会议纪要的可诉性研究

会议纪要的可诉性研究（通用11篇）

会议纪要的可诉性研究 篇1

摘要：会议纪要的可诉讼问题一直是法学学术界和法律实务界探讨的话题, 对会议纪要性质的不同认识导致无法对会议纪要是否可诉达成一致结论。理清会议纪要是否可诉对于行政诉讼法修改以及维护行政相对人和行政相关人的合法权益具有重要意义。

关键词：会议纪要,可诉性,行政诉讼法

由于会议纪要概念规定的模糊性, 使得学界对会议纪要性质看法不一, 从而导致无法对会议纪要是否可诉达成一致的结论。本文拟从会议纪要性质来研究会议纪要可诉性问题, 以期能对会议纪要可诉性研究提供思路。

一、会议纪要的概念

按照2012年4月16日颁布的《党政机关公文处理工作条例》 (以下简称《条例》) 规定, 会议纪要属于党政机关公文的一种。会议纪要是指, 党政机关用于记载会议主要情况和议定事项的具有特定效力和规范体式的文书。从《条例》的规定可知会议纪要是适用于党政机关内部的文书。

二、会议纪要的性质

研究会议纪要的可诉性, 应当先界定会议纪要的性质, 即会议纪要是内部行政行为还是外部行政行为, 是抽象行政行为还是具体行政行为。根据我国行政诉讼法规定, 只有针对同时符合外部行政行为和具体行政行为的行政行为才提起行政诉讼。

(一) 会议纪要是内部行政行为还是外部行政行为

所谓内部行政行为是指, 行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为是指, 行政主体在行政管理过程中对公民、法人或者其他组织作出的具有法律效力的行政行为。根据《条例》规定, 会议纪要是适用于行政机关内部的文件, 即用于向参会单位传达会议主要情况和议定事项的文书。因此, 会议纪要应当属于内部行政行为。然而, 并不是所有的会议纪要效力都限于行政组织内部, 有时下级行政机关会根据上级行政机关下发的内容确定的会议纪要直接作出侵害个人、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为, 即下级行政机关在执行会议纪要时, 告知行政相对人会议纪要的内容并直接将其执行。此时, 会议纪要不再仅是一个简单的内部文件, 而是由内部行政行为转化为外部行政行为。

(二) 会议纪要是抽象行政行为还是具体行政行为

依据行政行为的对象是否特定, 可以将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。所谓抽象行政行为是指, 行政机关针对不特定对象制定的、具有普遍约束力的、能够反复适用的规范性文件。所谓具体行政行为是指, 行政机关针对具体对象所做的具体处理。《会议纪要》是抽象行政行为还是具体行政行为应当根据会议纪要所记载的事项和针对的对象来确定。如果会议纪要是针对具体纠纷或者具体人作出, 并对具体相对人的权利义务产生了实际影响, 那么会议纪要就应当认定为具体行政行为。反之, 则为抽象行政行为。

三、会议纪要可诉性探讨

确定了会议纪要的性质, 就可以根据案件的具体情况来确定某一会议纪要是否具有可诉性。会议纪要的可诉性是指, 个人、法人或者其他组织认为行政机关作出的会议纪要规定的内容侵犯了其合法权益时, 能否向人民法院提起行政诉讼。据此可以分为以下几种情况:

(一) 内部会议纪要

1. 纯内部性会议纪要, 即会议纪要的内容并没有涉及任何人的具体权利义务, 只是就行政机关的工作部署及内部人事安排作出了相关规定。

此时, 会议纪要只是内部行为, 不会对行政机关以外的公民个人、法人或者其他组织的合法权益产生任何影响。由于没有对任何人的具体权利义务产生实际影响, 对于纯内部性会议纪要不具有可诉性, 不得提起行政诉讼。

2. 内部会议纪要转化为外部会议纪要。

所谓内部会议纪要转化为外部会议纪要, 即本来只在行政机关内部的发生效力的会议纪要却对外发生了效力。例如, 下级行政机关根据上级行政机关会议纪要的要求, 对外以自己的名义作出了具体行政行为, 对公民个人、法人或者其他组织的合法权益造成了损害, 那么受损害者应当以作出具体行政行为的行政机关为被告提起行政诉讼, 而不能直接起诉会议纪要的作出机关。如果对会议纪要中抽象性规定进行审查后认定为不合法, 下级行政机关不能以执行上级的会议纪要来抗辩。

(二) 具有对外效力的会议纪要

1. 未被执行的会议纪要。

会议纪要作出后, 下级行政机关没有执行, 即下级行政机关既没有作出对公民个人、法人或者其他组织权利义务产生任何影响的具体行政行为, 也没有将会议纪要告知当事人。此时, 会议纪要并未对当事人的权利义务产生任何实际影响, 所以不能提起行政诉讼。

2. 被执行的会议纪要。

会议纪要已经对具体纠纷或具体当事人的权利义务作出了具体规定, 下级行政机关在没有出具书面决定的情况下, 直接将会议纪要的内容告知了当事人并直接执行了会议纪要的内容, 作出了对当事人权利义务产生直接影响的具体行政行为。此时当事人如果不服, 应当直接以会议纪要的作出机关为被告提起行政诉讼, 即会议纪要具有可诉性。此观点已在最高人民法院公报的吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案中确定。

四、结语

我国行政诉讼法一直将具有对外效力的 (即对公民个人、法人或者其他组织的具有直接影响的) 具体行政行为作为提起行政诉讼的条件之一, 这一条件不利于行政相对人和行政相关人维护自己的合法权益。同时, 有帮助上级行政机关逃避法律责任的嫌疑。建议在我国行政诉讼法修改时或者其在司法解释中对会议纪要涉诉问题进行解释, 从而更好地维护行政相对人和相关人的合法权益, 促进行政法治发展。

参考文献

[1]应松年.完善行政诉讼制度——行政诉讼法修改核心问题探讨[J].广东社会科学, 2013 (01) .

[2]姜明安.扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏[J].广东社会科学, 2013 (01) .

[3]吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案[J].中华人民共和国最高人民法院公报, 2003 (04) .

[4]李悦.“会议纪要”的可诉性研究—兼论<行政诉讼法>受案范围之扩大[J].西南交通大学学报 (社会科学版) , 2008 (04) .

会议纪要的可诉性研究 篇2

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房屋拆迁延期许可的可诉性实务研究

吕国华

房屋拆迁延期许可是房屋拆迁管理部门组织实施的具体行政行为，是对拆迁当事人的权利和义务产生实际影响的具体行政行为，是具有司法审查可能性和必要性的具体行政行为，延期拆迁许可的上述特征决定了其具有可诉性。

我国现有的城市房屋拆迁法律制度对房屋拆迁许可的期限作出了约束性规定。无论是公益拆迁，还是商业拆迁;无论旧城改造，还是城中村;无论是城市规划区内的国有土地上的房屋拆迁，还是城市规划区外的国有土地上的房屋拆迁，都必须由拆迁申请人向市、县房屋拆迁管理部门申请房屋拆迁许可。房屋拆迁管理部门对符合条件的申请，作出房屋拆迁行政许可，向申请人颁发房屋拆迁许可证，许可其在一定期限之内进行拆迁。实践中，经常发生在许可的拆迁期限内无法完成拆迁的情况，拆迁人一般都向房屋拆迁管理部门申请延期拆迁许可;符合一定条件的，房屋拆迁管理部门作出许可延期拆迁的决定并进行公告。本文对房屋拆迁管理部门许可延长拆迁期限的决定称为“延期拆迁许可”或者“许可延期拆迁”。那么，房屋拆迁管理部门许可延期拆迁的决定，是否具有可诉性?被拆迁人认为许可延期拆迁决定侵犯自己合法权益的，能否以房屋拆迁管理部门为被告向人民法院提起行政诉讼?人民法院是否应当受理?笔者在长期办理房屋拆迁法律实务中潜心研究，拟从许可延期拆迁的现有法律规范，许可延期拆迁对被拆迁人权利和义务的影响，许可延期拆迁的审查标准，许可延期拆迁是具体行政行为，司法对许可延期拆迁的一般处理等几部分阐明许可延期拆迁的可诉性。

一 许可延期拆迁的现有法律规范

我国多部具有不同效力位阶的法律、行政法规对延期拆迁许可作出了明确规范。除了规范延期拆迁许可的法律之外，国家政策对延期拆迁许可作出了一些强制性规定，各地制定的一些地方性法规、地方政府规章或规范性文件也对延期拆迁许可作出了具体规定。这些法律和政策构成了我国延期拆迁许可的完整制度体系。《中华人民共和国行政许可法》第五十条规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。”《城市房屋拆迁管理条例》第九条规定：“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。”山东、北京、上海、文章来源：中顾法律网

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天津、湖南等一些省、市、区对延期拆迁许可也作出了规定。《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定：“拆迁人必须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限实施房屋拆迁，并按照有关规定缴纳拆迁管理费。拆迁期限不得超过一年。

未在拆迁期限内完成拆迁，需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满前十五日内，向房屋拆迁管理部门提出书面延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起十日内给予书面答复。批准延期拆迁的，延长期限累计不得超过一年。逾期未申请或者经申请未获批准的，房屋拆迁许可证自行失效。”《北京市城市房屋拆迁管理办法》第十一条规定：“拆迁人应当按照房屋拆迁许可证规定的拆迁范围和拆迁期限实施拆迁。房屋拆迁许可证规定的拆迁期限最长为1年。拆迁人在规定的拆迁期限内未完成拆迁的，应当在期限届满15日前向核发房屋拆迁许可证的区、县国土房管局申请延期，延期不超过6个月。”《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》规定：“拆迁人应当在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向区、县房地局提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。拆迁期限累计超过一年的，延期拆迁申请由区、县房地局报经市房地资源局审核后给予答复。拆迁期限经批准延长的，区、县房地局应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。”《天津市城市房屋拆迁管理规定》第十条规定：“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。

在实施房屋拆迁过程中，确需延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限期满15日前，向区、县房屋行政管理部门提出延长拆迁期限的申请，区、县房屋行政管理部门应当自收到申请之日起10日内给予答复。”《湖南省城市房屋拆迁管理工作规程》第十七条规定：“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当依法办理续期手续。房屋拆迁许可证的续期办理次数，不得超过2次;续期办理房屋拆迁许可证的期限，第1次不得超过6个月，第2次不得超过3个月。办理续期房屋拆迁许可证时，应当按照物价管理部门的有关规定，向市、县人民政府房屋拆迁管理部门缴纳拆迁管理费。”由此可见，我国法律、行政法规都对延期拆迁许可作出了规范。一些地方性规定如地方性法规、地方政府规章或者规范性文件甚至对延长的具体期限和延期次数作出了明确规定，是对法律和行政法规的进一步补充和完善。

二 许可延期拆迁对拆迁当事人权利和义务的影响

房屋拆迁管理部门作出许可延期拆迁的决定，既影响拆迁人的权利和义务，也影响被拆迁人的权利和义务。房屋拆迁管理部门一旦作出许可房屋拆迁的决定，该决定经公告后，对拆迁人和被拆迁人都产生法律约束力。拆迁人和被拆迁人必须在房屋拆迁许可证规定的拆迁范围和拆迁期限内行使相应的权利，履行相应的义务。确定评估单位，委托评估单位，委托

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拆迁单位，房屋评估活动，拆迁当事人就补偿、安置展开协商等活动都必须在拆迁期限之内进行。拆迁期限届满，拆迁人未申请延期拆迁的或者拆迁人申请延期拆迁未获批准的，拆迁人不得再从事任何拆迁活动，被拆迁人有权拒绝拆迁或者要求拆迁人赔偿损失。拆迁人申请延期获得批准的，拆迁人和被拆迁人可以在许可的延长期限之内，继续行使相应的权利和履行相应的义务。拆迁人是是市、县人民政府房屋拆迁管理部门作出延期拆迁许可决定的直接的行政相对人，被拆迁人是该延期拆迁许可决定的利害关系人即间接的行政相对人。一个行政行为是否具有可诉性，可以是否对相对人的实际权利和义务发生实际影响作为重要的参考标准。

行政机关的活动作为一种权力的行使都或多或少地对相对人的权利、义务发生一定的影响力或支配力。当这种影响还没有发生或者影响还没有达到对权利和义务发生实际影响的程度，那么救济就没有必要性。根据这一特征，尚未成熟的行政行为如拟订但尚未实施的行政许可决定，行政调解行为如行政裁决过程中房屋拆迁管理部门就拆迁当事人之间的补偿分歧进行调解的行为，行政指导行为如地方政府对被拆迁房屋制定的政府指导价，重复处置行为如上级房屋拆迁管理部门受理被拆迁人不服行政裁决的复议申请作出的维持原裁决的复议决定等，都是对相对人的权利和义务不发生实际影响的行为，被拆迁人不得就这些行政行为提起行政诉讼。无论是拆迁人，还是被拆迁人，都对市、县人民政府房屋拆迁管理部门实施延期拆迁许可享有陈述和申辩的权利，有权申请行政复议或者提起行政诉讼。拆迁当事人的合法权益因市、县人民政府房屋拆迁管理部门实施延期拆迁许可受到侵害的，可以要求赔偿。由此可见，作为延期拆迁许可的行政相对人，拆迁当事人的实际权利和义务受到了延期拆迁许可的影响，应当赋予拆迁当事人通过诉讼途径进行救济的相应权利。

三 许可延期拆迁的审查标准

拆迁人在房屋拆迁公告公示的拆迁期限之内无法完成拆迁而申请延长拆迁期限的，市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当对申请材料进行审查，经审查符合要求的，作出延期拆迁许可决定。那么，市、县人民政府房屋拆迁管理部门对申请材料的审查标准是什么?《城市房屋拆迁管理条例》第九条第二款规定：“需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。”该条除了规定申请延期拆迁的单位，申请延期拆迁的法定期限，接受并处理延期拆迁申请的单位之外，还对房屋拆迁管理部门的答复义务作出了规范。由于房屋拆迁管理部门的答复内容和答复行使都没有进一步明确，我们可以推定，房屋拆迁管理部门对拆迁人延期拆迁的申请，既可以作出许可延期拆迁的答复，也可以作出不同意许可延期拆迁的答复。

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房屋拆迁管理部门无论作出什么样的答复，必须在收到拆迁人申请延期许可的材料后，履行法定的审查义务，根据审查结果，决定是否许可延期拆迁。《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”《中华人民共和国行政许可法》第三十七条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。” 《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”

由此可见，行政机关收到申请材料后，可以作出两种处理，一是根据法律规定不需要对申请材料的实质内容进行核实的，只要材料齐全完备，具备法定形式的，行政机关能够当场作出行政许可决定的，行政机关应当作出行政许可决定;二是根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。行政机关对前者履行的是形式审查义务，对后者履行的是实质审查义务。那么，市、县人民政府房屋拆迁管理部门对申请延期拆迁材料的审查标准是什么呢?房屋拆迁管理部门收到拆迁人的申请材料后，除了审查材料是否齐备，是否符合法定形式外，是否还要进行其它审查呢?对此，我国法律、行政法规并没有具体规定。笔者认为，《城市房屋拆迁管理条例》规定了房屋拆迁管理部门对申请拆迁的材料在30日之内进行审查的义务，而不是规定当场作出是否许可拆迁的决定，说明房屋拆迁管理部门审查申请的标准是实质标准，即不但要审查申请材料是否齐备，是否符合法定形式，还要审查申请材料的合法性。房屋拆迁管理部门对申请拆迁许可材料的审查标准同样适用于对申请延期拆迁许可材料的审查。

也就是说，房屋拆迁管理部门在收到拆迁人申请延期的材料后，不但要审查材料是否齐备，是否符合法定形式，而且要审查材料是否符合法律要求，是否具有合法性。佐证这一观点的另外一个主要方面是，房屋拆迁管理部门作出许可延期拆迁的决定，直接关系被拆迁人等利害关系人的重大利益，房屋拆迁管理部门依法应当告知被拆迁人等利害关系人，而且需要听取被拆迁人等利害关系人的意见。显然，据此可以判断，延期拆迁许可不能当场作出，不能通过审查申请材料是否符合法定形式就可以当场作出，而需要对申请材料的实质内容进行审查，需要听取被拆迁人的意见来决定是否许可延期拆迁。因此，笔者认为，房屋拆迁管

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理部门对申请延期拆迁材料的审查标准是实质标准，既房屋拆迁管理部门收到申请材料后，必须对这些材料的合法性逐一进行审查判断;申请材料部分或者全部不符合法律要求的，不得作出许可延期拆迁的决定。

四 许可延期拆迁是具体行政行为

房屋拆迁管理部门作出的许可延期拆迁的决定，是一个行政行为，是拥有行政管理职权的房屋拆迁管理部门组织实施的与行使行政管理职权有关的行为，这一点毋庸置疑;无论在司法界，还是学术界，也基本上不存在争议。但是，许可延期拆迁的决定是否因此具有可诉性，无论在司法界，还是学术界，都存在巨大的争议。有的人认为，许可延期拆迁的决定具有可诉性，被拆迁人可以起诉请求法院撤销该决定;有的人认为，许可延期拆迁的决定是对许可拆迁决定的延续，是依附于许可拆迁决定存在的，被拆迁人通过请求法院撤销拆迁许可决定这一诉讼就可以达到目的，不需要也不能重复诉讼，浪费司法资源。

众所周知，行政行为是否具有可诉性，一个重要的判断标准是该行为是否为具体行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：”公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”

一般来说，相对于抽象行政行为，具体行政行为具有三个特征：行政相对人的确定性、不可反复适用性和具有直接的执行力。延期拆迁许可针对的是特定的行政相对人即房屋拆迁许可证确定的拆迁人和被拆迁人，其中，拆迁人的权益受到延期拆迁许可的直接影响，是直接的行政相对人;被拆迁人的权益是其权益可能受到许可行为不利影响的与申请人有利害关系的人，是间接的行政相对人。拆迁人由房屋拆迁许可证直接载明，被拆迁人一般根据房屋拆迁许可证载明的拆迁范围具体确定。延期拆迁许可不可反复适用，只适用于具体拆迁期限和拆

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迁范围之内的拆迁活动，拆迁活动一旦结束，延期拆迁许可也失去法律效力。延期拆迁许可具有直接的执行力，被许可人可以在拆迁期限、拆迁范围内依法进行拆迁。因此，许可延期拆迁是具有可诉性的具体行政行为。

在我国，抽象行政行为不具有可诉性。虽然并非全部具体行政行为都具有可诉性，但一个具有可诉性的行政行为首先必须是具体行政行为。那么，延期拆迁许可决定是否具体行政行为呢?笔者认为，房屋拆迁管理部门作出的许可延期拆迁的决定，属于具体行政行为，具备具体行政行为的全部要件。具体行政行为是指：“行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。”

五 司法对许可延期拆迁的一般处理

我国地广人多，拆迁法律制度有很多不尽完善的地方，各地对房屋拆迁的规范差别很大，行政干预司法在拆迁诉讼案件中普遍存在，甚至在某些地方，政府制定红头文件要求地方法院不受理拆迁案件。即是对拆迁行政许可这种符合法定受理条件的案件，不少地方法院也不愿受理，而是建议拆迁当事人通过调解、协商或者向政府反映的方式解决。很多法官经常挂在嘴边上的几句话就是“政府不让我们受理”“我们拿着政府的工资，现在你告政府，我们怎么敢受理，即使受理了也不会判你们赢的”“去和拆迁人商量着解决吧，你看看有什么具体要求，我可以帮着你们调解调解”。那么，对于拆迁当事人不服延期拆迁许可提起的行政诉讼，愿意受理的法院更是寥寥无几。除了前面提到的原因同样适用于延期拆迁许可案件之外，多数法院坚持认为延期拆迁许可是拆迁许可的延续行为而非独立行政行为也是个原因。判断延期拆迁许可是否具有可诉性，在司法环节主要从两个方面入手。一是延期拆迁许可是否具有司法审查的可能性，二是延期拆迁许可是否具有司法审查的必要性。

笔者认为，延期拆迁许可具有司法审查的可能性，无论是从法律上的可能性来看，还是从事实上的可能性来看，对延期拆迁许可进行司法审查都具有可能性。就法律上的可能性而言，我国法律没有对延期拆迁许可作出明确排除或者禁止司法审查的规定。迄今为止，我国法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章无一对延期拆迁许可的可诉性作出禁止性规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”由此可见，只有上述四种行政行为被排除在司法审查之外，延期拆迁许可不属于上述情形中的任何一种。就事实上的可能性而言，对延期拆迁许可进行司法审查，从程序、事实和法律依据方面审查一个具体的延期拆迁许可行为是否具有合法性，对人民法院而言并不存在超越其审查能力的可能，也没有技术方面不可逾越的障碍。那么，延期拆迁许可是否具有司法审查的必要性呢?

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所为司法审查的必要性，是指如果行政相对人对某一类行为不服，法律没有为它提供司法审查之外的有效救济途径，只有进行司法审查，才能依法保障行政相对人的合法权益。

有些行为不具有司法审查的必要性比如劳动争议仲裁，法律已经为涉及劳动争议的案件设置了仲裁这一司法审查之外的有效的救济途径;再比如刑事侦查行为，也不具有司法审查必要性。我国刑事诉讼方面的法律和国家赔偿方面的法律已经为受到该类行为侵害的行政相对人提供了其它的救济途径。显然，延期拆迁许可具有司法审查的必要性。房屋拆迁管理部门作出许可延期拆迁决定，行政相对人不服的，除了进行司法审查和行政复议之外，法律并没有为行政相对人提供有效的救济途径。

因此，笔者认为，对延期拆迁许可进行司法审查是必要的。我国有些地方对延期拆迁许可案件的受理与审判作出了统一规定。北京市高级人民法院为了统一全市法院行政审判执法尺度，针对北京市法院行政审判工作中存在的一些有争议的法律问题，作出了解答，制定了《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(三)》，针对“拆迁人在房屋拆迁许可证规定的期限内不能完成拆迁工作，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请，房屋拆迁管理部门予以批准的行为，是否属于法院行政诉讼受案范围?”这一问题，北京市高级人民法院的解答是：“拆迁人在房屋拆迁许可证规定的期限内不能完成拆迁工作，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请，房屋拆迁管理部门予以批准的行为，属于行政诉讼受案范围。”无独有偶，2008年4月至今，笔者代理的安徽省太和县某拆迁案件中，为了阻止房地产管理局的行政裁决行为，为拆迁当事人之间就拆迁补偿的充分协商赢得时间，笔者代理被拆迁人提起一系列行政诉讼如贾某等诉太和县房地产管理局拆迁行政许可纠纷案等。2009年6月，笔者尝试就太和县房地产管理局的延期拆迁许可决定提起行政诉讼，该案目前经阜阳市中级人民法院裁定由阜阳市颍上县人民法院异地管辖。可以预言的是，在张扬法治的当代中国，拆迁当事人救济权利的途径将愈加宽广，法院对延期拆迁许可类似案件的处理也将更加从容和宽容，让我们拭目以待。

六 结语

房屋拆迁延期许可是房屋拆迁管理部门组织实施的具体行政行为，是与房屋拆迁管理部门行政管理职权相关的具体行政行为，是对拆迁当事人的权利和义务产生实际影响的具体行政行为，是具有司法审查可能性和必要性的具体行政行为，延期拆迁许可的上述特征决定了其具有可诉性。拆迁当事人对房屋拆迁管理部门作出的延期拆迁许可决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。《房屋拆迁延期许可的可诉性实务研究》一文建立在笔者长期从事拆迁法律实务的实际基础之上，结合我国有关拆迁的法律等现有制度性规定，对延期拆迁许可的可诉性进行了条分缕析，以期对我国房屋拆迁制度立法的完善、房屋拆迁诉讼司法环境的 文章来源：中顾法律网

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对宏观调控权的可诉性研究 篇3

一、宏观调控权的界定

1宏观调控的定义及性质

由于宏观调控本身具有的复杂性，例如目标的多元性，享有主体，手段的多种性等等，使其定义也比较困难。通说是“宏观调控权是宪法和法律赋予特定的公权力机关对社会经济整体进行决策，指导、组织，规划等活动的权力的总称。”

2宏观调控权的分类

对宏观调控权进行分类，对于宏观调控权的研究具有重要意义，因为这样可以明确宏观调控权的内涵。根据不同的标准，可以有不同的分类，但是最重要的一组分类就是根据内容不同可以将宏观调控权分为宏观决策权和宏观决策执行权。所谓宏观决策权就是指图家宏观经济调控机关及其负责人员对于国家未来经济发展目标及实现目标的措施，步骤等作出选择和决定的权力。而宏观决策执行权则是指国家宏观经济管理主体基于职权或者法律赋予的权利执行宏观经济决策的权利。但是这种分类只在一定的范围内具有绝对意迎，脱离这个范围便只具有相对的意义。即只有国家最高权力机关制定的国家经济发展的方针，战略和经济发展计划是一种绝对的，最高的宏观决策之外，其余的宏观调控行为既能说是宏观决策，也能够说是宏观执行。例如，央行货币工具的运用，相对于稳定币值这个仓融目标而亩，是一种执行行为，但是它也一种决定，一种决策，如决定提高存款准备金率。可以说这些宏观调控行为都具有一体两面的特征。有学者认为宏观调控权只包括决策权，我认为这是不科学的，宏观调控本来就是一个在市场和政府的框架之内的由决策和执行构成两个阶段构成的政府调节经济的过程，人为的割裂两者之间的联系并不利于对宏观调控权的研究。同时，由前所述，大多数宏观调控行为具有一体两面的特征，只界定其为决策或执行，也是难以令人信服的。

二、宏观调控行为的可诉性

宏观调控权的运用就是宏观调控行为。因此对宏观调控行为可诉性的研究就是对宏观调控权行使的可诉性的研究。

关于宏观调控行为是否可诉，在学界中是很有争议的。不少学者认为宏观调控行为是不可诉的。主要原因是：第一，就宏观调控行为的性质而言，它是一种国家行为。国家行为主要包括军事行为，外交行为，紧急行政行为，重大国家公益行为等等。而国家行为是不在司法审查范围之内的。第二，决定一个行为是否可诉，主要在于是否有适格的原告，被告。根据诉讼法的原理，只有当原告，被告及损害特定的时候，才能提起诉讼，原告或被告不能是不特定的主体。但是，随着公益之诉理论的提出，突破了“适格原告”的限制，允许一切人对于损害公共利益的行为提出诉讼。一旦宏观调控行为发生错误，受损害的主体是不特定的，看似这符合公益之诉的条件，但是实际上是无法提起诉讼的。因为根据公共负担的原则，成本与收益(正，负收益)都由公共负担，个人也就不能提起诉讼。第三，一种行为是否可诉还在于法院是否能解决此类纠纷。在我国，全国人大是最高权力机关，司法机关由它选举产生，并且受它监督，那么对于全国人大审查和批准的国民经济和社会发展计划，如果有人认为侵害了社会公共利益而提起诉讼，作为人大选举产生的并受其监督司法机关如何有权力对其进行审理?并且，很多宏观调控行为都具有很强的专业性，司法机关要如何对这些行为进行审查?所以不少学者认为宏观调控行为不具有可诉性。

但是我认为，不能一概而论的认为宏观调控行为是不具有可诉性。宏观调控的逻辑起点与目的在于社会利益，而我认为社会利益可以分为涉及不特定多数人的利益与涉及特定群体的利益。对于前者，并不具有可诉性，原因如前所述。而对于后者我认为是可诉的，例如国家出台对于某行业的政策，而该行业的各企业认为该政策的程序或者内容是违法的，则可以通过其行业协会提出诉讼。同时我们还可以通过细化宏观调控权的内容来具体分析其是否具有可诉性。

一般认为宏观调控包括计划，产业政策，财政税收，金融，价格等几个方面。就计划而言，特宅主体基于信赖国家计划而为一定行为，当国家终止或变更计划的时候，其可以进行，斥讼要求执行原计划或者也可以基于信赖保护原则要求赔偿；对于产业政策，则如上文所述可以提起诉讼：而对于财政税收，余融，价格等方面如果是属于决策层面的，例如，预算、决算、税收调整，汇率，利率调整，价格调整，这些行为极县专业性并且涉及到经济宏观运行层面，其影响的范围，主体，时间，后果均具有不确定性，无法提起诉讼，只有通过事前听证等民主决策程序来进行规范。而对于相关之行政行为完全可以通过相关法律解决可诉性的问题。

会议纪要的可诉性探究 篇4

会议纪要于1987年2月在国务院办公厅印发的《国家行政机关公文处理办法》 (以下简称《办法》) 中被正式确定为公文种类的一种, 该《办法》明确规定:“传达会议议定事项和主要精神, 要求与会单位共同遵守、执行的, 用会议纪要。”从此规定来看, 最初作为行政机关公文的会议纪要, 具有一定的约束执行效用, 然而这种约束执行效用也仅限于在“与会单位”中。后该《办法》于1993年被修订, 将会议纪要的使用范围重新界定为“适用于记载和传达会议情况和议定事项”, 取消了原《办法》有关适用约束效应方面的内容。国务院2000年8月发布的《国家行政机关公文处理办法》把会议纪要的使用范围, 调整为“适用于记载、传达会议情况和议定事项”, 基本上沿用了1993年的规定。综上, 会议纪要即是指行政机关在行政管理过程中形成的概括性强、凝炼度高且具有法定效力和规范格式的文书, 用来记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项, 是行政机关公务活动的重要载体和工具, 也是行政机关制定和发布的规范性文件之一。会议纪要作为一种具有广泛实用价值的文体, 它有纪实性、概括性、条理性和可执行性的特点。

同时, 从该《办法》的规定来看, 会议纪要的主要作用体现在两个方面:一方面是记载, 即通过对会议记录的统一整理, 将会议的基本情况、会议决定以及主要精神的事项用会议纪要的形式记载下来, 作为反映会议内容的文件以便于归档存查。另一方面是传达, 即是通过会议纪要将会议信息告知给应当知悉会议情况的单位, 但是对被通知的主体并没有执行的约束力。

但在现实操作中, 由于会议纪要的相关规范不完善, 其作为行政机关权力实际运作过程中的一种载体, 既体现行政权优先的规则, 又经常对与行政相对人密切相关的事项做出各种意见甚至决定, 但会议纪要的运作只在行政机关内部, 其内容极有可能是行政相对人所不能接受的。但行政相对人无从准确把握会议纪要的法律性质, 也无法在第一时间知晓会议纪要的相关内容, 当有关国家行政机关依据会议纪要的结论和意见实施后续的行政行为时, 相关行政相对人却发现会议纪要本身或者依据会议纪要所实施的行政行为侵犯了他们的合法权益, 此时的行政相对人有权通过适当的程序、适当的机构来表达自己的想法, 寻求救济他们的应得合法利益。因此, 此时研究会议纪要的可诉性就显得尤为必要。

二、会议纪要的可诉性

关于会议纪要的可诉性问题, 长期以来存在争议。通说认为, 鉴于会议纪要是政府协调各组成部门共同处理某案件或者某类案件的结果, 在会议纪要中尽管会形成对于某类事项的处理意见, 但是这种意见往往不直接针对具体的相对人, 而是直接约束和协调各行政机关之间的关系。会议纪要对相对人产生拘束力, 往往需要等待会议纪要所确定的行政机关做出外部行政行为将会议纪要的内容外化之后, 相对人才能对以做出外部行政行为的行政机关为被告提起诉讼, 而不能直接针对会议纪要提起诉讼, 因为会议纪要没有直接对相对人产生权利义务方面的约束。但是实际运作中其更加复杂, 对于会议纪要的可诉性问题, 应做如下具体分析:

(一) 会议纪要应区别看待

应该根据会议纪要具体条款的具体内容做出分析。因会议纪要自身之特殊性, 其与内容相对较为单一的行政决定不同, 它所规定的内容十分丰富。会议纪要中既可能存在抽象性的普遍性规定, 也可能含有对特定事项、特定事物的具体处理方式。目前我国行政诉讼的合法性审查的范围主要针对具体行政行为而言, 因此, 对于会议纪要中的抽象的或者不具有直接执行力的内容, 甚或是一些号召性的、原则性的规定, 原则上应当不予以审查。总而言之, 会议纪要中只有那些直接设定了一定的权利和义务并且实际得到了直接实施的规定才可能具有可诉性。

(二) 会议纪要是否得到了后续的具体行政行为的外化

这也是会议纪要是否具有可诉性所需要明确的问题。可行以下几方面分析:第一, 有的机关在会议纪要做出之后, 不再做出将会议纪要外化的外部行政行为, 而是直接依据会议纪要对外付诸执行, 这种情况下, 会议纪要即由内部行为转化为外部的具体行政行为, 当事人不服应当以做出会议纪要的政府机关为被告提起诉讼;第二, 根据会议纪要的要求, 下级行政机关以自己名义做出了书面的决定并达达相对人, 当事人不服, 应当以做出书面决定的下级行政机关为被告提起诉讼。法院在审理时根据《行政诉讼法》第五十二条及五十三条的规定, 依据法律和法规, 参照规章。对于会议纪要中有关抽象性的规定如果经审查后是合法的, 也可以参照。但如果会议纪要是不合法的, 下级机关依据此会议纪要做出的行为当然也是违法的, 且不能免除下级机关依法应当承担的责任, 下级机关也不能以执行上级的会议纪要进行抗辩。

研究解决会议记要的可诉性问题, 解决现实中逐渐增多的因会议纪要引起的行政争议问题有现实性和紧迫性, 且有助于加强和完善我国的司法制度, 更加切实地保护当事人的合法权益, 以促使这种公文形式在现实生活中正确运用。

摘要：会议纪要作为行政机关进行行政管理活动中一种公文形式, 在行政执法活动中发挥着重要作用。但由于现有法律法规对会议纪要的相关规定不健全, 导致其可诉性问题不清晰, 直接损害行政相对人的合法权益。本文从会议纪要可诉性问题的角度出发, 旨在正确发挥会议纪要在行政执法活动中的作用, 保障行政相对人合法权益。

关键词：会议纪要,具体行政行为,可诉性

参考文献

[1]杨小君.行政诉讼问题研究与制度改革[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2007.

[2]欧阳文一.如何正当发挥会议纪要在行政执法当中的应有作用[J].法制与社会, 2011.3.

浅谈抽象行政行为的可诉性 篇5

[摘要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。当前，随着行政管理的需要，抽象行政行为的逐渐增多，违法抽象行政行为给行政相对人造成损害的现象已日趋严重，但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外，规定相对人不得起诉抽象行政行为，使得相对人合法权益无法得到保护，很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查，行政诉讼受案范围越小，司法审查的空白就越大，也就不利于保障行政相对人的合法权益。针对抽象行政行为的屡屡被诉和司法监督的乏力形成的鲜明对比，应将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有必要性，而且具有可行性。

[关键词]抽象行政行为可诉性可诉性制度

一、抽象行政行为的概述

所谓抽象行政行为，是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的与具体行政行为相对应的一个基本概念。它是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序，类似于立法①．

二、将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的缺陷

（一）不利于人民法院进行司法监督

虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。

（二）相对人的合法权益难以得到真正有效保护

抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略① 张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版。的要求。

（三）违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则

在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性②。

三、抽象行政行为的可诉性依据

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，② 张献勇．试论抽象行政行为的司法审查［Ｊ].河北法学,2003,(3):120

更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在③基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法治思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对③ 文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，④由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为④ 杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑤ 所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的发布一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，学者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、发布的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行⑤ [美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996 :257。

政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

探讨市场经济下公证行为的可诉性 篇6

关键词：市场经济；公证行为；可诉性

引言

公证行为本质上是一种司法证明活动，是国家公信力的具体反映，公证机关是国家公证权利的实施机关。公证制度的实质目的是为了公民、法人以及其他组织参与民事活动过程中，充分发挥意思自治，对重大经济事件能够进行适当的干预，并能够有利于政府发挥出宏觀调控的职能，同时，还可以有效的调节市场主体和法律行为，有效的规避社会矛盾的激化以及各种纠纷的发生，从而有效的促进市场经济的稳定发展，促进人与社会和自然的和谐发展[1]。

1.在我国市场经济中公证行为的作用

1.1有利于市场经济中固有价值的实现

改革开放以来，市场经济发展更加深入，在社会和经济的发展中起着不可替代的作用。在市场经济中，政府主要作用是有效的确保市场经济的正常运行，并对市场进行适当的宏观调控。我国社会主义市场经济不仅具有市场经济固有的优势，并具有更加鲜明的中国特色，公有制经济在我国国民经济中占有主体地位，并且是国民经济的主导部分，表明，政府能够以更加有效的宏观调控手段来对市场经济做出适当的调整，以便更好的促进我国经济的发展。从而有效的减少以及避免盲目投资和盲目经济的行为，以便有效的减少资源的浪费现象，从而使得大多数人们能够在市场经济发展的环境中得到更多的便利和收益。在市场经济中，宏观调控是其重要的行政手段，但是在采取宏观调控手段的时候，需要全面考虑到市场经济的实际情况，在必要的时候才能够采取宏观调控手段，由于市场经济是自由的，市场主体是有意思自治的权利，在实施宏观调控的时候需要考虑到这方面的因素。为了有效的确保政府能够正确的行使这项职能，国家就需要通过立法保证，当宏观调控与市场经济相关的要求和标准不统一的时候，需要对其进行及时的改正。公证机构在市场经济中的作用是满足这中需求。通过公证机构的公证行为，可以将市场主体的权利更加明确化，以便有效的支持自己的诉求[2]。

1.2有利于政府宏观调控低成本的实现

市场经济的运行方式拥有高效率的资源配置，但是仍然具有一定的滞后性、垄断性以及以竞争无序性等不足之处，正是由于这些缺点的存在，才能够体现出政府宏观调控手段的重要性和积极作用。因此，在主要以成本和收益为主的市场经济中，在宏观调控能够确保有效性的条件下，如何进行低成本的运转是非常重要的，然而公证机构可以有效的解决这些问题。在公证法律没有实施之前，相关法律条例对公证机构进行明确指出，其是国家证明机关，但是其仍然是国家法律赋予其相关权利，并能够行使一定权利进行公证的行为。同时，公证机构对公证人员的要求非常严格，公证机构必须要由国家司法等机构进行统一的管理。如果公证机构由于自身的原因，造成当事人一定的损失的时候，该机构可以独立的承担一定的赔偿责任，有效的确保公证机构在宏观调控环境下发挥出积极的作用，同时，可以有效的确保政府管理中的低成本的实现。

1.3有利于确保市场交易的安全性

虽然在市场经济之前就存在公证的形式，但是公证是随着市场经济的发展而发展起来的。根据市场经济主义交易形式进行分析，在交易安全中需要公证为其提供较强的安全性，因此，公证是在交易安全性中产生的。现实中的市场交易均带有一定的风险性，为了确保交易的顺利进行，最大限度的降低风险，通过多次的实践经验发现，对交易合同等有效凭证进行公证，可以有效的提高交易的安全性，降低交易风险。交易安全性的提高，在一定程度上可以有效的促进交易成本的降低，从而有效的促进交易的可持续发展。

2.将公证行为归入到行政诉讼中的必要性和可行性

2.1从市场经济的社会信用性质来分析公证机构的性质

公证主要是对相关对象进行证明，并且判断是否具有真实的本质价值，公证主要是在人们交往中的自我保护需求中逐渐形成的，是民事交易安全中的重要保证措施。其主要目的是与其他人相信某个事情确实存在。市场经济具有开放性，信用是市场主体逐渐进行相互交往的基本前提条件。公证机构需要借助相关权利对市场经济中的社会信用进行有效的确保。公证制度需要在社会生活中发挥出更加重要的作用。在大多数人们的心目中，通常认为公证是政府的证明，是群众值得信任的证明。公证制度是随着改革不断深化之后快速发展起来的，是一种非常重要的信用保障制度。公证的本质是代表国家对经济和民事活动进行适当的干预，并对其进行监督和管理，有效的确保各种活动的公证和信用，减少以及避免风险的发生。并能够为依法进行各种经济和民事活动提供强有力的法律保证和依据。在我国现阶段市场经济的发展过程中，市场信用体系还不够成熟，整个社会的经济却在快速的发展，因此，公证行为需要发挥出更大的积极作用。随着人们整体素质的提高，法律意识逐渐加强，社会对公证服务的需求越来越多，人们对公证的效力期望值越来越高，因此，公证机构需要不断的完善自身相关内容，提高本质价值，并需要政府和法律支持。随着政府职能的转变，公证机构也随之进行改革，公证机构属于法律规定，并赋予行使国家证明权的机构，完全符合行政可诉讼的主体要求[3]。

2.2从市场经济管理中分析公证行为的性质

政府主要是通过宏观调控的手段来进行市场经济的管理，其中比较关键的环节是需要证明政府的真实可靠度，政府可以通过公证结构提供法律依据来解决这些问题。并且可以将政府参与到市场经济中的微观管理中来，公证机构当事人申请并且出具的公证书具有较高的公证力。根据法律相关性进行分析，市场交易好比是权利和的交易或者是权利的转移，交易当事人选择进行公证，可以有效的明确交易中的权利和义务。当交易合同具有公证力的时候，对交易双方均具有一定的约束。由此可以看出，公证行为如果对公民的具体权利和义务产生实际的影响和作用时，可以与具体的行政行为的效力内容相符，因此，可以将公证行为归入到行政诉讼中。

2.3政府管制与公证行为的可诉性联系

在我国，公证制度是在政府的管制下产生和发展的，公证机构中的公证人员是公证行为的直接执行人员，如果该人员由于自身没有较高的工作素养，会影响到公证工作的质量，社会群体就会否定整个机构，甚至会对政府不够信任。因此，政府需要加强对公证机构的管理，使得公证机构能够维持较高的信誉和声誉。针对这种严格的管制，在一定程度上可以拉近政府和公证机构的距离，但是当事人的权益受到侵害的时候，就会最先想到找政府要个说法，或者是提起行政诉讼。就目前而言，大多数人认为需要扩大行政诉讼范围，将公证行为归入到行政诉讼中，以便有效的保障人民的合法权益。

3.总结

自从改革开放以来，我国市场经济得到不断的发展，公证机构更加广泛的参与到社会经济生活的各个领域中，对我国市场经济的正常运行具有重要的作用。在未来的发展中，公证机构会发挥出更大的积极作用，公证机构在未来可能会面临全面市场化，在市场中接受市场规律的调节，从而有效的确保公证的公平性和公正性。（作者单位：中国政法大学研究生院）

参考文献：

[1]段伟.对中国公证体制基本性质以及相关问题的再思考[J].中国司法，2009（1）：50.

[2]冯涛.公证不应由法院判决撤销[J].甘肃政法成人教育学院学报，2010（2）：68.

行政指导的可诉性探析 篇7

一、对行政指导的理论界定

尽管行政指导在世界各国都得到广泛应用, 但对于行政法的理论界定并没有达成共识。如在行政指导的母国——日本, 学者室井力教授认为:“行政指导, 是指行政机关为实现一定的行政目的, 通过向对方做工作, 期待对方实施行政机关意图的行为 (作为或不作为) 形式。”台湾林纪东教授认为:“行政指导, 谓行政机关就其所掌之事务, 对于特定之个人、公私法人或团体, 以非强制之手段, 取得相对人之同意与协力, 以达到行政目的之行为。”我国研究行政指导方面成就显著的莫于川教授认为:“现代行政法学理论所研究的行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内, 为适应复杂多样化的经济和社会管理需要, 基于国家的法律精神、原则、规则或政策, 适时灵活地采取指导、劝告、建议等方法谋求相对人同意或协力, 以有效地实现一定行政目的之行为。”纵观各国对行政指导的认定, 在以下几点是不存在异议的:行政指导不具有直接的法律强制力, 是一种非权力性行政行为, 是适应市场经济的一种新型行政行为。

由于学者们对行政指导的概念认识的不同, 所以对行政指导的性质认定也存在差异。学界一般认为行政指导具有两方面的性质:一是不具有产生任何法律效果的行政事实行为, 二是不具有强制性的行政行为。对行政指导性质的界定直接影响到是否应把行政指导的可诉性问题, 行政指导的非强制性成为将行政指导行为排除在行政诉讼受案范围之外的理论依据。

二、我国行政指导的现状

1、对行政指导的认识问题

行政指导的广泛运用标志着中国以行政体制的变革为契机而开始了对传统社会的转型与发展。由于我国曾经长期实行传统的计划经济体制, 官本位意识浓厚, 少数人受那种强调集权集中的传统观念束缚很深, 难免会“拿鸡毛当令箭”, 在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式, 许多人对作为当代行政法的重大现象和重要范畴的行政指导还不甚了解。值得一提的是中国公务员队伍的整体法律素质和职业道德还处于较低的水平。大多数的行政指导的推行都没有严格的行为法依据, 行政指导究竟能取得多大的实效, 出现滥用的现象如何解决这是摆在我们不能回避的问题。

2、对行政指导的实施问题

行政指导是由决策、实施、反馈等多个因素所构成的系统, 在这个复杂的系统中, 各种配套制度构成了行政指导的“硬件”。与行政指导密切相关的配套制度的不完善直接影响行政指导的实效发挥。比如与行政指导有关的信息不能及时地向行政相对人公开, 由于相对人本身知识以及对相关指导认识的缺乏, 他们难以作出理性的选择, 相对人因接受不当的行政指导造成自身权益得不到赔偿, 也会使行政指导的可信度降低。

三、行政指导纳入司法审查的可行性

1、日本、美国等国家行政指导可诉性的实践可以为我国提供借鉴资源。

1970年以来日本加强了对行政指导的法律控制, 将行政指导纳入到行政诉讼受案范围。美国亦是如此。从两国对行政指导所引起纠纷的处理情况来看, 行政指导诉讼有的属于行政诉讼, 有的属于 (或兼为) 民事诉讼、刑事诉讼, 这是由各国诉讼制度的特点和行政指导行为及相关行为的多样性所决定的。只要有某种联系因素, 例如相对人受到了行政机关某些变相处分措施的实际压力、产生了实际的不利影响、合法权益受到了损害等等, 该指导行为一般就可纳入司法审查范畴。而且, 某些行政内部的指导行为由于产生了影响相对人权益的后果, 也可被纳入复审范围。

2、具备了把行政指导纳入到行政诉讼受案范围的法治环境。

行政指导的可诉性没有多少理论上的障碍, 而仅仅是一个立法技术上的选择问题。随着国家对人权问题的尊重和保障, 相对人的合法权益受保护的程度提高, 行政指导被广泛地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中, 行政指导侵犯相对人权益的事实大量存在, 把行政指导行为纳入到行政诉讼的受案范围之中也符合了这一价值的要求。它为公民保障和维护自己的权利提供了法律依据, 使其受到侵害的权利获得司法上的救济。若能通过制度完善和理论创新将行政指导纳入到行政诉讼受案范围之内, 实现行政指导法治化, 对维护行政相对人的合法权益和提高行政机关认真履行职责的积极性均具有重要的意义。

四、实现行政指导可诉性的建议

1、立法方面。

第一, 对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第 (四) 项作扩大解释, 首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围。这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道, 又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求, 也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措。对行政主体因不当行政指导造成相对人权益损害的赔偿方式可做如下规定:行政主体对错误的行政指导承担法律责任的方式可以是赔礼道歉, 支付赔偿金等, 赔偿金的支付方式, 数额等可以参照国家赔偿法的规定。

2、司法方面。

借鉴日本处理行政指导争议的经验。在日本, 就行政指导的可诉性问题上, 既不能直接向法院提起行政诉讼, 但行政相对人认为行政指导行为对其造成损失可以提起行政赔偿诉讼。法院通过审查行政相对人合法权益受到的损失是否由行政主体的不当行政指导行为所造成, 以此来确认行政主体是否承担行政赔偿责任, 以此来保护行政相对人的合法权益。“解决与行政指导相关联的纠纷的通常方法, 不是直接攻击行政指导, 而是采取请求填补采用行政指导这种行为方式的行政过程中的私人损害, 或者排除不利状态。”因此就行政相对人可以提起行政赔偿诉讼要求行政机关就不当行政指导行为进行赔偿。

摘要：随着政府行政权的运用由管理型向服务型转变, 行政指导的重要性日益凸显。大量行政指导行为的运用一方面充分发挥了行政主体的自由裁量权;另一方面不当行政指导对相对人的合法权益造成了损害, 而现行法律中对于此类行为的救济制度却还是一片空白。为保障相对人的合法权益, 有必要将行政指导纳入到行政诉讼受案范围中, 并以此促进行政指导的科学化、法治化发展。

关键词：行政指导,司法审查,可诉性

参考文献

[1][日]室井力.日本现代行政法[M].吴微, 译.中国政法大学出版社, 1995:150.[1][日]室井力.日本现代行政法[M].吴微, 译.中国政法大学出版社, 1995:150.

[2]林纪东.行政法[M].三民书局, 1994:434.[2]林纪东.行政法[M].三民书局, 1994:434.

[3]莫于川.应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围[J].重庆社会科学, 2005 (8) .[3]莫于川.应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围[J].重庆社会科学, 2005 (8) .

试论抽象行政行为的可诉性 篇8

关键词：抽象行政行为,可诉性,制度设计

一、抽象行政行为的含义

法国是行政法的故乡, 其理论与实践影响了许多国家。 (1) 在行政法的故乡并没有抽象行政行为的概念, 只有普遍性的行为, 与其相对应的是具体的行为。普遍性的行为是行政机关制定普遍性规则的行为, 普遍性的行为不对具体事件进行处理。行政机关对于具体事件所作的决定是具体行为, 称为行政处理。具体行为的决定要以普遍行为作为根据。 (2)

在我国的立法中, 也没有“抽象行政行为”的提法, 只有具体行政行为的概念。在我国的立法中, 首次使用“具体行政行为”一语的法律, 是1989年的《中华人民共和国行政诉讼法》。该法第三十九条规定, 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的, 应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出, 法律另有规定的除外。学者根据法律中“具体行政行为”一词的含义, 创造出来了“抽象行政行为”, 现在抽象行政行为一词已为广大行政法学者所认同。具体行政行为与抽象行政行为的划分标准就是行政相对人是否特定。 (3) 人们通常认为, 抽象行政行为是行政主体基于其行政管理权, 针对不特定的行政相对人作出的具有普遍约束力的行政行为, 主要是制定规则的行为。与具体行政行为相比, 抽象行政行为具有以下特征:一是不针对特定的行政相对人, 也就是说规则并不是为某一个人制定的;二是具有普遍的约束力;三是抽象行政行为具有反复的适用性。

二、行政行为之诉的现行规定及存在的问题

虽然在理论上有学者提出了应当将抽象行政行为作为行政诉讼的客体的主张 (4) , 但是仍缺乏制度基础。我国现在的行政诉讼立法及司法实践中, 是将行政诉讼客体之范围仅仅限定在具体行政行为, 将抽象行政行为是完全排除在外的。而“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”就是理论上的抽象行政行为的结果, 也是法国行政法中的普遍性行为。在法国行政法中, 这都是可诉的。如果利害关系人认为条例违法, 可以在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉, 请求撤销不合法的条例。也可以在任何时候的其他诉讼中, 主张条例无效, 对本案不能适用。 (5) 这在美国、英国等西方国家也是比较通行的作法 (6) 。

笔者认为, 我国的行政行为之诉现在存在的主要问题是:第一, 可诉的行政行为之范围过窄, 不利于维护行政相对人的利益。第二, 从经济分析的角度观察, 不能有效降低诉讼成本和社会成本。第三, 不利于对行政行为进行最有效监督。对行政权行为最有效的监督就是当监督主体发现其行政行为存在违法时, 可以强令其改正, 而不是简单地提提意见仅供参考。对行政权力进行全方位有效监督是法治社会的核心, 能产生最有效监督的就是人民群众和司法机关的配合。由人民群众将其起诉到法院, 由法院对其审查并作出裁定。

通过上述分析, 笔者认为, 尽快对我国行政诉讼法进行修改或者通过司法解释, 扩大行政诉讼中受案的范围是非常必要和紧迫的。

三、抽象行政行为之诉的制度设计

(一) 可诉性抽象行政行为的范围

笔者并不是主张所有的抽象行政行为都是可诉的, 而是应当根据行政主体本身的层级及其具体的抽象行政行为形式合理界定可诉性抽象行政行为的范围。

《行政诉讼法》第五十二条规定, 人民法院审理行政案件, 以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理民族自治地方的行政案件, 以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。该法第五十三条规定, 人民法院审理行政案件, 参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。上述两条的表述上最明显的区别是:对于法律和行政法规、地方性法规, 人民法院必须适用;而对于国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章, 人民法院可以参照适用。前者是强制性的, 后者是任意性的。据此, 笔者认为, 可诉性的抽象行政行为之范围限定为:1.从主体的行政层级上将其限定为国务院部委以及省、自治区、直辖市人民政府及其以下各级人民政府的行为。2.从行为的结果上看, 将其限定为以下几种类型: (1) 国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。 (2) 省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。 (3) 其他地方各级人民政府及其职部门制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知等。

(二) 抽象行政行为之诉的原告资格

《行政诉讼法》第四十一条规定起诉的条件之一是“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”为了实现对某些抽象行政行为的诉讼, 必须要对原告的资格进行修改, 主要是扩大享有原告资格的主体范围。但是必须坚持以下原则:一是坚持利害关系原则, 许可与抽象行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织提起诉讼, 而不仅仅是认为“具体行政行为”侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。二是坚持行政监督有效性原则, 指定特定的国家机关担任原告对可诉的抽象行政行为提起诉讼。例如可以由人民检察院充当原告, 对其认为存在错误的抽象行政行为提起行政公诉 (7) 。

(三) 抽象行政行为之诉的管辖法院

由于对抽象行政行为的审查, 需要考虑到该抽象行政行为的制定依据、指导思想、法律效果和社会效果等多方面的因素, 应当由中级人民法院作为一审法院审理。具体而言, 对于县级以下行政机关作出的抽象行政行为所提起的诉讼, 由中级人民法院管辖, 对县级以上 (不含) 行政机关作出的抽象行政行为提起的诉讼由作出抽象行政行为的行政机关所在地的高级人民法院管辖。

对抽象行政行为提起的诉讼, 统一由行政审判庭进行审理。在条件成熟时, 可以在行政审判庭内部再分别设置具体行政行为审判庭和抽象行政行为审判庭, 抽象行政行为审判庭的审判人员由精通宪法和行政法的人士担任, 专门负责对抽象行政行为的审理。

(四) 抽象行政行为之诉的审理原则

1. 先抽象后具体的原则。

如果某一个案件既涉及到具体行政行为又涉及到抽象行政行为, 应当由抽象行政行为审判庭先审理抽象行政行为之诉, 再审理具体行政行为之诉。此时对这种有密切关联的案件由抽象行政行为审判庭一并审理并作出判决。

2. 不适用调解原则。

由于抽象行政行为本身是涉及到公共利益和法律的公正价值, 对其的判断标准就是合法与不合法, 合法的就维持, 不合法的就撤销, 故不能适用调解方法。

3. 不适用变更原则。基于国家权力的分工, 由行政机关行使的权力也不能由法院行使, 故也不能适用变更原则进行处理。

4. 不适用回避原则。

因为审判员也是作为一个社会的公民个体存在, 而抽象行政行为案件的审理之结果, 关系到每一个公民和其他社会主体的利益, 其自然无法回避。因此, 对抽象行政行为的审理, 不适用回避原则。

5. 完全免费原则。

对于抽象行政行为的诉讼, 从结果上看有公益诉讼的效果, 由原告负担诉讼费用显然不合理。如果由被告负担, 最终还是由纳税人负担, 故实行免费的原则。

参考文献

①[日]铃木义男等著《行政法学方法论之变迁》, 中国政法大学出版社, 2004年版, 第3页.

②王名扬著《法国行政法》, 中国政法大学出版社, 1997年版, 第138页.

③胡建淼《具体行政行为与抽象行政行为》, 载法制日报1991年4月15日第3版.

④相关的研究文章, 参见高鸿《抽象行政行为可诉性研究》, 载《行政法学研究》, 1997年第3期;郑建勋:《抽象行政行为的可诉性》, 载《西南民族学院学报》, 哲社版1998;姬亚平:《论人民法院对抽象行政行为的审查》, 载《行政法学研究》, 1993年第3期, 等.

⑤王名扬《法国行政法》, 中国政法大学出版社, 1997:151.

宏观调控行为的可诉性问题探究 篇9

经济法作为一个重要的法律部门,在保障和促进我国以经济建设为中心的社会主义现代化建设中发挥了重要的作用。目前,学界对于经济法的可诉性问题存在着较大的争议,之所以会有如此争议的存在,归根结底是基于对于经济法到底是不是一个独立的法的部门存在广泛的分歧。因此,作为经济法的重要组成部分的宏观调控行为是否具有可诉性也当然存在着争议。大多数学者都认为,宏观调控行为不具有可诉性,已经达成广泛的共识,但笔者对此并不赞同,宏观调控行为应当具有可诉性。笔者认为,经济法是一个独立的法的部门,赞同经济法应当具有可诉性,因此,宏观调控法也应当具有可诉性。对于宏观调控行为是否应具有可诉性的问题之所以存在争议,究其原因,是对宏观调控行为的性质和地位的认定存在分歧,笔者试图从宏观调控行为的性质、地位、范围等方面入手,探讨宏观调控行为的可诉性问题。

1 宏观调控行为的性质

国家宏观调控行为是现代国家干预市场经济的主要形式,是一种经济管理行为,“一般是宏观调控主体就某一项宏观调控事务对不特定的相对人实施的由不特定多数人受益和受害的具有宏观性、概括性的经济管理行为。”[1]国家运用宏观调控手段,宏观控制国民生产总值、国民收入、劳动力和货币的总供给和总需求、国家收支的平衡、对外贸易出口与进口、经济增长与通货膨胀和物价水平等的平衡关系问题。宏观调控存在的合理性就在于对这些总量关系的调节与平衡。宏观调控法对国家宏观调控行为进行规制,规范宏观调控主体的行为,维护健康有序的宏观调控秩序,促进宏观调控目标的实现。

有学者认为,宏观调控行为是一种“国家行为”,因此不属于行政诉讼的受案范围。我国学者邢会强认为,“宏观调控行为是一种国家行为,涉及重大国家利益,具有很强的政治性,应当将其排除在司法审查之外。”[2]对此,笔者不敢苟同。什么是“国家行为”?国家行为是指“涉及国家或社会重大安全的判断,以及社会安全专业机关的危险预测”的行为。[3]通常,国家行为是受国际法调整的涉及国家主权和外交等事务的行为。首先,国家行为是一种具有很强政治性的行为。国家行为是为了保护国家主权、国家和军事机密、促进国家外交,维护国家安全,由最高权力机关作出的、由国家承担法律后果的政治行为。而宏观调控行为是一种经济管理行为,虽然也具有一定的政治性色彩,但最主要的因素是其是一种经济行为,具有很强的经济性,是国家在经济生活中对经济的管理干预行为,其经济性强于政治性。因此,宏观调控行为不是一种国家行为,与国家行为不同,应当受到司法审查控制。但笔者并不否认,在特殊情形下,宏观调控行为与国家行为是存在联系的,国家行为的实施参杂着宏观调控行为,此时,宏观调控行为就不再是单纯的经济行为,而是国家行为的一部分,具有政治色彩,宏观调控行为因此转化成为了国家行为而不具有可诉性。笔者认为,宏观调控行为不是国家行为,至少不是一种纯粹的国家行为。

还有学者认为,宏观调控行为只是单纯的宏观决策行为,是一种抽象行政行为,这也是成为部分学者认为宏观调控行为不具有可诉性的原因。对此,笔者并不认同。笔者认为,宏观调控行为不仅包括决策行为,而且还包括执行行为,是二者的集合体,不应被割裂开来。无可否认,宏观调控行为是国家或政府作出的宏观经济决策行为,但决策亦要靠执行行为来付诸实践才能实现宏观调控的目的。如果没有执行行为,决策行为将成为雾中花、镜中月,宏观调控将无法实现它在经济建设中的作用,也不利于对公众利益的保护。因此,宏观调控行为应该包括决策行为和执行行为,是二者的综合体。

2 宏观调控行为可诉性依据

法的可诉性是指“纠纷发生后,纠纷主体可以将其诉诸司法的属性,或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性。”[4]宏观调控行为是经济管理行为,国家对经济的管理其实是一种公权力,但任何权利都必须受到限制,否则将形成权利的滥用。因此,笔者认为,宏观调控行为必须受到监控,这不仅是内部的监控,而且还包括来自外部的监控,即司法审查监督,换句话说,宏观调控行为具有可诉性。

2.1 现代法治理念的要求形成宏观调控行为可诉性的法理基础。

在法治理念不断完善、逐步走向成熟的时代,法治要求拥有权利,但是不存在没有限制的权利。宏观调控行为是国家对经济的管理行为,对国家经济运行进行调节和平衡,达到促进经济健康发展,提高人民生活水平的目的。说到底,实施宏观调控行为的宗旨就是维护公共利益的实现。宏观调控行为是为了实现绝大多数人的公共利益,但当绝大多数人的利益还没有实现,就已经损害了较少部分人的利益时,这样的宏观调控行为就应当受到限制。民主法治要求公民对于任何有损个人合法利益的行为都有权通过司法诉讼的方式取得保护。政府的权力是人民赋予的,当政府的权力违反法律规定时,理应受到追究。国家的宏观经济干预由于涉及到经济运行的整体,与每个公民都息息相关,所以宏观调控行为理应得到全体民众的支持与认同。[4]对于不符合法律规定的,有损公众利益的宏观调控行为,应当可以对其提起诉讼。现代法治理念决定了宏观调控应当具有可诉性。当然也有人提出,当较少部分人为了自己的利益而对宏观调控行为提出诉讼时,将有损绝大多数人的利益,这样做是不合理的,与公共利益相违背。笔者对此并不认同,笔者在此提出宏观调控行为具有可诉性,是给予公众对宏观调控行为有选择诉讼方式的机会,而并非就认为只要对宏观调控行为提起诉讼就认为其将被否定,将失去效力,在这里笔者所提出的只是对宏观调控行为是否具有诉讼的可能性进行探讨,并不是说只要将其诉诸司法审查,该宏观调控行为就一定被否定。

2.2 宏观调控行为的性质决定其具有可诉性。

大部分学者认为宏观调控行为不具有可诉性主要是基于对其性质的认定的偏差,他们认为宏观调控行为是国家行为,只是单独的决策行为,因此不具有可诉性。诚然,国家行为是不具有可诉性的,这一点毫无疑问,但是如笔者前面所述,宏观调控行为并不属于国家行为的外延,不是一种国家行为,只是国家的一种经济管理行为。国家行为是国家的政治决策,它是绝对主权和最高统治权的体现,是最高神圣不可侵犯的权力,而且司法权亦是从国家行为中派生出来的,故国家行为不应受到司法的审查和干预;司法不对国家行为进行审查,体现了司法独立原则,保持了三权分立的体制,有利于维护司法的中立性和权威性。而宏观调控行为总体上说是调控经济行为的手段,一般与国家政策无涉,更与国家主权、外交等无关,司法对其进行审查具有合理性。对于认为宏观调控行为仅仅是决策行为的观点,笔者前述已经提出相反的意见,认为宏观调控行为是决策行为和执行行为的综合体。对于执行行为,因其是具体行政行为,具有可诉性毋庸置疑,但决策行为是抽象行政行为,对此是否亦具有可诉性?笔者认为,抽象行政行为也具有可诉性。假设抽象行政行为不可诉,那么利益受损一方只能通过对该抽象行政行为引起的具体行政行为的起诉而附带对抽象行政行为提起诉讼,那么这样会造成所有遭受某一抽象行政行为侵害的相对人都对其所受到的具体行政行为提起诉讼,造成了司法低效的后果。此外,在司法实践中主要是通过“对依据不合法的抽象行政行为所实施的具体行政行为的撤销而间接否定抽象行政行为,使该抽象行政行为归于无效”,[5]但是笔者认为,如果不合法的抽象行政行为不能从根本上被规制的话,就不可能从根本上遏制由其所带来的对公共利益的负面影响,将延续性地对公众利益造成损害。遂综上所述,宏观调控行为的性质决定其应当具有可诉性。

2.3 宏观调控行为法治化的根本保证是司法权。

法治化已经成为当今中国国家治理追求的目标,宏观调控法治化正是一种应时代的要求而产生的政府权力法治化的理念。笔者认为,宏观调控法治化是法治与民主的综合要求,之所以用司法审查监督形式来实现宏观调控法治化的目标,是因为司法以“最彻底、最权威即最具有约束力的裁决方式……最文明、最公正因而最可信赖的法律机制成为文明时代解决纠纷、平息矛盾和维护稳定的基本方式和途径。”[6]

首先,对宏观调控引入司法控制监督机制意味着在承认宏观调控行为可诉的前提下,因宏观调控行为而利益受损的一方能够得到公正公平有效的救济。宏观调控行政部门对自己的行为进行自我监督与控制,但行政主体自身的心理上难免具有主观性和理性的偏差,先入为主的认为其制定的政策或实施的调控行为是极为合理的、合法的,不存在造成损害的可能性。而宏观调控行为的司法救济则显得公正合理的多,司法的中立性使其具有天然的公平正义,在处理宏观调控纠纷时能够公平公正的行使司法审查权,更容易作出公平的裁决,维护公共利益及弱者利益,在人们心中具有权威性和公信力,更容易得到人们的认可,有利于维护社会的稳定和发展。

其次,赋予宏观调控行为的可诉性,意味着给公众找到了一条解决纠纷的有效途径。人们可以通过诉讼的方式对给自己及公共利益造成损害的宏观调控行为提起诉讼,通过司法审查获得对自身利益的救济。在司法审查面前,国家与个人处于一种完全平等的地位,使得个人能够与行政主体平等对抗,获得公平的裁决。有学者认为,之所以承认宏观调控可诉性就是将可诉性与救济性画等号,认为没有可诉性就没有救济性。[7]笔者认为这种观点是不合理的。我们承认宏观调控行为具有可诉性,是承认当宏观调控行为造成损害时,可以通过诉讼这种司法方式来对受损害一方进行救济,并不是说诉讼是救济的唯一途径,具有可诉性并不代表一定要实施诉讼行为,公众可以选择自己认为有效的途径对自己的权利进行救济。

最后,目前在宏观调控的过程中,权利机关制定的规章、政策之间时常会出现矛盾和冲突,在具体的实践过程中只有司法才能对其进行有效的审查,确定其效力,解决矛盾纠纷。笔者认为,在民主进程快速发展的今天,公众对宏观调控的参与心理越来越强烈,他们更加关注宏观调控政策的合法性和妥当性,更加注重用法律的手段来维护自身权利不受侵害,因此,民主化和法治化更加要求司法权介入宏观调控行为,对其进行审查监督,赋予宏观调控行为可诉性是时代的必然要求。

3 宏观调控行为可诉性的障碍与解决途径

诉讼是宏观调控实现法治化的有效途径,实现宏观调控行为的可诉性需要理论依据的支持,当然相关制度的建立也是不可缺少的。笔者认为,能否成功将司法权引入宏观调控中,实现宏观调控行为的可诉性是存在障碍的,但要实现宏观调控的法治化,推进中国法治化的进程,建立相关制度克服宏观调控行为可诉性的障碍,实现宏观调控行为的可诉性是至关重要的。

3.1 实现宏观调控行为可诉性存在的障碍。

笔者认为,阻碍宏观调控行为可诉性的因素主要有以下几个方面。

首先,人们思想文化观念上的障碍。长期以来,中国人民深受封建思想的压制,对民主和自由的追求受到强烈的抑制。尽管随着法治化的进程人们的思想得到了空前的解放,对权利的要求,对自由的向往越来越强烈,但是传统观念仍然束缚着中国人民的思想。人们对于行政权力还是充满着敬畏,认为行政权力高高在上,不可触及和逾越,公众对于“民告官”还存在着畏惧和恐慌,甚至认为“民告官”是不自量力的行为,失败是其唯一的结局。在这样的思想束缚下使得宏观调控行为可诉性的实现存在着障碍。

其次,中国在法律规定上并不承认宏观调控行为具有可诉性。我国的行政诉讼法规定,抽象行政行为不具有可诉性,不能提起行政诉讼。宏观调控行为虽然包含具体行政行为在内,但是大部分都是宏观决策行为,是抽象行政行为,按照行政诉讼法的规定,即不可提起诉讼。立法上的规定给宏观调控行为可诉性的实现造成了障碍。

最后,笔者认为,我国虽然加快了法治化的进程,但是司法独立并没有真正的实现。政府对司法权仍然存在干涉,给司法的权威性造成了损害,影响了司法公正在人们心目中的形象。“引入诉讼制度,当对宏观调控行为进行合理性、合法性的判断,进而需要相关主体承担法律责任时,司法的不独立使得司法无法对抗来自于行政权力的干预。”[8]

3.2 宏观调控行为司法审查制度的建立。

总结众多学者关于实现宏观调控行为可诉性的途径的观点,笔者认为应当主要从两方面入手。首先,可以建立健全我国的违宪审查机制。建立对宏观调控行为的违宪审查制度,明确公民在宪法中的权利,在对宏观调控行为进行司法审查的同时,充分重视对公民宪法权利的保护和救济,建议在宪法中补充完善规定违反宪法的宏观调控行为的责任承担问题,对宏观调控行为实施主体规定相应的责任负担、处分措施,遭受违宪的宏观调控行为损害的相对人、相关组织或国家机关可以对宏观调控行为提起诉讼,开启违宪审查程序,对其遭受的损害可以要求给予国家损害赔偿。我国应该对违宪的宏观调控行为建立以司法审查为主,权力机关自身审查为辅的责任追究机制。

其次,建立健全宏观调控的公益诉讼制度。宏观调控公益诉讼制度,是指“一定的机关、社会组织或公民,认为国家宏观调控决策主体、实施主体或受控主体违反了国家宪法、宏观调控法(现尚未制定基本法)或其他法律的规定,侵犯了国家、社会公共利益,而向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的诉讼活动。”建立健全公益诉讼制度,要确立遭受损害的相对人的公益诉讼权。当宏观调控行为违反了法律的规定,有给相关公民或公共利益造成损害的可能性或已经造成损害时,遭受损害的利害关系人有权向法院就宏观调控行为提起公益诉讼。对于公益诉讼的提出主体,笔者认为,不仅只应是直接利害关系人,还可以包括间接利害关系人、相关的社会组织,甚至可以包括国家机关在内。当然,公益诉讼制度不仅可以对具体实施的宏观调控行为进行审查,也可以对抽象的宏观调控决策行为提起诉讼,进而从根源上抑制有损公共利益的宏观调控行为的发生。对于公益诉讼的程序,笔者认为,在制定公益诉讼制度时,立法者应尽量简便诉讼提起的程序,降低进行公益诉讼的成本花费,这样可以更加激励公众在利益受损时,选择开启公益诉讼程序来对权利进行救济和保护。

虽然宏观调控行为是否具有可诉性仍然存在激烈的争执,但是宏观调控行为与人们生活息息相关,涉及到公众的切身利益,因此,司法权介入宏观调控,使得宏观调控行为具有可诉性将成为法治化进程中的重要趋势。承认宏观调控行为的可诉性,人们对损害自己利益或公共利益的违法的、不合理的宏观调控行为提起诉讼,通过诉讼的方式来实现权利的救济,从根本上保障权利的实现,这不仅是建立经济法可诉性制度的重要突破,更是我国法制建设中的重要举措。

摘要：宏观调控行为是国家经济管理的手段,有利于促进国民经济的稳定和经济建设的发展。宏观调控行为并非是一种国家行为,它的经济性强于政治性,是抽象决策行为与具体实施行为的综合体。应当承认司法权对宏观调控行为的审查与监督,确认宏观调控行为的可诉性,建立完善公益诉讼制度和违宪审查制度,使受控主体的利益得到充分的保护。

关键词：宏观调控行为,国家行为,抽象行政行为,可诉性

参考文献

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[2]丁国民,王惠玲.谁对宏观调控说“不”———探究经济法的可诉性问题[J].三峡大学学报(人文社会科学版),2008:77-78.

[3]欧内斯特·盖尔霍恩,罗伯特·M·利文.行政法和行政程序法概要[M].黄列,译.北京:中国社会科学出版社,1996:45.

[4]张川华.质疑宏观调控行为的不可诉性———从经济法的法益目标视角出发[J].贵州警官职业学院学报,2004:34.

[5]高扬.抽象行政行为的可诉性分析[J].知识经济,2009(17):13.

[6]王人博,程燎原.法治论[M].济南:山东人民出版社,1998:178.

[7]肖顺武.质疑宏观调控行为的可诉性[J].经济法论坛,2008:292.

会议纪要的可诉性研究 篇10

一、行政行为属性:公立高校教师职称评审行为可诉性之理论基础

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服, 依法提起诉讼的, 属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据这一规定的精神, 只要某种行为属于行政行为, 且不属于法律明确排除的受案范围, 就具有可诉性。从行为主体、行为内容、行为效果上看, 公立高校教师职称评审行为具备行政行为属性, 为其可诉性提供了切实的理论基础。

(一) 公立高校教师职称评审行为的主体是行政主体。

根据《高等学校教师职务试行条例》的有关规定, 目前公立高校教师职称评审的主体包括教育主管部门和公立学校。其中, 隶属“985”、“211”的公立高校享有更为广泛的办学自主权, 自然拥有教师职称评审的自主权;其他非“985”、“211”的地方普通高校一般享有较低层次的职称评审权, 高级职称尤其是正高级职称大多由所在省级教育行政主管部门组织评审。在行政法学理论上, 教育行政主管部门是职权行政主体, 公立高校则是法律、法规授权的主体。尽管二者职称评审权力的来源不同, 但都属于行政法上的行政主体。

(二) 公立高校教师职称评审行为的性质是行政权力。

就公立高校教师职称评审权的性质而言, 该行为的内容是对教师职称进行评审和授予, 本质上是对高校教师所进行的一项管理活动, 体现出双方之间存在着一种管理和被管理的关系。公立高校教师职称评审权的行使来源于《教师法》、《高等教育法》的规定, 特别是《高等学校教师职务试行条例》的直接授予, 属于一种典型的行政权力。作为一项特殊职业的必备要求, 国家法律为教师特别是高校教师设置了基本的条件。同时, 作为对高校教师学术水平的检验和认可措施, 职称评审行为体现出教育主管部门及高校对特定教师学术能力的一种行政认定。因此, 公立高校教师职称评审行为实则是行政权的运用。

(三) 公立高校教师职称评审行为能够产生相应的法律效果。

公立高校教师职称评审行为的做出, 即意味着高校与其教师之间行政法律关系的形成:职称一旦获批, 教师就将因此而产生物质及荣誉方面的利益;职称一旦未能获批, 教师就将因此而丧失物质及荣誉方面的利益。在公立高校教师职称评审过程中, 教师只有申请取得某项职称的权利, 最终能否如愿获得该职称则完全取决于教育行政主管部门或者公立高校单方面的决定。可见, 公立高校教师职称评审行为在效果元素上同样符合行政行为的内在特征。正是基于公立高校及其教师之间行政法律关系的存在, 职称评审行为当然具有内在的可诉性。

二、救济效果考量:公立高校教师职称评审行为可诉性之现实基础

《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010~2020年) 》第51条规定:“教育大计, 教师为本。有好的教师, 才有好的教育。提高教师地位, 维护教师权益, 改善教师待遇, 使教师成为受人尊重的职业。”在公立高校与其教师之间的关系中, 职称评审涉及教师的核心利益, 更应受到切实的尊重。西方法谚曰:有权利必有救济。诉权作为现代法治国家中的第一制度性人权, 本质上就是国家为了保证宪法和法律所规定的公民权利得以实现而设置的“权利救济权”。一旦离开了诉权, 宪法和法律所规定的其他权利都将沦为“纸面上的权利”。公立高校教师职称评审行为之所以具备可诉性, 除了其自身行政行为的属性因素外, 还来源于权利全面而无漏洞救济的现实考量。

《教师法》第39条规定:“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的, 或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的, 可以向教育行政部门提出申诉, 教育行政部门应当在接到申诉的三十日内, 作出处理。教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的, 可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉, 同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。”按照上述规定, 申诉是我国目前教师维护自身权益最重要的途径。不过, 这种方式还很不完善, 其缺陷具体包括:第一, 受案范围窄。教师与高校之间的很多纠纷都没有纳入到申诉中来。特别是教师职称评审行为, 涉及高校内部职称评审条件的正当性、评审程序的公正性等诸多环节。当纠纷发生时, 很多时候都被冠以“高校内部管理”之名而拒绝。第二, 申诉程序缺失。申诉程序的公正是申诉结果公正的重要保障。就目前的申诉程序而言, 表现出明显的封闭性、内部性特征, 当教师将申诉材料递交上去之后, 要么是石沉大海, 要么是陷入漫长等待的境地。这种封闭的申诉程序难以在纠纷双方当事人之间形成对抗辩论的局面, 进而直接影响到申诉结果的做出。第三, 申诉决定单一。从实践来看, 公立高校教师申诉获胜的概率极低, 往往都以维持校方决定而告终。这种单一化的申诉结果既无法有效保障高校教师的合法权益, 也从根本上摧毁了申诉制度的公正性。

至于行政法上另一重要的行政救济方式行政复议, 则同样缺乏救济的实效。受制于《行政复议法》有关行政复议受案范围规定的限制, 公立高校教师职称评审争议很难为行政复议机关受理。加之公立高校与教育行政主管部门之间特殊的行政隶属关系, 高校教师更无法通过行政复议途径切实地维护自身的权益。在发生于2003年的“全国高校教师职称评审第一案”中, 原告华中科技大学教师王晓华就曾经向教育部递交了行政复议申请, 而教育部则做出了不予受理的复议决定, 理由为华中科技大学是经过国家批准具有评定副教授职务资格的高等学校, 该校具有制定具体的评聘条件和程序, 并组织相应的教师职务评审委员会的法定权力, 教师职务评审委员会的评审行为不属于具体行政行为, 王晓华因不符合条件而未能通过教师职务评审, 属于学校内部的正常管理活动。

现代法治国家的要义之一就在于为民众权益提供“无漏洞且有效的司法救济”。作为担负人才培养、科学研究和社会服务职责的特殊群体, 高校教师的职称评审事关其自身最为核心的利益。在现有的申诉、行政复议等机制都难以发挥救济实效的背景下, 法院无疑应当挺身而出, 将公立高校教师职称评审行为纳入司法审查范围之中, 从而为现代大学制度的建立提供外在的司法保障。可见, 公立高校教师职称评审行为的可诉性同样具有重要的现实基础。

三、司法经验元素:公立高校教师职称评审行为可诉性之社会基础

《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010~2020年) 》第64条规定:“大力推进依法治校。学校要建立完善符合法律规定、体现自身特色的学校章程和制度, 依法办学, 从严治校, 认真履行教育教学和管理职责。尊重教师权利, 加强教师管理。保障学生的受教育权, 对学生实施的奖励与处分要符合公平、公正原则。健全符合法治原则的教育救济制度。”事实上, 近十年来, 为了“保障学生的受教育权”、为了促进“学生处分的公平、公正”, 人民法院业已审理了大量公立高校与其学生之间的纠纷, 积累了丰富的司法经验, 为公立高校教师职称评审行为的司法审查奠定了扎实的社会基础。

自二十世纪九十年代末期以来, 随着高校学生权利意识的觉醒, 高校被学生频频推上被告席, 一批经典高等教育行政案例得以产生。在这些经典个案中, 人民法院在现行体制的夹缝之中维系了大学自治与司法审查之间的平衡, 形成了一系列有价值的审理规则。例如, 在“田永诉北京科技大学案”中, 受案法院援引正当法律程序原则判决被告北京科技大学败诉, 并通过时机成熟理论的引入区分了履行判决的具体内容。在“何小强诉华中科技大学案”中, 受案法院在判决中宣称:“各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准, 是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现, 坚持确定较高的学士学位授予学术标准抑或适当放宽学士学位授予学术标准均应由各高等院校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定, 对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则。有学士学位授予权的大学在国家学士学位授予基本原则范围内, 有权自行制定授予学士学位的学术标准和规则。”在判决的字里行间中, 司法机关对大学自治的遵从体现的淋漓尽致。在“甘露诉暨南大学案”中, 受案法院则对“抄袭作弊”、“剽窃”等法律用语做出了独立的解释, 对学生权益的切实维护起到了关键作用。从这些案件的审理情况上看, 我国法院完全具备高等教育行政诉讼案件的处理能力。

在高校这个群落中, 教师与高校、学生与高校之间的法律关系具有一定程度的相似性。因此, 人民法院在高校与学生之间行政纠纷化解上所形成的司法智慧完全可以用以指导高校与教师之间行政纠纷的解决。尽管职称评审关系到教师个体的学术评价和不同大学的学术追求, 但这并不意味着职称评审行为就能够天然地享有司法豁免权。相反地, 鉴于这一行为对高校教师权益的影响尤为巨大, 更应接受司法的有限审查。在这一过程中, 行政法基本原则的援用、正当法律程序精神的落实、司法对行政法规范解释权的行使等既往经验都值得加以有效利用。可见, 从现实经验和能力上看, 人民法院介入高校教师职称评审争议完全具有正当性。也就是说, 公立高校教师职称评审行为的可诉性同样具有充分的社会基础。

四、结语

当前, 我国高等教育改革正在加快推进之中。前不久, 教育部还在官网中向全社会公开征求对其有关教育法律法规修改一揽子方案的意见, 显示出开门立法、民主立法的决心。与此同时, 我国《行政诉讼法》的修改也已提上最高国家权力机关的议事日程。为此, 积极探索高等教育的法治化、进一步加强高校教师权益的维护就具有重要的现实意义。本文有关公立高校教师职称评审行为可诉性的三重分析, 目的就在于为公立高校与其教师之间职称评审纠纷的司法处理扫清理论上的障碍, 更为深入的研究亟待展开。

摘要：公立高校教师职称评审行为的行政行为属性构成了其可诉性的理论基础, 申诉及行政复议机制的实效不足是公立高校教师职称评审行为可诉性的现实基础, 人民法院多年来在处理公立高校及其学生之间行政纠纷基础上形成的司法经验则构成了公立高校教师职称评审行为可诉性的社会基础。对教师职称评审行为可诉性的多重分析, 有助于为这类社会纠纷的妥善解决提供重要的理论支撑。

会议纪要的可诉性研究 篇11

基于前述分析, 社会保险关系的复杂性决定了社会保险权的多重法律属性。因此, 对于社会保险权的救济和保障就需要动用多种法律手段进行综合保障。故下文将从我国各方面立法现状来探讨社会保险权的救济困境和可诉性。

(一) 宪法确认

我国宪法以根本法的形式确认了公民的社会保险权。宪法第四十五条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

“尽管我国宪法规定了公民的这些权利, 但并不意味着公民的这些权利就可以得到充分的保障。” (1) 当下在我国, 违宪审查制度尚未建立, 宪法权利还处在宣示的层面, 不具备直接可诉性, 宪法还不能直接作为诉讼的裁判和依据。故宪法规定的基本权利要转变为实有权利必须要构建具体的法律制度。目前, 虽然《劳动法》《社会保险法》等基本法已完成了宪法权利具体化的任务, 但现实社会保险运作过程中, 某些侵犯公民社会保险权的行为 (如行政不作为或某一抽象行政行为) 并不能被现存实在法规制, 又不能对其提起违宪审查, 故出现了公民社会保险权的救济空当, 这是现代社会发展不容回避的一个问题。

(二) 直接调整社会保险关系、解决相关问题的非刑事法律法规的规定

目前, 除了2010年10月28日通过的《社会保险法》这一核心法律, 我国直接调整社会保险关系、解决相关问题的法律法规, 主要包括:《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》等。另外, 最高人民法院关于审理劳动争议案件的两个司法解释、原劳动和社会保障部的《社会保险行政争议处理办法》等也是重要的法律依据。根据前述社会保险权的行政和民事双重性质, 若要对于社会保险权的完全权利加以救济和保障, 则理应对于行政可诉性和民事可诉性都加以规制。而上述法律法规、司法解释及行政规章, 对于社会保险权的可诉性问题做出了并非完整的规定, 尤其是对于民事可诉性作出了相对残缺、模糊的处理, 以下详述之。

1. 关于行政可诉性的规定

(1) 即将生效的《社会保险法》在第十一章中专章规定“法律责任”的十一个条文中, 共有十个条文均是对于行政法律责任的规定 (第九十四条是对刑事责任的规定) , 主要包括用人单位不办理社会保险登记、不按期缴纳或者少缴纳社会保险费、骗取社保基金支出或社保待遇、社会保险经办机构及其工作人员、社会保险征收机构的渎职等情形, 均可追究相应机关或个人的行政法律责任;

(2) 《劳动法》第一百条规定了对于用人单位无故不缴纳社会保险费的将给予行政处罚, 《劳动争议调解仲裁法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会行政争议处理办法》及最高人民法院的司法解释等也均对于调整社会保险关系的问题做出了相关的行政解决办法的规定。

据此, 对于社会保险权的行政可诉性, 我国的法律已经有了较多的实体法规定, 但不足的是, 关于行政相对人救济程序等方面的问题仍然未作详细规定。

2. 关于民事可诉性的规定

(1) 如前所述, 《社会保险法》在第一章“法律责任”的规定中, 十一个条文均为公法性条文, 而在民事可诉性方面, 只是在第十章“社会保险监督”第八十三条第三款中模糊地规定:“个人与所在单位发生社会保险争议的, 可以依法申请调解、仲裁, 提起诉讼。”

(2) 《劳动法》《社会保险费征缴条例》及最高院关于审理劳动案件的两个司法解释, 对于社会保险权相关的民事司法救济, 未给出明确规定;《社会保险行政争议处理办法》规定的是相对人与经办机构之间的行政争议, 且规定该类似争议属于行政案件, 不属于劳动争议;《劳动争议调解仲裁法》在第二条仅笼统规定了因社会保险发生的争议属于劳动争议。

可见, 社会保险相关的民事实体性权益和程序性权利, 均未能被立法予以重视, 被模糊地回避。故当劳动者与用人单位之间因为办理社保登记、拖欠社保费用等问题发生纠纷时, 这种属于平等主体之间的私法争议, 除了在极少情况下, (2) 劳动者可以就劳动争议相关的问题提起劳动仲裁或民事诉讼, 多数情况下的社会保险权受侵犯的情况并不能得以有效解决。加之劳动争议诉讼本身存在的仲裁前置规则及仲裁短期时效制度, 使得更多的本有可能得到救济的权利也丧失了胜诉的机会, 故社会保险权的民事可诉性并未能被法律和实践所实现。

(三) 刑法规定

至2011年2月25日《刑法修正案 (八) 》出台之时, 我国刑法均未对严重侵害社会保险权的行为作出任何明确的规定, 《刑法修正案 (八) 》中第四十一条也只是规定了以转移财产、逃匿等方法不支付劳动报酬的情况, 而对于与相关的社会保险关系并未能加以规制。《社会保险法》第十一章“法律责任”中第九十四条也只是笼统的规定:“违反本法规定, 构成犯罪的, 依法追求刑事责任”。《劳动法》第一百零四条规定:“国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金, 构成犯罪的, 依法追求刑事责任。”上述两部法律虽然对于严重侵犯社会保险权的行为予以了指示性的规定, 但对于程序性方面的问题并未提及, 操作性不强。加之我国刑法对于侵犯社会保险权并未明确规定罪名, 故即使在能追究相应危害社会保险权的刑事责任时, 也未必能有效地适用法律, 实现劳动者的合法权益。据此, 社会保险权的刑事可诉性的有效实现有待立法的确定和实践的完善。

综上所述, 立法的缺失对于社会保险权的司法救济产生严重的阻碍, 其可诉性问题的解决关乎社会保险制度立法的质量和实效。“现行法律、司法机关的回避行策略, 是在拒绝承担市场经济的基本道德义务、法律义务和政治责任的背景下产生的, 当然导致了严重的后果。用人单位的违法一方面无法通过私法、私权救济机制, 予以约束和矫治;另一方面, 公法性责任由于地方行政主体较为严重、普遍的渎职, 而无法追究。” (3)

二、关于社会保险权的可诉性制度安排

根据前面对于我国社会保险权保护立法现状和救济困境的分析, 在社会保险权的可诉性制度安排上, 我们应高度重视社会保险权相关的制度和机制缺陷, 正视劳动者、用人单位、国家、社会在该领域的制度需求, 结合社会保险权的多重属性这一客观情况, 动用多种法律救济手段对其可诉性进行综合保障。细言之, 主要有以下几个方面:

(一) 宪法层面

鉴于宪法的根本法属性, 在一般情况下, 社会保险权利人不能直接依据宪法对用人单位或者国家机关提起诉讼。但是, 当有关国家机构在社会保险领域消极不作为或者实现了积极的违法行为 (如行政机关制定的规范性文件或者实施的抽向行政行为含有一些不合理限制一部分公民社会保险权的内容) , 致使有些公民的社会保险权得不到保障甚至遭受侵害时, 则应有相应的违宪审查和宪法诉讼等救济程序。从长远来看, 我国应设立这一制度。

(二) 行政法和民事法律层面

如前分析, 我国对于社会保险权的行政救济制度较为完备, 行政相对人的社会保险权因社会保险经办机构及其工作人员的不当具体行政行为遭受损害时, 可以依法提起行政复议或行政诉讼, 此处不赘。而民事救济方面, 无论是立法还是司法实践, 其可诉性均遭受了模糊处理甚至回避。笔者认为, 对于民事可诉性应分为《劳动法》所规定的通过劳动争议解决机制所形成的民事诉讼和不经过劳动争议解决机制所直接形成的侵权之诉两种类型。对于前者, 《劳动法》及相关司法解释已经明确规定了通过劳动争议解决机制形成的民事诉讼的案由和程序, 此处不再讨论。对于后者, 由于我国法律“未予列举, 必被排除”的现状以及克服劳动争议解决机制中仲裁前置和仲裁短期时效对于解决此类问题的积弊, 应对于直接形成侵权之诉的独立价值予以高度重视, 笔者认为可以作以下制度安排:

在《社会保险法》中对于社会保险争议作出进一步类型化, 关于此类具有民事可诉性的侵权行为的进行实体上和程序上的详细规定;除此之外, 还可以在《侵权责任法》中对于侵害社会保险权的行为以特殊侵权行为的方式予以规定, 以实现受害人的民事救济。

(三) 刑法层面

对于那些情节严重的侵害社会保险权的行为, 应考虑在刑法中设置相应的罪名和刑罚条款, 并根据用人单位、社保机构及其工作人员等的情形加以分类, 以此确定定罪和量刑。

四、结语

“无救济即无权利”这一古老的法谚是对权利保障精义的提炼, 其基本含义是指当社会成员就各自的“应得”、“应有”发生争执, 或当法定的资格、利益、权能或主张遭到否定时, 能够诉诸裁判, 获得救济。 (4) 《社会保险法》能否有效实施, 很大程度上取决于社会保险权的可诉性能否确认和实现, 司法救济能否落实。当然, 本文探讨的诸项救济并非单靠《社会保险法》一部法律即可完成, 但是, 笔者认为, 《社会保险法》第十一章“法律责任”的规定实属单薄, 本法除应全面规定劳动法、行政法的救济措施外, 还应当为宪法、刑法、民事法律等其他救济手段的实施预留充足的立法空间, 提前拟定日后的相互衔接方案。除此之外, 还应适当增加已有行政法措施实现的程序条款增强其可操作性。凡此种种, 任重道远, 均需加以充实和完善。

摘要：《社会保险法》将社会保险权作为一项基本人权作出了具体化的规定, 但赋予社会保险权以可诉性, 使其获得司法救济, 仍具有客观性困难。在社会保险权已成为关乎人民福祉和社会稳定的重大因素的同时, 使得社会保险权获得除行政执法、行政诉讼和社会监督以外的涵盖宪法、刑法以及民事法律等方面的完全的可诉性安排, 是极有必要的。基于法治国家的理念和无救济即无权利的法理逻辑, 以及社会保险法律关系的复杂性质, 高度重视社会保险权的可诉性问题, 并对其制度安排加以探讨和展望, 是完善《社会保险法》的应有之义。

关键词：社会保险权,可诉性,社会保险法

参考文献

①许建宇:《社会保障法应以保障社会保险权为核心理念》, 载《研究探索》2010年第3期。

②《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二) 》 (法释[2006]6号) , 对于用人单位没有依法参加、办理社会保险, 或者未及时、足额缴纳社会保险费, 导致劳动者无法依法享受养老保险待遇, 特别是造成无可挽回损失的情形, 未作规定。第二至六条, 仅具体列举了拖欠劳动报酬、经济补偿争议、劳动关系解除或终止后后续事宜争议和公伤待遇等四种实体性权益争议的主管与受理问题。

③陈步雷:《简论社会保险权益的民事可诉性安排》, 载《河南省政法管理干部学院学报》, 2010年第2期。