权利人认为司法也难以做到公正,自己的诉求未必能够满足,而自己主体性张扬的需求反而因诉讼等牵制或扼杀。

3.1.3私力救济的优越性

私力救济的优越性在于以下几点:

(1)便利性。权利人无需借助国家机关或中立的社会组织的支持与帮助,自己就可以根据情形适时救济;

(2)经济性,自我救济不必经过复杂的诉讼程序,不必支付诉讼费用及额外的关系费,何时启动与中止完 全由权利 人做主,可谓省时 省力省钱;

(3)自我满足性,尽管诉讼或者仲裁等救济方式具有更大的权威性,然而规则的制订并不尽然满足权利人的需要,裁决的结果也未必令权利人称心如意;而私力救济则完全可以满足主体自我个性张扬的需要,它可以使主体根据自己的需要,来取舍救 济的方式 及成效,彰显了私 权的神圣。

“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外的方式加以解决的事实依然不会改变”[10]。事实上,现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的, 其中私力救济的作用不可忽视。

应该承认,私力救济是一种有效的权利救济和社会控制机制,它以多种形式广泛存在于社会生活中。纠纷解决和权利保障不仅可利用公力救济等正式制度,也可利用非正式的社会控制机制,比如声誉、忠告、议论、嘲弄、斗殴、弥补、调解等。公力救济相对较弱之处,则是私力救济盛行之地。

3.1.4私力救济的方式

海域使用权人进行私力救济,可以选择的方式是自助行为、自卫行为。自助行为强调的是权利人救济权利的自由性与非时效性,只要未违反法律的禁止性规定,权利人都可以自由地选择保护自己权利的方式和方法,而不用担心公力救济诉讼时效的制约。实践中,自助行为是海域使用权人保护自己人身和财产权益的有效方式,权利人既可以借此要求侵权人承担违约责任,又可以保护物权。例如,对非法侵入海域人的驱离;阻止非法破坏海域财产人的离开,以等待有关部门工作人员的到来,并实施处理;要求债务人承担违约责任;要求侵权人返还财产或赔偿损失;要求相邻用海人停止越界、排污、偷捕,或消除潜在的危险;要求有关人员或单位赔礼道歉、恢复名誉或荣誉等。

自卫行为包括正当防卫和紧急避险两种方式。正当防卫是指对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权利,所为之必要行为。紧急避险则指因避免自己或他人生命、身体、自由、财产等急迫之危险,出于不得已所为之行为。

3.2公力救济

公力救济,是指国家公权力主动或根据海域使用权人的诉求介入权利冲突,依照特定的规范和程序,对冲突的是非做出裁判,并以强制力保证权利实现的救济方式。

3.2.1公力救济的特征与约束

公力救济具有下列明显的特征:

(1)由国家机关所代表的公权力以中立名义介入纠纷;

(2)公力救济程序的启动要受到法律法规的严格限制;

(3)整个运作过程要求严格;

(4)存在国家对当事人纠纷强制力的判断或裁决。

公力救济意味着作为第三者的国家机关可以将自己的意志强制性地施加于人,并迫使当事人遵从。公力救济所确定的冲突权益处置和补偿办法是通过国家暴力强制或由这种强制所 产生的威胁而得到实施。国家暴力这种最高的暴力强制形式所产生的现实或潜在的威胁,促使冲突主体一方或各方不得不服从裁决结果。因为, 任何冲突主体都无力与国家暴力强制相抗衡,放弃为最终裁决所否定的权益要求或者承担由裁 决所确定的义务是冲突主体面对国家暴力所能够做出的唯一选择。符合法定条件与程序,恪守中立,维护实体真实与程序正义,已成为防止公权力滥用与专横的约束手段。

3.2.2公力救济的优越性

公力救济的优越性在于以下几点:

(1)从公力救济的启动开始,国家强制力就发挥着作用,并且这种强制力贯穿着纠纷解决的全过程,直至裁决结果得到执行,在国家强制力的压力下,当事者无法提出反对的意见,救济方案会得到完美的落实;

(2)公力救济 会严格按 照法律法 规来判定 是非;

(3)强调程序公正,通过强调程序正义,来保证实质正义,是公力救济独有的机制,也是维护当事者权利的保证。

3.2.3公力救济的方式

对于海域使用权人而言,公力救济的方式是诉讼、行政调解或裁决。根据《民事诉讼法》的相关规定,当海域使用权人的人身或财产权益受到侵害时,权利人可以依法提起民事诉讼,通过法院的审判来保护自己的权利。当有关部门违法要求海域使用权人履行义务,非法查封、扣押、冻结,不颁发海域 使用证或 违法吊销 海域使用 权证,非法收回使用的海域时,海域使用权人可以依据《行政诉讼法》的相关规定,提起行政诉讼, 以纠正行政机关的违法行政所带来的侵害,并可以依法要求国家赔偿。当侵权人的侵害须承担刑事责任时,海域使用权人可以提起刑事附带民事诉讼,以保护自己的权益。

在海域使用过程中发生纠纷时,海域使用权人可以申请海洋主管部门进行行政调解。《海域使用管理法》第31条第1款对此有明确规定:因海域使用权发生争议,当事人协商解决不成的, 由县级以上人民政府海洋行政主管部门调解;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。海域使用因权属发生争议时,当事人亦可以提请海洋主管部门,对争议海 域的使用 权进行裁 决。 依据 《行政诉讼法解释》第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理”的规定,海域使用权人在提起行政诉讼时,可以提出行政附带民事诉讼,请求法院对海洋部门做出的确认海域使用权的违法裁决一并审理。

3.3社会救济

社会救济是指某些特定组织或个人,根据当事者双方的共 同意愿,以中立的 第三者身 份介入,并促使双方自愿达成合意方案的救济方式。

3.3.1社会救济的特征

社会救济具有如下明显的特征。

(1)由中立的第三方介入纠纷,引导双方达成合意。中立的第三方介入纠纷,是基于双方当事人的合意,并且第三 方必须具 有一定的 权威性。这种权威是冲突各方信赖从而接受其劝导、 服从其对冲突权益处置做出的判定,或者认可其提出的权益处置办法的基础。这种权威产生于第三者的居间地位、与第三者特殊社会地位相联系的特殊的 劝导或判 定能力或 者统治者 的赋予[11]。第三方为了取得双方的合意,首先,要在当事人之间搭桥以方便他们对话,为合意的形成创造条件;其次,是对各当事人的主张是否有理, 做出并提出自己的判断;最后,第三方为了合意的形成,而不断动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事者接受解决方案[12]。

(2)当事人的合意对实现权利救济有重要影响。合意在整个救济活动运作中具有重要的地位,引导着社会救济的始终,决定了居中的第三方的人选,形成了最终的救济方案,并保证实施。 由于任何环节的合意不完全都可能导致社会救济的终止。第三者必须时刻在为合意的达成而努力,但合意需要建立在双方的共同利益之上, 双赢的解决方案才易于得到当事者的赞成与执行,第三者需要对双方的利益了如指掌,从中找出相同的地方,进而形成解决方案,以实现权利的救济。

3.3.2社会救济的优越性

社会救济的优越性在于以下几点:

(1)既满足当事人维护权益的需要,又充分发挥了权利人的主体性,节省了救济的成本;

(2)救济的成 效建立在 当事人合 意的基础 上,得到了双方当事人的认同,利于救济方案的落实;

(3)既无私力救济的随意性又无公力救济的强制性,利于当事人关系的恢复与和谐。

3.3.3社会救济的方式

实践中,海域使用权人可以运用的社会救济主要是调解与仲裁。调解是由中立的第三方根据当事人的合意做出,在整个调解过程中,充分满足了当事人的意愿,能够节省诉讼成本,减轻当事人的诉累,因而更符合海域使用权人的利益选择。需要注意如下两点。

(1)调解不具有强制执行力,只有当事人自愿履行调解协议,调解才能真正发挥作用;

(2)调解协议不得违背公序良俗。

依据《仲裁法》第2条的规定,当海域使用权人因合同或其他财产权益发生纠纷时,也可以依法申请仲裁。该法第4条还规定了当事人选择仲裁的前提条件是双方自愿,并达成仲裁协议。对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,以及依法由行政机关处理的行政争议,海域使用权人不得申请仲裁。

显然,不管是私力救济、公力救济亦或是社会救济,其作用的机理都在于以一定的方式使得被侵害的法益得到弥补、被破坏的社会秩序得以恢复,通过个人“私益”的归位与保障,完成法律保护与张扬权利的责任与使命。

4强化海域使用权流转保护的几点建议

重视海域资源的用益价值,推进海域使用权的有序流转和保护,对于开发和利用海洋资源、 发展海洋经济、保护海洋环境、创新海洋科技、保护用海人合法权益具有重要意义。

4.1秉持私权神圣和可持续发展的理念,为海域使用权流转保护提供思想基础

明确物的归属,发挥物的效用,是《物权法》 的两大立法目的。海域资源作为一种重要的国有财产,理应发挥出最大的效益。海域物权制度的确立,其意义绝不仅仅意味着一部法律的执行和落实,它要求社会公众尤其是海洋管理部门及其人员必须树立私权神圣的理念,尊重用海人的合法权益,最大限度地减少对用海人海域使用不当的干预和审批,转变角色和定位,不仅要做海域资源与环境的保护者,更要做好国有财产的守护者,在促进海域资源合理开发和可持续利用的同时,担负起维护国家海域所有权和实现国有资产保值增值的责任;不仅要积极行使监督管理权力,更要履行保护权利的职责,依法维护海域使用秩序,既要处理好人与海域之间的关系,又要处理好人与人的关系,协调好海域分配、使用、收益等方面的权利义务关系,为海域资源的合理开发利用提供良好的法制环境。

4.2推进简政放权和防止与民争利,为海域使用权流转保护提供管理支撑

各级海洋行政主管部门应主动顺应国务院简政放权的总体部署,坚持强化对海域资源的管理和利用,推进海域使用权有序流转。

(1)海域使用权流转应当便民,设定科学的程序,精简办事环节,尽可能地减少不必要的审批和核准,便于不同的市场主体依法取得和转移海域使用权;

(2)海域使用权的流转应当利民,通过流转将海域使用权赋予最能发挥其效用的主体手中, 让市场主体获得 其使用效 益,促进海域 的集约使用;

(3)海域使用权的流转还应当富民,让海域使用权人通过相同制度获得公平利用海域的权 利并给予平等的权益保护;

(4)还必须将权力关进制度的笼子,捆住政府与民争利的手,有效防止权力寻租,激发海域使用权人创造社会财富的激情与动力,充分发挥市场机制的功能和作用,实现海洋生态环境保护与海域资源合理开发利用的双赢和良性互动。

4.3构建和完善相关海域使用管理规定,为海域使用权流转保护提供制度保障

4.3.1加快海域价值评估制度的构建

随着海洋经济的快速发展,将海域使用权用于流转或融资的市场需求不断扩大,海域使用权转让、出租、抵押已大量发生。在海域使用权转让过程中,为合理确定交易价格,保障交易公平, 当事人需要对海域价值进行评估。在海域使用权抵押过程中,为准确反映海域价值,防范金融风险,抵押双方也需要委托专业机构对拟抵押的海域价值进行评估。而海域使用权提前收回对用海人进行补偿时也需要委托专业评估机构 对依附海域的固定设施及其他附着物,根据其投资数额、使用状况、批准使用期限以及已缴海域使用金的年限等进行评估后,由原批准用海的人民政府根据评估结果确定补偿标准,否则,海域使用权人合法权益将难以得到充分的维护。因此, 加快推进科学合理的海域价值评估制度建设,依据评估标准和结论,推进每一宗海域的海域使用金征收金额以及补偿和交易价格,是保障国家作为海域所有权人利益最大化、海域使用权人作为市场流转主体使用权人利益最大化的核心,是保障海域使用权顺畅有序流转的前提基础。

4.3.2加快海域使用权流转形式和规则的完善

我国海域使用管理法规定了申请、招标、拍卖3种海域使用权的取得方式,海域使用权流转的一级市场已基本建立。但是,作为海域使用权流转二级市场的相关规则,从立法的角度来讲目前仍处于空白状态。因此,迫切需要推进海域使用权流转二级市场的建设,尽快从法律和制度层面完善海域使用权的买卖、互易、出租、抵押等各种流转形式的具体要件和法律效力,并在制度的构建上最大限度地体现和维护私法自治与私权神圣的物权精神,保护产权,尊重自治,减少不必要的行政审批环节,便于各种流转形式的体现与使用,这是海域使用权能够顺畅有序流转的关键环节。

4.3.3加快海域使用权流转保护相关制度建设

一是要严格控制围填海规模,防止滥占滥用海域,严格执行围填海指标和计划管理;二是要严格海洋功能区划、海域使用论证和海洋环境影响评价管理,防止盲目圈占海域,及时足额补偿和补足被占海域人员的经济损失;三是对以公益用海名义或利用政府权力,没有按照市场价值和法律规定收回海域使用权,强制或迫使海域使用权人不得不放弃海域使用的项目和行为进行严 肃查处和责任追究;四是发挥好海洋环境影响评价、海域使用论证、海洋听证复议、海洋诉讼调解等相关制度的功能作用,从源头和基础上保护海域使用权人能够按照市场机制的作用自主决定对相关海域的使用。

摘要：海域是重要的资源,可为国家和社会的建设与发展提供空间支撑和资源保障。海域使用权的流转既是物尽其用的内在要求,也是法律制度的自然回应。海域使用权的流转保护体现了正义的要求和现实的需要,私力救济、公力救济和社会救济的保护路径各有不同。秉持私权神圣和可持续发展的理念,推进简政放权,强化制度建设,从而为海域使用权的流转保护提供有力的思想基础、管理支撑和制度保障。

论我国海域使用权客体的界定 篇10

一、对海域的一般理解

一般将海域理解为是与陆地或陆域相对应的概念。但又不能笼统的将之理解为“海上区域”。作为海域使用权客体的海域有向外和向内两个向度的界限。向内是要区分于陆上土地, 通常只涉及到一国的内国法;向外的界定则首先是一个国际法上的问题。虽然所有权及相应的他物权制度首先是一个内国法上的问题, 其具体内容, 即权利人对特定物的直接支配和排除他人干涉的权利通常由该国民事法律进行规定;但内国法上规定的所有权及他物权制度 (特别是对海域、土地的权利) 需有国际法上的基础, 不能侵害他国的领土主权完整或违背国际条约的规定, 否则这种权利的设置将引起国际争端, 因而我们可以说, 海域的外向度边界的界定是其内国法上制度设计的基础。当然, 在解决了主权问题后, 还涉及一个主权向所有权的转化问题, 因为主权只解决了国与国之间的排他支配关系, 国内由谁对海域行使排他的支配权还需内国法作出系统的安排。在向内和向外两个向度上对海域的范围进行准确界定, 海域使用权的客体也便得以明确, 这是海域使用权的制度基础。

二、海域的外向度界定

根据1994年生效的《联合国海洋法公约》以下简称《海洋法公约》, 依法律地位的不同, 海洋可划分为内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海等。内水, 是指一国的领海基线向陆地一侧的水域。领海, 是指一国领海基线以外毗邻该国领土或内水的一定宽度的海域, 其外部界限是一条其每一点同基线最近点的距离等于领海宽度的线。领海基线是一国领土或内水与领海的分隔线, 正常基线以沿岸低潮线为测算起点, 但在有些情况下会使用直线基线测算法, 这也是内水 (内海) 产生的原因。内水和领海都属于一国领土的组成部分, 沿海国对之行使完全主权。根据《海洋法公约》第3条的规定, 沿海国家的领海宽度不得超过12海里。根据该公约第2条第2款的规定, 此项主权及于领海的上空及其海床和底土。对此, 《中华人民共和国政府关于领海的声明》中也作了相关宣告。在此基础上, 《中华人民共和国海域使用管理法》 (以下简称《海域使用管理法》) 第2条规定:“本法所称海域, 是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土”。该法第3条规定:“海域属于国家所有, 国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”这就为在内水和领海上设定海域使用权提供了法理基础。现在的问题是, 在毗连区、专属经济区和大陆架上能否设定海域使用权?

(一) 学界的讨论

从我国《海域使用管理法》第2条的规定来看, 毗连区、专属经济区和大陆架未被包括在海域使用权的客体之中。学者们一般的观点认为, 海域所有权是海域使用权的母权, 没有所有权当然便谈不上海域使用权。目前关于海域使用权的讨论也多是在《海域使用管理法》规定的海域范围内展开的。不过也有学者对《海域使用管理法》的规定提出了疑问, 认为《海洋法公约》赋予沿海国在这些区域的权利必然通过其国民来行使, 国民必须取得海域使用权为行使特定权利的条件;而且这些区域在自然属性上与我国《海域使用管理法》上规定的海域相同, 使用的目的、方式及使用的管理方式等也与之相同, 因而宜将之纳入海域的范围。应当说这两种观点各有其道理:前者是在将海域使用权界定为他物权的前提下, 根据物权法的一般原理, 由所有权与他物权之间的关系得出合乎逻辑的结论;后者则是从现实的海域使用情况出发, 对使用人在毗连区、专属经济区和大陆架等区域进行海域使用时的权利依据和权利性质提出了令人深思的诘问。对这一问题, 笔者认为首先应当弄清《海洋法公约》赋予了沿海国在这些区域内什么样的权利, 然后再展开讨论。

(二) 沿海国在毗连区、专属经济区和大陆架上所享有的权利

根据《海洋法公约》第33条第1款的规定, 沿海国可在毗连区内行使为防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章所必要的管制, 惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。这一规定承认了沿海国在该区域行使较充分公权力的权利, 彰显了沿海国在这一区域所享权利的主权色彩。

关于专属经济区, 该公约既规定了沿海国在该区域所享有的一定主权权利和管辖权, 也规定了其他国家在该区域享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由。从第56条第1款 (a) 项的规定来看, 沿海国在专属经济区内有“以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源 (不论为生物或非生物资源) 为目的的主权权利, 以及关于在该区内从事经济性开发和勘探, 如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利”。

大陆架上的情况与专属经济区有较大的相似性。根据《海洋法公约》第77条第1款的规定, “沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的, 对大陆架行使主权权利”。这种主权权利, 根据该条第2款和第3款的规定, “第1款所指的权利是专属性的, 即:如果沿海国不勘探大陆架或开发其自然资源, 任何人未经沿海国明示同意, 均不得从事这种活动”;“沿海国对大陆架的权利并不取决于有效或象征的占领或任何明文公告”。

可见《海洋法公约》对沿海国在专属经济区和大陆架上的经济权利作了明确规定。而毗连区和专属经济区的测算起点均为领海基线。从空间上来看, 毗连区位于较专属经济区更接近沿海国领陆的区域。虽然《海洋法公约》未明确规定沿海国在毗连区内享有什么样的具体经济权利, 但沿海国在毗连区上所行使权利的属性更接近于主权, 而在专属经济区内行使的权利主要是经济权利。依笔者之见, 沿海国对海洋的权利以领土为基点, 向海洋方向的主权效力逐级递减, 因而沿海国在专属经济区所享有的经济权利适用于毗连区应当不存在法理障碍, 但反过来沿海国在毗连区享有的管辖权则不能适用于专属经济区。由此可以认为, 沿海国在毗连区、专属经济区和大陆架上均享有完全的经济权利或曰经济主权。

(三) 沿海国所享权利的性质界定

现在的问题是, 如何理解沿海国在这些海域享有的经济权利的性质。虽然沿海国在专属经济区和大陆架上的主要权利是对自然资源的勘探、开发的权利, 从事经济性活动的权利等, 而不享有如在毗连区上一样的管制权, 但沿海国在这些海域内所享有的这些经济权利是对该海域进行排他性使用和获得收益的权利;使用权人通过内国法获得的在这些海域的使用权与在内水和领海上的海域使用权的内容基本相同。那么, 该使用权人在专属经济区和大陆架上所享有的如果不是海域使用权, 是一种什么权利呢?如果也界定为他物权意义上的海域使用权, 那又如何在理论上自圆其说, 如何解释这一没有所有权基础的他物权?对这些问题必须做出回答。

在私法的范围内分析, 《海洋法公约》规定的沿海国在专属经济区和大陆架上享有的这些权利, 与国家作为所有权主体在其他客体上享有的所有权, 在内容上没有实质区别;区别主要是:在这些海域沿海国承担了较多的国际法上的义务。例如其他国家在该区域享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由。那么其他国家在这些海域所享有的自由, 对沿海国对这些海域进行经济上的排他性占有、使用、收益和处分有实质性影响吗?在这样的权利之上能进行以所有权为基础的物权制度安排吗?

按一般法理, 所有权首先是一种私法上的权利, 是财产权;作为一种财产权, 它表现为特定主体对特定客体的排他支配权, 在具体权能上则表现为对该特定物的占有、使用、收益和处分的权利。目前的立法实践已经确认, 在特定海域上 (如在内水、领海上) 是可以设立所有权的, 也就是说, 海域作为物权客体至少在立法上不存在障碍;而《海洋法公约》明确规定了沿海国对专属经济区、大陆架的经济上主权, 这一经济上主权具体表现为对这些海域的排他性使用和获得收益的权利, 而这种对海域的排他性使用权和收益权可以通过意思表示让渡, 所以沿海国事实上享有对这些海域经济上权利的处分权。这样来看, 将沿海国在毗连区、专属经济区和大陆架上的经济主权转化为所有权不存在法理上的障碍。事实上, 根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》第二章第2条的规定:“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权, 包括拥有权、使用权和处置权在内, 并得自由行使此项权利。”这一规定为国家对其财富、自然资源所享有的国际法上的经济主权转化为内国法上的所有权提供了共同的国际法基础。至于其他国家在该海域上所享有的航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由, 可以视为当代社会对所有权进行适当限制的一部分, 但这种限制并不影响沿海国对这些海域所享有的经济主权转化为私法上的所有权。因此, 这些海域的使用权人在该海域上所享有的权利性质就比较清晰了, 也就是说, 与在内水、领海上所享有的海域使用权性质一样, 都是一种用益物权。因而依笔者之见, 在海域使用权客体的外向度界定上应突破现有法律规定仅限于内水和领海的现状, 海域使用权的客体还应包括毗连区、专属经济区的海域和大陆架。

三、海域的内向度界定

海域使用权客体的内向度界定面临的问题, 与外向度界定中涉及的国际法上的问题、权利主体在相关海域所享权利的依据问题 (是否有所有权基础) 等不同, 它涉及的主要是陆地与海洋的分界问题, 以及由此引发的管理部门的区别, 在民法上就突出表现为权利登记机关的确定问题、在所有权属性上能否为集体所有的问题 (根据《物权法》的规定, 土地可以由集体所有, 海域则统一为国家所有) 等, 所以它主要表现为内国法上的部门管辖权和法律适用问题。关于海域的内向度界定, 目前存在的主要争论是对沿海滩涂的法律属性界定, 即沿海滩涂是应作为海域使用权的客体, 还是应作为土地的一部分。这一问题在现实生活中已经产生了不少的困惑, 以至于国土资源部在2002年向国务院法制办致函询问“滩涂”的法律含义。从目前来看, 这仍然是个亟待解决的问题。

(一) 我国关于滩涂的现有法律规定

滩涂首先是一个地理学上的概念, 其不仅适用于海岸附近的淤泥质沉积地貌, 通常也是对湖岸和河岸附近相关地貌的称谓, 不过在此笔者主要讨论海岸滩涂。海岸滩涂可分为潮上带滩涂, 即平均大潮高潮线以上的淤泥质沉积地带, 其通常由灾难性天气所致;潮间带滩涂, 即平均大潮高潮线与平均低潮线之间的泥质、砂质和岩滩等沉积地带;潮下带滩涂, 即平均低潮线以下的浅水区泥砂质沉积地带。在地理学上对滩涂并没有一个权威的界定, 这一概念被引入我国民法规范后也未加以明确, 因而其含义也非常模糊。

《民法通则》第74条第1款规定, 劳动群众集体组织的财产包括法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等。这一规定将滩涂与土地并列, 不过从该条的表述来看, 这里的土地似宜解释为狭义的适于耕作的土地, 因其将荒地、草原等排除在外, 《物权法》第60条中的“土地”也因同样的原因应作这样的解释;由于《民法通则》颁布时海域物权的概念尚未提出, 因而从字面上无法判断其与海域的关系。2002年的《中华人民共和国土地承包经营法》 (以下简称《土地承包法》) 则将“荒滩”称为“农村土地”, 这里的“土地”则应作相对广义的解释, 因为它包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等, 可将其理解为与海域相并列的概念;这里既然将滩涂归入土地的范畴, 则当然不属于海域。2004年的《中华人民共和国土地管理法》 (以下简称《土地管理法》) 也将滩涂纳入其中。新颁布的《物权法》明确将海域与滩涂区分开来, 并规定海域属于国家所有, 而滩涂可以属于国家所有, 也可属于集体所有。可见我国的最新立法成果倾向于将滩涂理解为相对广义的土地, 而与海域相区分。故对滩涂的法律地位有一个基本的立场, 即应当将其作为土地来处理。

但另一方面, 这些法律文件并没有解决滩涂与海域的界限问题。关于二者的界限, 仍然仅限于《海域使用管理法》第2条第1、2款的规定, 即海域包括内水、领海的水面、水体、海床和底土;而内水是指我国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。但海岸线如何划定却没有法律依据。所以关于滩涂的法律含义问题, 正如国务院法制办在给国土资源部的复函中所说, “实质上是‘滩涂’与‘海域’的划分问题”, “关键在于‘海岸线’的划定”。但该复函并未给出“海岸线”的划定标准, 只是授权国土资源部和国家海洋局进行论证并提出划定方案, 在必要时报国务院批准后实施。

(二) 我国目前关于海岸线界定的几个标准

目前, 国家已有多项国家标准和行业标准对海岸线给出定义, 如国家标准《地形图图式》 (GB/7929-1995) 规定:“海岸线是指以平均大潮高潮的痕迹所形成的水陆分界线”;国家标准《中国海图图式》 (GB/12319-1998) 规定:“海岸线是指平均大潮高潮时水陆分界的痕迹线”;国家标准《海洋学术语海洋地质学》 (GB/T18190-2000) 规定:“海陆分界线在我国系指多年大潮平均高潮位时海陆分界线”;测绘行业标准《地籍图图式》 (CH/5003-94) 规定:“海岸线以平均大潮高潮的痕迹所形成的水陆分界线为准”。不过国土资源部组织编制的《土地利用分类 (报批稿) 》国家标准中, 将“滩涂”定义为平均高、低潮线之间的潮浸地带, 即前面所说的潮间带滩涂, 并将其作为土地利用类型之一, 这实际上将平均低潮线作为海岸线。可见在国家标准之间, 对海岸线的界定也存在矛盾。

(三) 历史的借鉴与国际法依据

如果从滩涂的自然属性上理解, 我们所谈论的滩涂相当于罗马法上的海岸或海滨, 其与陆地的边界, “延伸到冬季最高潮所达到的极限”。根据徐国栋教授的研究, 产生该文本的地中海夏季平和, 冬季多风暴, 因而冬季大浪所及的区域较之夏季要大, 且地中海地区受潮汐影响较小 (几乎没有) 。因而这里所表达的“冬季最高潮所达的极限”, 相当于有潮汐海域的“高潮线”的表述。而根据罗马法, 海岸为“众所共有的物”, 这就是说, 在罗马法上, 海岸与陆地的分界线是以海浪能达到的最大极限来确定的, 即相当于用“高潮线”来确定海岸与陆地的界限;海岸, 我们表述为滩涂 (至少包括潮间带滩涂) , 在法律上是人人共有的物, 不是私人财产权的客体。

而根据《海洋法公约》, 每一沿海国家有权确定其领海的宽度, 直至从按照该公约确定的基线量起不超过十二海里的界限为止;领海基线向陆一面的水域构成一国的内水。可见, 领海基线是一国内水与领海的分隔线。而正常基线是以沿岸低潮线为基准的, 当然在特殊情况下还要运用直线基线法、甚至混合基线法, 但整体而言, 作为沿海国向外对海域行使权力的起点, 主要是以沿岸低潮线为起算点。这样一来, 根据该公约的规定, 前面所说的潮下带滩涂被视为领海的范围;而低潮线以上的区域被视为沿海国的领土。

我们可以看到, 罗马法和《海洋法公约》是循着两条不同的思路。一个是要限制私权的范围, 将海浪所及的最大极限均排除出私权客体之列;由于海洋和海岸的法律地位一样, 都是人人共有的物, 因而没有对海洋和海岸之间的界限进行法律上明确的必要, 在今天看来, 从罗马法上只能看到滩涂的上限, 而无法找到滩涂的明确下限。《海洋法公约》则是要进一步扩大和明确沿海国的控制范围, 因而只要明确向外的测算起点, 将领海基线确定为低潮线, 至于领海基线以内, 海岸与陆地的界限, 则不属于《海洋法公约》考虑的范围, 由沿海国自己决定。

我们今天面临的情况是, 一方面, 海岸的法律地位早已非罗马时代由所有人共有, 另一方面, 海洋的一定范围也早已由沿海国控制, 所以在内国法上, 有必要明确滩涂 (或海岸、海滨) 的法律地位, 从而明确民事主体的权利属性及民事主体之间的权利界限, 以及政府职能部门间的管辖范围。因而罗马法将冬季最高浪所及的极限作为海陆分界线的做法和《海洋法公约》以低潮线作为领陆和领海 (内水) 依据的做法, 均只能作为参考。要进行内国法上的制度设计, 还要结合我国的现实情况。

(四) 尊重自然和习惯———一种可能的解决途径

1.尊重自然———滩涂应划归海域

在滩涂的范围界定上, 应尊重其本身的自然属性, 并充分考虑到海洋环境保护的因素和社会经济可持续发展的需要。

从自然状态看, 潮上带滩涂通常为灾难性天气所至, 其常态为水上部分, 仅例外的或遭海水覆盖, 因而从自然属性上将其归入陆地较为合适;潮下带滩涂常年处于海水覆盖之下, 仅当某年海水低潮线低于平均值时方露出海面, 其常态为水下部分, 因而从自然属性上将其归入海域应无问题。剩下的问题主要是潮间带滩涂的界定问题。

潮间带滩涂因受潮汐影响, 时而处于水面之下, 时而处于水面之上, 但总体而言是处于海水的周期性覆盖之下, 对海洋生态系统有直接影响, 或者说其本身就是海洋生态系统的一部分, 在其上组织的生产活动也通常要借助于海水, 而出产物通常为海产品, 因而笔者认为, 在自然属性上宜将其归入海域。在这一点上, 实际上与罗马法关于海岸与陆地界限的规定是契合的, 只是罗马法将冬季最高潮线以下的区域分为海岸和海洋, 适用统一的不将其作为私法客体的法律制度;而我国当前则将其区分为滩涂、内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海等区域, 并适用不同的法律制度。根据滩涂的自然属性, 笔者认为应将潮间带和潮下带滩涂归入海域的范畴, 也就是说, 海岸线应当划在高潮线, 这有利于海洋局进行统一功能规划、管理, 维护海洋的生态环境, 实现我们对海洋的持续开发利用, 履行国际法上的海洋环境保护义务。

2.尊重习惯———滩涂可归集体所有

(1) 一个可能的问题

对滩涂作上述的界定, 可能有人会担心在法律制度上出现一个问题:根据《土地承包法》, 荒滩 (应包括沿海滩涂) 属于农村土地, 既然属于农村土地, 一般应当属于劳动群众集体所有, 只有在法律有规定的情况下才可以属于国家所有;一旦将滩涂归入海域的范畴, 则根据《物权法》和《海域使用管理法》的规定, 其似乎只能属于国家所有, 就会出现一部分按现有法律属于集体所有的滩涂改由国家所有的可能, 从而损害集体组织及其成员的利益。这样, 似乎就出现了一个矛盾:要么按照现有规则不变, 让滩涂独立于海域, 以保证集体对滩涂享有所有权的可能性, 从而维护集体组织及其成员的利益;要么依滩涂的自然属性将之划归海域, 以维护海洋的生态环境和可持续开发。

但笔者以为, 这个矛盾是一个虚拟的矛盾, 是完全可以通过制度设计消解的矛盾。之所以说是虚拟的, 是因为二者的利益存在一定的一致性, 即海洋生态环境的保护和可持续开发性的维护, 从长远来看, 与滩涂所有人和使用人的利益是一致的。而关于滩涂的所有权归属问题, 确认集体对滩涂的所有权与将滩涂划归海域并不是你存我亡的关系, 而是可以并存的, 即在确认滩涂属于海域的同时, 可以根据传统和现实利用情况承认集体对滩涂的所有权。这样, 便使维护广大渔民的切身利益与实现国家对海洋的统一规划管理、从而维护海洋的生态环境和可持续开发利用协调起来。

这一目标的达成在法律技术上不存在任何问题, 通过对现有法律的解释即可实现。《物权法》第46条规定, 海域属于国家所有;第48条规定, 滩涂等自然资源属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外。在将滩涂认定为海域一部分的情况下, 只需将《物权法》第46条解释为一般规定, 将第48条解释为对该条的特别规定或补充规定即可, 也就是说, 滩涂作为海域的一部分, 原则上属于国家所有, 但以法律规定属于集体所有的除外。当然, 这样一来, 要对《海域使用管理法》第3条作扩大解释;如果不作这样的解释, 根据新法优于旧法的原则, 亦可收到同样的效果。如此, 则既与《民法通则》和《土地承包法》的规定相一致, 又可保障集体对其所有的滩涂的现有权利。实际上这里是一个立法政策选择的问题:在海域范围的划定上 (是否包括滩涂) , 是在现有职能部门的既存利益博弈中做出选择, 还是依据对象的自然属性和客观规律而选择维护海洋生态环境和对海洋的可持续开发利用;在滩涂的权利归属上, 是选择国家与民争利, 将海域一概规定为国有, 还是选择尊重历史传统和现实利用情况, 还利于民, 将一部分为当地渔民祖辈相传、据以为生存之本的滩涂确认为当地渔民集体所有。

(2) 将部分滩涂承认为集体所有的必要性

《海域使用管理法》第22条规定, 在该法施行前已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海, 符合海洋功能区划的, 经当地县级人民政府核准, 可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会, 由本集体经济组织的成员承包, 用于养殖生产。这是典型的依国家法律, 而非当事人的法律行为设立海域使用权的例子。依物权法基本原理, 依法律规定直接获得的不动产物权具有以下特征:一是该不动产物权通常可不经登记而直接发生效力, 因为授予取得人该权利的是法律, 而法律当然具有与登记相同的效力;二是法定不动产物权具有比依其他原因而生的同类物权优先的效力;三是法定不动产物权除法律有明确规定外不得单独转让 (但可继承) , 因为它们通常都是法律为保护特定主体而设的。

尽管《海域使用管理法》第22条对那些以传统渔业谋生的渔民的利益予以了考虑, 对保护沿海渔民的利益有积极作用, 不过笔者对这种制度设计能否真正保护渔民的利益持怀疑态度。这里赋予农村集体经济组织的是海域使用权, 既然是海域使用权, 就要向国家缴纳海域使用金, 这显然会增加渔民的负担。尽管该法第36条规定, 对于养殖用海可以根据一定程序减缴或免缴海域使用金, 但须经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准, 这一程序并不简单, 获得批准也并不容易。而且即使在海域使用金上给予减免, 渔民也会产生疑问:渔民们一直以来就在这片海域上从事渔业活动, 从没有人向其征收海域使用金, 这种本不存在的海域使用金何以有减免的问题?

此外, 该条将沿海集体经济组织依法律规定直接取得海域使用权的情况仅限定在海域养殖的范围内, 对沿海集体经济组织根据海域具体情况安排经营活动是较大的限制, 不利于发挥他们的能动性。作这样严格的限制, 一个重要的考虑可能是担心当地集体经济组织不考虑海洋的具体情况和海洋环境保护, 盲目安排生产和经营活动。这当然是非常重要的, 但防止这类情况的出现, 要求该集体经济组织的生产和经营活动符合海洋功能区划和环境保护等法律规定即可, 似无作这样严格限制的必要。

解决这个问题, 可以考虑将这部分海域的所有权规定为该集体所有。做这样的制度安排, 是对海域原有利用状态的承认和对历史的尊重, 表现在法律上的后果就是对当地集体经济组织及其成员合法利益的确认。如此, 将使相关部门向渔民征收海域使用金的行为完全失去法律依据, 有利于减轻当地渔民的负担;同时, 由于集体经济组织享有该海域的所有权, 他们可以根据海域的具体情况能动地安排生产和经营活动。当然, 这种能动性是控制在一定范围内的, 不能违反国家海洋功能区划及环境保护、海洋生态维护等法律规定。

如果作这样的制度安排, 则集体经济组织根据法律规定直接取得海域所有权;集体经济组织再对渔民设立海域使用权。集体经济组织与渔民之间的承包经营合同, 应参照农村土地承包经营权的相关规定处理。根据《物权法》第127条的规定, 土地承包经营权自土地承包合同生效时设立;相关政府机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。《物权法》的这条规定应当适用于这种情况下的海域使用承包经营权。

四、结论

综上, 笔者认为, 在海域的外向度界定上, 应当不仅限于《海域使用管理法》所规定的内水、领海的水面、水体、海床和底土, 还应当扩充到毗连区、专属经济区的水面、水体、海床和底土, 以及超出自领海基线起算200海里外的大陆架的海床和底土。在这些区域, 我国虽不享有如内水、领海一样的完全主权, 但享有完全的经济权利, 这种经济权利具有绝对性、排他性、永久性, 具有私法上所有权的特质, 也有国际法上的基础, 国家在这些海域享有所有权不存在法理上的障碍, 将这些海域作为海域使用权的客体也就不存在理论问题。在海域的内向度界定上, 应将潮间带滩涂确认为海域的一部分, 以便维护海洋的生态环境和可持续开发利用;同时应在尊重历史和现实利用状况的前提下确认当地渔民对部分海域的集体所有权, 当然这并不影响其作为海域使用权的客体。所以笔者以为, 海域使用权的范围可大略的用下图表示:

说明:1.曲线表示陆地领土的自然延伸;2.虚横线表示水面, 曲线以上与虚横线之间表示作为海域使用权客体的水体;3.曲线以下表示海床和底土;4.沿海国仅对超出自领海基线起算200海里外的大陆架的海床和底土享有权利, 不改变其上水体的法律地位。5.平均高潮线和低潮线之间的区域为潮间带滩涂, 属于海域使用权的客体。

参考文献

[1]徐国栋.“一切人共有的物”概念的沉浮——“英特纳雄耐尔”一定会实现.法商研究, 2006 (6)

[2]陈甦.中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展.制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集.北京:法律出版社, 2003

[3]崔建远.海域使用权制度及其反思.政法论坛, 2004 (6)