律师的权利保护

律师的权利保护（精选6篇）

律师的权利保护 篇1

一、《刑法修正案 ( 九) 》对律师执业方面罪名的修改

近年来, 律师执业行为规范成为了社会舆论的焦点话题, 也引起了官方的高度重视。念斌案的辩护律师张燕生在代理案件期间, 通过个人博客等互联网社交软件发布数十篇文章, 披露念斌案的鉴定意见、书证等证据材料, 并对案件发表了个人的法律意见和对司法机关的建议及批评;在李天一案中, 几位被告人的辩护律师通过个人微博、博客向媒体记者披露该案件的相关案情, 并发表个人观点, 怀疑被害人身份且认为酒吧有敲诈勒索之嫌; 以及近年来的“死磕派”律师集体“闹庭”、退庭的现象频发。虽然律师自身群体认为, 这类行为仅是辩护策略的体现, 但官方则持谨慎态度, 认为此类事件是律师在自我炒作、博取眼球, 严重违反律师职业规范。甚至带有不良的“政治目的”。因此有必要对律师不当的执业行为使用刑法加以规制。

2015 年8 月29 日, 全国人大常委会第十六次会议举行闭幕会, 会议以153 票赞成、2 票反对、4 票弃权, 表决通过了《中华人民共和国刑法修正案 ( 九) 》 ( 以下简称《刑九》) 。《刑九》中增设了泄露案件信息罪这一新罪名, 并对扰乱法庭秩序罪的罪状作出修改。《刑九》针对律师在职业过程中违规披露案情以及当事人个人隐私, 在刑法第三百零八条后增加一条, 即“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人, 泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息, 造成信息公开传播或者其他严重后果的, 处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金”。同时, 《刑九》在原有刑法第309 条扰乱法庭秩序罪加入两项规定: “侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人, 不听法庭制止, 严重扰乱法庭秩序的; 有毁坏法庭设施, 抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为, 情节严重的”。从法律文本中看出虽然两项罪名没有只针对律师群体, 但我们从法条中却能读出了立法者旨在通过《刑法》来规制这些年来律师执业乱象。

笔者以为, 从国外为保障司法权威而设立的藐视法庭等罪名且定罪标准低的现状以及建立审判中心主义的大背景来看, 我国《刑法》现阶段确实有必要增设此类罪名。然而, 如何防止公权力对两项罪名的滥用, 平衡打击犯罪和保障律师辩护权利的关系是我们立法和实践中亟待解决的问题。

二、《刑法修正案 ( 九) 》对律师辩护活动规制存在的问题及影响

( 一) 泄露案件信息罪之隐忧

虽然泄露案件信息行为入罪保护了司法公法益和当事人的私法益, 在规范律师辩护与代理的方式上起到了促进作用, 不得不说是我国目前刑事立法的进步。但是由于法律和行业规范之间的衔接性不理想、刑法条文本身规定较为模糊以及律师行业规范也没有明晰的规定, 从而导致该法条在理解和适用上存在诸多问题。一是, 法律和律师行业规范衔接性弱。依据法理学的基本原理, 一般说来, 刑法调整的是较为严重的违法或违规行为。若一般法律规范都无法认定其违法违规, 而刑法不可越俎代庖直接规制应保持其谦抑性; 若一般法律规范规定了某种行为是违法行为, 刑法再对该行为进行否定性评价时应当做出有梯度的规定。即《刑法》所规制行为的社会危害性应当大于一般法律规范的规定。然而《刑九》新增的泄露案件信息罪却没有遵守这一般性法律原理。《律师法》要求律师保密的是在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息。以及最近“两院三部”联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》要求律师对案件重要信息和案卷材料不得披露、散布。可是《刑九》仅是把律师执业规范中的条文直接照搬进刑律中。当然也有人指出, 《刑九》在条文中做出了与一般性法律规范不同的有梯度的解释即“不应当公开的信息”是指依法不公开审理案件中的信息。但笔者以为, 依法不公开审理的案件中如果不涉及国家秘密、个人隐私或商业秘密的信息也是可以被公开的。而依法公开审理的案件中, 有些对当事人来说十分重要的信息相反被泄露出来给当事人的法益造成损害, 刑法却无力救济。因此, 以“是否公开审理”来作为衡量泄露案件信息是否具有更大的社会危害性着实不妥。

二是, “不应当公开的信息”范围不明确。对于泄露案件信息罪中“依法不公开审理”的理解是没有问题的。依据三大诉讼法和《刑九》308 条之一第二款规定对于泄露国家秘密的, 应定泄露国家秘密罪。因此, 泄露案件信息罪中依法不公开审理的案件只包括涉及个人隐私、被告是未成年、商业秘密和申请不公开审理的离婚案件。而问题的关键是这四类案件中哪些信息属于“不应当公开的信息”? 法条中指出的“公开传播”要达到什么程度? “其他严重后果”指什么? 在刑案件中, 律师向被追诉人及其家属披露案件信息是否会涉嫌泄露案件信息? 辩护词、起诉书等法律文书能否被律师公开? 这诸多问题, 现行规定都没有加以明确。因此可能给公权力的滥用打开方便之门。

( 二) 扰乱法庭秩序罪之隐忧

律师群体对扰乱法庭秩序罪中新增的两项规定发出了强烈的反对声。律师群体主要观点是, 两项规定可能会被公权力滥用, 使得律师辩护风险增加, 同时削弱了控辩双方的对抗程度。青山遮不住, 毕竟东流去, 最终通过的《刑九》虽然将“草案”中“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的兜底规定予以删除, 代之以“有毁坏法庭设施, 抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为, 情节严重的”笔者认为, 针对这条目前有两项内容需要司法解释进一步明确。一者是“侮辱、诽谤、威胁”用语有较多的主观性和模糊性, 在实践中易被司法机关作扩大解释。比如法官多次限制辩护律师发表辩护意见, 辩护人“威胁”法官要求退庭, 是否可以认定律师扰乱法庭秩序呢? 二者是“有毁坏法庭设施, 抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为”中“等”字如何理解。是否可以理解为有毁坏法庭设施、抢夺、损毁诉讼文书、证据以外的扰乱法庭的行为呢? 那么扰乱法庭秩序罪岂不是有沦为“口袋罪”之嫌。

( 三) 《刑法修正案 ( 九) 》中相关规制对律师执业产生的影响

1. 遏制律师不规范的诉讼行为

正如2012 年5 月, 最高人民法院一名副院长在全国高中级法院副院长的培训班上称, “更多的案件, 是因为程序上欠公正, 该做的没有做, 那么导致炒作。包括对律师的一些不公正的情况, 使得极个别的无良律师在法庭上控告法庭, 严重违反庭审秩序, 公布出来以后, 没人相信法官, 谁也不信法院, 只相信那些律师的胡说八道。[1]这位领导的发言道破了当下某些律师在庭内庭外毫无职业操守, 司法权威遭到严重破坏。但最高人民法院院长周强在全国高级法院院长会议上指出杜绝“把律师赶出法庭”现象。不难看出, 司法机关也在寻求一套折中的办法, 平衡司法权威和律师权利的关系。这次《刑九》将泄露案件信息行为以及将“侮辱、诽谤、威胁”等破坏法庭秩序行为入罪。对于包括律师在内的诉讼参与人产生了较强的威慑作用, 使得律师或其他诉讼参与人严格遵守自身的职业规范、法庭秩序。辩护律师在执业过程中不当披露不公开审理案件不应当公开的信息、违反法律规定闹庭等乱象可望得到改善。从某个层面来说, 《刑九》实施后会对律师更加规范地进行诉讼活动起到应有的积极作用。

2. 增加刑辩律师的执业风险

对于泄露案件信息罪, 可能被办案机关扩张解释, 从而为刑辩律师的辩护工作的展开带来巨大风险。例如2012 年通过的中国刑事诉讼法, 在对辩护律师的阅卷权、会见权做出新的程序保障的同时, 还首次授予辩护律师向在押嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利。那么哪些证据律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实? 哪些不可以核实? 到现在立法界、司法界还有律师界对此条文的理解都有所不同。立法界认为该规定的目的在于“更好地准备辩护”和“进行质证”, 辩护律师需要对其掌握的控方证据材料向嫌疑人、被告人进行核实, “以确定证据材料的可靠性”。[2]但其并没有明确“有关证据”到底是什么。司法界认为“有关证据”指有争议的证据。而律师界则大胆认为“有关证据”应由辩护律师自行判断。当然笔者的重点并不在于解释“有关证据”指什么, 而是要指出当刑诉法没有明确的给予解释, 《刑九》中泄露案件信息罪范围也不明确时, 必然给律师核实证据等工作带来巨大的风险。在以前律师违规披露案情, 仅会受到行业纪律处分或者主管机关的行政处罚, 现在《刑九》实施后, 律师面临在法律模糊的前提下公权力机关可能会扩大打击范围。例如原最高人民检察院副检察长朱孝清主张: “如果辩护律师把案内不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人, 那同样涉嫌泄露案件秘密、通风报信、帮助串供串证等违法犯罪。[3]因此, 目前我们迫切需要实体法和程序法相互解释, 以解决目前存在的问题。

对于闹庭行为入刑, 虽然起到了维护法庭秩序和司法尊严的效果。但也存在公权力机关借此打击报复辩护人的情况。当前我国正在进行以审判为中心的诉讼制度改革, 这就要求我们注重庭审过程以落实庭审实质化, 使得控辩双方在法庭上的对抗性不断提高。同时保证对案件事实的调查、定罪量刑辩论、裁判结果形成皆在庭审中完成, 让正义以看的见的方式实现。从这个意义上讲, 在审判中心主义的要求下, 无疑是鼓励律师在法律层面内进行死磕, 在庭审中充分享有询问权、质证权、辩论权等诉讼权利, 法官不可随意限制或剥夺。当律师只是通过退庭等方式表达对司法专横的抵制和抗议, 则用刑法加以调整, 虽然表面上可以维护法庭秩序, 但实质上却是对司法权威的变相破坏。若司法者对于闹庭行为的类型和原因加以区别对待, 随意动用刑罚规制, 势必导致打击面过大, 律师群体敢怒不敢言也使得法院办案质量下降, 冤假错案的出现的可能性也大大增加。

三、律师辩护权利保护可能完善的路径

( 一) 在罪刑法定基本原则下完善《刑九》相关司法解释

1. 完善泄露案件信息罪司法解释

泄露案件信息行为入罪后, 许多律师认为有违司法公开的趋势。因此立法者在考量各方利益的情况下, 《刑九》二审稿第35 条将案件的范围限定为“不公开审理的案件”。但这仍然没有解决“泄露信息”的概念、范围等问题。笔者认为泄露案件信息罪的司法解释现需要明确三个问题: 其一, “不应当公开的信息”包括哪些信息? 其二, “造成信息公开传播”中“公开传播”要达到何种程度? 其三, “其他严重后果”指什么?

所谓“不应当公开的信息”, 依据前文所述主要包括涉及个人隐私 ( 笔者将涉及申请不公开离婚案件信息归入个人隐私类) 、商业秘密、未成年人的信息等。之所以将这三类信息进行保护, 主要是相关诉讼法在诉权上对这三类不公开的信息加以保护, 《刑法》作为实体法当然有必要保护这项诉权。对于证据材料是否是不应当公开的信息? 笔者认为, 证据材料可以被公开, 但公开的范围只限于犯罪嫌疑人、被告人及其家属。我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师有向被追诉人核实证据的权利, 并且在实务中律师向被追诉人家属告知案件的证据情况也是大多数司法机关所允许。因此, 无论是公开审理的案件还是不公开审理的案件, 辩护律师都应当有权利向被追诉人及其家属披露案件相关证据信息。但被追诉人尤其是家属不得再向其以外的人披露案件证据信息。否则律师可能构成泄露案件信息罪的帮助犯。

而所谓“造成信息公开传播”, 是指不应当公开的信息被司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或其它诉讼参与人 ( 笔者认为, 这里的诉讼参与人当然包括被追诉人和其家属) 以外的其它人所知悉。对于“其它严重后果”, 应被解释为因为不应当公开的信息被披露而导致利益相关者法益严重受损, 如被追诉人、被害人等的个人隐私被公开传播, 导致其名誉、人格遭到贬损, 甚至造成其自残、自杀等严重后果的; 再如案件中的商业秘密为公众所知悉, 最终给商业秘密所有者带来严重的经济损失等等。

2. 完善扰乱法庭秩序罪司法解释

《刑九》第37 条的增项规定, 将闹庭行为入罪, 固然有利于维护法庭秩序, 严肃法庭纪律, 保证庭审活动的有序进行。但该条文在立法技术上仍有不成熟之处, 存在含混和模糊的地方。笔者认为, 司法解释需要在两个方面加以解释说明, 一是, “侮辱、诽谤、威胁司法工作人员……”中“侮辱”和“诽谤”这两种行为类型在现行刑法第246 条已有规定, 不需要再做解释。但“威胁”一词作何解释, 刑法中并没有说明? 依据法律的解释学, “威胁”和“侮辱”、“诽谤”性质相同或类似, 所以“威胁”应限定为人身威胁, 是对身体生命权利的恐吓。因而, 如果律师通过“退庭”等诉讼上的对抗手段, 以达到保护自身诉讼权利的目的。这种行为并不能认定为是《刑九》第37 条规定的“威胁”。二是, “……抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为……”中“等”字如何解释? 刑法第114 条对于以危险方法危害公共安全罪的解释方法利用了同类解释的方法, 即用危险方法危害公共安全的社会危害性应与放火、决水、爆炸、投放危险物质的程度相当。因此, 依据同类解释的规定, 《刑九》扰乱法庭秩序罪中“等”字应当限定为与“抢夺、损毁……”等性质相同的物理上的破坏行为。

( 二) 让律师辩护回归程序正义

1. 完善《刑事诉讼法》中律师“证据核实”问题

一场公正的审判, 有必要让被追诉者知道被指控的罪名和理由, 并且被告人可以据此进行有效的法庭抗辩。虽然在实务中给予了被告人查阅起诉书的权利, 但起诉书所载内容往往有限, 一般说来仅包含公诉方认定的事实结论。其次, 从《律师法》对律师职业的定位来看, 律师应是当事人的“代言人”, 最大程度的忠实于当事人利益。律师一旦对某一证据的质证产生疑问, 也需要向被告人核实, 听取被告人对该证据真伪虚实的看法, 以便形成更为成熟的质证意见。[4]从域外法律来看, 辩护人将案件材料信息披露给被追诉人是为立法所允许的。如: 《法国刑事诉讼法典》规定: 律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客。而[5]在德国, 虽然只有辩护人享有阅卷权, 但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容, 甚至可以给其卷宗副本。[6]还有些时候, 辩护律师经过阅卷所发现的有些问题还需要要求被追诉人家属辨认、核实、解释才能澄清; 被追诉人家属也只有在知晓部分证据材料的基础上才能尽可能的为律师调查取证工作提供线索或者提出鉴定 ( 重新鉴定) 申请。比如, 被追诉人是否患有精神疾病? 其家庭是否有精神病家族史? 而在实务中在被追诉人家属提出要求的情况下, 辩护律师通常都会将知悉的证据内容向家属告知。且大多数司法机关也不会对律师这样的行为进行处罚。因此, 我国现有《刑事诉讼法》有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人、家属等有从辩护律师处获得案件证据信息的权利。当这条诉讼规则被确立后, 被追诉人及其辩护人以刑诉法赋予“证据信息告知义务”为由对“泄露案件信息罪”的指控作为抗辩理由。笔者认为, 这一方面, 明确律师只可以向特定的人披露案件信息, 规范了律师的执业行为, 另一方面也使得案件信息的范围确定即只能是证据信息。

2. 法院应维护控辩平衡

控辩平衡, 是指在正三角形的诉讼构造下, 处于三角形底端两角的控辩双方享有平等的法律地位、对等的权利义务和相当的攻防能力。[7]处于三角形尖端的法院应中立、被动、客观。控辩平衡既包含实体上的平等, 也包括程序上的平等。控方在刑事诉讼中居于主动地位, 以国家力量为后盾, 负有对被追诉人犯罪事实大部分的举证责任; 辩方则处在消极防御地位, 虽有辩护人帮助但力量仍然无法和控方同日而言。诉讼地位中立且被动的法院, 应需积极维护这一平衡关系。但实务中我们往往会遇见公诉人充当“第二法官”的情况, 而主审法官对其也是不加制止, 任由公诉人滥行权力。《刑九》实行后针对扰乱法庭秩序, 侮辱、诽谤、威胁辩护律师的检察官, 法院在适用法律上应做到一律平等。此外, 在程序层面, 法院应维护居中裁判的构造。但法官在庭审中的程序违法、不当言辞、专业素养欠缺等而导致的律师“闹庭”行为, 其本质是一种用不恰当的方式以维护程序正义。针对这种情况, 不能用刑罚来加以规制。因为, 从期待可能性角度看, 我们无法期待一个辩护律师在面对司法人员违法审判, 存有重大过错的情况下, 做出符合规范的行为进行反抗以保护自身权利。一言以蔽之, “律师不像律师当然要处罚”, 但前提是“法官应当首先像法官”。

3. 律师问责机制中构建特别程序

当律师的不当执业行为触犯了泄露案件信息罪或扰乱法庭秩序罪, 诚然要接受刑法的制裁, 但在问责律师的程序设定上要注意防止侦查机关的权力滥用。法谚有云: “任何人不得作为自己案件的法官”。基于此, 2012 年新修订的《刑事诉讼法》在原有的第42 条惩戒律师妨害作证罪后又增加一款即“辩护人涉嫌犯罪的, 应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的, 应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”。设置这样的特别程序, “有利于防止侦查机关滥用律师伪证罪的规定, 随意对辩护人立案侦查和采取强制措施, 使辩护人能更加放心大胆地依法履行辩护职责, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。[8]笔者以为, 针对辩护律师涉嫌泄露案件信息罪、扰乱法庭秩序罪也有必要设置该特别程序。无论是妨害作证还是泄露案件信息亦或扰乱法庭, 都可能是律师群体在执业过程中被侦查机关冠之较为常见的罪名, 并且三罪之间还有竞合或牵连关系。因此, 为了防止侦查机关职业性打击报复、审判机关未审先判。若辩护律师涉嫌上述三种罪名的, 负责原案件的侦查机关、审查起诉机关以及审判机关应集体回避, 由原办案机关以外的办案机关办理即实行异地管辖, 以防止原公权力机关权力滥用。当然负责办理案件的办案机关也应当由原办案机关的上级机关进行指定, 而不是原办案机关来指定自己的下级机关管辖。

四、小结

《刑法修正案 ( 九) 》无论是增订泄露案件信息罪还是对扰乱法庭秩序罪的罪状进行修改, 都是刑事立法的一次进步。但是在当前司法改革背景下, 遽然将泄露案件信息、违反法庭秩序等行为入罪, 对律师执业行为进行过度管制, 必然造成辩护律师应有的权利遭到侵害。也阻碍了审判中心主义的诉讼制度改革。因此, 有必要从实体和程序两个方面来保障律师权利。首先, 刑事立法的完善本身便需要立法上的不断雕琢, 也需要对法条本身严格解释限制使用; 其次, 在程序法的设定上不断完善律师的各项诉讼权利以达到程序正义的要求。谚谓之: “合抱之木, 生于毫末; 九层之台, 起于垒土; 千里之行, 始于足下”。中国律师辩护权利的保障完全可在实体法解释、程序法细则的不断完善中得以深入, 从而在打击犯罪和保障人权之间取得平衡。

参考文献

[1]沈念祖.法院副院长们的压力[N].经济观察报, 2012-05-21.

[2]郎胜主编.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M].北京:新华出版社, 2012.

[3]朱孝清.刑事诉讼法实施中的若干问题研究[J].中国法学, 2014 (3) .

[4]陈瑞华.论被告人的阅卷权[J].当代法学, 2013 (3) :131.

[5]罗结珍译.法国刑事诉讼法典[M].北京:中国法制出版, 2006.

[6]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲译.北京:中国政法大学出版, 2004.

[7]叶肖华.论控辩平衡的建构[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2008 (1) :60.

律师的权利保护 篇2

摘 要：2008年新《律师法》正式生效实施，在辩护律师权利方面进行了令人欣喜的修改。它在辩护律师权利保障方面的一系列重大改革使中国法治进程又前进了一大步，这必将推动《刑事诉讼法》的再修改以及刑事程序法治化的进程。但是新《律师法》的规定仍然存在不足，所以仍需通过一些有效途径保障辩护律师的权利。关键词：辩护律师权利；现状；保障制度

一、辩护律师权利的行使现状(一)辩护律师人身权利难以保障

律师执业人身权是律师一切权利的基础。律师执业人身权不能有效的得到保障，律师的代理权、辩护权等一切权利都无从谈起。《律师法》正是从这个角度考虑，针对现实生活中存在的侵犯律师人身权利的严重问题，在立法中规定了”律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”但是，立法上对律师执业安全方而没有体现应有的保护，《律师法》只在第32条中原则性地写了一笔，”律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”，无操作性可言。而《刑事诉讼法》对律师的义务和法律责任的规定相对于其权利而言要重要得多，而且许多条款是以前未曾有过的，这给律师工作带来了新的压力和难度。

(二)辩护律师的会见权在实践中难以实现

1996年《刑事诉讼法》最大的进步之一就是”允许律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人”，然而由于法律的不完善，实践当中，律师在侦查阶段的会见权利难以实现。《刑事诉讼法》第96条第2款规定”受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”其中”涉及国家秘密的案件”的概念界定出现争议，在司法实践中，侦查机关大都以侦查阶段有一定保密性，而任意剥夺律师的这项权利。(三)辩护律师的调查取证权受限过多

辩护律师的调查取证权是辩护律师能否充分发挥辩护职能的关键所在，然而随着律师法和现行刑事诉讼法的实施，律师的调查取证权被剥夺殆尽。《律师法》第30条规定：”律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以与本案有关的材料。”《律师法》第31条规定”律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。”而根据《刑事诉讼法》规定，首先，辩护律师调查取证的时间是从案件移送审查起诉之日起，侦查阶段律师没有调查取证权；其次，律师在向无利害关系的证人调查时要受到双重限制。也就是说，无论辩护律师向有利害关系还是无利害关系的证人调查时，只要他们不同意，不需谈及任何理由，辩护律师均须无条件服从。三是律师的申请权。律师调查取证权的实现有赖于证人的同意，如果证人不同意，律师可以申请人民检察、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，是否同意调查收集证据，决定权在于人民检察院和人民法院。

(四)辩护律师的阅卷时间和范围受到极大限制

阅卷权是辩护律师履行辩护职能的一项重要权利，为律师了解、知悉案情制造了机会，特别是在会见权、调查权难以切实保障、落实的情况下，阅卷权对于律师辩护职能的实现就尤为重要。根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师的阅卷时间是从审查起诉之日起开始的，侦查阶段律师没有阅卷权。法律赋予辩护律师在审查起诉阶段和审判阶段的两次阅卷权，但对于辩护律师可供查阅的案卷材料却做了种种限制。首先，在审查起诉阶段对辩护律师的阅卷权并没有予以充分的规定。在这个阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。(五)律师的辩论权得不到充分保障

控辩式庭审方式的精髓应该在于法庭辩论阶段，此阶段也应该突出显示其在庭审中的重要性。而遗憾的是，在审判实践中，控辩双方在法庭辩论阶段，绝大多数情况下并不能围绕案件事实和适用法律进行充分的辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，充其量控方在辩方发表完辩护词后加一段简单的评论性的发言，内容大多是对辩护词的部分认同或驳斥，一般不进行多轮辩论。显而易见是律师收集证据少、控辩双方力量失衡，但根本原因在于检察官、法官不注重保障律师的辩论权。在庭审中法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止辩护人的发言或应公诉人的申请制比辩护人的发言，实际上无形中剥夺了辩护人的辩论权。

二、加强对辩护律师权利保障的途径

新律师法虽然有很大改进，但仍有不足之处，所以我们应从以下

几个方面来加强对辩护律师权利的保障。

（一）充分认识司法职业共同体的重要作用，增强律师与其他司法职业者之间的相互认同感

司法职业共同体作为一个整体在依法治国、建设社会主义法治国家和落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的进程中扮演着非常重要的角色，承担着非常重大的责任。改革开放以来，司法以其审慎性、稳定性和权威性在社会发展进程中发挥着越来越独特和重要的作用，司法职业共同体也因此在社会发展进步中担当重任。”现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。”具有共同的知识背景、法言法语和思维方式是司法职业共同体形成和发展的前提，在此前提下，律师应增强与其他司法职业者之间的相互认同感，如此才能获得广泛的社会认同感。

（二）认真贯彻落实新《律师法》，营造维护和促进律师职业健康发展的社会氛围

律师是司法职业共同体中的一支重要力量，律师职业在维护当事人合法权益、促进法律正确实施、维护社会公平正义方面发挥着不可替代的重要作用，这在2007 年新修订的《律师法》中有明确的表述。新《律师法》总结了改革开放以来律师制度以及律师职业发展和建设的经验，为进一步发挥律师在构建社会主义和谐社会、完善中国特色的社会主义司法制度和全面建设小康社会中的积极作

用奠定了法律基础。新《律师法》中有关维护执业律师”会见权、阅卷权、调查取证权和辩护权”等的规定有力地保障了律师依法执业的权利，这些规定应在司法实践中得到认真贯彻落实，舆论部门也应充分重视这些权利。

（三）加强律师职业队伍建设，提高律师职业的社会认同度 一些律师在执业活动中的违法、违纪行为不仅扰乱了正常的司法活动，而且败坏了社会风气，严重影响了律师职业队伍的社会形象，鉴于此，必须从学习教育、依法管理、严格监督、行业自律等方面入手，扎扎实实、坚持不懈地加强律师职业队伍建设，使律师在执业中必须遵守宪法和法律、恪守律师职业道德和职业纪律，惟有如此，才能使司法职业共同体成员、案件当事人乃至全社会增强对律师职业的认同感和信任感，也才能真正促进律师职业健康有序发展。

（四）进一步深入律师职业伦理研究，构建与时俱进的律师职业文化

新中国成立后特别是改革开放以来，随着依法治国、建设社会主义法治国家的宏伟目标的提出，一方面，司法职业者和法律人在国家生活中的重要性逐渐凸显，另一方面，有关司法职业共同体和律师职业的研究尚待进一步深入。尤其需要认真思考的课题是：面对我国建设社会主义法治国家的国情，如何使天理、国法、人情等具体因素同律师职业伦理有机融合。律师职业伦理的特殊性要求我们构建与时俱进的律师职业文化，并使律师职业伦理和职业文化随着

依法治国进程的不断深入，逐渐为全社会所认知和理解，在此基础上，逐步构建成熟、完善的律师制度。参考文献：

律师的权利保护 篇3

关键词：律师 诉讼权利 救济 保障机制

无救济则无权利。法律如果在不建立基本救济机制的情况下，仅仅扩大律师辩护权利的外延和范围，最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果，并不会带来律师辩护效果的实质性改善。而这些书本法律中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设，那么，刑事诉讼法的实施就将成为一句空话，立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。[1]2012年修改后的《刑事诉讼法》第47条在法律层面上首次明确规定了律师权利的救济渠道，充分体现了我国刑事诉讼法保障人权的价值目标，也是加强我国公检法三机关相互制约关系的一大进步。

一、检察机关保障律师诉讼权利救济的现状及问题

（一）相关规定的梳理

2012年修改后的《刑事诉讼法》对辩护律师的诉讼权利进行了完善，包括申请回避、会见、调查取证、阅卷、表达意见、申请证人鉴定人出庭、申请变更强制措施、申请非法证据排除等近20项，关于诉讼权利的救济条款，仅有第47条。《刑事诉讼法》修改后，相关司法解释相继出台。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“六部委”）联合下发《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，第10条明确了检察机关受理辩护人申诉、控告应当在10日内将处理情况书面答复提出申诉控告的辩护人。最高人民检察院下发的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第57条明确规定，辩护人根据《刑事诉讼法》47条提出申诉或者控告的，由检察机关控申部门或监所部门接受并办理，相关办案部门应当予以配合；并将阻碍律师行使诉讼权利的行为进行细化，列举为16项。第58条与六部委解释一致，规定了检察机关办理申诉、控告的审查期限，即应当在受理后10日内进行审查，通知有关机关或部门纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或控告的辩护人。

最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》第11条规定，人民检察院应当切实履行对妨碍律师依法执业的法律监督职责。根据《刑事诉讼法》第47条的规定，律师认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复律师；情况不属实的，应当将办理情况书面答复律师，并做好说明解释工作。人民检察院在办案过程中发现有阻碍律师依法行使诉讼权利行为的，应当依法提出纠正意见。这是对2012年修改后《刑事诉讼法》第47条的进一步落实与细化。

（二）实践中的做法

1.检察机关的做法。从检察机关的角度来讲，依照法律与司法解释的规定，及时办理申诉控告、有效保障辩护人权利是贯彻落实《刑事诉讼法》第47条的基本出发点。

以北京市为例，北京市检察机关积极贯彻落实2012年修改后《刑事诉讼法》，与公安、法院、司法局多次沟通协商，会签《关于保障和规范律师刑事诉讼辩护的若干规定》等文件，专门设置一节规定了律师认为办案机关及其工作人员有妨碍律师依法辩护行为而提出控告申诉的办理程序，推动律师权益保障工作进一步深化。实践中，截至2014年底，律师依据第47条提出的控告较为典型的是原延庆县和通州区两例，并依法得到了较为妥善的处理，收到良好的法律效果。

[案例一]2013年3月27日，原延庆县公安局立案侦查的犯罪嫌疑人李某聘请的律师吴某、卢某到原延庆县人民检察院控告，称其二人于3月26日到延庆看守所申请会见犯罪嫌疑人，被告知未羁押此人，后吴、卢二人欲向办案部门了解犯罪嫌疑人羁押地点，始终未能取得联系。二人认为原延庆县公安局故意阻碍其行使诉讼权利，同时认为犯罪嫌疑人未被羁押在延庆看守所，有可能被非法羁押，要求检察机关依法监督。原延庆县人民检察院认为控告人所反映的情况符合《刑事诉讼法》第47条及《刑诉规则》第57条之规定，于当日受理审查。案件承办人第一时间与原延庆县公安局法制处、经侦队取得联系，当面了解有关情况，调取相关证据材料，督促公安机关依法安排律师会见。经过原延庆县人民检察院审查查明，原延庆县公安局以涉嫌非国家工作人员受贿罪将犯罪嫌疑人李某刑事拘留后，由于案情重大，犯罪嫌疑人社会关系复杂，为防止泄露、串供等情况发生，原延庆县公安局将犯罪嫌疑人李某异地羁押于某部队看守所，因该看守所无专用律师会见场所，即便律师提出会见申请，该看守所暂时也无法接待，只能将犯罪嫌疑人接回原延庆县看守所安排会见，故在向家属出具的《拘留通知书》中填写羁押场所为“延庆看守所”，而非实际羁押场所，造成卢、吴二人到延庆看守所申请会见犯罪嫌疑人李某，被告知未羁押此人。吴、卢二人后未能与案件承办人取得联系，故未能安排会见。根据《刑事诉讼法》第37条“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。经审查，控告人于3月26日到延庆看守所要求会见，因异地羁押问题，当天未能会见，经原延庆县人民检察院及时督促原延庆县公安局，3月28日原延庆县公安局安排了会见，从申请到会见未超过48小时，没有违反法律规定。但在审查中也发现原延庆县公安局在履行告知义务中，出具的《拘留通知书》中填写的羁押场所与实际羁押场所不符，虽然有一定的原因或侦查需要，但违背了法律文书的规范性、严肃性和准确性，引起了犯罪嫌疑人家属、律师的误解和对公安机关办案程序的质疑，属于办案程序不规范，为了防止类似情况发生，原延庆县人民检察院及时向原延庆县公安局发出了《检察建议》。至此，辩护律师的会见权得到了有效地维护。

[案例二]2014年8月20日，通州区人民检察院受理了辩护律师控告公安机关在刑事拘留阶段超期羁押的案件。辩护律师反映，犯罪嫌疑人王某有10多年的精神病史，王某因故意伤害他人被通州区公安分局刑事拘留，现已超过37天，但未被逮捕，亦未变更强制措施。辩护律师经向预审大队办案民警了解后认为，通州区公安分局以进行司法精神病鉴定不计算办案期限为由，中止对其代理的在押人员的羁押期限计算是违法的，请求检察机关监督。受理这一控告后，该院首先向办案部门了解了情况，同时对办案期限与羁押期限的区别咨询了有关专家。经了解，公安机关针对在押人员王某不计算办案期限的手续是《呈请不计算羁押期限报告书》，该手续于刑拘的次日就及时进行了审批，并且中止的是办案期限，而非羁押期限。经审查，法律手续的行文是有效的，只是法律手续表述的“不计算羁押期限”欠妥，但承办人讲，该手续是市局法制处二级平台的模板，应理解为不计算办案期限。经咨询专家认为：一是我国刑事诉讼法中的羁押期限应附属于办案期限，只要办案期限上的法律手续合法有效，羁押就不超期。二是对精神病的鉴定有别于其他鉴定，即作司法精神病鉴定不计入办案期限，对其他鉴定需计入办案期限。三是二者的区别在于，羁押期限在羁押期间连续计算，不能中止，目的是为了保护在押人员折抵刑期的合法权益；办案期限可能被中止，如延期审理、司法精神病鉴定等。2014年8月29日，依照《刑事诉讼法》第147条、六部委联合颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第40条等相关法律的规定，该院向该控告律师进行了答复：认为通州区公安分局履行的报批手续合法，作出的对王某司法精神病鉴定的期限不计入办案期限的行为合法，故通州区公安分局不存在超期羁押的问题。辩护律师对通州区人民检察院的答复表示满意，并表示将做好犯罪嫌疑人和其家属的解释工作。

就外省市而言，笔者也了解到全国各地检察机关积极努力探求保障律师诉讼权利的做法，积累了较好的经验。如江苏省如皋市人民检察院从制度、专业、服务三个层面力求辩护人、诉讼代理人申诉控告案件办理“更规范、更专业、更优质”。一是建章立制，出台《关于办理辩护人、诉讼代理人申诉或控告案件的实施办法（试行）》；二是强基固本，设立专职预约接待人；三是重心前移，公开执法流程，主动加强宣传。再如，浙江各地对于看守所阻碍律师行使诉讼权利的情况，注重发挥驻所检察室的监督作用。2013年5月，某律师来到看守所要求会见在押犯罪嫌疑人，看守所民警见其一个人来会见，查看证件后拒绝安排会见。律师认为只要有三证就可以会见，《刑事诉讼法》对律师人数也规定的是1至2人，并未要求必须2人。但看守所民警坚持要求一定要2人。后律师来到驻所检察室申诉。检察官进行调查核实后，确认律师反映内容的真实性，立即通知看守所纠正，成功保障了律师的诉讼权利。[2]

2.辩护律师的做法。从律师角度来看，总体上律师对检察机关贯彻落实2012年修改后《刑事诉讼法》、保障律师权益普遍给予肯定性评价。2013年6-7月，北京市律师协会向律师发放了《刑事诉讼法》贯彻落实情况调查问卷，并责成刑事诉讼法专业委员会和刑法专业委员会律师进行了汇总整理。从问卷调查统计分析结果来看，参与调查律师中的93.7%对全市政法机关贯彻实施《刑事诉讼法》的整体评价是给予肯定的，认为较差的仅占6.3%。表明全市政法机关整体上较好地贯彻落实了修订后的《刑事诉讼法》，律师评价较好。在全市各政法机关中，律师认为贯彻《刑事诉讼法》最好的是检察院，对全市检察机关较好地执行刑事诉讼法给予很高评价。具体而言，《刑事诉讼法》第47条提供了律师诉讼权利救济的法律途径，该条规定极大地增强了控辩双方的协调关系。如北京某律师事务所律师撰文表示，“2012年修改后《刑事诉讼法》第47条对辩护律师在执业中依法行使诉讼权利受到侵犯、阻碍的，增加了救济措施，这是刑事诉讼法修订的一大亮点，对保障辩护律师依法行使诉讼权利确实有很大好处”。

（三）存在的问题

笔者认为存在的问题主要有这几个方面：（1）辩护人依据《刑事诉讼法》第47条提出申诉、控告的数量总体上不多，在刑事案件总量中所占比例较少；（2）阻碍辩护律师行使诉讼权利的情形主要集中在限制会见在押的犯罪嫌疑人、查阅复制案卷材料、未依法告知案件有关情况等事项；（3）提出申诉控告的阶段多集中在侦查环节，对象多针对侦查机关（包括公安机关和检察机关的反贪部门）、看守所等机关，在审查起诉和法院审判环节提出的较少。

二、存在问题的原因分析

（一）法律规定与司法解释不够完善

不论从检察机关还是从辩护律师的角度来看，《刑事诉讼法》第47条以及相关的规定都存在缺陷。理由在于：

1.未规定具体的审查方式、程序和期限，从法条上看属于行政化处理模式，受理机关在具体操作上有很大灵活性和不确定性。

2.没有明确的处理方式及结论，有关机关违法的法律后果不确定。这些问题都大大弱化了该条规定的法律作用和效果。[3]尽管六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》和最高人民检察院《刑诉规则》做出了相应的解释，但仅仅明确了受理部门和审查期限，具体处理结果的法律效力以及相关阻碍行使诉讼权利的办案部门应当承担的法律责任均未加以明确。

3.法律对于辩护律师诉讼权利的规定不够明晰，导致救济中面临现实困难。比如律师向被告人核实证据的具体方式等均未有详细的司法解释予以细化，直接影响到对律师权利是否受到阻碍的审查标准及救济方式。

（二）责任部门的内外监督机制不够健全

司法解释明确规定，检察机关控申部门是受理该类案件的主要责任部门，监所部门负责受理对看守所提出的申诉控告。实践中，由于检察机关内部监督机制的缺失，相关办案部门若对审查不予配合，将会导致控申部门受理申诉控告后出现该纠正未纠正、该查处未查出，或者办理不及时、不能按时办结等后果，致使控申部门不能及时答复控告人，律师合法权益不能得到及时保障。对外监督也存在刚性不足的问题，检察机关的监督往往是事后监督，主要监督手段是检察建议或者纠正违法通知等，对公安机关、人民法院及其工作人员不予纠正的法律责任问题缺乏硬性规定，是否纠正、纠正幅度仍由公安机关、人民法院自行决定，导致监督效果大打折扣。

（三）责任部门人员素质有待提高

2012年修改后的《刑事诉讼法》进一步加强了检察机关对侦查权、审判权和执行权的监督，尤其强调在强制措施、辩护制度、证据制度、侦查措施、执行程序等容易侵犯诉讼权利的关键点加强监督。这些事项对控申部门来说是新增的课题，此前很少接触，控申部门人员配备与公诉、批捕相比一般不够充足，具有丰富办案经验的检察人员数量不多，法律素质有待提高，这也是影响案件办理效果的一个重要因素。以北京市检察机关为例，北京市人民检察院控申处2012年10月对全市控申部门人员情况的调研报告表明，全市控申部门工作人员平均年龄较高，43.25岁，较全市检察机关平均39.36岁高3.89岁。全市控申部门192名工作人员中，具有公诉部门工作经历的有68人，占总数的35.4%，公诉工作经历从1年至3年不等。全市控申部门专业化程度较低，专职办案的工作人员有35人，占总数的18.2%，专职接待的工作人员有41人，占总数的21.4%，岗位职责不区分的有116人，占总数的60.4%。

（四）犯罪嫌疑人对不利后果、律师对执业风险的顾虑

公检法三机关之间分工负责、互相配合、互相制约是我国刑事诉讼基本原则，但是从国情和司法实践来看，由于制约机制不完善，法律监督刚性不够，很大程度上三机关的关系是配合大于制约，刑事诉讼中侦查、审查起诉、审判三个阶段中公权力往往占据主导地位，犯罪嫌疑人和辩护人一方处于弱势地位。鉴于此，犯罪嫌疑人本就身陷囹圄，出于对公权力的惧怕，认为一旦提出申诉控告，很有可能对产生对自己更加不利的后果。辩护律师既然受犯罪嫌疑人委托行使辩护权和诉讼权利，势必会考虑其当事人的意见，如若当事人不愿提出，大多数律师出于多一事不如少一事的心态，也会选择放弃申诉控告。从辩护律师的执业风险来看，律师行业在我国有其特殊的发展环境，很多律师认为，与司法机关的人际关系往往是影响律师开展业务的一个重要因素。因此，在出现阻碍其行使诉讼权利的情形时，对自身执业风险的顾虑也会降低其提出申诉控告的主动性和积极性。

三、问题的改进建议

（一）进一步细化相关法律规定

《刑事诉讼法》第47条的落实涉及到公安机关、人民检察院、人民法院等办案单位，阻碍辩护律师行使诉讼权利的情形可能在刑事诉讼的各个环节出现，虽然法律授权检察机关受理辩护人的申诉控告，但没有办案机关的配合，阻碍行为也难以得到纠正。因此，仅检察机关出台相关解释力度显然不够大，效力也不够强。故笔者建议由公、检、法三机关会同司法行政部门就保障律师诉讼权利救济问题专门开展研究，出台相应的规范性文件，并在《刑诉规则》中予以体现，使得《刑事诉讼法》第47条的落实有章可循，也使得检察机关保障律师诉讼权利更加规范有效。

1.明确控告申诉提出的主体。一般而言，是辩护人认为公检法及其工作人员阻碍其行使诉讼权利的，援引《刑事诉讼法》第47条通过正式途径向检察机关控申部门提出控告申诉。实践中，也存在辩护人发现上述情况后，通过非正式途径告知检察机关其他部门如侦查监督、公诉部门相关人员的情形，应当对此作出明确规定。即由被告知该信息的检察人员引导辩护人向控申部门提出正式的控告申诉，从而进一步明确受理部门的法定职责。

2.明确检察机关控告申诉部门办理此类案件的具体流程，即受理、审查、核实、答复的一系列规范性做法，并根据涉案机关与部门的性质与级别的不同进行区分规定。重点细化的内容应当包括：第一，明确区分向同级检察院控申部门提出和向上一级检察院提出控告申诉的情形，便于实践中上下级检察院之间的协调与操作。第二，明确控申部门受理此类控告申诉后具体的审查方式，即可以采取询问辩护人、相关办案部门承办人，必要时可以查阅涉案的案卷材料及法律文书等方式。

3.明确阻碍辩护人行使诉讼权利的办案部门配合检察机关控申部门进行核实情况的具体做法，即协助配合询问、提供案卷材料以及相关法律文书等；办案部门如不予配合，应当明确其相关工作人员承担的法律责任。

4.明确被通知纠正阻碍行为的机关与部门应当作出纠正的具体期限，如不在规定期限内纠正，应当承担的法律责任。检察机关控申部门有权对其发出《纠正违法通知书》等文书进行诉讼监督。

5.明确和细化辩护人及辩护律师行使诉讼权利的具体方式，如向辩护律师被告人核实证据的方式和范围；办案部门听取辩护人表达意见的具体方式和时间要求等。

检察机关监所部门受理涉及看守所的申诉控告，参照上述规定予以明确。

（二）进一步提高责任部门人员的法律素养

作为检察机关联系群众的桥梁和窗口，应对当前控申部门的人员配备进行适当的调整。笔者建议，从办案实际出发，在充分提高现有人员素质的基础上科学的配置办案人员。首先，要配齐配强检察人员，提升专业化水平。可选任公诉、侦查监督等刑检部门工作的资深检察官调配至控申部门负责人的岗位上，充分发挥其深厚业务功底和丰富管理经验；将公诉、侦查监督等业务骨干引入控申岗位，发挥法律素质和业务能力优势。其次，要提高释法说理能力。控申检察部门作为检察机关与当事人接触较多的窗口部门，更应当重视对控告申诉案件的释法说理。辩护人诉讼权利在诉讼中受到阻碍，会极大地影响辩护人、犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使，也会影响到诉讼参与人对司法公正、程序正义的信心，是引发社会矛盾的一个重要因素。因此，提高释法说理的能力对贯彻执行《刑事诉讼法》第47条具有重要意义。

（三）进一步转变执法理念

2012年修改后的《刑事诉讼法》确立了保障人权的基本原则，这就要求执法机关要在刑事诉讼过程的各个环节上充分贯彻保障人权的基本理念。检察机关作为法律监督机关，更要切实承担起法律监督的神圣职责，而保障辩护律师诉讼权利得到及时有效地救济是其中的一项重要内容。诉讼法学中，权利救济主要分为两个层面：一是“实体性救济”，也就是针对侦查机关、检察机关、法院违反法律程序的行为，法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”，亦即作为被侵权者的犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师，针对侦查机关、检察机关、法院剥夺其辩护权利的行为，获得向法院申请司法裁判的机会，从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。[4]本文中的律师诉讼权利救济即属于程序性救济的范畴。程序性救济对于保障辩护权的有效行使具有非常重要的意义。但是，我国没有专门的司法审查机构，宪法将法律监督的重任赋予了检察机关，检察机关既要承担指控犯罪的职责，又要负责起对阻碍辩护人行使诉讼权利的行为进行审查，难免会产生角色的混乱。不过在“当下”或者“近期”，由于种种客观原因，在审前建立一个纯粹中立的第三方机构审查制度似乎不太现实。从目前来看，即使由法院对审前程序某些行为进行审批或者审查，如果不改变公权力机关之间亲和性的状况，这种第三方审查在很多时候也往往流于形式。此次《刑事诉讼法》第47条作出如此规定，不失为一种折中也比较现实的做法。[5]在司法制度尚不够成熟与完善的背景下，必须彻底转变执法理念，力争从以下几个方面下功夫：

1.树立新型控辩关系。我国的司法体制不同于英美法系的对抗制，检察机关与辩护律师的关系不是从单纯控辩双方的对抗关系，检察机关在审查起诉过程中具有客观公正的义务，在整个诉讼过程中承担着诉讼监督的职责。传统观念中，检察机关往往把辩护律师推向对立的一面，这样既不利于查明案情，也不利于维护法制权威。在新形势下，应当构建与辩护律师的新型关系，即公检法与律师同属于法律职业共同体的一部分，其追求的司法公平正义的终极价值目标是一致的。

2.树立保障人权的理念。在无罪推定原则的指导下，未经法院判决，任何不得被认定为有罪。犯罪嫌疑人、被告人不再是法律惩罚的对象与客体，而是刑事诉讼程序的参与主体，检察机关要摒弃官僚作风与衙门气息，切实把保障当事人与辩护人的合法权益提到原则性的高度来认识。深入听取当事人与辩护人、诉讼代理人的意见，做到客观公正、全面细致的审查证据，严把案件质量关。

3.树立实体与程序并重的理念。正义要用看得见的方式来实现。所谓看得见的方式就是诉讼程序依法、公正地进行。我国司法机关传统观念里偏重追求实体公正，而忽视了确保程序公正对于实现实体公正所具有的至关重要的保障作用。从司法规律来看，追求“客观真实”只是司法者的美好愿望，“法律真实”才是客观的、合理的描述。

注释：

[1]陈瑞华：《认真对待辩护权利的救济问题》，载http：//www.legaldaily.com.访问日期：2015年3月21日。

[2]参见屠春技、韩淑静：《浙江奉化检察院贯彻2012年修改后<刑事诉讼法>保障律师会见权》，http：//www.jcrb.com/，访问日期：2015年5月17日。

[3]参见李贵方：《辩护视角下看<新刑事诉讼法>》，载http：//www.legaldaily.com.cn/，访问日期：2015年8月10日。

[4]同[1]。

律师的权利保护 篇4

最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为了依法保障律师执业权利，促进人民检察院规范司法，维护司法公正，最高人民检察院制定了《关于依法保障律师执业权利的规定》，经2014年12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第三十二次会议通过，现印发你们，请遵照执行。

最 高 人 民 检 察 院

2014年12月23日

最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定

第一条 为了切实保障律师依法行使执业权利，严肃检察人员违法行使职权行为的责任追究，促进人民检察院规范司法，维护司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国律师法》等有关法律规定，结合工作实际，制定本规定。

第二条 各级人民检察院和全体检察人员应当充分认识律师在法治建设中的重要作用，认真贯彻落实各项法律规定，尊重和支持律师依法履行职责，依法为当事人委托律师和律师履职提供相关协助和便利，切实保障律师依法行使执业权利，共同维护国家法律统一、正确实施，维护社会公平正义。

第三条 人民检察院应当依法保障当事人委托权的行使。人民检察院在办理案件中应当依法告知当事人有权委托辩护人、诉讼代理人。对于在押或者被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人提出委托辩护人要求的，人民检察院应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师的，应当由犯罪嫌疑人确认委托关系。

人民检察院应当及时查验接受委托的律师是否具有辩护资格，发现有不得担任辩护人情形的，应当及时告知当事人、律师或者律师事务所解除委托关系。

第四条 人民检察院应当依法保障当事人获得法律援助的权利。对于符合法律援助情形而没有委托辩护人或者诉讼代理人的，人民检察院应当及时告知当事人有权申请法律援助，并依照相关规定向法律援助机构转交申请材料。人民检察院发现犯罪嫌疑人属于法定通知辩护情形的，应当及时通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，对于犯罪嫌疑人拒绝法律援助的，应当查明原因，依照相关规定处理。

第五条 人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的会见权。人民检察院办理直接受理立案侦查案件，除特别重大贿赂犯罪案件外，其他案件依法不需要经许可会见。律师在侦查阶段提出会见特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人的，人民检察院应当严格按照法律和相关规定及时审查决定是否许可，并在三日以内答复；有碍侦查的情形消失后，应当通知律师，可以不经许可会见犯罪嫌疑人；侦查终结前，应当许可律师会见犯罪嫌疑人。人民检察院在会见时不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见的谈话内容。

第六条 人民检察院应当依法保障律师的阅卷权。自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；经人民检察院许可，诉讼代理人也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。人民检察院应当及时受理并安排律师阅卷，无法及时安排的，应当向律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷。人民检察院应当依照检务公开的相关规定，完善互联网等律师服务平台，并配备必要的速拍、复印、刻录等设施，为律师阅卷提供尽可能的便利。律师查阅、摘抄、复制案卷材料应当在人民检察院设置的专门场所进行。必要时，人民检察院可以派员在场协助。

第七条 人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的申请收集、调取证据权。律师收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。

案件移送审查逮捕或者审查起诉后，律师依据刑事诉讼法第三十九条申请人民检察院调取侦查部门收集但未提交的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料的，人民检察院应当及时进行审查，决定是否调取。经审查，认为律师申请调取的证据未收集或者与案件事实没有联系决定不予调取的，人民检察院应当向律师说明理由。人民检察院决定调取后，侦查机关移送相关证据材料的，人民检察院应当在三日以内告知律师。

案件移送审查起诉后，律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。人民检察院根据律师的申请收集、调取证据时，律师可以在场。

律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，向人民检察院提出申请的，人民检察院应当在七日以内作出是否许可的决定。人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。

第八条 人民检察院应当依法保障律师在诉讼中提出意见的权利。人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见。法律未作规定但律师要求听取意见的，也应当及时安排听取。听取律师意见应当制作笔录，律师提出的书面意见应当附卷。对于律师提出不构成犯罪，罪轻或者减轻、免除刑事责任，无社会危险性，不适宜羁押，侦查活动有违法情形等书面意见的，办案人员必须进行审查，在相关工作文书中叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由。

第九条 人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的知情权。律师在侦查期间向人民检察院了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的涉嫌犯罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施等情况的，人民检察院应当依法及时告知。办理直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查逮捕时，人民检察院应当将报请情况告知律师。案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当将案件移送情况告知律师。

第十条 人民检察院应当依法保障律师在民事、行政诉讼中的代理权。在民事行政检察工作中，当事人委托律师代理的，人民检察院应当尊重律师的权利，依法听取律师意见，认真审查律师提交的证据材料。律师根据当事人的委托要求参加人民检察院案件听证的，人民检察院应当允许。

第十一条 人民检察院应当切实履行对妨碍律师依法执业的法律监督职责。律师根据刑事诉讼法第四十七条的规定，认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当在受理后十日以内进行审查，情况属实的，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复律师；情况不属实的，应当将办理情况书面答复律师，并做好说明解释工作。人民检察院在办案过程中发现有阻碍律师依法行使诉讼权利行为的，应当依法提出纠正意见。

第十二条 建立完善检察机关办案部门和检察人员违法行使职权行为记录、通报和责任追究制度。对检察机关办案部门或者检察人员在诉讼活动中阻碍律师依法行使会见权、阅卷权等诉讼权利的申诉或者控告，接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当立即进行调查核实，情节较轻的，应当提出纠正意见；具有违反规定扩大经许可会见案件的范围、不按规定时间答复是否许可会见等严重情节的，应当发出纠正通知书。通知后仍不纠正或者屡纠屡犯的，应当向纪检监察部门通报并报告检察长，由纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人构成违纪的给予纪律处分，并记入执法档案，予以通报。

第十三条 人民检察院应当主动加强与司法行政机关、律师协会和广大律师的工作联系，通过业务研讨、情况通报、交流会商、定期听取意见等形式，分析律师依法行使执业权利中存在的问题，共同研究解决办法，共同提高业务素质。

刑辩律师权利保障与平衡 篇5

摘要： 新刑诉法的修改，扩充了律师阅卷权、会见通信权、调查取证权等一系列权利，体现了宪法中保障人权的基本原则。自2013年1月1日新刑诉法实施以来，刑事诉讼活动虽然从很大程度上得到了改善，但还是出现了一系列立法及实务操作的问题。产生这些问题主要是由于法制观念的滞后，立法层面的缺失，实务操作的误区、以及抗辩双方权利失衡等原因造成。对此，我国应该采取有效的措施来规避这些问题，促进民主法治建设的进一步发展。

关键词： 刑辩律师；权利保障；权利平衡

一、我国刑辩律师权利保障存在的问题

1.保障人权观念滞后

受我国几千年封建思想以及建国以来左倾思想的严重影响，我国社会思想领域漠视人权，特别是不尊重犯罪嫌疑人人权的现象在短短的几十年时间里还不能完全得到改善。现实生活中保障人权观念在整个社会中的重视程度还不够，社会主义法治理念作为指导思想还没有完全在司法机关和司法工作者的心中生根发芽 。司法工作人员保障人权意识淡薄，容易导致个别的司法机关工作人员对诉讼制度职能以及控辩双方关系的理解存在一定的偏差，在现实的司法实践中对律师权利的行使造成不少障碍。

2.立法规定存在缺陷

2.1关于律师会见通信权。法律规定的会见通信权虽然使律师与犯罪嫌疑人会见通信得到了一定的保障，但是立法上缺少律师会见的时间和次数方面的规定，容易造成看守所在会见次数和时间上对律师会见犯罪嫌疑人进行限制。同时立法上未对监听的范围进行划分界定，也造成看守所在会见时采取现场录音录像、旁听、提供茶水等方式干扰正常会见通信。

2.2关于律师阅卷权规定，立法上缺少对退回补充侦查案件阅卷的相关规定。刑诉法规定检察院审查起诉有二次退回侦查机关补充侦查的权利，而退回补充侦查的案件主要证据或事实还尚未固定，对于一起部分事实和证据尚未固定的案件，律师的阅卷价值或意义尚且悬疑，这时律师如果来阅卷，检察机关在时间上应当如何安排，是立法上的一个缺陷，律师何时阅卷、如何阅卷也是现实中遇到的问题。

2.3关于律师的人身保障权，律师行使调查取证权极有可能触犯刑法中的伪证罪、妨碍作证罪以及故意毁灭伪造证据罪，而这些罪名的定罪标准模糊，入罪门槛较低，使得很多律师出于保护自身的考虑而怠于调查取证。

3.实务操作存在的问题

3.1刑诉法运用到实际生活中时，总会出现这样或者那样的问题使立法原意在实际运用中产生偏差。对于48小时会见到犯罪嫌疑人的规定，有的看守所故意曲解为48小时内安排会见，有的看守所故意不在会见登记册登记，这样48小时会见犯罪嫌疑人的时间起点就一直不能开始计算。

3.2关于律师阅卷权，新刑诉法规定自人民检察院对案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以查阅摘抄复制案件的诉讼文书和证据材料。实际操作中，由于检察机关与辩护律师对抗式的诉讼模式，容易导致律师阅卷与检察机关之间的矛盾冲突。 律师到检察院要求阅卷时检察院有可能同时也正在进行阅卷，时间上会产生冲突，使律师只能无功而返，这样反复几次，辩护律师辩护信心大受挫折，进而使得律师阅卷权在实践中难以得到落实。

3.3律师的人身保障权难以得到有效保护。很多律师对担任辩护律师的风险感到畏惧和担忧，因此对刑事案件的辩护只走形式，不敢尽职尽责进行辩护。在一些案件中侦、控方会利用国家公权力对律师进行职业报复。律师被追究责任之后，对律师的影响极其重大，很有可能以后将不能再从事律师行业。

二、我国刑辩律师权利保障的法律规制与平衡

1.提高法律工作者保障人权的意识

人权是人依其自然属性和社会属性所应享有的权利，是指人人自由、平等地生存和发展的权利。我国在2004 年将“尊重和保障人权”载入宪法，对我国的人权立法和人權保障起到了重要的作用。2012 年刑事诉讼法修改，以尊重和保障人权为主线对原刑诉法进行修改。

1.1改变之前只重实体公正轻视程序公正的办案理念。程序公正有其独立价值，保证程序公正能在制度层面最大限度地保障当事人的合法权益，注重程序公正可以减少当事人的不满，可以有效防止冤假错案的发生。以往办案工作中只重实体公正忽视程序公正的做法，并不能有效地保障人权，也有可能不能得到当事人的认可。这两者是密不可分的，处理案件时必须要做到实体上有法有据，程序上公正公平。

1.2加强办案人员保障人权意识的提升。在新的民主法治社会中，人权保障被提到体现一个国家民主法治的重要地位，新刑诉法明确将尊重和保障人权写入其中，并起到指导作用，这里的人权不仅包括被害人的人权同时也包括犯罪嫌疑人、被告人的人权。一个人犯罪之后有国家的法律对其进行惩处，但其仍然享有作为一个自然人最基本的权利。以往由于社会公众对犯罪行为的憎恨，往往导致对待犯罪嫌疑人、被告人态度恶劣，甚至侵犯其合法权益。对于一个失去自由的犯罪嫌疑人来说，司法机关应该对他提供最基本的保障。

2.完善立法规定

2.1辩护律师会见犯罪嫌疑人不被监听规定不明确。 此处主要指的是“监听”规定不明确，律师会见犯罪嫌疑人的目的在于与其进行自由的沟通，国际通用监听的范围为看得见听不见的范围之外。我国法律并未对此做详细规定，因此可能会造成一些看守所在执行法律的同时钻法律的空子，采取各种监听方式干扰正常会见通信。在法律完善中应该明确规定“监听的”范围，以此来有效保障犯罪嫌疑人与律师谈话内容保密性的立法目的得以实现。

2.2辩护律师会见犯罪嫌疑人的次数与时间没有规定。从法理上说，没有规定次数和时间，律师会见应该不受时间和次数的限制。但未明确规定次数和时间将会导致司法实践中看守所以会见次数和时间为由阻碍律师会见犯罪嫌疑人。因此法律应将不受时间与次数的限制明确纳入相关的法条或司法解释中。

2.3保障律师人身权利的相关规定不够充分。新刑诉法修改规定律师在代理案件过程中违法犯罪的，由办理律师代理案件的侦查机关以外的侦查机关负责。对律师采取强制措施后应及时通知其所在的律师事务所及所属律师协会。通过这样的回避制度以及通知义务在一定程度上解决了律师执业的风险。但是还是应该进一步明确律师伪证罪、毁灭伪造证据罪、妨碍作证罪这些罪名的定罪标准，以此来降低律师进行刑事辩护的职业风险。

3.加强实务操作的检查管理

3.1看守所妨碍律师会见通信时，律师的权利救济规定不明。刑诉法规定律师持三证即可会见犯罪嫌疑人，看守所应当在48小时内安排会见，但是如果看守所设置种种障碍不让律师行使权利，如何救济以及是哪个具体部门救济，刑诉法均未对此明确规定。已有相关学者呼吁将看守所同监狱一样划归至司法机关实际监管，这样检察机关也将理所当然行使自身的监督职能，保障律师同犯罪嫌疑人的会见通信权利。

3.2司法实践中律师的话语权不受重视。在执行刑事诉讼法的各个程序阶段，公、检、法分工负责，互相配合，互相相制约，是法律规定的原则，也是诉讼的必要，但缺少了辩护这一方面力量必然使刑事诉讼不能完全实现以事实为依据，以法律为准绳这一刑事诉讼第一原则。在这样不平等的权力制衡中，律师往往处于弱势地位，导致律师的话语权往往不受重视，对于律师提出的意见，要求等，很多机关往往给出的态度是置之不理。

3.3新刑诉法过渡阶段律师阅卷难、会见难仍然屡见不鲜。此次新刑诉法改动较大，对于公安机关、检察机关和法院来说有一个适应的过程，在此过程中往往造成律师提出的要求得不到落实的局面，特别对于偏于地区，此种现象更是普遍。因此应该加强司法人员辩护意识的培养，帮助教育司法人员改变办案观念。

4.平衡抗辩双方权利地位

4.1保障控辩双方诉讼权利平衡的诉讼机制

刑事辩护中作为控诉方的国家公诉机关与作为辩护方的被告人之间在力量上是明显不平等的，如果不通过某种平衡机制加以扭正，刑事诉讼的结局将为力量所左右，而不是由案件的事实真相来决定。 现代刑事诉讼要求实现控辩双方的形式与实质上的平等，形式上要求被告人在獲得律师帮助的情况下与国家公诉机关检察机关就案件事实及适用法律展开平等的对话，实质上则要平衡控辩双方行使诉讼权利承担相关义务程度的对等，获得律师并不等同于获得了律师应当给与的辩护，有效地辩护对于被告人来说才是至关重要的。冀祥德教授在对中国刑事辩护若干问题的一次调查分析中指出：中国刑事辩护质量“一般”的人数比例占69. 4%、认为“差”或“很差”的人数比例占到24. 3%，认为辩护总体质量“很好”的仅占6. 3%。 在我国刑事诉讼活动发展中，首先保证形式上获得辩护的同时，以后的发展道路应该向着辩护律师辩护的有效性机制发展。

4.2律师行使权利不得影响公诉机关以及侦查机关的正常司法活动

保障权利的同时必须防止权利的肆意滥用。侦查机关办理案件，使危害社会法益的犯罪人员得到刑事追究。在强化律师权利的同时，律师不得利用法律赋予的权利干扰侦查机关的正常侦查活动。例如在一些案件中律师滥用自己的会见通信权，在不被监听的情况下为犯罪嫌疑人出谋划策，帮助犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁。尤其对于一些主要通过言辞定案的案件来说，如果律师不坚守自身的职业道德一味的追求胜诉利益，帮助犯罪嫌疑人推脱责任，会使得犯罪嫌疑人口供多次反复。一些律师利用调查取证权诱使证人做假证，或制帮助犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据来混淆是非，扰乱司法工作。当然我国刑事诉讼法的规定对于这样一些违法犯罪活动必将追究，但在会见通信不被监听的情况下，对于律师违法犯罪的事实调查取证将会产生极大的困难。

4.3加强律师行业自身监管力度。 律师行业管理应该分为律师个体的自身管理、律师执业机构的日常管理、律师协会的行业管理以及司法机关的行政管理四个层次。从我国实践来看，这样的管理虽然有所划分但并未形成一个有效系统的管理体系，各个层次之间的管理界限模糊不清，律师协会的作用并未实质发挥。造成对律师的惩处要么无关痛痒，要么影响重大的两极分化结构。应该尽快建立自身的管理体系，立法上应该明确赋予其管理职责以及可以采取的惩处措施，提高司法部门的权威性。

三、总结

平等保护权利人的权利 篇6

开发商和业主要摆正心态

近来媒体报道有不少开发商赶在今年10月1日《物权法》实施之前匆忙出售车位。据称开发商之所以如此匆忙出售的原因是担心：（1）《物权法》实施后，因小区车位将优先满足本小区业主的需要而影响外卖或外租，从而减少收益；（2）产权属于开发商的车位在《物权法》实施后必须接受业主的共同管理，使得自己失去车位定价的权利；（3）车位可能会归业主共有。

在停车位（库）的归属问题上，即将生效的《物权法》和现行操作规范并不存在如同媒体所报道的开发商和部分业主所理解的那种差距，它自有规则确定：首先、属于别墅一部分的停车位（库）。基于规划设计时已将它设计成了整体别墅的一部分，因而这种类型的停车位将随着别墅所有权的移转而移转。其次、规划用于停放汽车的停车位（库）的归属纠纷是最为突出的，因为我国现行法律没有针对这种类型停车位（库）的归属的直接规定，而且各地的做法并不完全一致。而《物权法》第74条第2款规定：规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。依据该规定，实际上是将本来尚未定论的归属明确地交由开发商来决定了，因为所谓的“出售、附赠或者出租”等协议乃是由开发商主导的。第三、规划用于停放汽车的地面停车位，将建筑区划内的空地分割后形成的地面停车位。规划用于停放汽车的地面停车位的归属争议及其《物权法》实施后的归属问题与前述第二点分析相同。与此不同的是，将建筑区划内的空地分割后成的地面停车位的归属规则非常明确，即不管是在《物权法》实施之前还是《物权法》实施之后均归属于业主共有。

如果依据《物权法》，停车位（库）已经确定归开发商所有了，则这种停车位（库）的管理权仍将归属于开发商，业主或业主大会并不会因此而取得这种停车场的管理权。当然，对于将建筑区划内的空地分割后成的地面停车位，由于开发商不可能拥有所有权，这种停车位并不存在产权而仅仅表现为土地使用权，因而将由业主们管理。

基于前面的分析可知，《物权法》的实施不会对停车位（库）的归属、销售、定价等带来什么大的变化，因此，开发商和业主都要摆正自己的心态。尤其是对于业主而言，在决定是否购买停车位（库）时，应当充分注意以下几个方面问题：

1．查清停车位（库）的归属；2．查清停车位（库）是否有权利限制；3．停车位（库）使用权买不得，时下，有些开发商仍在出售停车位（库）的使用权，这种所谓的“使用权”不宜购买，因为依据现行法律规定和即将实施的《物权法》，这种“使用权”不属于物权，充其量属于一个债权。业主在购得这种“使用权”后并不具有物权的对世性，只能作为一种效力相对较弱的债权而存在。这种所谓的“使用权”是无法进行物权登记的。

谨慎面对小区车位的突击抛售

在我国，居住小区内车库、车位权属问题比较复杂，其所有权归属也不尽相同。即将实行的《物权法》以现有法律、法规作为基础，确定了目前小区车位的归属原则。因此，开发商在《物权法》施行之前的过渡阶段，几乎没有法律空子可钻。所以，小区业主在面对开发商突击抛售车位时，应谨思慎行。

首先，对于经规划审批许可，并且未由小区业主分摊计入商品房销售成本的车位，其所有权归开发商所有。应适用《物权法》第74条“约定归属”的原则，由开发商与小区业主在预售合同或前期物业管理公约中对车位归属予以约定。因此，《物权法》的出台和实施对此类车位的影响不在“权属确定”上，而是在销售对象和销售价格上。

为何这样说呢？首先，《物权法》规定，10月1日以后小区车位将优先满足本小区业主的需要。在上海，由于2003年市房屋土地资源管理局出台的《关于商品房项目附属地下车库（位）租售问题的暂行规定》已基本限制了向小区以外的业主出售车位的行为。但是，在全国其他省份，小区车位的购买对象不全是本小区业主。物权法实施后，这种做法将被禁止。少了小区业主以外的买主，车位将更加难卖，这才是很多小区赶紧推销车位的主要原因。

其次，部分开发商担心今后车位定价不能自己说了算。按照《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。而一般能卖的产权车位都在建筑物地下，将来是否会确认为小区业主的共有部分尚不确定。由于《物权法》对“共同管理权”没有明确的界定，将来是否会出现：开发商依法有权销售的产权车位的定价问题，也应该是业主和开发商共同商量确定，而不是像现在这样由开发商一家来定？若果真如此，还不如在十一之前抢先多卖车位。

所以，对于占用小区共有道路、场地的车位，依据《物权法》第74条应适用“法定归属”的原则，归本小区业主所有，《物权法》的实施将直接影响其“权属确定”。因此，为了避免《物权法》实施后白白损失该笔收入，诸多开发商突击进行低价抛售，甚至以极低的价格转给亲朋好友。但是，开发商突击出售的该部分的停车位将因违反法律、行政法规的规定而导致无效。

由于“法定归属”原则将加强小区物业管理公司的管理责任。因此，原先物业公司收取地面停车费时由于其性质及法律依据含混不清，造成了不少纠纷。《物权法》施行后将地面停车位直接归属业主共有，业主缴纳的费用将不再是停车位的租金，而是停车保管服务费。同时，由于车位收入归全体业主所有，物业管理公司对该笔收入的使用用途、资金走向将负有更多的公示责任。

业主购车位具有优先权

《物权法》的颁布，小区车位、车库问题又一次引起人们的关注。随着生活水平的提高，活动范围的扩大，私家车族队伍的壮大，车位、车库日益与人们的生活息息相关。小区建成的停车位、停车库究竟归属谁？是归开发商，还是入住业主？或是小区物业公司？这个问题一直存在着困扰和纠纷。笔者作为一名车主也相当关心此方面情况的进展。

在《物权法》中对于此问题有专门的明确规定。《物权法》第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”

该条规定依笔者之见，包含了三层意思：

首先，《物权法》设立了一个基本原则，就是一个小区建筑规划内的车位或车库首先应满足本区业主的需要，只有在保证本区业主使用的前提下，才能许可本区以外的人使用。也就是说，该法实施后，房产商不能随便销售车位或车库给外人了，而作为买方也不能随便购买他人小区的车位或车库了。如果房产商违反了这个要求，假如说把本区的车位或车库卖给了小区外的人或者租给了小区外的人，本区业主的车在自己的小区内停不了车，那么，其买卖或租赁合同无效。

第二，至于小区内的车位或车库归谁所有、由谁使用，则可以当事人双方自行约定的方式来确定。房产商可以随商品房出售，也可以出租，还可以附赠给业主。该法实施后，买房人与房产商或者卖房人之间关于车位、车库的约定就显得非常关键，因为这关系到车位、车库的所有权问题。

第三，特别需要指出的是，建筑区划内的道路等属于全体业主共同拥有，车位如果占用业主共有的道路或其他场地的当然属于全体业主共有。所以，当个别业主从开发商处购买、获赠或租赁车位时应注意，这个车位是否占用了全体业主的共有道路或其他场地，如果是，那么该车位是属于全体业主共有，虽然你个人与开发商通过买卖、赠与或租赁来约定车位的归属，但是由于该约定违反了法律的强制性规定，是无效的，你的合法权益是得不到保障的。尤其要警惕房产商把已经分摊掉公共面积的车位或车库再次卖给你。

小区内的车位或车库问题，看似事小，实际上关系到千家万户的切身利益。由于原先的规划不够，大部分的小区停车位都非常紧张，随着私车的增加，这一矛盾会更加突出，如果再处理不当，往往会影响小区的和谐，邻里的和睦。这里特别要制止的是房产商的短期行为和物业公司的不当得利。由于《物权法》的颁布离开实施还有一段时间，故在这一时期中有时矛盾会更加尖锐和复杂，而且会给以后的实施留下后遗症，所以一定要认真对待，慎重处理。《物权法》中的这一条款也有待进一步细化，使之更加明晰和更具有操作性。

复旦大学教授