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主要著作（精选9篇）

主要著作 篇1

版权一词来自英语“copyright”, 《布莱克法律英语词典》对其的解释为“The right of literary property as recognized and sanctioned by positive law”。本文所谈论的国际性版权公约主要指1886年在瑞土伯尔尼缔结的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 (下文简称为《伯尔尼约公约) 》、1 9 5 2年缔结1 9 7 1年修订的《世界版权公约》和W T O的附件l C《与贸易有关的知识产权协议》 (下文简称为《TRIPS协议》) 。因TRIPS协议完全吸收了《伯尔尼公约》的内容, 所以主要集中在对《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的比较上。

一、《伯尔尼公约》与《世界版权公约》中著作权的比较

1. 两个公约的法律渊源不同

《伯尔尼公约》在法国的倡议下签订, 从它诞生之日起, 就打上了深深的大陆法系烙印。《世界版权公约》则是出于把美国及泛美版权公约中的一批国家纳入世界性国际版权保护范围的目的而妥协的产物, 因此它带有英美法系的深深印痕。当然《伯尔尼公约》与《世界版权公约》这种区别仅是表面的, 然而正是这种表面的法源区别却进一步造成了其权利性质、权力客体范围和权力内容的巨大差异。

2. 两个公约权力性质的差异

渊源于大陆法系的《伯尔尼公约》将“人格价值观”作为著作权立法的哲学基础。他们将著作权利赋予天赋人权的思想, 确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念。1 789年法国《人权宣言》宣称“自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一, 因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外, 都可以自由地发表言论、写作和出版”。这一宣言将著作权提高到了基本“人权”的核心。后来德国康德等人进一步认为从某种程度上讲个人的作品是个人人格的延伸和反映, 因此他们创制了“作者权” (author’s right) 的用语, 以与英美法系的“版权” (copyright) 相区别。

植根于普通法系的《世界版权公约》却将著作权法构筑于其“财产价值观”的基础之上, 他们奉行“商业著作权”学说, 认为著作权的实质是为商业目的而复制作品的权利。因此其著作权最初的保护内容为作品的印制权和重印权, 著作权的存在依赖其物质形式的存在, 其价值表现为一定数量的可能移予他人的财产。1 7 1 0年叶安娜法令的颁布强化了这一观念。该法令的主要目的在于保护现代文化传播功能的充分实现, 鼓励人们对生产精神产品和兴办出版业进行投资。

3. 两个公约权力主体范围的区别

由于《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的法源及其对权力性质的界定不同, 这两个公约所规定的权力主体的范围就不尽相同。《伯尔尼公约》第1条规定:“履行本公约的国家, 为保护作者就其文学艺术作品享有的权利而结成联盟。”整个公约都未给“作者”的含义进行界定。但世界知识产权组织的专家和很多国家的版权法学家对该概念进行了法理学上的解释, 即只有直接从事创造活动的自然人才可被视为作者。由此可见《伯尔尼公约》对版权主体范围的界定十分简单明确。《世界版权公约》也在其第1条中把“作者及其他版权所有者”列为权利主体, 其权利主体比《伯尔尼公约》多出了一部分人 (如法人、雇佣人和职务人) 。美国版权法甚至认为在雇佣状态下, 直接从事创作的人不是作者, 而雇主 (可以为自然人, 也可为法人) 反应被看作是作者。为了避免在给“作者”概念下定义时产生冲突, 德国、日本和英国等国都在自己的版权法中几乎都有一条相同的法律条文:在无相反证据的情况下, 在作品上署名之人应被视为作者。

4. 两个公约所保护的权利客体与保护内容不同

由于《伯尔尼公约》既承认作者的精神权又承认作者的财产权, 而《世界版权公约》却只保护作者的财产权, 因此二者的权力客体与保护内容不尽一致。《伯尔尼公约》第2条对作为其保护内容的文学作品作了意义上的界定, 并进而用“诸如……”的语言列举出了该公约所保护的各项作品。《世界版权公约》所举出的受保护的作品明显少得多, 虽然它没有采用“列举”的方式, 但是在其指出的保护作品中“包括”:文学作品、音乐作品、戏剧作品、电影作品、绘画作品, 雕刻作品和雕塑作品, 从而给出了一个较明确的范围。

《伯尔尼公约》中保护的权利客体分为两种类型:一类为经济权利, 另一类为精神权利。其中列为各成员国必须授予的经济权利共有8项:即翻译权、复制权、公演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权和制版权, 其精神权利即“署名权”与“修改权”。其所保护的权利客体共1 0类。《世界版权公约》仅对经济权利作出保护。在其缔结之初, 仅在其第1条中要求成员国提供“充分、有效的保护”, 在1 9 7 1年修订文本的第4条第⑵款中才进一步较明确的提出:第1条所说的权利, 包括为保证作者的经济利益所必需的基本权利。然后以“列举式”进行说明, 由此可从该公约第4条第⑴款和第5条第⑴款推出其所保护的经济权利至少应包括复制权、表演权、广播权、演译权、翻译权和改编权等) 。两个公约的权利客体和保护内容上有较大差别, 《世界版权公约》的权利客体和保护内容都明显地低于《伯尔尼公约》的保护水平。

5. 保护原则上的差别

两个公约为了在实践中得到较好的贯彻和施行都在其内容中作出了一些原则性的规定。总体上看《伯尔尼公约》与《世界版权公约》都采用了国民待遇原则和版权独立原则。《伯尔尼公约》还采用了自动保护原则, 《世界版权公约》却采用了非自动保护原则。

《伯尔尼公约》在其第5条第 (2) 款中规定:享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时, 不需履行任何手续。这就是自动保护原则。按照这一原则, 公约成员国国民及其在成员国有长期居住地的其他人, 在作品创作完成时即自动享有版权;非成员国国民又在成员国无长期居所者, 其作品首先在成员国出版时即享有版权。美国及大多数泛美版权公约的成员国最初不愿意参加《伯尔尼公约》而另起炉灶的原因之一正是这些国家不愿实行版权的自动保护。

《世界版权公约》采用“非自动保护”的原则。但打上了妥协的烙印:即没有要求以登记、交费或其它程序作为获得版权的前提, 而是要求在首次出版作品的每一份复制品上标上版权标记“ (6) ”版权人名称和出版年份三项内容。

6. 两大公约的效力不一样

作为《伯尔尼公约》管理者的世界知识产权组织认为《伯尔尼公约》的效力优于《世界版权公约》。在不发生冲突时, 则这两个版权公约均可适用, 一旦二者发生冲突, 《伯尔尼公约》优先适用。由于《伯尔尼公约》的保护水平较高且具有众多的保留条款, 因此大多数国家都愿意积极加入《伯尔尼公约》, 该公约的经常性修改适应了新的情况和时代发展的需要。目前《世界版权公约》在版权国际保护中的作用日益下降, 无论是管理该公约的联合国教科文组织, 还是该公约的绝大多数缔约国都没有提出进一步修改该公约的要求, 这导致了该公约适用性的下降。

另外在国际版权保护中发挥着重要作用的《TRIPS协议》明确对当今知识产权的国际性公约的适用情况作了不同处理。《伯尔尼公约》成为《TRIPS协议》肯定并要求全体成员必须遵守执行的国际公约。TRIPS协议中明确提到不要求全体成员遵守并执行的公约就有《世界版权公约》。这从侧面反映了国际上《伯尔尼公约》的适用范围和效力都比《世界版权公约》大。

二、著作权的发展趋势

1. 保护客体和权利内容的极度扩张

只要我们对1710年安娜法令——世界上第一部近代意义上的版权法到现代世界各国的版权法和国际性的版权公约的发展轨迹作一历史考察, 就会发现版权走过的是一个逐渐扩张的历程。

1710年的安娜法令在其序言中指出其目的是为了防止印刷者不经作者同意而擅自印刷、翻印或出版作者的作品, 以鼓励有学问有知识的人编辑或写作有益的作品。可见当时主要保护的是复制权。1886年签订的保护版权的重要国际条约《伯尔尼公约》在1928年、1948年和1971年进行过三次重大的修改, 从而形成了1928年的罗马文本、1948年的布鲁塞文本和1971年的巴黎文本。布鲁塞尔文本与罗马文本相比, 在保护对象上增加了“电影作品”与“实用艺术品”, 并且把“追续权”作为“不选择保护的权利”列入第4条第 (3) 款中。巴黎文本与布鲁塞尔文本、罗马文本相比重要的变化是, 明确了电影作品本身享有的版权, 明确了复制权与朗诵权是版权经济权利中的重要内容。乌拉圭回合谈判后签订的《TRIPS协议》则比《伯尔尼公约》更进了一步, 将计算机程序和有独创性的数据库列为保护内容, 并将出租权作为一种保护权利。在最新的《WIPO版权条约》中明确了发行权作为一项独立的权利, 增加了问题的传输权、译为向公众传播的权利、技术保护权和权利标示权。

我们有理由预测并相信, 随着e时代的进一步发展, 越来越多的新的保护客体和权利内容将会不断涌现, 这将进一步丰富著作权人的权能, 从而使知识产权的国际保护变得更加复杂, 因此也就更需要提高版权的保护水平。

2. 保护手段和方法将更加多样化

随着版权的保护客体和权利内容的极度扩张, 而且面临着高科技挑战, 对版权的保护手段和方法呈现出多样化发展的趋势。保护方法上很多国家提出对版权全方位的“立体保护”, 即用立法的、司法的、行政的、社会保障体系的及当事人自已的力量相互协调而形成对版权的全方位保护, 主张对盗版和假冒等侵犯版权的行为进行综合治理。而司法保护是这一保护体系中最重要和关键的一个环节。在保护手段上, 可用经济的、民事的、刑事的或行政的手段对著作权人的合法利益进行保护。对知识产权的刑事保护日益成为国际社会关注的焦点。因此我们有理由相信, 随着著作权权利内容和权利客体的范围日益变得广泛而知识产权的保护水平日益提高, 世界的版权保护手段和方法将会呈现出多样化发展的趋势。

3. 著作权合理使用制度的限制

在特定条件下, 法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意, 也不必向著作权人支付任何形式报酬的情形, 在著权法领域被称之为合理使用。合理使用作为一种对著作权权能限制的制度, 得到现代各国著作权法的普通认可。因此《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都规定了合理使用制度。

理论上界定合理使用的标准却很难, 各国对合理使用的立法表述十分模糊混淆, 这就导致了司法上判断合理使用行为的混乱。而且传播技术领域的革命使我们从“印刷版权”时期发展到了“电子版权”时期。这一发展不仅大大丰富了著作权的内容, 而且必然相应带来对其合理使用的限制。“电子版权”改变了传统著作权的“版权即出版之权”概念, 摆脱了狭隘版权的束缚。出租权的出现对著作权限制原则进行了反限制, 从而缩小了合理使用的范围。若干西方国家征收复制版税与录制版税的行为进一步对合理使用制度产生了巨大的冲击。伴随着限制合理使用制度的国际潮流, 《伯尔尼公约》对合理使用作了一总的限定:即“必须符合公平惯例”。如在其议定书中, 为个人使用目的而借助现代化设备复制享有版权的作品, 图书馆、档案馆及教育单位的一些复制活动 (例如复制计算机程序、数据库等) , 均不再被视为合理使用。

三、余论

著作权的保护已成为国际社会的共识, 我国先后加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《TRIPS协议》, 而且制定了自己的著作权法。国际公约的加人和著作权法的制定为我国打击盗版和假冒伪劣提供了法律依据。但由于我国对著作权的保护起步较晚, 因此, 我们必须从国际性版权公约和各国先进的著作权立法中吸收营养, 从而提高我国的版权保护水平, 同时我们必须把握住国际上著作权的发展趋势, 以便适时调整我国的著作权法。

参考文献

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主要著作 篇2

按照现今通行的文学体裁四分法，将我国古代文学分为诗歌、散文、小说和戏剧亦无不可。下面分别谈谈我国古代文学各类体裁的基本特点和相关要求，希望对同学们有所帮助。

我国古代诗歌包括诗、词、曲三大类。诗包括古体诗和近体诗，古体诗又称“古诗”或“古风”，包括四言古诗如《诗经》、曹操《步出夏门行四章》，五言古诗如《古诗十九首》、《短歌行》、《归园田居》，七言古诗如《春江花月夜》、《蜀道难》、《梦游天姥吟留别》、《将进酒》、《长恨歌》等；乐府诗（包括文人用乐府旧题创作的诗歌和模拟乐府创造的新乐府诗）作为一个特殊的门类，都属于古体诗，如《长歌行》、《敕勒歌》、《木兰诗》、《孔雀东南飞》、《琵琶行》等。相对近体诗而言，古体诗在平仄、对仗、押韵等方面要宽松得多。

近体诗也称“今体诗”，是唐人最终创制的，字数句数严格限定，且在平仄、对仗、押韵等方面有着严格的格律要求。近体诗包括律诗和绝句两大类：律诗分五言律诗（简称“五律”）、七言律诗（简称“七律”）和排律，五律和七律都是八句，由首联、颔联、颈联和尾联构成，其中颔联和颈联必须对仗；而排律则是十句以上，而且从开始到结束必须两两对仗且要一韵到底，所以除杜甫有较多排律外，一般人少有此类作品。所以，一般说近体诗，都不涉及排律。一般说来，律诗和绝句有这样一些具体要求：①句数字数一定。绝句四句，五绝20字，七绝28字；律诗八句，五律40字，七律56字。②平仄要求严格。一句之内，平仄相间（两个字一个平仄单位，原则上前一个字可平可仄，后一个字不得改变）；一联之内，平则相对；两联之间，平仄相粘（相粘，通俗一点说就是相同）；一篇之内，平仄相等。③偶句押平声韵，不得换韵。如杜甫《望岳》因不押平声韵，就是一首古诗，而不是五律，《唐诗三百首》正是将它收在五言古体中的。有两点需注意：一是在实际操作中，首句也常常押韵；二是绝句偶尔有押仄声韵的，如《江雪》，但这种情况极为罕见。④律诗严格对仗。律诗的颔联（第二联）和颈联（第三联）须严格对仗，首尾对仗不作要求；绝句不作要求，作者自己要对仗，亦无不可。如杜甫《登高》诗一首典型的七律，就符合以上所有要求。如果同学们学写近体诗，就应该按上述要求并按照常见定式去写。

词是我国传统诗歌中的一种特殊体裁。原称曲子词、曲词，简称“词”，又称诗馀、长短句、乐府、乐章等。词原本是配以燕乐曲调用来歌唱的歌辞，后渐与音乐分离，成为纯粹的文学样式。词起源于中唐，成熟于晚唐五代，盛于两宋，成为宋朝的“一代之文学”。每首词都有词牌，如“浣溪沙”“念奴娇”“声声慢”等，它们最初是特定的词乐曲调的名称，后成为词体格式的名称。每个词牌对其句数、字数、韵律都有特定的要求，创作时不能更改，只能“依谱填词”或“倚声填词”。同学们若想填词，就应该找到词谱，按不同词牌的格式去填写。词的题目，揭示词的相关内容，可有可无。不同词牌规定的各种词调和词体，都有特定的句数、字数和格律。词按字数多少一般分为小令（58字以内）、中调（59－90字）、长调（91字以上），比如李清照的《醉花阴》就是小令，苏轼的《定**》就是中调，而柳永的《望海潮》就是长调；按段的多少分为单调（一片）、双调（两片）、三叠（三片）等，以双调为主要形式，必修4的八首宋词双调。

作为诗歌的曲是“散曲”的简称，切不可和元杂剧的“曲”混为一谈。散曲分为小令、带过曲和套数三类，带过曲较少见，故我们一般只提小令和套数。散曲中的小令，就是单支的曲子，如马致远的《天净沙·秋思》、张养浩的《山坡羊·潼关怀古》等。散曲中的套数也称“套曲”或“散套”，是由同一宫调的若干曲子组成，且一韵到底，如睢景臣的《高祖还乡》。散曲都有宫调，也就是表示音乐调式的名称，如《天净沙·秋思》就属于〔越调〕，《山坡羊·潼关怀古》属于〔中吕〕。散曲也有曲牌，如“天净沙”“山坡羊”“得胜令”“醉太平”等，它是散曲的韵谱格式，不同的曲牌在句数、字数、平仄、押韵上都不相同。和词一样，散曲的题目可有可无，但有题目的比例比词要大一些。

我国古代散文是比较复杂的。我国古代把与韵文、骈体文相对的散体文章称为“散文”，即除诗、词、曲、赋（按现代标准来看，赋也应该纳入散文范畴）之外，不论是文学作品还是非文学作品，都一概称之为“散文”。既包括“唐宋八大家”（韩愈、柳宗元、欧阳修、王安石、苏洵、苏轼、苏辙、曾巩）、张岱、袁宏道、归有光、“桐城三祖”等人写的正儿八经的散文，如《游褒禅山记》、《石钟山记》、《项脊轩志》、《病梅馆记》等，也包括赋、论、序、说、奏议、箴铭、哀祭、碑志等，如《赤壁赋》、《兰亭集序》、《滕王阁序》、《归去来兮辞》、《过秦论》、《师说》、《陈情表》等；既包括诸子散文，如《寡人之于国也》、《劝学》、《逍遥游》等，也包括历史散文，如《烛之武退秦师》、《鸿门宴》等。我国古代散文，不论是叙事散文、写景散文，还是抒情散文、哲理散文，共同的特点是言之有物、情真意切、谋篇自然、行文简洁、语言优美，这其实也是散文写作的基本要求。

我国古代小说的情况也比较复杂。先秦、两汉是我国古代小说的酝酿萌生阶段，主要形式是寓言和神话，如《精卫填海》、《夸父逐日》、《女娲补天》等。魏晋南北朝是我国古代小说的发展阶段，主要形式是笔记小说，如干宝的志怪小说《搜神记》、刘义庆的志人小说（也称轶事小说）《世说新语》。唐朝是我国古代文言小说的成熟期，其形式主要是传奇，如《柳毅传》。宋元两朝，是我国古代白话短篇小说的成熟时期，以话本为其主要形式，分为“讲史”和“小说”两类。前者一般称为“平话”，如《全相三国志平话》；后者一般称为“话本”，如明嘉靖年间洪楩编刊的《清平山堂话本》。明清两代，是我国古代小说发展的巅峰期，出现了以《三国演义》、《水浒传》、《西游记》和《红楼梦》为代表的四大古典名著，出现了代表古代白话短篇小说最高成就的“三言”（即《喻世明言》、《警世通言》和《醒世恒言》，明·冯梦龙编著）“二拍”（即《初刻拍案惊奇》和《二刻拍案惊奇》，明·凌濛初撰），也出现了文言短篇小说的巅峰之作《聊斋志异》（清·蒲松龄撰）等。中国古代小说有这样一些特点，阅读欣赏时应特别留意：①叙事追求情节的完整性和曲折性。②刻写人物多动态描写少静态刻画。③描写环境时是写意式的，很少有精描细绘的长篇幅刻画，但却极讲究表情传神。④结局往往是大团圆式的。

中国古代戏剧特殊，以演唱为主，道白为辅，故称为戏曲。中国古代戏曲包括元杂剧、宋元南戏和明清传奇三大部分。元杂剧结构上一般为四折一楔，第三折是戏剧高潮部分，这正是选本往往选第三折的原因。主要角色有旦、末、净、杂几类，女主角称“旦”，男主角称“正末”。元杂剧只能由主角一人演唱，女主角主唱的剧本称为“旦本”，男主角唱的剧本称为“末本”。剧本文字内容由唱词、宾白和科介构成，唱词就是套曲，宾白（包括对白、独白和旁白）就是说

话，科介是动作等提示语，相当于现代戏剧的舞台说明。元杂剧的代表作家是“元曲四大家”——关汉卿（《窦娥冤》）、马致远（《汉宫秋》）、郑光祖（《倩女离魂》）、白朴（《梧桐雨》），以及王实甫（《西厢记》）。宋元南戏和明清传奇结构上改“折”为“出”，容量加大，从十几出到四五十出不等，角色名称变化不大，角色演唱灵活，不限于主角。南戏以高明《琵琶记》成就最高，明清传奇剧成就以洪昇《长生殿》和孔尚任《桃花扇》为最。其中，《窦娥冤》、《西厢记》、《长生殿》和《桃花扇》被称为我国古代“四大名剧”。

文学体裁

文学体裁是指文学作品的具体样式，它是文学形式的因素之一，简称“文体”。常见的有诗歌、小说、散文、戏剧、寓言等。

目 录

1文学体裁的形成

1.1 介绍 1.2 内容 1.3 形成 2.1 大体分类

2.2 两“法”分类及其各类特点 2.3 两“法”结合————诗歌 2.4 性质与意义

2.5 两“法”各自之优缺点 3.1 赋 2文学体裁的分类

3古代文学体裁

1文学体裁的形成

介绍

一切文学作品的思想内容都要通过这样或那样的体裁来表现，没有体裁的文学作品是不存在的。这犹如人们做衣服，必定要量体裁衣，选择一定的样式。在文学发展的历史上，出现了多种多样的文学体裁。这些名目繁多的文学体裁的产生和演变，都有一定的社会根据和

它本身的发展规律。

内容

文学是一定的社会生活在作家头脑中的反映的产物，文学体裁作为文学形式的一个要素，它的形成归根到底也是适应了一定社会生活的需要。由于社会生活的发展，人类认识活动的日益深化，就必然要求适于反映这种生活内容的文学体裁的产生；而在一定的社会发展阶段所形成的技术条件以及其他因素，也影响着某些文学体裁的产生。杜鲁门在谈到希腊艺术时曾经指出：“任何神话都是用想象和借助想象以征服自然力，支配自然力，把自然力加以形象化；因而，随着这些自然力之实际上被支配，神话也就消失了”；“从另一方面看：阿基里斯能够同火药和弹丸并存吗？或者，《伊里亚特》能够同活字盘甚至印刷机并存吗？随着印刷机的出现，歌谣、传说和诗神缪斯岂不是必然要绝迹，因而史诗的必要条件岂不是要消失吗？”①马克思这些话虽然不全是从文学体裁的演变着眼的，但它却同时生动他说明了：神话、史诗这两种文学体裁只能在生产力水平和人们的认识水平都还十分低下的社会阶段产生，随着社会生活的发展，随着自然力的被支配和科学技术的发达，它们就必将逐渐在内容和形式上发生各种演变，产生新的体裁。报告文学这种体裁的形成，也说明社会生活同文学体裁产生的关系。随着革命斗争的深入展开，人民群众要求作家迅速而及时地反映现实，报告各条战线上的动人事迹，或揭露生活中的丑恶现象，报告文学这种体裁恰好能够在这方面发挥较大的作用，这就是报告文学产生和发展的社会根据。如果离开了近代社会的变革和人民群众革命斗争的需要，离开了近代印刷出版事业的发展所提供的物质条件，报告文学也就不可能产生，不可能形成一种独立的文学休裁。

形成

文学体裁的形成，除了归根到底为社会生活所决定之外，还与文学传统的继承、革新和历代创作经验的积累以及创造能力的发展有密切的关系。世界各民族文学中最早出现的体裁是诗歌，以后小说、戏剧文学才逐渐发展起来。这一方面固然是由社会生活内容的日趋丰富和发展所决定，另一方面也同作家继承前代的文学传统、积累创作经验和发挥创造性分不开。一个时代、一个作家，如果不能以前人的文学遗产作为基础，长期地积累创作经验，井适应时代的要求，充分发挥自己的创造性，那么，新的文学体裁就不可能产生。历史上的中篇、长篇小说、多幕剧以至电影文学等篇幅较大的文学体裁，都是在这样的条件下逐步产生的。例如，我国最早产生和发达的文学体裁是诗歌和散文，而小说和戏曲文学则出现较晚。在诗歌的发展过程中，搜集在最早的诗集《诗经》里的，大都是比较简单的四言体的诗歌，随后五言体、七言体的诗歌才陆续产生，到了隋、唐前后则逐渐出现了对偶整齐、音韵和谐的绝句和律诗。这些发展和演变，无疑是反映着社会生活的发展和与此相适应的艺术表现技巧的发展。

作家适应着反映一定社会生活的需要，在批判地继承前人遗产的基础上加以革新和创造，便会不断地形成某些新的文学体裁，也会促成某些体裁本身的发展和变化。例如，我国最早的小说，产生于魏晋南北朝，源出于上古神活和传说。这时期的志怪小说篇幅短小，大多只有简单的故事梗概，表现方法也比较简单，实际上只是短篇小说的雏型。到了唐代，由于生产力的发展和城市经济的繁荣，以及随之而来的社会矛盾和阶级斗争的尖锐化，给小说创作提供了丰富的材料，扩大了题材的范围；同时，由于继承了前人小说创作和史传文学的经验，传奇小说便进入成熟、发展阶段唐代的传奇小说，不仅在篇幅上比魏晋六朝的志怪小说长得多，而且情节复杂生动，叙述委婉曲折，在人物形象的刻划上也有了许多新特色。鲁迅说：“小说到了唐时，却起了一个大变迁。我前次说过：六朝时之志怪与志人底文章，都很简短，而且当作记事实；及到唐时，则为有意识的作小说，这在小说史上可算是一大进步。而且文章很长，并能描写得曲折，和前之简古的文体，大不相同了，这在文体上也算是一大进步。”①显然，从志怪小说到传奇小说的发展，既有一脉相承的继承关系。也有适应时代的需要而进行的革新和创造。

各种文学体裁的形成和发展，总是随着社会生活的发展，随着作家对文学传统的继承、革新和创作经验的积累，而逐渐由简单变为复杂，由粗糙趋于完美。像最原始的诗歌，就是如鲁迅所说的“杭育杭育”的劳动呼声，以后才慢慢地发展成为音调铿锵、节奏鲜明而又能最集中地反映社会生活和人们的思想感情的一种文学体裁，并且逐渐发展出四言、五言、七言和绝句、律诗、长短句（词）等多种样式。所以，各种文学体裁由简单变为复杂，由粗糙趋于完美的过程，实际上也就是它的推陈出新、逐步发展成熟的过程。我国戏剧文学的成熟，也经历了一个漫长的发展过程。早在汉代的百戏里，就有像“东海黄公”那样的故事演述。据《西京杂记》的记载：“有东海人黄公，少时为术，能制蛇御虎。佩赤金刀，以绛缯结束发，立兴云雾，坐成山河。及衰老气力赢惫，饮酒过度，不能复行其术，秦未有白虎见于东海，黄公乃以赤刀往厌之。术既不行，遂为虎所杀。三输人俗用以为戏，汉帝亦取以为角之戏焉。”②这种演述故事的伎艺表演，不能不说是我国戏剧的萌芽，但由于缺少资料，今天也很难说其中有多少戏剧文学的因素。从汉代起，经过了数百年，我国戏剧文学随着音乐、舞蹈、杂技、说唱文学等的发展，才逐渐成熟起来。唐代出现了“参军戏”，宋代更有了杂剧和戏文，最初的杂剧和戏文的剧本还是非常粗糙的，有的只是一个简略的梗概，相当于近代的幕表。有的只有唱词而没有说白。宋元以后，杂剧等戏曲剧本才完善起来，有唱词、有宾白，有提示人物动作的“科”，既可供演出，又可作读物，这才到了我国戏剧文学的成熟阶段。

由于社会生活和人们艺术创作经验日益丰富，文学体裁也越来越丰富，越来越多种多样。文学体裁的多样化，是社会生活多样化的反映。壮烈的历史场面、狂风暴雨式的矛盾斗争，需要有容量大、篇幅长、表现力强的文学体裁来反映，而生活里的小浪花、小涟滴，则要求以灵活轻巧的文学体裁来表现。这犹如十八般武器，各有各的特点、作用，相互不能代替的。当然，在文学发展的过程中，也有一些体裁、样式只在特定历史条件下存在，或由于当时统 6

治阶级的竭力提倡而一度繁荣，随后由于失去了生活基础或历史条件的演变而很快地趋于消亡。但是，大多数为广大人民群众所喜爱的体裁，却往往在新的文学体裁产生以后，经过一定的革新、改造，仍然会被保留下来，并且获得新的发展。例如，我国古代的八股文、试帖诗等为统治阶级所提倡的文体，由于内容空洞，形式呆板，缺乏艺术生命力，缺乏生活基础，往往事过境迁，便趋于衰竭。而像我国古典诗歌中的律诗、绝句、词等样式，则经过不同程度的革新、改造之后，直到现在仍然可以为表现新内容服务。所以，新体裁的产生，并不意味春；日体裁的全部消亡；旧体裁只要在表现现实生活上确有它独特的长处，就会继续得到发展。随着时代的推移，文学体裁日趋丰富多样是必然的。

总之，各种文学体裁的形成、发展、演变和消失，不是偶然的，而是有其客观的规律的，即归根到底是受社会生活的制约的，同时也与文学创作经验的积累和文学体裁本身的继承革新有密切的关系。

历史上各种新的文学体裁的形成，最初往往产生于民间，由劳动人民所创造，然后才受到统治阶级和文人的注意，为他们所运用，并在他们手中获得进一步的发展或者逐渐失去生命力。这是因为在已往的阶级社会里，劳动人民总是在与统治阶级的斗争中，创造着自己的文化，创造着自己的文学，其间也根据不断发展的社会生活的需要，创造着各种各样的文学体裁。但是，由于劳动人民被剥夺了享受文化的权利，他们所创造的文学体裁尽管生动活泼，却难免比较粗糙，有待于进一步地加工改造。在这过程中，有的文学体裁由于经过文人的加工改造，会逐渐趋于完美，有的也可能由于统治阶级及其御用文人的改造而逐渐僵化。其关键就在于那些文人是否或多或少地接近人民、和人民群众保持一定的联系，是否能根据社会生活的需要和人民群众的要求不断地予以改进、提高，我国古典文学中起源于民间的四言诗、五言诗、词、曲、杂剧、话本等样式，都是经过许多艺术修养较高而又和人民群众保持一定联系的作家的加工改造而发展、成熟起来的。就以五言诗体的形成和演变过程来说，较有成就的作家们的劳动便不可忽视。在西汉时代，是辞赋的全盛期，新体诗正在民间酝酿，五言诗体尚未成熟。到东汉时，班固的《咏史》，虽已是五言，但尚未获艺术上的高度成就。此后，张衡的《同声歌》、秦嘉的《赠妇诗》、蔡的《饮马长城窟》等，从当代乐府文学中汲取了刚健清新的养料，逐步使五言诗体趋于完美。又如杂剧这一戏剧样式的成熟，也同关汉卿、王实甫等杂剧作家的辛勤劳动分不开来。关汉卿共作杂剧六十多种，王实甫曾作杂剧十余种，他们的丰富艺术实践，对这一艺术样式的完善和成熟，作出了独特的贡献。作家的加工改造，对于文学体裁的发展，有不可忽视的作用。但是，由于过去不少作家和人民群众的生活总存在着一定的距离，因此，有些人在对文学体裁进行加工改造时，也不可能完全适应群众的爱好和社会生活的要求，甚至往往只是从少数剥削阶级文人的艺术趣味出发，脱离生活，脱离群众，专在形式技巧上用功夫，因而使得某些源于民间的文学体裁、文学样式，逐渐走向僵化。像我国唐代的宫廷诗，宋代的西昆体诗以及宋以后的某些文人词，就是明显的例证。正如鲁迅所指出的：“歌，诗，词，曲，我以为原是民间物，文人取为己有，越做越难懂，弄得变成僵石，他们就又去取一样，又来慢慢的绞死它。譬如《楚辞》罢，《离骚》虽有方言，7

倒不难懂，到了扬雄，就特地‘古奥’，令人莫名其妙，这就离断气不远矣。词，曲之始，也都文从字顺，并不艰难，到后来，可就实在难读了。”①

除此之外，也有一些文学体裁最初由国外传入，由于适合反映本国社会生活的需要，并易为人民群众所接受，于是逐渐地和本民族的文学传统相结合而生根、成长起来。例如，“五四运动”以后发展起来的自由体诗、话剧和新小说等文学样式，就是最明显的例证。

总之，文学体裁是表达文学作品的思想内容的具体样式。它是适应于反映社会生活的需要而产生的，同时又受制于作家对文学传统的继承、革新，艺术经验的积累和创造能力的发挥。各种文学体裁只有适应于反映社会生活的需要和广大群众的要求，并和民族的优秀文学传统结合起来，才能健康地发展，并逐步地趋于完美。

2文学体裁的分类

大体分类

各种文学体裁在产生和发展的过程中，逐步地形成了各自的特点，这些特点具体地表现为形象塑造、情节构想和语言运用等方面。各种文学体裁由于在反映社会生活、表达思想感情方面，具有各自不同的特点和效能，因而使得它们彼此相互区别开来。历来的作家、文学评论家，为了研究、掌握各种文学体裁的规律、特点，以推动文学创作和文学评论的发展，不断地对各种文学作品进行归纳分类，于是出现了一些文体分类的理论、著作。历来对文学体裁的分类，有各种不同的标准，因而也有各种不同的分类法。我国最早的分类法是两分法，即把文学体裁按有韵无韵分为韵文与散文两大类。但是，“五四运动”以来国内最常见的分类法则是两种：一种是“三分法”，一种是“四分法”。

两“法”分类及其各类特点

“三分法”就是把各种各样的文学体裁依据塑造形象的不同方式划分为三个大类：叙事类，抒情类，戏剧类。这种分类标准在外国相当流行，从亚里士多德到别林斯基都是采取这种分类法。亚理斯多德（公元前384一前322年）早就明确地指出：文学模仿现实有三种方式，“既可以像荷马那样，时而用叙述手法，时而叫人物出场〔或化身为人物〕，也可以始终不变，用自己的口吻来叙述，还可以使摹仿者用动作来摹仿”①。这是“三分法”最早的说明，所谓“像荷马那样”指的就是叙事（史诗）类；“用自己的口吻来叙述”指的是抒情类；“使摹仿者用动作来模仿”指的就是戏剧类。亚理斯多德以后，西欧一些著名的文学评论家，都沿用这种分类标准。例如，贺拉斯（公元前65一前8年）虽然没有专门讨论文学体

裁的分类，但当他说到“用什么诗格来写”时，实质上也是按亚理斯多德的说法分成三大类。②波瓦洛（1636一1711年）就谈得更加明确，他在《诗的艺术》中，专章地讨论了被他看成是“次要的诗类”的抒情作品的写作，文专章地讨论了所谓“主要的诗体”悲剧、喜剧同史诗作品的写作③，同样是采取了“三分法”。到了别林斯基（1811一1848年），“三分法”这种分类标准就得到更详尽、更充分的说明。别林斯基不但明确地把文学体裁划分成史诗类、抒情类和戏剧类，而且研究它们的各种具体样式及其演变，认为“诗只有三类，再多就没有，而且也不可能有了”④。

依据“三分法”，叙事类指的是通过事件的描述来刻划人物性格，借以反映现实、表达作者思想感情的作品。在这类作品中，作者的思想观点渗透在对具体事件的描述中，“一切内在因素深刻地渗入外在因素，以致这两方面——内在的和外在的——彼此不分，在直接的融和中呈现为一确定的、自成一体的现实——事件。这儿看不见诗人；一个造型明确的世界自己发展着，诗人仿佛只单纯他讲述那自动完成的一切”①。由于这类作品的作者是从旁叙述的，同时它又可以让人物作自我展示，不受什么限制，因此，它对现实生活的反映可以达到很广阔、很充分的程度。这类作品包括叙事诗、小说、寓言等。

抒情类指的是那些通过作者抒发某种思想感情来反映现实的作品。在这类作品中，作者直抒胸臆地表达了他对现实生活的感受及其爱憎的感情，并透过它去反映现实，感染读者。“在这儿，诗停留在内在因素、感觉和思索阶段的思想中；精神从外在现实退居为其自身，并且把自己内在生活（它把一切外在的东西转变为自身）之无尽纷繁的色彩赋予了诗。在这儿，诗人的个性是占主要地位，我们只有通过诗人的个性去感受和理解一切。”②这类作品一般都没有什么完整的情节，篇幅往往比较短小。它包括抒情诗和抒情散文等。

戏剧类指的是那些把人物安置在舞台上，让人物通过行动来表现性格的作品。在这类作品中，“和在史诗类中一样，也有由各种主观和客观力量所促成的某种现实事件在发展；不过，这种事件不是纯外在性的。在这儿，事件不是突然对我们呈现，而是有所准备：它从对我们隐秘的主动力出发，经历自己一段自由的行程，然后回落于其自身中，——是的，在这儿，我们看到了发自个人意志及性格的事件之起源和发生的过程。从另一方面说，这些性格并不停留在自身里，而是不断地外显，并且要在实际利害中不断地暴露自己精神的内在一面的内容”①就是说，这类作品既具有叙事类作品的特点——有完整的情节，又具有抒情类作品的因素一一可以通过人物来抒情；但是它既不同于抒情类，也不同于叙事类，亦不是两者简单的凑合。它具有自身的特点，正因为这样，它才可以独立存在。这类作品，包括悲剧、喜剧、正剧等。

“以上是“三分法”的基本理论。至于“四分法”，就是把一切文学作品，根据它在形象塑造、体制结构、语言运用和表现方法等方面的不同的基本点，进行归纳分类，分别归人四个大类，诗歌、小说、散文、戏剧文学。这种分类法在我国比较普遍地被采用。由于在我国的文学发展过程中，诗歌、散文这两种体裁出现得最早，小说、戏剧是以后才逐步成熟起

来的（世界各国文学的发展大体也是如此），因此，我国最早的文学体裁分类只有诗歌和散文两大类，不过，历代的文学批评家往往又把它们细分为若干类。曹丕在《典论·论文》中说：“夫文本同而未异：盖奏议宜雅，书论宜理，铭讳尚实，诗赋欲丽”②这说明，曹丕根据他对文章的“本同”和“未异”的认识，把文章（当时人们还没有把一般文章和文学作品区别开来）分成四类：奏议、书论、铭诔、诗赋。从当代的观点来看，这四类归并起来，其实也只有诗歌和散文两类而已。曹丕之后，随着创作成果的进一步丰富和创作经验的逐步积累，随着人们对文学本质、特征的进一步认识，文学体裁的分类也就有了某些发展。例如，陆机的《文赋》、挚虞的《文章流别志论》、萧统的《文选序》、刘勰的《文心雕龙》等等，都对文学体裁分类提出了见解。只是由于人们没有能够很好地从实质上去掌握文学体裁的分类标准，因而有些分类仍不免流于形式，有的人甚至把它们分成一、二百类，弄得十分繁琐。宋元以后，小说、戏剧文学有了发展，但在文学分类上却没有引起人们足够的注意，因为在那时，无论是小说还是戏剧，都是被封建统治阶级的文人排斥在文学之外的。晚清时期，由于资产阶级改良派和革命民主派对小说、戏剧的重视与倡导，外国的小说、戏剧作品翻译渐多，同时本国创作的小说、戏剧作品也逐渐引起社会的重视，当时各杂志和文学论著中对文学体裁的分类，实际上已开始采取了四分法。五四运动以后，随着文学革命运动的开展，新诗歌、新小说、新剧本以及散文小品的创作，都得到了很大的发展。那时国外关于文学体裁分类的理论也被介绍过来，于是，“四分法”就在继承过去文学分类法的优点和吸取外来分类法的长处的基础上明确地确定下来。鲁迅在论小品文时说，“五四”以来“散文小品的成功，几乎在小说戏曲和诗歌之上”①。这就是采用“四分法”的分类标准。三十年代鲁迅、茅盾等所编的《新文学大系》，也是按小说、诗、散文、戏剧四类来编的。

两“法”结合————诗歌

在“四分法”中，诗歌一类包括着“三分法”抒情类中的抒情诗和叙事类中的叙事诗，其所以把这两者合在一类称为“诗歌”，乃是因为两者在塑造形象、组织结构和语言运用上都有着很多共同点。小说一类，在“三分法”中是属于叙事类中的一部分。由于它是以人物形象的塑造为中心，在性格刻划、情节叙述、环境描写、结构安排和语言运用等方面，都具有突出的特点，与诗歌、散文比较起来有明显的区别，加以这种体裁在现代最为流行，因此，在“四分法”中就把它独立出来作为一个大类。散文一类，是指小说、诗歌、戏剧文学之外的一切文学体裁。它的范围很广，属于抒情类的抒情散文可以归人这一类，属于叙事类中的游记、杂记、报告文学、传记等也可以归入这一类，甚至还包括夹叙夹议的杂文、小品等。把散文作为独立的一个大类，是因为这类体裁的作品题材广阔，风格多样，它既不同于诗歌、小说和戏剧文学等类的作品，又确具文学的基本特征。同时，这也可以纠正某些对于文学的狭隘理解，防止把一些富有文学价值、具有文学特点的作品排斥于文学之外。至于戏剧文学一类，同“三分法”中的戏剧类完全一样。

性质与意义

在文学体裁的分类上，不论是“三分法”还是“四分法”，都只是相对的。因为，有些文学体裁在它的形成和发展过程中，往往吸收了其他文学体裁的某些因素，因而形成了这一体裁和那一体裁互相交叉的情况。例如，散文诗这种体裁，按它所表现的内容来说，它具有诗的素质，饱含着作者强烈的感情和想象，但它又是以散文的形式出现的，在体裁上同诗歌颇有区别，不如说更接近于散文。这种体裁，如果用“四分法”来划分的话，是既可以归人散文也可以归人诗歌的。这是一种情况。其次，有些文学体裁，作者在运用的时候，为了更好地表现生活和吸引读者，往往吸收和运用了别的文学体裁的特点。例如，诗剧就是明显的例证，就整体看，诗剧是属于戏剧类的，但它中间的唱词却是用诗的形式写的，独立出来也就是诗歌。此外，有些体裁，由于大家对它的内涵解释不一，因而在涉及到具体作品的归类时就有些困难。例如，寓言可归入小说，也可归人散文；而报告文学和短篇小说有时就不那么容易分得清楚。至于在同一类中的具体名称或界限不易划清（如长篇小说和中篇小说的界限），那就更是司空见惯的事了。别林斯基在谈到“三分法”时说：史诗、行情诗、戏剧“彼此有别地存在着，但是，当它们呈现在个别诗作里的时候，它们并不总是明确地划分着的。相反地，它们常常混合在一起，以至有的在形式上是史诗类的作品，却具备戏剧的特性，或者相反”①。这种情况在“四分法”中也是同样存在的。这就充分他说明了文学体裁分类的相对性，说明分类只能是大体的，而不是绝对的。

文学体裁的分类不但是相对的，而且也是随着文学创作实践经验的丰富发展而不断地发展的。前面已经说过，文学体裁在历史上是有它的形成、发展过程的，当创作实践中某种文学体裁还没有产生或者还没有成熟的时候，它在体裁分类的理论上也就不可能反映出来。例如，在我国的文学史上，由于小说、戏剧成熟较晚，所以在文学体裁的分类理论上，相当长的一段时期内只分为诗歌、散文、神话三大类。其次，某一种文学体裁产生之后，仍然处在不断的发展变化之中，因此，研究文学体裁的分类，也需要注意它们在不同时期的不同情况。例如，我国的小说这一体裁，就经过了六朝志怪、唐宋传奇、宋元话本到明清章回小说和“五四”以后的新小说等不同的发展阶段，而各个阶段都有着不同的特点。人们对文学体裁进行分类，普遍地采用“三分法”或“四分法”，这除了有历史原因以外，主要是从当前实际情况出发的。随着社会生活的发展和创作经验的积累，为了表现新的生活，新的文学体裁必定会不断地产生，因而文学体裁的分类法，也就不可能是固定不变的。比如，随着近代科学技术的高度发展，特别是摄影技术与录音技术的发展，在戏剧艺术的基础上，产生了电影艺术这一综合艺术的新形式，因而又相应地诞生了电影文学这一新体裁。其他如广播小说、电视剧、科学幻想小说等等，都是近代以至现代才出现与发展起来的新体裁。因此，倘若凝固不变地看待“三分法”、“四分法”，则无法适应新体裁不断涌现的形势。

两“法”各自之优缺点

以上我们着重地介绍了两种最常见的文学体裁的分类法——“三分法”和“四分法”那么，这两种分类法的优缺点何在呢？在本书中，我们又将采用哪种分类法呢？

“三分法”根据塑造形象、反映生活的不同方法来分类，抓住了各类体裁的文学作品的一些重要的基本特点，具有相当强的概括力。但是，它仅仅从叙事的、抒情的、戏剧的这三个不同的方面来分类，忽视了各类体裁的文学作品在体制、结构、语言等其他方面的特点，因而把一些基本特点相同的、本来应同属一类的文学体裁，分割开来了。例如，把诗歌中的行情诗和叙事诗，散文中的抒情散文和叙事散文，生硬地割裂开来，分别归入两类。这样做的结果，抒情诗和叙事诗、抒情散文和叙事散文的共同特点，反而易于被忽视。

“四分法”的长处归纳起来，主要有下列几点：

一、划分时不但注意到塑造形象的不同方式，而且也注意到体制上的差别，比较符合我国的传统习惯。在定名上比“三分法”具体，容易掌握，容易把它的名称同它的特点联系起来。

二、小说这种体裁从产生以后，发展很快，特别是近代以来，它在文学创作中占有很重要的地位。把它独立划分为一大类，符合文学创作的实际情况。

三、散文是一种很灵活的体裁，在我国文学发展历史中，有着光辉的传统和丰富的遗产。从先秦以来到“五四”以后，散文领域中出现了很多优秀名篇，产生了很多伟大作家，把散文列为独立的一类，既符合文学创作的实际情况，也有利于批判地继承我国文学的优秀传统，繁荣社会主义的文学创作。因此，在本书中，我们采用了“四分法”。

3古代文学体裁

赋

我国古代的一种文体，它讲求文采、韵律，兼具诗歌和散文的性质。其特点是“铺采文，体物写志”，侧重于写景，借景抒情。最早出现于诸子散文中，叫“短赋”；以屈原为代表的“骚体”是诗向赋的过渡，叫“骚赋”；汉代正式确立了赋的体例，称为“辞赋”；魏晋以后，日益向骈文方向发展，叫做“骈赋”；唐代又由骈体转入律体叫“律赋”；宋代以散文形式写赋，称为“文赋”。著名的赋有：杜牧的《阿房宫赋》、欧阳修的《秋声赋》、苏轼的《前赤壁赋》等。

骈文

起源于汉魏，形成于南北朝，盛行于隋唐。其以四字六字相间定句，世称“四六文”。骈文由于迁就句式，堆砌词藻，往往影响内容表达，韩、柳提倡古文运动之后，骈文渐衰。著名的有南朝梁吴均写的《与朱元思书》。

原

推究本源的意思，是古代的一种议论文体。这种文体是对某种理论、主张、政治制度或社会习俗，从根本上考察、探讨，理论性较强。如韩愈的《原毁》、黄宗羲的《原君》。

辩

“辩”即辩是非，别真伪，这种文体的特点是批驳一个错误论点，或辨析某些事实。如韩愈的《讳辩》、柳宗元的《桐叶封弟辩》。

说

古代议论说明一类文章的总称。它与“论”无大异，所以后来统称说理辨析之文为论说文。《文章辨体序说》：“说者，释也，解释义理而以己意述之也。”我们学过的这种体裁的文章有《师说》、《马说》、《少年中国说》、《捕蛇者说》、《黄生借书说》。

论

一种论文文体，按《韵术》：“论者，议也”。《昭明文选》所载：“论有两体，一曰史论，乃忠臣于传末作议论，以断其人之善恶。如《史记》后的太史公曰„„。二政论，则学士大夫议论古今时世人物或评经史之言，正其谬误”。如《六国论》、《过秦论》等。

奏议

古代臣属进呈帝王的奏章的统称。它包括奏、议、疏、表、对策等。《文章有体序说》：“七国以前，皆称上书，秦初改书曰奏。汉定礼议，是有四品：一曰章，以谢恩；二曰奏，以劾；三曰表，以陈情；四曰议，以执议。”

（1）疏。是分条陈述的意思。如贾谊的《论积贮疏》。（2）表。是陈述某种意见或事情。如诸葛亮的《出师表》。

（3）对策。古代考试把问题写到策上，令参加考试的人回答叫策，考生回答的文章叫对策，如苏轼的《教战守策》。

序（跋）

序也作“叙”或称“引”，有如今日的“引言”、“前言”。是说明书籍著述或出版意旨、编次体例和作者情况的文章。也可包括对作家作品的评论和对有关问题的研究阐发。13

“序”一般写在书籍或文章前面（也有列在后面的，如《史记·太史公自序》），列于书后的称为“跋”或“后序”。这类文章，按不同的内容分别属于说明文或议论文，说明编写目的、简介编写体例和内容的，属于说明文。对作者作品进行评论或对问题进行阐发的属于议论文。我们学过的“序言”有：《〈呐喊〉自序》、《〈农村调查〉序言》、《〈指南录〉后序》、《伶官传序》等。

赠序

文体名。古代送别各以诗文相赠，集而为之序的，称为赠序。如韩愈《送石处士序》：“于是东都诸人士„„遂名为歌诗六韵，遣愈为之序云。”其后凡是惜别赠言的文章，不附于诗帙也都叫赠序，内容多推重、赞许或勉励之辞。我们学过明代文学家宋濂的《送东阳马生序》。

铭

古代刻在器物上用来警戒自己或者称述功德的文字叫“铭”。刻在牌上，放在书案右边用以自警的铭文叫“座右铭”。如刘禹锡的《陋室铭》。刻在石碑上，叙述死者生平，加以颂扬追思的，叫“墓志铭”。如韩愈的《柳子厚墓志铭》。

祭文

在告祭死者或天地山川等神时所诵读的文章。体裁有韵文和散文两种。内容是追念死者生前的主要经历，颂扬他的主要品德和业绩，寄托哀思，激励生者。如袁枚的《祭妹文》。

杂记

包括：

（1）山川、景物、人事杂记。描写山川、景物和人事的，如《小石潭记》、《登泰山记》。（2）笔记文。以记事为主，它的特点是篇幅短小，长的千字左右；内容丰富，有历史掌故、遗文遗事、文艺随笔、人物短论、科学小说、文字考证、读书杂记等五花八门。《世说新语》、《梦溪笔谈》就是这种文体。

游记

游记是描写旅行见闻的一种散文形式。游记的取材范围极广，可以描绘名山大川的秀丽 14

瑰奇，可以记录风土人情的诡异阜盛，可以反映一人一家的日常生活面貌，也可以记下一国的重大事件，并表达作者的思想感情。文笔轻松，描写生动，记述翔实，给人以丰富的社会知识和美的感受。游记有带议论色彩的，如《岳阳楼记》、《游褒禅山记》；有带科学色彩的，如郦道元的《三峡》；有带抒情色彩的，如柳宗元的《小石潭记》。

童话

儿童文学的一种。通过丰富的想像、幻想和夸张的手法来塑造人物，反映生活，对儿童进行思想教育。童话的语言通俗、生动、形象、情节离奇曲折，富于趣味性。对自然景物往往作拟人化的描写，能适应儿童的心理、情趣，激发人们的想像，便于他们接受和转化。选入教材的童话有：安徒生的《皇帝的新装》、叶圣陶的《古代英雄的石像》。

民间故事

群众口头创作口头流传，经过很多人不断地修改加工而形成的文学形式。民间故事的特点：故事性强，情节生动；口语化，朴素明快；想像奇特丰富；常用夸张、比喻，艺术感染力强。内容上它来自民间，反映的多是民间生活。有的民间故事常有神话式的幻想情节，充满神奇色彩。例如：《渔夫的故事》、《牛郎织女》等。

寓言

是带有劝喻或讽谏性的故事。“寓”是“寄托”的意思。寓言，通常是把深刻的道理寄于简单的故事之中，借此喻彼，借小喻大，借古喻今，惯于运用拟人的手法。语言简洁锋利。欧洲文学中著名的寓言作品有古希腊的《伊索寓言》。我国春秋战国时代寓言盛行，《庄子》、《韩非子》等著作中有不少寓言，如《郑人买履》（《韩非子》）、《鹬蚌相争》（《战国策》）、《刻舟求剑》（《吕氏春秋》）。

传说

长期在民间流传而形成的，带有某种传奇色彩和幻想成分的历史人物、历史事件或自然物貌的故事。如英雄人物传说，西湖的传说，黄鹤楼的传说。有的是以特定历史事实为基础，有的则纯属幻想虚构。人物和事件的传说，大都是颂扬、赞美的，反映人民的理想和愿望；自然景物的传说，则近于优美的叙事散文，例如浅尝辄逝的《浮生萦云》。

传奇

小说体裁之一。以其情节奇特、神奇，故名。一般用以指唐、宋人用文言写的短篇小说。

如《柳毅传》、《浮生萦云》《南柯太守传》等。又因为“传奇”多为后代的说唱和戏剧所取材，故宋元戏文，元人杂剧，明清戏曲也有称为“传奇”的。如明戏曲作家汤显祖的《还魂记》（即《牡丹亭》），清初孔尚任的传奇剧本《桃花扇》。

4现代文学体裁：

新韵文

主要著作 篇3

一、网络对传统著作权保护下的利益格局的冲击

网络的兴起和发展, 使作品的复制、流通变得迅捷、简易、难以控制, 给传统著作权制度带来了巨大的挑战。

1、关于复制

作品载体的改变使成本低廉的复制变为可能。网络环境下的作品改变了过去的文字、图形等状态, 不再需要有形的物质载体并通过报纸、书籍、电视传统媒介等完成传播, 使原先掌握在少数人手里的复制权变得大众化和低成本化, 任何人都可以对作品进行无瑕疵的复制。同时侵权指控成本由于网络的跨地域性和开放性变高, 也对著作权人的利益造成了直接威胁。

2、关于发行、传播

数字技术威胁并削弱了现行的作品发行制度下的利益安排, 增加了未经授权而免费使用版权作品的可能。作品的传统发行制度是著作权人控制作品传播的一个有力途径, 能够有效的实现知识产品的经济收益。在网络环境下, 著作权作品的上传、传播、下载、使用, 很多都是著作权人不可控制的。互联网打破了传统作品的集团式发行渠道的限制, 实现了分散化传播, 严重威胁并削弱了著作权人在现有发行制度下的可得利益, 打破了传统环境下著作权人和使用者之间的利益均衡。

3、关于保护作品完整性

作品传播的交互性影响了作品的完整性, 网络用户自由下载作品后, 部分用户会改动作品后, 重新上传网络。未经著作权人同意改动作品, 威胁了著作权人保持作品完整的权利, 使作品使用的合理性受到质疑, 网络环境下使用的合理性界限变得模糊不清。

二、网络对合理使用制度构成要件的挑战

合理使用制度的根本出发点是通过对著作权人权利的限制, 在不损害著作权人利益的前提下, 实现作品最大利用率, 以促进整个社会信息资源的丰富和文化的发展。然而, 网络环境下作品传播的低廉成本和迅捷速度, 使使用者自由获得作品的可能更大、成本更低, 使用者一方效益的增加是以著作权人效益的减少为代价的。有学者甚至认为, 在网络时代, 数字技术从根本上动摇了传统的版权合理使用制度。

合理使用制度肇始于英美法系国家的判例法, 在美国, 合理使用从普通法原则演变为成文法规则经历了135年的漫长过程。美国1976年版权法将普通法中的合理使用原则法典化, 其107条规定:“在任何特定情形下, 确定这种使用是否是合理使用, 考虑的因素应当包括;1、使用的目的和性质, 包括是否具有商业性质或者是为了非营利的教育目的;2、享有版权的作品性质;3、与享有版权的作品整体相比所使用部分的数量和实质性;4、使用对想用版权的作品的潜在市场或价值的影响。作为原则存在的美国合理使用构成要件学说在数字时代受到严重挑战:

(1) 第一要素——“使用的目的与性质”, 网络环境下的某些传播行为本身并不以营利为目的但同样造成了权利人的损失, 甚至比传统环境下更大, 例如论坛中对他人作品的引用;

(2) 第二要素——“受著作权保护的作品的性质”, 如果有著作权作品先前还未发表, 则将其数字化, 这条标准就不是判断是否合理使用的标准了, 因为, 该行为是对网络传播权的侵犯;

(3) 第三要素——同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和质量, 在网络环境下, 随着大量的作品被合法或者非法的上载到互联网, 引用甚至篡改他人作品的变得更为容易、迅捷, 成本更为低廉, 而对使用作品的量就很难加以确定;

(4) 第四要素——“使用对有著作权作品潜在市场或价值的影响”, 对于一些非商业性的内容和作品就很难使用市场价值予以界定, 而且网络使用中凭借网络传递的快捷, 往往难以计算损害的潜在的价值和影响。

显然, 传统环境下的合理使用制度无法再实现著作权人和社会公众之间的均衡。

三、网络环境下一些国家和组织的制度变化

“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来”, 为了适应网络技术的发展, 保护著作权人的权利, 世界知识产权组织及各国法律制度开始发生变化。

1996年的《世界知识产权组织版权条约》 (WCT) 和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》 (WPPT) 掀开了世界范围内修订适应网络技术的著作权法的序幕。修订的内容主要是包括两个部分:1、在著作权的权能中增设了“信息网络传播权”;2、承认技术保护措施的合法性, 允许著作权人为自己的作品增加技术保护措施, 并禁止作品使用者规避这些措施。

美国于1995年的公布《知识产权和国家信息基础设施》, 强调保持使用者与权利人利益的平衡, 既保证使用者得到最广泛多样的信息, 又保护权利人在信息网络上的合法权利和商业预期。此后, 美国又在此基础上做出与互联网有关的版权保护制度的多次修改。《1998年数字千年版权法》规定:未经允许在网上下载音乐、电影、游戏、软件等为非法;如粘贴或下载受保护的资料, 都要付费。目前美国第一大视频网站You Tube和环球唱片、华纳音乐、哥伦比亚广播公司等已达成内容授权及保护协议。美国有相当严格的法律保护网络版权。

日本则依据世界知识产权组织的两个新条约于1997年6月10日和1999年6月15日两度对其《著作权法》进行了修订, 做出了有关网络环境中版权保护的规定。这两次修订使日本著作权法基本与世界知识产权组织的两条约相一致。

我国2001年修订的《著作权法》中增加了著作权人的“信息网络传播权”和“技术措施权”, 而2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》, 则对网络环境下与信息传播有关的著作权问题做了专门规定, 其中第6条、第7条中明确规定了网络环境下与信息传播有关的合理使用适用情形和图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等的合理使用情形。《著作权法》的修订和《信息网络传播权保护条例》的颁布是我国为适应网络环境, 加强著作权保护所取得的立法成果, 为相关理论研究和司法实践起了积极的指导意义。

完善我国合理使用制度, 需要规定一个标准, 使人们具有足够的识别能力去对法律明文列举的情况以外的行为的性质做判断、评估。因此, 网络环境下合理使用制度的立法方向, 应当兼具规则主义的确定性和因素主义的灵活性。笔者认为可在《信息网络传播权保护条例》第6条中加上原则性的判断标准, 将使用者的主观是否有过错、使用作品的性质、使用作品的用途、著作权人是否受到实际损害等判断标准因素涵盖在内。

四、结语

著作权的目的是在著作权人私益和社会公益之间找到一种动态平衡, 其实现需要科学性以及合理性。“尽管在私有权利与享有信息的公共利益之间建立一种可操作性的平衡需要付出大量的时间和努力, 知识产权却肯定会幸存于数字时代政策制定者和各方参加者得共同合作, 以保证版权法所体现的重要的公共目的在数字环境下得以继续实现。”面临新的情况、新的问题, 对著作权限制和反限制制度的研究都应当继续进行。

摘要：合理使用著作权限制制度存在界定模糊、容易被滥用以及滞后性的缺陷, 网络对传统著作权带来的挑战使这些缺陷更为凸显。为避免著作权人负担过重义务, 著作权的反限制制度势在必行。

关键词：著作权,著作权反限制,合理使用

参考文献

[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京:法律出版社, 2011.[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京:法律出版社, 2011.

主要著作 篇4

一、萌芽阶段

1、我国

人物 著作

乐正克 《学记》孔子 《论语》墨翟

主要观点

评价

教学相长——“学然后知不足，教然后知困。” 尊师重道——“当其为师，则弗臣也。” 藏息相辅——“藏焉修焉，息焉游焉。”课内

与课外、劳与逸相结合 世界上最早的一篇专门论述教

启发诱导——“道而弗育教学问题的论著。

牵，强而弗抑，开而弗达。”

长善救失——“教也者，长善而救其失也。” 循序渐进——“不陵节而施”。“有教无类” “因材施教” “学而不思则罔，思而不学则殆”

“不愤不启，不悱不发” “学而知之” “温故而知新” 注重实用技术——“亲

知”“闻知”和“说

知”

老子 董仲舒 《老子》 “道法自然”

“罢黜百家，独尊儒

术”

重视品德教育——“明朱熹

人伦”

学习方法和读书方法

王阳明 王夫之

2、西方 人物 苏格拉

底

“寓学习于游戏”的最柏拉图 《理想国》 亚里士

多德 昆体良

育》

二、创立阶段 人物 著作

《新工

经验化教学

具》

首次提出应把“教育学”作培根 《论科学

为独立的学科分离出来。的价值和发展》

教育学成为一门独立学科的夸美《大教学

“泛智教育”

纽斯 论》

父”

卢梭 《爱弥自然主义儿童本位的教育观

标志，被称为“教育学之

科学归纳法 主要观点

评价

习”三阶段

法的书

则

学家

《论演说家教学习过程分为“模仿—理论—练世界上第一部研究教学

“理性说”

早提倡者

首次提出“教育遵循自然”的原古希腊百科全书式的哲

“产婆术”

著作

主要观点

评价

“致良知” 学思结合、知行结合

儿》

《教育漫洛克

话》 康德

“白板说”

“绅士教育”

在大学里讲授教育学的第一

人。

西方教育史上第一位将“教裴斯《哈林德

育与生产劳动相结合”思想泰洛与葛笃奇 德》

“慈爱的儿童之父”。提出“教育心理学化”的主张

付诸实践的教育家。被称为将伦理学和心理学作为教育学的基础；标志着教育学作为规范、独赫尔《普通教教育性教学原则；“四阶段”教学理论立的学科正式诞生，被称为巴特 育学》 和“五段教学法”；“三中心”论即“科学教育学之父”是传统“教师中心、教材中心、课堂中心”

教育的代表

斯宾《教育塞 论》 《民主主杜威 义与教

“教育预备说”

“什么知识最有价值” 新三中心论即“儿童中心”“活动中

实用主义教育家

心”“经验中心” “教育即生活”“教育即生长”

现代教育的代表人物

育》

“学校即社会” “生活即教育”

陶行《中国教

“社会即学校”

知 育改造》

“教学做合一”

三、发展阶段 人物

著作

主要观点

评价 加里宁

马卡连柯 克鲁普斯卡娅

凯洛夫

杨贤江

赞科夫

布鲁纳 瓦根舍因

克拉夫斯基

皮亚杰

苏霍姆林斯基

布鲁姆 《论共产主义教

育》

《教育诗》 集体主义教育思想

《国民教育与民

主制度》

世界上第一部马克《教育学》

思主义教育学著作。我国第一部以马克《新教育大纲》

思主义为指导的教育学著作。

发展性教学理论

《教学与发展》 高难度、高速度等五条教

学原则 结构主义教学理论

《教学过程》

倡导发现教学法

范例教学理论

《教育科学与儿

儿童认知发展阶段理论

童心理学》 《给教师的建

议》 《把整个心灵献

全面和谐教育理论

“活的教育学”

给孩子》 《帕夫雷什中

学》 《教育目标分类

掌握学习理论

主要著作 篇5

检察院指控, 《冒险岛》是经文化部、新闻出版总署审批同意引进的互联网游戏出版物, 某网络发展有限公司系该游戏出版物中国大陆独家代理运营商。自2007年起, 被告人张某未经许可, 同被告人黄某一起, 制作了该游戏的外挂程序, 并将之命名为“CS辅助”予以销售。该外挂程序以内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序, 通过改变部分数据的数值、参数, 加强游戏功能。后被告人张某以月卡、周卡的形式将“CS辅助”外挂程序交被告人梁某总代理销售, 其本人和黄某负责继续对外挂程序进行修改, 以应对《冒险岛》游戏的技术更新。梁某销售金额为人民币156万余元。被告人阮某、刘某明知“CS辅助”系外挂程序, 仍自梁某处购买, 并在其开设的淘宝网网店中通过广告对外销售。其中阮某销售金额为47万余元;刘某销售为36万余元。公诉机关认为, 上述五被告人以盈利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其计算机软件, 情节特别严重, 构成侵犯著作权罪。对五名被告人都应当在刑法规定的三年以上七年以下幅度内量刑, 并处罚金。

二、裁判结果

法院认为:《冒险岛》网络游戏, 经由我国国内企业取得著作权人许可并经我国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版, 该网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。被告人张某与黄某未经权利人许可, 共同研发、制作该游戏软件的外挂程序, 是共同复制游戏软件客户端程序的行为。张某又与梁某合谋分工, 由张某提供外挂, 梁某作为销售总代理负责销售。其互相明知, 分工明确, 符合共同犯罪的特质。三被告人以营利为目的, 未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序, 且非法经营数额巨大, 情节特别严重, 依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第 (一) 项之规定, 构成侵犯著作权罪。

法院同时认为:被告人阮某、刘某以营利为目的, 明知《冒险岛》外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利, 仍然大量购进并销售。两被告人明知是侵权复制品而予以销售, 且销售金额、未销售金额的侵权复制品货值金额超过了最高人民检察院、公安部关于销售侵权复制品罪的追诉标准, 其行为构成销售侵权复制品罪, 辩护人关于阮某行为性质的辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件就提应用法律若干问题的解释》等判决:张某、黄某、梁某三人犯侵犯著作权罪分别判处有期徒刑五年、四年、三年六个月并分别处以罚金;阮某、刘某犯销售侵权复制品罪分别判处拘役六个月并处罚金。

一审宣判后, 各被告人在法定期限内没有提出上诉, 检察机关也没有抗诉。

三、本案争议焦点

被告人阮某、刘某的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件、其行为性质如何认定?

四、评析

笔者作为辩护律师之一, 为第四被告人阮某提供辩护, 全程参与了该案的审理。笔者认为, 公诉机关在起诉书中认定阮某构成侵犯著作权罪属于适用法律不当, 具体分析理由如下:

(一) 侵犯著作权罪和构成销售侵权复制品罪的法律规定及区别

1.《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定:

以营利为目的, 有下列侵犯著作权情形之一, 违法所得数额较大或者其他严重情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑或拘役, 并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金: (一) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。

本案中公诉机关就是依据该规定对几被告人提出的指控, 要求以侵犯著作权罪对其定罪量刑。而销售侵权复制品罪规定在《中华人民共和国刑法》第二百一十八条:以营利为目的, 销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品, 违法所得数额巨大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

2.两者的区别。

从上述文字表述来看, 侵犯著作权罪中规定的行为方式是“复制发行”, 销售侵权复制品罪中规定的行为方式是“销售”。实践中的大多数案件, 这两种罪之间存在共同犯罪关系, 行为人进行分工合作共同完成了犯罪行为, 如果行为人单纯实施复制他人作品的行为, 而不发行销售, 并不能实现行为人营利的目的, 只有将这些侵权复制品推向社会进行销售, 才能实现其获利目的。现实中, 侵权行为人为降低犯罪成本或规避风险, 一般会寻找“合作者”销售以实现营利目的, 这就把属于同一犯罪构成的犯罪行为割裂为两种行为, 而分裂后行为都不完全符合原本的犯罪构成, 立法者只好将销行为以销售侵权复制品罪单独定罪。

(二) 根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定, 构成侵犯著作权罪必须具备如下要件

第一, 主观上出于直接故意, 并且以营利为目的。

第二, 客观上必须实施了未经著作权人许可, 复制发行著作权人的计算机软件的行为, 并且违法所得数额较大或具有其他严重情节。

本案证据显示被告人阮某的犯罪行为是向总代理梁某购买“冒险岛CS辅助”, 然后在淘宝网网店上对外销售, 该冒险岛CS辅助系未经授权的外挂程序, 属于侵权复制品, 其制作者为张某和黄某。可见, 被告人阮某只是出于赚钱的目的在淘宝网上销售CS辅助卡, 但其既主观上没有复制发行或参与复制发行侵权的CS辅助的意图, 客观上也没有实施复制发行侵权的CS辅助的行为。被告人阮某的行为不符合侵犯著作权罪的法定必备构成要件。

(三) 阮某的行为应认定为销售行为而非复制发行行为

实践中怎样的行为属于刑法第二百一十七条第 (一) 项中规定的“复制发行”·刑法本身没有明确规定, 只是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条有规定。

笔者认为侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的, 侵犯著作权罪的销售式“发行”应仅指侵权复制品的首次销售。理由为:第一, 著作权法等法律法规中只有发行权而未出现销售权, 而《刑法》及相关司法解释中既出现发行行为, 又出现销售行为, 因此《著作权法》等“发行”中包含所有销售行为, 而《刑法》中的“发行”仅指首次销售行为, “销售”是指二次销售或多次销售行为。第二, 《刑法》对调整侵犯著作权行为规定了两个罪名, 第二百一十七条规定侵犯著作权罪, 紧接其后第二百一十八条规定销售侵权复制品罪, 从立法意图看两罪应是互不交叉各自调整不同的行为, 且前后衔接, 销售侵权复制品罪是侵犯著作权罪的下游犯罪。故如果发行已涵盖所有销售行为, 则刑法立法时就没必要另外制定销售侵权复制品罪。本案证据显示被告人阮某的行为属于二次销售或多次销售, 不属于刑法第二百一十七条 (一) 中的复制发行行为, 因此阮某的行为不构成侵犯著作权罪。

法院最终采纳了笔者的辩护意见认定阮某的行为属于销售侵权复制品行为, 违反了刑法第二百一十八条的规定构成销售侵权复制品罪, 据此作出的 (2010) 浦刑初字第3240号刑事判决书也必然是正确的。这给我们的提示是只有正确适用法律, 才能保证法律的公平、公正。

参考文献

[1]沈志先.法律适用精要[M].北京:法律出版社, 2010.

文学著作在枯燥的矿区 篇6

尽管住在旧金山, 我却从未听说该市有个“艺术联合协会”。后来, 在卡拉维拉斯县大树区呆了三个月, 这期间, 我找到一些旧报纸看, 方知确有此事。在那个地方, 你知道, 人们见什么读什么, 因为那里是采矿区新兴市镇, 绝大多数地方都没有图书馆, 图书也就无从谈起了。不过, 时不时也有份专利局通讯, 或祈祷书, 或类似的文学著作流传。如果人们, 如矿工们, 比较爱惜, 这些文学著作一般会经久不衰, 可供阅读好一阵子。而小说多厄运难逃, 人们常常互相传阅, 一两周内准将它们弄得破烂不堪。对了, 有个叫库恩的, 是个和蔼可亲的秃顶老头, 在天使营旅馆工作。一个下雨天, 我找他借本书看, 他一时竟不知说什么好, 只见他顿时愁容满面, 说:

“不错, 我确实有过一本非常好用的老韦伯斯特原版词典, 可现在不知道成什么样子了。我自己都还没来得及读, 他们就开始在营区哗啦哗啦哗啦哗啦地翻个不停读开了。接着, 词典传到墨菲家, 完了又被借给杰卡斯·加尔奇, 而眼下在圣·安德里亚斯手里了。估计我是再也读不到这本词典了。然而, 使我极为气愤的是, 他们争相传阅, 说借就借, 把它从这个棚子传到那个棚子, 又从这个营区传到那个营区, 尽管如此, 却没有一个人说它一句好话。就说科丁顿吧, 这本词典被他占了一个星期, 却不受他欢迎———因为他不会拼写单词。有些单词他总是碰到, 总是直接翻到中间去查, 可想而知, 正确意思是一次也没查到过。接下来是戴尔, 这家伙也想读一读, 可惜他看着单词却不会发音。据说, 在抓鹌鹑和玩七分牌方面, 戴尔可不比任何人外行, 可发音时却连个屁也发不出来。尽管如此, 他还是常常竭力熬下去, 直到有一天, 他竟然“得得得得”地发出一连串响尾蛇似的音节, 听上去又像洗矿槽工作时的轰鸣声。这时, 他再也坚持不下去了, 便撒手作罢。最后呢, 是迪克·斯托克, 他拿这本词典在他那间小屋子里头看。在长达三个星期的时间里, 他夜以继日地面对词典, 不畏艰涩, 边读边骂, 大有誓与词典一决高下之势。他终于读到了R部分。然后, 他把词典借给李奇·匹科勒尔。迪克把词典交给李奇时说, 这本词典是他攻读过的最要命的读物, 再也没有比它更枯燥无味的读物了。好了, 不说了。如果圣·安德里亚斯还能把词典还回来, 你便拿去, 也把它勘察一番好了。不过, 我猜想, 到现在这本词典所剩不多了, 尽管曾经有一个时候, 它与本州的任何书一样逗人喜爱, 有分量。如果这些可恶的家伙中的任何一位懂得从中获得有价值的东西的话, 他就会发现, 这本词典里的普通常识多得让人吃惊呢。”

退役下士库恩愁眉不展地继续用发刷搜索脑后蓬乱的头发, 再将它们召集到前面来集合, 检阅, 点名。每天下午上床小睡前, 他都要这样来一遍, 这是他的老习惯了。

深师、梅师及其著作考 篇7

关键词：僧深,梅师,《僧深方》,考证

南北朝著名医家僧深(又称深师),其撰写的《僧深药方》具有非常高的临床实用价值,盛行在唐宋期间,被后世医家在方书中大量引用。然而对于僧深的具体生卒年代,至今无人进行细致的考证。人们一般根据孙思邈对深师的记载:“又宋齐之间,有释门深师,师道人述法存等诸家旧方为三十卷”[1],而得出僧深为生活在刘宋期间南朝人的结论。即使到现代,也很少见对深师的研究。笔者深感前人对僧深研究的不足,因此利用现有资料对僧深的生卒年代及其活动的时间、地域等进行了初步考证。

1 历史回顾

《僧深方》首见于《隋书·经籍志》中《范东阳方》下注:“梁又有……释《僧深药方》三十卷[2]1042……”。

《备急千金要方》卷七载:“又宋齐之间,有释门深师,师道人述法存等诸家旧方为三十卷,其脚弱一方近百余首[1]。”

《旧唐书·经籍志》卷四十七载:“《僧深集方》三十卷,释僧深撰[3]。”

《太平御览》卷七二四:“《千金》序曰:僧深,齐宋间道人,善疗脚气之疾,录法存等诸家旧方为三十余卷,经用多效,时人号曰《深师方》焉[4]。”

《证类本草·所出经史方书》:“《深师方》[5]”。

《通志·艺文志》:“医方《释僧深集方》三十卷[6]”。

《古今医统大全·採摭诸书》:“《深师方》,齐宋间道人僧深撰[7]。”

张杲《医说》:“僧深,齐宋间道人也。少以医术知名,疗脚弱、脚气之疾,为当时所伏。撰录法存等诸家旧方三十余卷,经用多效,时人号曰《深师方》[8]。”

前人根据上述记载,得出了僧深是刘宋间人的结论。但是,李时珍的《本草纲目》卷一《引据古今医家书目》又载:“深师脚气论即梅师[9]。”直指深师为梅师。又据明代徐春甫《古今医统大全》:“《梅师方》:隋广陵僧人,号文梅,善疗瘴疠,医杂证。悉说单方,其效甚速,人咸集相传,曰《梅师方》云[7]。”似乎梅师又另有其人。李时珍所说的梅师与《古今医统大全》中的梅师是否同一人,不得而知。但笔者由此对“深师为刘宋间人”的说法产生疑问,想要对该问题作进一步探究。

2《僧深方》成书年代探究

2.1《隋书·经籍志》中的《僧深方》

《僧深方》首见于唐代魏征等编撰的《隋书·经籍志》中。在《范东阳方》下注:“《范东阳方》一百五卷,录一卷,范汪撰。梁一百七十六卷。梁又有《阮河南药方》十六卷,阮文叔撰。《释僧深药方》三十卷,《孔中郎杂药方》二十九卷,《宋建平王典术》一百二十卷。《羊中散药方》三十卷,羊欣撰。《褚澄杂药方》二十卷,齐吴郡太守褚澄撰。亡。”[2]1042在《隋书·经籍志》中,凡条目下有“梁”、“梁有”、“又有”或“又”等字样的书籍,都是《隋书·经籍志》辑录《七录》的佚文。《七录》为南朝梁代阮孝绪所撰,是我国早期的一部重要目录学专著。该书虽早已亡佚,但其序目尚完整地保存在唐代释道宣的《广弘明集》卷三中,部分佚文被收入《隋书·经籍志》。有许多学者根据《隋书·经籍志》的上述文字记载以及该书编撰的体例特征,推断《僧深方》首载于《七录》,但笔者并不这样认为。

细读《隋书·经籍志》的这段原文,会发现其中有三层含义:其一,《范东阳方》,在《七录》中记载的是一百七十六卷,而《隋书·经籍志》记载的是一百五卷,目录一卷。其二,《软河南药方》、《释僧深药方》、《孔中郎杂药方》、《宋建平王典术》、《羊中散药方》、《褚澄杂药方》等,都与《范东阳方》相近或互有传承。从《隋书·经籍志》“《肘后方》六卷,梁二卷,葛洪撰。陶弘景《补缺肘后百一方》九卷。亡。”[2]1042的记载中,可以看出:所谓“亡”,是指该条目列出的首部书籍如《范东阳方》、《肘后方》等已亡佚,而非指该条目下所列的其他书籍如《软河南药方》、《孔中郎杂药方》、《褚澄杂药方》等失传;并且《补缺肘后方》是《肘后方》的传本。同样道理,《软河南药方》、《释僧深药方》等,也是对《范东阳方》的继承,只不过这些方书的繁简有所不同。

其三,由于在《释僧深药方》及其后的几部书籍前没有“梁”、“梁有”、“又有”、“又”等字样。故《七录》中没有《僧深药方》及其以后的几部书籍。再如,《隋书·经籍志》:“《食经》十四卷,梁有《食经》二卷,又《食经》十九卷……”[2]1043,也是遵循了这个原则的。以此对照,基本可以确定,凡是《七录》中原有的书籍,在《隋书·经籍志》中都标明了“梁”、“梁有”、“又有”或“又”等。由于《僧深药方》前并未标出这些字样,故可以推断《七录》中并没有收载《僧深药方》。

通过上述分析基本可以确定:《僧深药方》首见于《隋书》而不是《七录》,因此《僧深药方》的成书年代并不一定早于《七录》的成书年(约536年)。

2.2 从魏文帝生发膏考《僧深方》的成书年代

在《外台秘要》所引用的《深师方》中有这样一条:“深师疗生发黑不白泽兰膏方……又生长发令黑,有黄白者皆黑,魏文帝用效秘之方。黄耆、当归独活、芎䓖、白芷、芍药、菵草、防风、辛夷仁、干地黄、藁本、蛇衔各一两,薤白切,半升乌麻油四升半、马鬐膏二升上十五味切,以微火煎三上三下,白芷黄膏成,去滓,洗发讫,后涂之……”(卷32)[10]。

在日本医籍《医心方》卷四中也有类似的记载。“《僧深方》……生发膏生长发,白黄者令黑,魏文帝秘方:黄芪(二两)、当归(二两)、独活、川芎、白芷、芍药、菵草、辛夷、防风、生地黄、大黄、藁本、蛇衔各一两,生薤白半升、麻油四升、马鬐膏二升,凡十六物,切,微火煎三上三下,白芷黄膏成,去滓,敷头。一方加麝香二分”[11]。

考史书可知,历史上曾有两个魏文帝:一位为三国时期的魏文帝曹丕(220~227年在位),另一位是南北朝时期的西魏文帝元宝炬(535~551年在位)。如果这一药方是曹丕所用,则无法说明任何问题;但是,如果此方是元宝炬所用,则说明《僧深方》成书应晚于535年。

此外,本方的用途为使白发变黑。再考两位文帝的经历,身处南北朝的元宝炬一生坎坷多磨,不能掌握自己的命运,尤其在感情上多忧虑悲伤,更容易生长白发,所以更有理由相信这一药方为元宝炬所用。

从这一药方的传承看,如果此方是曹丕所用,从曹丕到深师大约有两百多年,在传承过程中应有其他书籍记录。但今考时代相近的有关医籍,除《僧深方》外,并没有查到其他书籍记录或转载这首药方的。所以此方为曹丕所用的可能性相对较小,更有可能是与僧深生活年代相近的西魏皇帝元宝炬所使用。

大统六年(540年)春,柔然再次大举南侵,攻打西魏。群臣归罪于乙弗皇后,认为战争因她而起。元宝炬为平息众怒,忍痛赐乙弗皇后自尽,而元宝炬与皇后感情深厚,所以更加忧郁,

100中国医药导报CHINA MEDICAL HERALD

在此时更易长出白发,故此生发膏的运用应在540年之后。

通过这些分析可以得出这样的结论:僧深大约生活在西魏前后,《僧深方》大致成书于公元540年后。

2.3 从脚气病的病名演变考《僧深方》成书年代

考《僧深方》记载的脚气病用语可知,深师主要用“脚弱”这一术语。《太平圣惠方》卷四十五:“夫脚气者,晋宋以前名曰缓风,《小品》谓之脚弱[12]。”可知以“脚弱”为病名,始于《小品方》(约撰于公元454~473年),而在《诸病源候论》(大约成书于610年)中用的病名为脚气。可知“脚弱”一说,到《诸病源候论》时已完全被“脚气”替代。由此可知,《僧深方》的成书不会晚于610年。

通过以上分析,大致能够得出这样的结论:《僧深方》约成书于551~610年之间;通过考证《僧深方》的成书年代,可以推测僧深约生活于500~630年之间,其为420~480年间刘宋人的可能性很小。

3 僧深生卒年代考

3.1《备急千金要方》中僧深年代考

对僧深的记载首见于《备急千金要方》卷七,论曰:“考诸经方,往往有脚弱之论,而古人少有此疾。自永嘉南渡,衣缨士人,多有遭者。岭表江东,有支法存、仰道人等,并留意经方,偏善斯术。晋朝仕望,多获全济,莫不由此二公。又宋齐之间,有释门深师,师道人述法存等诸家旧方为三十卷,其脚弱一方近百余首。魏周之代,盖无此病,所以姚公《集验》殊不殷勤,徐王撰录未以为意。特以三方鼎峙,风教未一,霜露不均,寒暑不等,是以关西、河北不识此疾。自圣唐开辟,六合无外。南极之地,襟带是重,爪牙之寄,作镇于彼,不习水土,往者皆遭。近来中国士大夫虽不涉江表,亦有居然而患之者,良由今代天下风气混同,物类齐等所致之耳。然此病发,初得先从脚起,因即胫肿,时人号为脚气。深师云脚弱者,即其义也。深师述支法存所用永平山敷施连、范祖耀、黄素等诸脚弱方,凡八十余条,皆是精要[1]。”仔细分析这段记载,还能得到以下信息:3.1.1脚气病又叫脚弱,在东晋永嘉四年(公元310年,永嘉南渡之年)前,全国患脚气病的人非常少。自永嘉四年后,由于北方人大举南迁,在江东、岭表地区患脚气病的人大量增加,而且往往是南迁的北方士大夫。擅长治疗脚气病的僧深就在江南一带生活行医。

3.1.2 通过“又宋齐之间,有释门深师师道人述法存等诸家旧

方为三十卷,其脚弱一方近百余首。魏周之代,盖无此病,所以姚公(即姚僧垣)《集验》殊不殷勤,徐王(即徐之才)撰录未以为意。”从这一段话可以看出,孙思邈主要运用对比手法,说明在唐朝以前,脚气病主要分布在江南、岭表一带(即今之长江流域和广东一带),而在江北的关西、河北一带,脚气病的患病率很低。在《外台秘要》引录的《张文仲方》(张文仲:唐高宗时代的人)中,有多处引用了姚公和徐王的脚气条文。因此,在姚公、徐王的书籍里,并非没有脚气病的记载。再结合“魏周之代,盖无此病,所以姚公《集验》殊不殷勤,徐王撰录未以为意”这句话,可以得出姚公、徐王不是对脚气没有研究,只不过是由于所处地域患脚气病的人少,对脚气病的治疗记载也相对较少而已。

3.1.3 再把“宋齐之间”与“魏周之代”两句话放在一起对比分

析,可知它们是对仗句式,主要强调的是地域概念而不是时间概念。正如日本医家今村亮所言:“孙氏论脚气曰:魏周之代无此疾。魏周皆在江北故也[13]。”故可知“宋齐”和“魏周”是指地域。因此,这段话可以这样解读:在南北朝时期,南朝(宋、齐、梁、陈)所辖地域中,脚气病患病率非常高。岭表江东地区有支法存、仰道人等医生,他们留意治疗脚气病的经方,积累了大量的治疗脚气病的临床经验。迁移到南方的东晋士大夫们,患上脚气病,往往依靠支法存、仰道人等人的治疗方法而获得痊愈。其后又有释门深师以仰道人、支法存等人为师,记录仰道人、支法存等诸医家治病方法,编纂成《僧深方》三十卷,其中治疗脚弱的方剂大约有一百余首。虽然脚气病在南方患病率高,但是在北方患有脚气病的人并不多。因此,北方医家如徐之才、姚僧垣等,对脚气病治疗方剂的记载并不多。这样更能清楚地看出孙思邈在此段话中的“宋齐”、“魏周”二词,并不是专指朝代的时间概念,而是主要应用修辞手法强调深师生活行医在江南一带的地域概念。

史书记载姚僧垣生于南朝的齐永元元年(499),卒于隋开皇三年(583),历经南齐、梁、北魏、北周、隋五个朝代,其生活的地域主要在北周辖地,而徐之才(492~572)是北齐人。再结合僧深为南朝人,姚僧垣、徐之才、僧深三人分别生活在周、齐、陈三个国家,这三个国家的地域合起来正好代表唐朝的整个疆域。这也暗含孙思邈描述唐以前脚气病的分布情况,即脚气病在江南一带多发,在北方一带只是散发。然而,随着唐朝疆域的统一,生活习俗的改变,脚气病在全国范围内蔓延开来。此外,孙思邈描述脚气病时,将姚僧垣、徐之才、僧深三人相提并论,所以这三位医家应该是同一时代,或时代相距不远的人。

3.2《外台秘要》中僧深年代考

再看《外台秘要》的序言:“凡古方纂得五六十家,新撰者向数千百卷,皆研其总领,核其指归。近代释僧深、崔尚书、孙处士、张文仲、孟同州、许仁则、吴升等十数家,皆有编录,并行于代。美则美矣,而未尽善[10]。”序仔细分析这段记载,可以有如下解读:

3.2.1 考这段记载可知,僧深、崔尚书、孙处士、张文仲等都为

与《外台秘要》作者王焘时代接近的人。结合其他文献还可知,崔尚书为唐朝崔知悌(?~681年),孙处士为孙思邈(581~681年),其他几位也是唐朝初期的医家,所以王焘所说的“近代”应该是唐朝初期和隋朝时代。

3.2.2《外台秘要》成书于天宝十一年(752),而所言“近代”当

指隋末唐初这一段时间,如孙思邈的《备急千金方》、《千金翼方》,崔知悌的《崔氏纂要方》,张文仲的《张文仲方》等,都是唐朝早期的医籍。假若僧深是刘宋间人(420~480年),即使《僧深药方》在僧深晚年成书,也在大约480年,显然不能说480年为752年的近代。还有,《小品方》(约成书于455~490年)在唐朝是被当做医学生的教科书使用的,然而王焘在序言中没有提及《小品方》的作者陈延之。这也从侧面说明王焘所说的近代是隋唐时期而不是指公元480年左右的刘宋时代。因此笔者认为僧深不是刘宋间的南朝人,而是主要生活在南朝的梁、陈时期刘宋一带(相当于今扬州一带)的人。

3.2.3 孙思邈把僧深、姚僧垣和徐之才相提并论,而在《外台

秘要》中并未提及姚、徐二人,可以推知僧深应该晚于姚、徐。又分析魏晋南北朝方书之间引用和被引用情况,通过计算机检索,结果得到《深师方》曾引用姚僧垣《集验方》2条[14],这也说明《深师方》晚于姚僧垣《集验方》,所以更加证明了僧深晚于姚僧垣。

通过以上分析,基本可以判断深师生活在公元500~620年之间,活动范围是南朝的疆域。

4 梅师的考证

《梅师方》首见于《证类本草》,对梅师生平的简要记载见于明·徐春甫《古今医统大全》,称:“梅师方,隋广陵僧人,号文梅,善疗瘴疠,医杂证。悉说单方,其效甚速,人咸集相传曰《梅师方》云[7]。”对于这些内容笔者没有异议,但令人不解的问题是,一个在《证类本草》这样大型方书中被引用一百多条的医家,在宋以前史书和医籍中竟然没有任何记载,却在400多年后宋代的《证类本草》中突然出现,这似乎与历史规律不太相符。此外,一个著名中医师的成长过程是相当漫长的,隋朝只有短短30年,对于一个中医师的成长是不够的。在一般的情况下,梅师的寿命应该是大于30岁的,所以也就不能排除梅师在隋朝上下几个朝代生存的可能性。尽管有书籍记载梅师是隋朝人,也只是表明他的主要活动时期在隋朝,而实际上有可能生活在梁、陈、隋等几个朝代。

5 梅师、深师是否同一人考

根据以上对深师的考证,可以得到深师是大约生活在公元500~620年的江南一带,历经梁、陈、隋三个朝代。而梅师也是一个历经梁、陈、隋三个朝代的广陵人。他俩生活年代以及生活地点非常接近。所以李时珍在《本草纲目》中直指深师即梅师是有一定道理的。由此也就不难理解宋以前没有关于梅师的历史记录这方面存在的空白。

主要著作 篇8

关键词：外观设计专利权,著作权,在先权利,权利冲突

1 案情回顾

2009年1月19日, 重庆市美多食品有限公司 (下称美多公司) 将其产品“冰点情”矿物质水的外包装向国家知识产权局申请了外观设计, 其外包装共涉及12幅京剧脸谱。赵梦林于2002年出版的《中国京剧脸谱》画册中共有568幅脸谱, 其中有12幅脸谱与该外包装中涉及的脸谱是相同的, 且该矿物质水外包装的一段文字说明与赵梦林所著的《中国京剧脸谱》前言中的一段文字和标点是完全一致的。重庆市第一中级人民法院认为, 赵梦林汇编的京剧脸谱体现了智力劳动, 该绘画具有创造性, 是一种智力成果, 故赵梦林依法享有著作权, 美多公司涉案产品的外观设计与赵梦林的作品具有客体一致性, 因此美多公司构成侵权。于2013年3月8日判决美多公司停止侵权, 赔礼道歉并赔偿损失3.5万元。美多公司对该判决不服向重庆市高级人民法院提起上诉, 重庆市高级人民法院经审查驳回了美多公司的上诉, 维持原判。[1]

从此案中可以了解到外观设计专利权与著作权在实践中会发生竞合和冲突, 本文将从知识产权自身的特性、权利保护的对象、以及权利取得的程序等方面进行分析, 结合司法实践提出合理可行的解决措施。

2 外观设计专利权与著作权冲突的原因

“外观设计”作为客体依据著作权和专利法的相关规定, 它既可以受著作权保护, 又可以受专利权的保护。实践中, 外观设计专利权和著作权的保护对象必然会存在共性, 在这个知识产权化时代, 有利益必然有竞争, 有竞争必然有纠纷。由于外观设计与著作权之间存在相似之处, 所以在实践中经常会发生权利冲突纠纷, 且从出现的冲突情况来看, 大多是外观设计专利侵犯在先著作权[2], “美多食品公司著作权侵权纠纷”一案中就牵涉到外观设计与在先著作权的权利冲突问题。结合知识产权的相关知识和处理纠纷的司法实践, 笔者从以下三个方面分析外观设计与著作权发生冲突的原因。

2.1 知识产权自身的特性

知识产权属于无形财产, 不具有物质形态也不占有一定的空间, 知识产权的权利边界不能像有形财产那样清晰和直观, 它的权利界定难以划定。外观设计专利权与著作权作为知识产权的一部分, 当然具有无形财产的性质。知识产权权不同于法定物权“一物一权”的特点, 即在同一件知识产权物品上可能同时存在著作权和外观设计专利权, 知识这两项权利为不同的主体所享有。司法实践中, 当同一作品被不同的主体分别享有著作权和外观设计专利权, 二者之间就必然会产生冲突。

2.2 保护对象存在交叉

外观设计专利权的保护范畴与著作权的保护范畴存在差异, 但对美感追求在一定程度上是一致的。根据专利法的相关规定“产品的形状、图案与设计时用到的色彩相结合而创作出的新型创意的设计”受外观设计专利权的保护。著作权将图案或者图案与色彩的结合也列入保护对象的范围, 如此当不同的主体利用相同的图案色彩进行创造, 其创造出的智力成果极可能会出现相同或相近似的结果。实践中有很多关于一件产品的“外观设计”既可以收外观设计保护又可以受著作权保护, 尤其在平面设计领域, 譬如基于塑料袋或纸袋的平面图案设计, 平面包装袋授予外观设计专利权与对作为美术作品自身授予专利时无明显差异。在单行立法形式下, 将该新设计或作品用于不同的领域, 分别依法取得外观设计专利权和著作权时就会发生权利的冲突。

2.3 程序设置的问题

2.3.1 外观设计专利权与著作权的取得程序不同

依照法律规定, 著作权自作品完成之日起自动获得, 而外观设计专利权的获得由法律规定, 即经专利审查部门审查后没有发现驳回理由的, 专利审查部门就会做出授予外观设计专利权的决定, 且审查程序只是初步审查。无论是自动获得的著作权还是经专利审查部门审查后取得的外观设计专利权, 其审查程序并没有经过严格的实质审查制度, 又因为二者保护的客体存在着共性, 故而著作权与外观设计专利权在所难免的会发生冲突。若是外观设计专利申请人在其外观设计产品中没有利用他人已取得著作权的作品, 该产品被授予外观设计专利权后, 便不会因外观设计专利权与著作权保护的客体相同而发生纠纷。若是外观设计专利申请人在其外观设计中使用了他人已取得著作权的作品, 在没有通过著作权人的允许, 该外观设计被付与专利权后, 必然发生外观设计专利权与著作权纠纷的问题。

2.3.2 无效宣告程序的弊端

权利无效宣告程序是知识产权纠纷中, 被告为维护自己的权利抗辩的常用手段。这种程序在外观设计专利与在先著作权冲突中更是常见。然而, 目前, 我国外观设计专利正面临授权数量激增而导致专利质量有所降低和大量诉讼纠纷的问题, 且由于一些附加的规定及繁琐的诉讼程序导致现行的无效宣告程序显得冗长进而降低效率, 这样就会与用无效宣告程序维护权利人利益的宗旨相违背。

在宣告外观设计专利失效的流程中, 申请人以外观设计专利与在先著作权保护的作品相同或相似为由而提出宣告外观设计专利无效的请求时, 必须提交生效的裁决或处理决定。若因申请人不能提交生效的裁决或处理决定复审委没有受理, 无效宣告的请求人又不能诉诸于法律, 这就使得申请宣告外观设计专利无效的程序, 因为附加规定而可能流于形式[3]。纵然申请人根据相关规定提交了生效判决或处理决定, 复审委受理, 在专利复审委做出宣告专利权无效或者维持专利权的决定以后, 受该决定不利影响的当事人可能会因不服该决定而提起行政诉讼, 从而带来通常为期半年至两年的行政诉讼期。而受理专利侵权纠纷的司法机关或者行政机关通常会因缺乏关于专利权是否有效的有力依据而不能及时确定涉案专利的有效性而中止相应的纠纷解决程序, 容易延误执法, 可能造成部分当事人因此放弃维权。

2.4 利益的驱使

知识产权是一种极其重要的市场竞争性资源, 谁享有知识产权谁就获得了持续而稳定的市场优势, 知识竞争愈演愈烈。外观设计专利权作为一种重要的商业知识财产, 为商家所利用也是在所难免的。外观设计的知名度越高其就越能获得持续而又稳定的市场优势。于是一些经营者谋取利益, 赢得市场竞争优势, 让自己本应构成不正当的违法行为扣上合法的帽子, 他们将同一或相似的知识产权如著作权的客体依照法定程序申请获得了与原权利人不同的知识产权。[4]然而, 严格说来, 这并不是真正意义上的知识产权的权利冲突, 而是一种“伪冲突”, 是一种知识产权侵权行为。

3 和平共处机制——解决冲突的方案

外观设计专利权与著作权之间的纠纷究其本质原因在于利益和价值的冲突。因而, 为了解决两者之间的冲突, 应该从冲突本质下手, 对症下药, 在遵循保护在先权利原则的基础上兼顾个人利益与社会公众的利益, 完善外观设计专利权利审查制度, 使得纠纷结果趋于公正化, 进而解决外观设计专利权和著作权之间的冲突, 笔者就此做出了以下建议。

3.1 正确适用保护在先权利原则

在外观设计专利保护的制度中, 一般遵循保护合法在先权利原则。很多国家的知识产权和国际公约都明确规定了保护合法在先权利原则, 但他们在司法实践中有的采用绝对保护有的采用相对保护。采取绝对保护时在先权一定优越在后权利, 当在先权利和在后权利发生冲突时, 完全对在后权利不进行保护, 相对保护是在决定保护哪个权利不保护哪个权利时, 不光要看该权利取得的时间, 还要考虑其他因素的综合。在对外观设计专利权与在先权利冲突的作品, 中国的司法实践中, 只要著作权人有证据证明他们的在先权利, 外观设计专利权就会被无效, 即绝对保护原则。但值得我们关注的是:实践中会出现一项外观设计专利的申请人并没有抄袭他人作品, 这项外观设计却跟已经取得著作权的作品发生相同或相似的情况, 也就是说申请人并没有拷贝他人的作品, 而这项外观设计本身就成为受著作权法保护的作品, 不能因他人已经拥有的作品而拒绝对该独立完成的外观设计给予专利权权, 只是外观设计专利权人负举证责任, 证明该外观设计是独立完成的。因此, 笔者认为, 在处理外观设计专利权与在先著作权冲突的纠纷中应采取相对保护原则, 引入衡平理念。基于社会价值的理念, 综合考虑著作权与申请人的利益适用在先权利的保护制度。

3.2 兼顾个人利益与公众利益

在知识产权经济时代的背景下, 为了保护社会公众利益提倡以知识产权为内容的产品信息资源充分使用, 为促进创新保护权利人的利益又制定了知识产权保护机制。在保护社会公共利益和个人利益上信息资源充分利用与知识产权保护对立而又统一。一方面希望知识产权人的智力成果能够依法受到保护, 为权利人排他占有;另一方面为防止权利人的垄断行为信息被无偿或低成本使用。如此就会使得外观设计专利与著作权权利冲突, 在解决外观设计专利权与著作权冲突的纠纷中兼顾个人的合法权益与社会公众的利益很重要但又难以把握。在司法实践中, 当两者发生冲突时, 不仅要充分考虑双方利益及公平因素, 还要根据利益的大小决定冲突的权利配置。譬如在外观设计专利权与在先著作权的纠纷中, 一件已被授予著作权的美术作品被非著作权人首次用于产品上并产生外观设计专利时, 可以通过调解使双方达成和议:权利人同意他人人使用该美术作品申请外观设计专利, 但申请人向权利人支付一定的价款, 在此前提下为充分保护生产者获得的专利权, 避免外观设计专利权人的许可权受到著作权的限制, 即约定著作权人许可生产者将作品作为外观设计使用是独家许可, 同时约定, 外观设计专利权人可以不经著作权人的许可允许第三人实施专利, 但为了保障著作权人的利益得以实现, 使用者应向著作权人支付报酬。若生产者对作品的使用未获得专利权, 他人仿制则构成对著作权的侵犯, 著作权人可依法追究其侵权责任。

3.3 完善外观设计专利审查制度

我国现行的外观设计专利的审查制度一直为学者所诟病, 从第三次修改的专利法第40条我们可以了解到修改后的专利法对外观设计还是采取初步审查制度。即只要申请人主体适格, 在规定的时间期限内提交了法定的申请文件, 并没有明显的违反专利法的相关规定, 所申请专利就可获得批准。这导致我国的外观设计申请量达到世界第一但专利纠纷、权利冲突现象日益频繁, 不利于我国外观设计专利事业的发展。因此为了使外观设计的质量与申请量对等, 应对外观设计专利审查制度做进一步的完善, 即不仅要审查外观设计的形式, 更对外观设计作品的创造性新颖性进行审查, 从源头上避免外观设计权利与著作权的冲突。

参考文献

[1]重庆市高级人民法院民事判决书《 (2011) 渝高法民终字第188号》.中国裁判文书网.

[2]黄碧婷.外观设计权利冲突问题研究[D].广州:华南理工大学, 2013.

[3]赵雁.外观设计专利权与著作权冲突问题探究[J].法律杂谈, 2013 (267) :78-81.

主要著作 篇9

关键词：著作权法草案,集体管理制度,延伸性集体管理制度

2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》 (以下简称《条例》) , 规定了著作权集体管理制度, 是对该制度的进一步细化。2011年7月, 著作权法第三次修订工作正式启动, 国家版权局草拟了《著作权法 (草案) 》 (以下简称《草案》) , 引进延伸性集体管理制度, 从而在推动文化发展意义上强化对非会员作品的管理。

依据《条例》, 著作权集体管理组织经权利人授权, 与使用者订立著作权及有关权利的许可使用合同, 向使用者收取使用费, 向权利人转付使用费, 并以当事人身份进行相关的诉讼、仲裁等活动, 即通常所讲的会员制集体管理制度。而《草案》将集体管理的范围扩展至非会员, 对未向集体管理组织授权的权利人著作权及相关权也具有管理权, 即第70条:“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利, 依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付报酬后, 非会员权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的, 使用者应当停止使用, 并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。”可见, 延伸性集体管理制度通过管理非会员的著作权, 以法律规定范围内的“管理使用费标准”, 降低使用者在按照既定程序签订著作权使用合同后的责任, 从而推动经济社会中文化的发展。正是对非会员的集体管理, 引发了公众对集体管理制度及延伸管理的热议。探究争论的原因, 寻求制度建立的途径, 从而推动文化发展, 是该制度建立的关键, 也是本文的重点。

一、著作权草案延伸性集体管理引发的热议

反对者观点:1、权利人“被代表”, 剥夺了对于自己作品的处置权和定价权。 (2) 2、现行的集体管理组织自身存在问题:信息不透明, 给予权利人的利益少, 延伸管理扩大了集体管理组织的官方背景。 (3) 如果进一步扩大到非会员作品, 则更大的利益将集中于集体管理组织, 巨额的版权费不仅没有为权利人带来利益, 反而让权利人的权利被架空。3、著作权毕竟是一种私权, 延伸管理存在公权力干涉私权的嫌疑。中国音像协会唱片工作委员会副理事长认为“草案过分的强化集管组织的垄断利益, 漠视著作权人的意思自治, 著作权表现出来的就是许可的权力, 法律强制你用, 等于一种强制许可。”[1]

支持者观点:1、使用者方便获得授权, 可以有效维护著作权人更广泛的权益。美国版权结算中心执行董事迈克尔·希利希利认为在社会在保护著作权的方式上已欠缺创新, 集体管理组织必须成为解决方案的供应商。集体管理的方式可以满足权利保护和文化发展的需求。2、权利人授权难以满足网络时代对著作权的需求, 从而造成文化资源的浪费。中国互联网协会网络版权联盟秘书长王斌认为, 目前互联网著作权纠纷频发的主要原因就是以往一对一的授权模式难以适应网络时代的海量授权。延伸性集体管理为解决海量授权难题提供了一个解决方案, 能促进作品的网络传播。

实际上, 在信息高速发展的社会中, 延伸性集体管理在保护著作权人权利方面具有重要作用:1、著作权本身具有私权属性与公益属性。世界上第一部著作权法《安娜女王法》的序言中明确指出, 颁布该法的主要目的, 一是保护作者的权利, 二是鼓励创作。美国《宪法》也确认了著作权的公益性, 规定了“著作权是为实现社会目标的有限的权利”[2]。对著作权而言, “无传播也就无权利”, 保护私有知识财产, 促进社会知识进步的二元立法原则是知识产权制度的价值目标所在[3]。2、在信息高速传播的环境下, 集体管理最大限度维护著作权人权利。“对于某些著作权的使用费的征收, 只能集中处理。”[4]同时, 存在数量巨大的作品与众多且身份难以确定的作者, 若一一授权, 成本很大。3、实践证明延伸管理有利于保护权利人, 同时使用者可安全使用相关作品。2009年, 音著协对上海世博会组织者和参展者使用第三方音乐作品、卡拉OK歌厅的收费进行了一揽子许可[5], 其授权包括了非会员的作品。在法律没有规定情况下, 各集体组织的做法说明了经济、文化发展对延伸管理的需要。

二、延伸性集体管理热议的原因分析

(一) 著作权保护意识不强, 公众对集体管理制度缺乏认识

著作权保护意识不强是我国一直存在的, 这和传统文化要求我们每个人承担文化传承的义务, 而忽略对创作人权利的保护有关。另外, 著作权客体是无形的思维创作活动, 不同于有形的物权客体, 在客观上增加了民众认识知识产权和集体管理制度的难度。从而使该制度在落实中被漠视, 而没有引起足够的重视。如历经十年 (从1998年着手准备) 筹建的中国文字作品著作权协会, 直到2008年10月才成立, 可见发展的缓慢。

(二) 现行著作权集体管理组织的法律法规不完善, 不明确

著作权法草案 (二) 第48条、第五章第二节和第70条, 总共8条规定了集体管理制度;而2005年施行的《著作权集体管理条例》共48条, 总共56条规定了集体管理制度的设立事项、组织机构、管理活动、监督和法律责任等。对于延伸性集体管理, 草案规定的很原则化。一些重要问题, 如管理费的收取与发放, 监督机制的运行, 会员及公众的监督, 著作权人及使用者权利的救助等并没有完备的规定。同时, 集体管理本身可能产生垄断, 延伸管理在一定程度上加深了这种可能, 但我国反垄断法并未将其纳入调整范围。可见, 相关法律法规的配套规定并没有为此项制度的发展做好准备。

(三) 现行集体管理组织发展缓慢

我国集体管理组织运行模式是政府主导型, 设立上具有行政垄断色彩, 客观上缺乏竞争力。从近几年的发展看, 不能用突飞猛进形容, 而是呈缓慢平稳的速度发展。以音乐著作权协会为例, 2011年年报关于近十年会员人数及构成情况表明会员总数 (6.4%) 、曲作者 (13.6%) 、词作者 (8.9%) 、出版者 (12.6%) 等都以非常平均的比例增长 (4) 。这至少说明集体管理会员制处于被动发展的状态, 而目前频发的著作权侵权问题也说明集体管理在保护著作权方面的软弱。

(四) 集体管理组织的管理存在问题

这主要表现在管理费扣除与支配上, 最低的管理费扣除比例是17%左右, 高的在35%左右, 极端的则超过70%[6]。关于管理费的扣除, 其他国家 (地区) 如澳大利亚音乐表演权协会 (APRA) 、亚洲的香港作曲者及作词者协会 (CASH) , 都是照搬英国表演权协会 (PRS) , 运行中以满足必要的管理为限, 相关权利人有常态化的监督权, 彼此的移植都比较成功。但我国法律移植实践表明, 各种移植的制度除非进行全面的配套改革、符合实际国情, 才能真正服务于社会。管理费的扣除与支配需要配套改革, 去除费用中无关的利益集团瓜分, 才能保障权利人利益的最大化, 延伸性管理的规定才能真正服务于著作权人。

三、完善我国延伸性集体管理的措施

我国集体管理制度发展尚不成熟, 延伸性集体管理尚出基础阶段。基于以下分析, 在现阶段应通过以下途径保护权利人的著作权。

(一) 加强著作权保护的宣传力度, 以会员制带动延伸管理的发展

延伸性集体管理建立的前提是集体管理制度的充分发展, 即集体管理组织有管理的权威。被集体管理的会员数量越多, 集体管理的代表性就越强[8], 在以统一标准延伸到非会员作品时就体现为一种善意的管理, 而不是利益团体的强势和不平等。目前的集体管理制度显然不具有这样的权威, 不是我国不需要集体管理, 而是权利人对其不熟悉、不信任。所以在外部环境方面做好宣传工作, 著作权人对集体管理及延伸管理的充分认识是该制度进一步发展的首要条件。

(二) 完善关于集体管理组织的法律法规

目前《著作权集体管理条例》存在执行性不强, 规定原则化的问题, 应当尽快出台配套法律法规, 加强可执行性。在利益问题上, 如许可费用的收取与分配等, 举行“听证会、论证会”, 最大限度的满足权利人要求, 取得权利人的信任。而《草案》中延伸性集体管理的规定对集体管理制度运行提出了新的要求, 尽快进行已有法律法规间的衔接立法迫在眉睫。而对于非会员实施许可合同的公布、许可费用的转付等问题应作出详细规定, 避免集体管理和延伸管理呈现具文状态。

(三) 加强集体管理组织的管理, 优化集体管理组织的运行

建立政府监管、会员内部监督、社会外部监督的监督机制, 促进集体管理工作的合理透明化运作, 为延伸管理工作创造良好的内外部环境。具体操作运行模式上, 应建立综合立体化查询平台, 通过网络及实体部门公布集体管理及延伸管理的情况, 保障信息的全面、及时、正确, 重点是确保权利人利益和监督的高效运行。一方面便于建立起使用者与权利人的联系, 有利于权利人查询作品管理情况与使用费的发放情况;另一方面有助于建立与国际著作权集体管理的关系, 取得与其他国家的管理对接。

(四) 引入竞争机制, 弱化集体管理组织的行政化、垄断化

在集体管理组织的设立上, 英美法系由各集体管理团体以自律、自主的方式成立、管理, 政府不加干涉;大陆法系则制定专门法律, 对集体管理团体成立及业务运作加以严格管制。所以, 自律与政府监管很难说好坏, 这与相关的传统文化、社会环境有关。我国集体管理制度的发展和延伸管理的规定在政府主导下进行并由政府监管, 也是由我国国情决定的。对此, 在政府监管之下, 遵循自主竞争的市场规律, 引入有限的竞争机制, 在保障集体管理组织不侵犯权利人的前提下允许对某类作品由2至3家的组织同时管理, 从而摆脱相关部门、行业的利益束缚, 是应对我国行政垄断的途径之一。

四、结语

延伸性集体管理制度的规定体现了法律应具有适当超前性的特点, 但是延伸管理的准备工作显然不充足。从宣传到落实, 规定的原则化到细化, 其涉及的问题都可以落实为对权利人利益的保护和利益的分配。本文仅从法律规定上进行了简单分析, 但利益分配才是制约该制度发展的关键。而对创作者权利的保护依赖于该制度的发展, 也依赖于利益的合理分配。这构成改制度进一步探讨的主要问题之一。

参考文献

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