董事责任

董事责任（共11篇）

董事责任 篇1

摘要：合理的公司治理结构不仅需要强化董事的法律义务, 例如审慎义务、勤勉义务;也需要对已然尽到这些责任仍陷于诉讼的董事进行合理免责。因为公司运营本身存在诸多不可预料的风险, 合理的免责可以使董事在公司日常管理中能够轻装上阵, 放手经营。但我国董事责任免除机制立法并不完善, 需通过对外国制度考察借鉴, 对制度现状进行反思与重塑。

关键词：董事责任,豁免机制,勤勉义务,诚信义务

我国立法层面上关于董事责任豁免的规范并不完善。例如实践中常被运用的《公司法》第118条3款规定, “董事应当对董事会的决议承担责任……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。”该规定是为了督促董事对公司尽善良管理义务, 避免为个人利益做出违反法律或公司章程的行为。同时法条也涉及了董事在什么情况下可以豁免责任。然而立法不足也很明显, 例如未明确规定董事在表决时放弃投票权以及因缺席而未能参与表决的情况如何判定。面对我国现行制度缺陷, 本文将试述豁免制度必要性、通过对美国豁免机制的考察, 探讨制度的合理设计以达到董事、股东、公司的利益平衡。

一、豁免制度的必要性

公司董事因没有尽到善良管理注意义务和忠诚义务而给公司带来损害时需要承担法律责任。我国董事的法律责任一般包括董事的行政责任、民事责任和刑事责任。行政责任是指由行政主管机关对违规违法行为人依法做出行政处罚。民事责任主要包括董事参与董事决议而引发的民事责任;董事因故意或过失导致损害而引发的责任;董事在执行公司事务时违反法律或公司章程给公司利益造成损害而引发的责任;董事因监督并全面履行信息披露义务而产生的民事责任。董事还可能引发刑事责任, 例如妨碍对公司、企业的管理秩序罪, 实行对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员“双罚”制度。

上述基本责任类型无一不体现了董事在履行职责过程中需要尽到忠实义务和诚信义务。忠实义务本质在于禁止董事为了自己的个人利益而牺牲公司最佳利益。诚信义务是指董事作为日常经营事务的操控者对于公司负有积极作为的义务, 应当审慎的决定与履行公司的决策及业务监督。

然而本文关注的并非董事基本义务及其法律责任本身, 而是董事在什么情况下应该予以责任豁免, 及立法层面上如何达到合理免责。诚然, 在时下主要国家的公司法中的公司管制对于董事义务趋于强化, 但是对于董事予以合理的免责依然有着充分的法理依据和重要的现实意义。

在法理上, 如果董事已然尽到了勤勉善良管理义务, 尽到了合理正当的注意义务, 在自身并未获利的情况下, 即使给股东造成了一定的损失, 影响了公司和股东的利益, 董事也不应当就损失而承担相应的个人责任。试想公司作为以营利为目的的组织, 公司所有人股东对于公司仅承担有限责任, 如果要求作为负责商务运营的董事无条件地承担所有过失, 必然会导致董事、股东、公司的三者利益失衡。而在现实中, 如果不对董事责任加以合理性豁免, 也必将导致潜在的机会主义诉讼萌动, 滥诉的结果只会导致董事的纷纷辞职。在实践中, 针对董事为被告而提起的缺乏证据的诉讼并不少见, 而这些诉讼要求被告们付出的金钱与时间成本相对高昂。因此美国的大型上市公司的董事在任职之前均要求最大限度的使自己免于证据不足诉讼的侵扰, 否则拒绝任职。

在当今公司管理领域强化董事责任的大环境下, 董事责任豁免机制完善是基于董事以及公司管理人员在公司经营管理中的需要。责任的豁免可以使无辜的董事, 面临因公司决策而引起纠纷时, 能够抵御不正当的处罚。合理的免责制度鼓励了有责任心与能力的人敢于担当董事职务。与此同时, 董事责任的豁免也从客观上抑制了股东以董事为被告提起证据不足诉讼的可能。当然, 豁免制度存在最为重要的原因就是吸引有能力的人敢于担任董事的职务。

二、美国豁免制度的法律考察

在美国, 董事责任的豁免是指公司为董事负担, 当董事因为公司原因成为被告时 (1) 所引起的法律费用及其他费用;以及 (2) 用于进行和解或交付判决处罚的相关费用。在美国典型的豁免董事责任的机制分为三类:通过法律规定提供保护;通过公司提供保护;通过商业保险机制提供保护。

并不是每个公司都愿意给本公司的董事和高管提供豁免制度, 因为它们更希望将公司有限的资源用于商业用途, 而不惜将自己的董事和高管置于可能的诉讼危险之中。因此一国公司法给予董事和高管完善的法定豁免保护机制显得尤为重要。

现以美国法律规定为例, 对于法定豁免制度进行分析。法定豁免制度可依据法条是否限制豁免权内容而被分为“排他性” (exclusive) 和“非排他性” (non-exclusive) 豁免制度。排他性豁免规定指在法条本身已经规定了豁免权的外延范围, 公司不能超越这一范围赋予其董事或高管豁免。非排他性豁免制度则规定哪一范围的豁免权是必须被赋予的, 但是公司可以依据自身情况通过公司章程等形式增加对于股东的豁免范围。例如纽约公司法规定:“豁免权被赋予在……本条款不被视为对于董事或高管任何权利的排他性限制。”而非排他性豁免并非绝对的没有豁免权外延限制, 它的外延最终是通过公共政策进行限定。例如纽约法规定禁止豁免董事或高管“如果董事或高管被证明在做商务决定是基于欺诈或故意的不诚实”或者“他个人在事实上取得了经济利益或其他非法利益。”

美国的董事豁免制度依据免责是否由法条强制赋予可被分为强制豁免与裁量豁免。强制豁免被法条明示规定, 而其基本内容是被告董事或高管必须在事实真相上、是非曲直上能够胜出对方。裁量性豁免是依据个案情况, 通过审慎裁夺来决定被告是否可以享有豁免。对于裁量性豁免的决定, 依法需要参考这样的一些基本标准:被告董事是善意履行自己义务做出的商务决定, 他能够合理的相信他的这一商务行为是为了公司的最佳利益。或者至少被告可以证明在任何情况下自己的决定均不会危害公司的最佳利益。另外豁免制度可以在被告董事没有合理原因判定自己的商务行为已经构成刑事违法的情况下, 予以豁免被告的刑事罚款。

为了防止裁量豁免权的滥用, 美国法律规定在一些情况下不能使用豁免:

(1) 在公司为原告的情况下, 除非被告董事可以证明自己的商务行为是善意的而且是基于公司的最佳利益。

(2) 在被告董事被判定通过涉及争议的商务行为为自己不恰当获取了个人利益。除非被告申请获得了法庭“可以通过所有关乎公平与合理的事实进行裁定”的批准。

在法官进行裁量豁免权适用时, 涉及到很多充满了商务技术性的事实认定。这些认定如果由法官独自完成会充满挑战。因此实践中, 这些事实认定一般由公司的董事会、委员会、或是股东进行;也可以通过某些专门的法律委员会认定。

我国现行法定免除使用范围过窄且存在缺陷。《公司法》对于为董事在表决时弃权票以及未参与的表决并没有明确的法律规定。弃权票与未参与俨然成为了司法实践中的灰色地带。在这一方面, 美国的立法制度也为我们提供了较好的示范。依据美国纽约州公司法规定, 如果少数董事对董事会的决议持不同意见或者弃权, 必须将反对意见或弃权记入公司的会议记录中;或是在会上、会后向公司提交书面异议。如果日后股东或是法庭就某一会议的决议进行法律责任追究, 这些弃权或持反对意见的股东将被免于追究。但需要指出的是, 如果公司董事必须对于公司的商务运作、日常管理进到勤勉审慎义务。如果通过阅读公司的财务文件、以及董事会议发现董事会行为有违法或是违反公司章程的行为, 而为此行使弃权的仍不能免责。除非他通过书面方式对董事会的此类行为予以反对或者辞职。另外对于缺席董事, 美国实践中一般不要求其承担相应责任。但是各国公司法对于董事的通行要求是其尽到勤勉义务。如果一个董事多次不参与董事会议, 显然与法定的董事职责相违背。

如前所述, 关于董事责任的意定免除, 美国法条时常会结合法定免除一起规定。对于合意责任免除, 法条多会在界定法定免除的范围时, 明确不违反公共政策前提下, 可以通过公司章程、股东大会决议 (或追认) 、董事会决议等固定方式予以免责范围确认。相对于我国公司法对董事责任意定免除方式的缺失, 美国法律完善的合意免责机制规定值得借鉴。

三、董事责任保险机制

董事责任保险制度 (D&O Insurance) 已经逐步得到世界认可, 英美保险机制显得尤为典型。董事责任保险制度是指公司董事及高管在行使职权时, 面临因过错行为导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任, 将这种风险转嫁给保险公司, 通过保险合同的方式由保险公司承担经济赔偿。在美国此类保险费用昂贵, 每个公司提供的合同条款差异很大, 而激烈的同行竞争使得保险公司必须提高政策保障或是增大险种范围。随着亚洲市场的不断成熟, 越来越多的公司董事和高管都会要求公司为他们购买此类保险。

良好的公司治理结构离不开董事责任的强化与恰当的责任豁免机制。我国的董事责任免除制度缺陷不足较多, 例如董事责任法定免除制度适用范围过窄;任意免除方式缺失;司法具体判断标准存在缺陷。因此全面审视我国董事责任免除制度, 借鉴他国经验, 具有强烈的现实必要。

董事责任 篇2

信息来源：日期：2008年09月08日【字体：大 中 小】

事项内容 有限责任公司董事、监事、经理备案。

法律依据 中华人民共和国公司登记管理条例

数量及方式 无数量限制，符合条件者即予许可。许可方式为直接申请。

条件 有限公司董事、监事、经理发生变动。

申请材料

1、法定代表人签署的《（内资）公司变更（备案）登记申请书》（原件1份）（本表）

2、企业申请登记（备案）委托书（原件1份）（可在本表内填写）

3、经办人身份证明（复印件1份，验原件)；由企业登记代理机构代理的，同时提交企业登记代理机构营业执照（复印件1份，须加盖本企业印章，并注明“与原件一致”)

4、公司营业执照（复印件1份，须加盖公司公章，并注明“与原件一致”）

5、公司董事、监事、经理的任免文件（原件1份）及新董事、监事、经理的身份证明（复印件各1份，须加盖公司公章，并注明“与原件一致”）（见说明11）

申请表格（内资）公司变更（备案）登记申请书

申请受理机关

一、股份有限公司、非公司企业法人在市市场监督管理局注册分局市民中心注册窗口办理

二、其他公司在其住所所在地辖区分局办理

决定机关 深圳市市场监督管理局

程序

一、受理申请材料；

二、审核材料；

三、核准备案；

四、发给《备案通知书》。时限 申请材料齐全，符合法定形式的当场作出准予备案的决定。

证件名称及有效期限 无。

法律效力 备案与否不影响董事、监事、经理的任免职效力，但备案后的董事、监事、经理的任免职行为具有必要的公示公信力。

收费 不收费

年审或年检

网上受理 http://app.szaic.gov.cn/wermis2.webui/Default.aspx

董事责任 篇3

董事违反忠实义务、谋求私利是无法免除其法律责任的，但是对于由于疏忽等原因带来的违反勤勉义务的问题，则有一些是可以免除责任的。否则，过于严格的勤勉义务标准可能会不利于公司吸引那些有能力、称职的人担任董事，同时由此导致董事行为过于保守，对于公司股东价值的最大化也会有不利影响。

不以成败论英雄:注重决策过程而非结果的董事责任标准

董事最多也就是一些经验比较丰富的人，而不是神，因此不应当要求公司董事和高级主管能够保证事先预见到公司会面临的每一个危险，发现和解决公司存在的每一个潜在问题，防止和阻止公司的每一个可能的不正当行为。

商业判断准则为正常的商业决策提供一种保护，使其与那些董事持续渎职所作的决策相区别。商业判断准则的核心思想是,保护那些合理和信息充分的商业决策,不论事后的结果证明这些决策的对与错,以便激励风险承担和创新性的企业行为。通俗点说，就是公司治理的法律和责任追究规则上,要“不以成败论英雄”。成或败作为一种结果，都是公司股东要接受的——享有收益、承担风险。对于公司董事和高管,这种“结果”则是通过一系列的市场机制来发挥其激励与约束作用的。

商业判断准则为公司董事和高级主管提供了一种安全港，让他们能够在理性地相信是为公司的最佳利益行事的情况下，做出诚实、基于可靠信息的决策。这一准则通常“假定”董事和高管实施了恰当的行为，从而要求对此提出质疑的人提供证据，即起诉者负有证明董事或高管违反了注意义务的举证责任。

商业判断准则的三个构件:善意、无私利和知情决策

商业判断准则是由法院在判例法中逐渐发展起来的，缺少成文法上的完整描述。美国法律研究院在其《公司治理原则:分析与建议》的第4.01d条中给出了一个比较清晰的定义，其三个关键的构成要件是:1）与该商业判断的有关事项没有利益关系;2）在当时情况下可以合理地相信所知悉的有关商业判断事项的范围是恰当的;3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益而做出的。

根据商业判断准则，符合有关构件标准的商业判断，无论其最终执行的结果如何，都会受到法律的保护，董事无须承担个人赔偿责任。但是这里有一个前提条件，就是这首先必须得是一项“商业判断”，必须是运用了判断力的、一项自觉做出的商业决策。在没有明确地做出有关“商业决策”的情况下，“商业判断准则”是提供不了保护，并且也没有必要提供这种保护的。比如某位董事持续收到了财务报告但是没有阅读，从而导致公司财产被掠夺，或者董事没有为公司建立必要的审计监督程序，从而造成某位主管携公司资金潜逃等等，都不能得到商业判断准则的保护。

善意即是出于公司的最佳利益，和无利害关系，是两个相关联的商业判断准则适用的先决条件。如果一项商业决策被发现董事在其中有利害关系，“商业判断准则”则不再适用，此时“举证责任”将转移到该董事身上，他要证明该项交易对于公司是公平和合理的。

个人独断的拍脑袋决策是得不到商业判断准则保护的。只有知情决策，基于向董事会提交的解释性的报告而做出的决策，才能得到商业判断准则的保护。法院基于商业判断准则而不干涉商业判断，是假设当事人已经以合理的谨慎行使了判断。董事们要想得到商业判断准则的保护，就必须在做出一项决策之前，获得他们可以合理地相信可以获得的全部重要信息。公司董事会的决策不是作学术研究，不可能有十分充裕的时间并不计代价地获得全部信息后才决策。公司在市场上竞争，很多商业决策必须在有限的时间内做出。因此商业判断准则允许董事在确定他应当在何种范围内知情时，将实际可利用的时间考虑在内。

获得多少信息才算是“可以合理地相信是可以获得的全部重要信息”呢，这并没有一个精确的标准。根据美国法律研究院的有关评注，评判这一问题要考虑如下一些要素:1）所做出商业决策的重要性;2）决策所允许的收集信息的时间;3）获得有关信息的费用;4）董事对研究某一事项的人员及作介绍的人员的信任程度;5）公司当时的业务状况及董事会需要注意的其他事宜。

董事可以依赖公司高管和专家，但是专家董事则要运用自己的专业知识

现代公司的规模和复杂性都迫使公司董事在很大程度上要依赖其他董事或高级主管、职员、专家以及董事会的专门委员会。除非存在可疑的情形或不同寻常的事实，使得不作进一步查证显得非常不合情理,董事和高级主管没有义务对他们所依赖的信息、报告、陈述等进行亲自调查和求证。

根据英美国家有关董事勤勉义务的法院判例，一般而言，在下述情况下，董事可以免于承担责任。在没有其他信息的情况下，董事可以假定经理人员和高级职员是忠诚的;如果董事是诚实地依赖由负责任的公司高级职员、顾问或者董事会的委员会准备的信息、意见、报告或者陈述，那他就可以不承担责任。但是，如果一位董事自身所拥有的对有关事务的专业知识足以使这种依赖成为不合理和没有根据的，那么该董事就不能被认为是在真诚地行事，也就是要承担责任。

这就是说，对于专家型董事和非专家型董事，在判别他们是否是在忠实合理地依赖公司高管和专家的“标准”上是有差异的。没有专业知识的人出任董事可以依赖专家，只要其行事的过程是忠实于公司的，则可以不承担责任。但是像律师、会计师和银行家等这样一些专业人士出任董事，则必须要运用知己的专业知识，如果他们也是不动脑筋地“依赖”公司高管和专家，没有发现作为一个专家应该能够发现的错误信息或建议，则要承担违反勤勉义务的法律责任。

忠实正直并且没有严重疏忽的错误，归市场管，不受法律的惩罚

缺乏对董事责任的追究，会阻碍董事和董事会在现代企业制度中的真正到位;缺乏经营判断准则的保护，使董事和董事会的权力受到随意干预，也同样会阻碍董事和董事会在现代企业制度中的真正到位。就董事的忠实义务、勤勉义务和经营判断准则的综合作用来看，我们可以将公司治理的基本法律根基概括如下。

法律创建了现代公司制企业，赋予股东有限责任的好处，赋予董事（董事会）管理公司的责任与权力。在严格追究董事的忠实和勤勉这两大义务的同时，也以经营判断准则对董事决策权力的行使提供了充分的保护。所有正常、合理范围内的商业决策都受到商业判断准则的保护。任何对董事所作决策的法律责任上的质疑，都不能根据该决策本身的质量和是非曲直以及决策带来的实际最终结果好坏来衡量。除非，这一决策事项带有欺诈、利益冲突或是非法的，或是达到了重大过失和重大疏忽的程度。

独立董事责任保险制度探析 篇4

独立董事责任保险是指当上市公司独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当而导致公司、股东或第三人遭受经济损失而依法承担个人赔偿责任时, 将赔偿责任的风险转嫁给保险公司, 由保险公司按保险合同的约定代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。

欧美等国较早建立和实行了独立董事制度, 其信奉的理念是:独立董事必须置身于公司利益冲突之外, 才能保证“独立性”, 各国在实际运作和立法中对此理念也有不同程度的体现。我国于2001年正式引入独立董事制度, 以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。2002年1月发布的《上市公司治理准则》规定:经股东大会批准, 上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。随后, 中国平安保险公司与全球最大的董事责任保险 (D&O) 承保人之一的美国丘博保险集团联合推出了我国第一份董事责任保险保单, 这是我国董事责任保险在实务中的首次运用。但是, 目前关于独立董事责任保险的各项制度保障措施并不十分健全, 独立董事鉴于时间、经验、能力、个人判断、知识结构以及所处环境等诸多因素的限制, 加之信息不对称因素的影响, 在履行职责时难免出现判断失误、被内部董事架空等情况, 从而承担着巨大的风险, 独立董事实际上不能行使法律所赋予的某些权力, 不能减轻或免除其在法律上应承担的责任, 独立董事目前仍属于弱势群体。为了保证独立董事能够尽心尽力为公司和广大中小股东服务, 鼓励其创新和开拓精神, 监督管理部门和立法机构有必要出台更加有效的办法来平衡权责利三者之间的关系, 独立董事责任保险正是有效规避和控制独立董事在履职过程中所面临风险的重要途径。

二、我国独立董事责任保险的现状

2002年1月23日, 我国第一份董事责任保险由中国平安保险公司免费提供给万科股份有限责任公司董事长王石。自该险种推出后不到两个月的时间, 就有600多家上市公司进行咨询。随后, 中国银行、中国平安、中兴通讯、宝钢、康佳、云南铜业、南纸股份、深发展、中国移动、中石化等公司也陆续购买。然而, 目前董事责任保险在我国仍未得到广泛应用, 选择购买董事责任保险的比例只有2%-3%, 但是, 当我国公司赴海外上市时, 绝大部分又都会选择购买董事责任保险。原因在于, 与国内相比, 国外资本市场的法律法规更加完善、健全, 监管更加严格, 董事面临着更大的责任风险。我国保险公司推出的董事责任保险并未特别区分内部董事和独立董事, 换言之, 我国目前并没有专门的独立董事责任保险, 这是我国保险界的一个空白。因此, 针对独立董事的特殊性, 考虑到独立董事所面临的责任风险和压力, 有必要适时推出独立董事责任保险, 吸引更多优秀的人才充实独立董事队伍, 以期完善我国上市公司治理结构, 提高上市公司经营效率, 保护广大中小股东利益, 发挥独立董事在内部控制中的特殊作用。

三、健全我国独立董事责任保险的具体构想

(一) 推出适合我国国情的独立董事责任保险

从我国目前独立董事制度发展的现状及独立董事所面临的责任风险来看, 上市公司独立董事责任保险应该成为一种强制保险, 从而最大限度地减少独立董事执业风险, 减轻独立董事工作压力, 激发其工作热情, 培养其开拓创新的精神, 从而使独立董事的决策更加富有成效。同时, 做好独立董事责任保险的信息披露工作。独立董事责任保险事宜应当提交股东大会审议和讨论, 并在年度报告中详细披露独立董事责任保险的有关信息, 如:保险公司名称、保费金额、保费分担比例, 赔偿限额等。另外, 公司还应提供相关的文件备股东查阅。

(二) 独立董事责任保险的具体规范

独立董事责任保险范围应当包括那些履行了勤勉尽责义务但限于客观条件仍造成第三人损害的独立董事。但对损害公司利益, 如利用内幕信息进行股票交易所引起的损害赔偿请求, 应该排除在独立董事责任保险的范围之外。同时, 在确定投保公司标准和承保对象时, 要建立一套严密的企业信用记录体系和个人信用记录体系, 建立健全独立董事信息库, 避免保险公司决策失误, 减少保险公司的风险承担。对于独立董事责任保险费用的承担比例, 可以采取更加灵活的做法, 以一般董事责任保险的保费分担比例为基准, 在一定幅度内由上市公司、独立董事、保险公司三方共同协商确定。

(三) 独立董事责任保险的制度创新与完善

董事长安全生产责任制 篇5

一、董事长是公司董事会安全生产的第一责任者，对公司安全生产和员工的生命安全、健康负全面责任。遵守国家有关安全生产的法律、法规，执行上级有关安全生产的指示、决议和政策，坚持安全第一，搞好安全生产，不断改善劳动条件，做好劳动保护工作。

二、负责主持召开公司董事会议研究部署安全工作和“防重”工作，同时对会议研究的主要议题做出决定，并在下次会议检查实施执行情况。

三、部署、指导所属单位建立健全各级安全生产责任制和业务保安责任制并督促检查贯彻执行情况。

四、督促检查总经理和公司主管部门部署安全大检查和隐患排查，对查出的问题督促整改落实，及时消除重大事故隐患。对暂时不能整改的隐患和问题督促制定预防事故发生的措施，并提示整改计划限期整改。

五、检查、督促总经理、分管副总经理和所属单位部署对矿井水、火、瓦斯、顶板管理、机运环节、粉尘危害等重大安全问题的整改，必要时组织实施安全重点项目攻关。

六、部署、指导矿井重大事故应急救援预案的编制与实施好安全技术措施费用、“一通三防”专项费用、安全奖励基金的合理使用；保证必要的安全投入及安全生产所需人力、资金和物资的足够配置，提高矿井抗灾防灾能力。

七、负责领导重大事故的组织抢救指挥工作。科学分析、果断处理、防止事态扩大。责成主管部门成立事故调查组调查，根据事故调查报告提出的处理意见做出处理决定。

八、督促总经理、分管副总经理和所属单位抓好员工安全教育，抓好按规定需持证上岗的各级管理人员、特殊工种人员的安全技术业务培训和考核工作。

董事责任 篇6

关键词：D&O保险；公司治理；公司治理结构

1934年，英国最大的保险组织劳合社率先在美国推出其设计的董事和高级职员责任保险（director and officer liability insurance，本文称D&O保险）。公司的董事和高级职员(本文称董事等)拥有D&O保险时，因其在保险期间内的职务行为、或仅因其职位，在保险期间或发现期间内遭受保险合同中定义的任何“索赔”，由此而蒙受的损失由D&O保险承保人予以赔偿。现在发达国家中公司为其董事等购买D&O保险非常普遍，1992年英国500强中82%（不计金融业）购买D&O保险，2000年美国财富500强中95%购买D&O保险。亚洲金融危机后，1998年在香港初次向AIG（美国国际集团）投保该险的客户比前年增加25％～30％，而在韩国，1998年保单数额由前年的零上升到100份，LG集团所有14家上市公司的董事都购买了D&O保险。2002年深圳平安保险公司和美国保险商丘博集团（Chubb）合作在我国首次推出D＆O保险，引起广泛关注。本文介绍D&O保险的产生和发展，分析D&O保险在公司治理中的作用，表明D&O保险是强化公司治理的重要技术，在我国开设D&O保险有重要意义。

一、D&O保险的产生和发展

20世纪20~30年代，美国证券市场上不断暴露出公司丑闻，中小股东屡受侵害，证券市场处于低迷。为规范公众公司的上市行为，强化信息披露制度，保护中小股东的利益，美国分别于1933年、1934年颁布《证券法》和《证券交易法》。两部法律的出台及其后判例法中建立的诉讼程序，证券诉讼成为投资人保护自己利益的便利工具。这一诉讼机制的设立，加强了对公司经营管理的监督和制约，对健全公司治理结构有相当重要的作用。但由于证券市场固有的“噪音”和投资者的非理性预期，证券诉讼极易被滥用。董事和高级管理人员即使审慎地为公司、股东之利益行事,亦难免会因某些行为或过失而被诉，承担个人财产责任。虽然证券市场不断暴露公司丑闻，但不可否认大多数公司的董事等是勤勉和无辜的，这些董事等会因此而厌恶风险，拒绝高风险但同时是高收益的项目，从而降低公司绩效。为平衡权利义务，激励董事等创新，除在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外，美国法律允许公司对受诉董事等进行补偿或者为其购买保险。精明的保险商劳合社立即推出其新产品D&O保险。

D＆O保险在美国推出之前，几乎所有的州都同意公司对其董事和高级职员因在公司中执行职务的行为被诉事件中胜诉时进行补偿，但很多州都反对公司在败诉时进行补偿。所以D＆O保险推出时，在一份保险单中承包两种责任。一是董事和高级职员个人责任（A险），指被保险人因其在保险期间内的职务行为、或仅因其职位，在保险期或发现期内首次遭受合同中定义的任何“索赔”而蒙受损失中不能由公司补偿的损失。由保险公司进行全额赔付；二是公司补偿责任（B险），指被保险人遭受上述“索赔”后，其公司被许可或被要求对他们损失进行的补偿。由承保人对公司的补偿支付扣除公司保留额（免赔额）后进行赔偿。承保人一般是进行B险赔付，让被保险人所在公司承担免赔额部份损失，较少进行A险赔付。除非公司不能支付或者行为被禁止补偿但并不是除外责任中行为。

D＆O保险推出之初，市场需求平淡。一是证券诉讼时间长，费用高，投资者用此救济的不多，董事等未感觉到其潜在的被诉乃至承担责任的风险。二是投资者对其在公司治理中的监督作用认识不足。但20世纪70年代的石油危机，美国证券市场再次低迷，公司丑闻不断暴露，证券集团诉讼案件数量猛增，投资者开始寄望独立董事制度，在广泛推行独立董事制度时也认识到D＆O保险的监督作用。随着保险商对D＆O保险制度的完善，私人公司和非赢利机构也开始购买，D＆O保险快速发展，现在美国90%以上的上市公司都购买了D＆O保险。

二、D&O保险在公司治理中的作用

股份有限公司制度的诞生具有划时代的意义，但这种制度设计中，最大特征就是公司所有权和经营权分离，由此产生了委托代理关系。为防止股东权益被侵占，各国都强调完善公司治理结构，建立审计人、外部独立董事等监察制度防止经营者滥用权力。首先，以法律强制性规定公司董事等的法定义务，如董事的忠实义务、注意义务等,并对董事违反义务的法律责任予以规定；其次,赋予股东、债权人及利益相关者各种权利及相应的救济措施,如:股东代表诉讼、证券诉讼等。这些制约机制可以使董事和高级管理人员更加积极、审慎地经营管理公司,防止其滥用权力损害公司、股东及相关者的利益。但同时也产生一些消极作用，一方面，法律对经营者义务和责任的要求促使董事、高级管理人员积极参与公司的经营活动,但经营者的行为越积极,则越有可能因过失致人损害；反之,经营者如不积极参与公司的经营管理,则本身就可能构成对其注意义务、勤勉义务等条款的违反。他们处于一种“两难”的处境，可能采取中庸办法，不求上进，丧失企业家最基本的创新精神。

另一方面，股东、债权人等为其个人的利益可能滥用法律赋予的诉权，尤其是证券诉讼，而证券诉讼审判期间一般长达3～5年，参加诉讼费用很高，严重威胁董事和高级管理人员的自由和财产。董事和高级管理人员的被诉行为都是为公司执行职务的行为，如果公司不对他们进行保护，无疑会挫伤其积极性。但公司提供的补偿一般不足且没有保障，使董事和高级管理人员产生很大的后顾之忧。要消除这些消极作用，除了在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外，还应建立一套保护董事和高级管理人员的措施，D＆O保险产品的推出，解决了上述“两难”问题，公司通过购买D＆O保险，可以降低其董事和高级管理人员财产的潜在风险，消除他们的后顾之忧，使他们敢于开拓，勇于创新，国外学者认为公司购买D＆O保险是公司治理机构和一种优化。

Holderness(1990)认为，公司购买D＆O保险可以从以下几个方面监督和影响经营行为，有利于完善公司治理结构，保护公众公司的股东利益。（1）股东通过购买D＆O保险可以对董事等全面了解。承保人在签发D＆O保险的保单前，要对被保险人进行全面调查，此程序可以给股东提供一个不可予以保险的董事名单；（2）公司购买D＆O保险可以加强董事的相互监督。D＆O保险的特点是补偿所有董事，个别董事的违法犯罪会对董事会整体产生负面影响，这会激励董事密切监督相互的行为；（3）公司已有的D＆O保险，有利于公司招募外部独立董事。在美国的实证表明，公司没有购买D＆O保险对公司能否吸引合适的外部独立董事产生负面影响(Priest,1987)；（4）承保人在诉讼程序中发挥监督作用。承保人接到索赔通知后，将对引起索赔的董事的行为进行全面的综合调查。虽然D＆O保险宗旨是为了保护公司的董事和高级职员的私有财产，但其完善的设计中内含了对公司经营行为的监督作用。D＆O保险的监督作用可以说明为什么大公司和股东分散的公司购买D＆O保险的要求较高。而在当今公司治理加强无形监督，强化事后监督的趋势下，D＆O保险无疑是完善公司治理结构的重要技术。

Fama（1993）认为董事会组成是公众公司的重要监督机制，外部独立董事是近年来公司治理机构的精巧设计。外部独立董事对股东的主要义务为两方面：一是审批公司执行董事提出的新项目；二是激励、监督和评价执行董事在现有项目中的经营行为。那么，上述D＆O保险的监督作用是否会替代董事会组成的监督作用。笔者认为，董事会组成和D＆O保险在监督机制中不是相互替代，而是相互补充。其一，因为D＆O保险的目的是补偿所有董事，承保人为降低赔付的风险，从外部独立董事的义务和作用考虑，会要求公司有足够的外部独立董事，外部独立董事在“独立”的立场进行监督使董事会监督的可信赖程度更高；其二，由于D＆O保险在公司治理结构中的监督作用，外部独立董事面对股东对其在公司治理中作用的热切期望，可以将部份专业监督责任转移给D＆O保险的承保人（一般是监督专家），从而外部独立董事可以更加专业于审批项目或评价执行董事；其三，承保人承担部份监督责任后又会要求公司有足够的外部独立董事，而已有的D＆O保险有利于公司招募合适的外部独立董事。由于各自的义务或合同中明确了监督的内容，不会出现监督的真空，反而加强无形监督。

我国目前正在酝酿修改公司法规，目的是完善治理结构，加强对公司受托人和经营者的约束。公司治理的趋势是事后监管，让经营者充分发挥其才能，而事后监管的约束必须通过金钱惩罚才有效。2002年诺贝尔经济学奖获得者丹尼尔·卡纳曼（Daniel Kahneman）指出，失去一元钱的负效用的绝对值远远大于得到一元钱的效用。加重公司违法和犯罪的个人民事赔偿责任，提高机会成本已为发达国家完善公司治理结构的重要途径。我国在进行公司法规修改时也应采用。同时，针对证券市场不断暴露的公司丑闻，应尽快赋予投资者足够的救济途径，如引进股东代表诉讼、证券集团诉讼等，增强投资者的“主人意识”，激活长期低迷的证券市场，以促进经济的发展。为保护众多无辜的董事等，也应建立董事等利益保护机制，如允许公司购买D＆O保险等，以平衡其权利义务，激励其创新经营。D&O保险对董事等激励和监督并举，在我国当前公司法规不完善的情况下，引进D&O保险对完善我国的公司治理结构，激活证券市场具有重大意义。

参考文献：

1．Fama，E．F．and Jensen，M．Separation of ownership and control．Journal of Law and Economics 26，P301-325，1983．

2．Holderness，C．G．Liability insurers as corporate monitors．International Review of Law and Economics 10，P115-129，1990．

3．青木昌彦，钱颖一．转轨经济中的公司治理结构．中国经济出版社，1995．

4．高如星，王敏祥．美国证券法．法律出版社，2000．

作者简介：吴建斌，南京大学商学院教授；冒亮，南京大学商学院国际经济贸易系硕士生。

浅谈独立董事责任保险制度 篇7

(1) 保险条款的定义

中国平安财产保险股份有限公司对董事及高级职员责任保险的解释是:“公司董事及高级职员在行使职权时因过错行为导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任时, 由保险公司按保险合同的约定来承担赔偿的一种保险。”

中国人民财产保险股份有限公司则解释:“被保险人在履行董事、监事及高级管理人员的职责时, 因过失导致在公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、定期报告 (年报、中报、季报) 、临时报告中, 存在虚假记载, 误导性陈述或者有重大遗漏, 致使投资者 (股东) 首次向被保险人提出索赔申请, 依法应由被保险人承担民事赔偿责任时, 保险人根据本保险合同的约定负责赔偿。”

显然, 我国当前的实务界不仅未将独立董事保险从董事责任保险中分离出来, 而且连其法律定义也未加以区分, 完全是董事 (监事) 、高级管理人员“大一统”的粗泛式的格局。

(2) 法律涵义

要研究独立董事责任保险制度, 就必须准确把握独立董事责任保险的根本属性, 明晰其区别于其他董事、高级管理人员的特质, 因此, 我们必须深入分析并明确界定其法律涵义。具体如下:

(1) 首先, 独立董事责任保险是一种责任保险。

(2) 其次, 独立董事责任保险制度是独立董事法律制度的重要组成部分。

(3) 最后, 独立董事责任保险是以独立董事的执业责任和职业风险为保险责任的一种职业责任保险。

二、独立董事责任保险制度研究的基本原则

(1) 可保利益原则

由于独立董事责任保险是一种责任保险, 所以在研究独立董事责任保险制度时理应坚持保险的四大基本原则之一——可保利益原则;而不能脱离该原则去一味地探讨将独立董事所面临的法律责任和职业风险全部或无限度地转嫁给保险公司。

可保利益又称保险利益或可保权益, 是指投保人或被保险人对保险标的具有利害关系而享有的合法的经济利益。英国学者约翰·T·斯蒂尔认为:“保险利益是产生于被保险人与保险标的物之间的经济联系, 并为法律所承认的、可以投保的一种法定权利。”具体地说, 可保利益原则是指我们在研究独立董事责任保险制度时, 应当紧扣独立董事可以或可能转嫁给保险公司的职业风险这个主题来进行研究。

(2) 责权利相一致原则

独立董事责任保险是以独立董事的执业责任和职业风险为保险责任的一种职业责任保险。因此, 必须紧扣独立董事区别于其他董事的特有的责权利这个中心, 否则, 在研究独立董事责任保险制度时就很容易出现南辕北辙或张冠李戴的危险。

只有明晰独立董事的责权利, 理清独立董事与其他董事的联系与区别, 才能有助于我们深入探索独立董事责任保险制度。应当围绕独立董事的责权利这个中心来进行研究, 如果撇开独立董事区别于其他董事的“独立性”, 则无探索、建立独立董事责任保险制度之必要了。

鉴于独立董事拥有的特别职权、负有的特殊使命, 其面临着明显区别于其他董事的法律责任和履职风险, 因此, 研究独立董事责任保险制度应当始终坚持责权利相一致原则, 既要理清其与其他董事共同的联系, 更要明晰其与其他董事的区别, 锁定其特有的责权利开展深入的研究和分析, 从而探索出适合于独立董事法律制度发展的独立董事责任保险制度, 如本文提出的应当将独立董事责任保险制度从现行董事责任保险制度中独立出来的观点就是该原则的一个体现。

(3) 把握适度原则

鉴于独立董事责任保险制度只是独立董事法律制度的一个组成部分, 同时, 外因是变化的条件, 要结合中国的实际情况具体问题具体分析。因此, 独立董事责任保险制度建立和发展应当立足于我国独立董事制度的实际发展程度、上市公司的治理现状和保险行业的发达程度, 应当坚持把握适度的原则。

第一, 立法思路不宜过于超前, 应立足于独立董事制度在中国的立法与实践的实际情况。

第二, 不宜对独立董事责任保险制度苛以重任, 将独立董事法律制度建立和健全的任务过多地倚重于独立董事责任保险制度, 例如, 对独立董事责任心的强化和积极性的提高, 不可只依赖于独立董事责任保险制度, 而应结合独立董事激励和约束机制的健全等措施来实现。

第三, 保险责任和除外责任等方面的设定也不宜超越可保利益原则, 不能因为要转嫁独立董事的职业风险就盲目扩大保险责任范围。

(4) 并进统一原则

责任保险的作用在于尽可能地将独立董事 (被保险人) 的职业风险进行转移或化解, 从而提高其勤奋履职的积极性。然而, 我们同时也应看到, 如果不让独立董事在违反法律、法规或规章实施对上市公司或中小股东造成损害的侵权行为后承担相应或一定的民事责任, 那么势必令独立董事个人的责任心产生弱化, 进而产生道德风险或无所顾忌、为所欲为。

鉴于侵权行为的民事责任与独立董事责任保险制度是民事责任范畴的一对矛盾统一体, “独立董事也要自行承担部分责任, 转移给保险公司的只能是大部分责任, 否则难以完全避免道德风险。”与此同时, “责任保险制度通过其补偿功能达到惩戒功能, 进而又发挥预防功能。”笔者建议, 建立和发展独立董事责任保险制度应当以可保利益原则和责权利相一致的原则为基础, 同时, 应把握侵权行为的民事责任与独立董事责任保险制度并进统一原则, 要让独立董事责任保险制度与侵权行为的民事责任形成一种并进统一的关系, 进而实现独立董事责任严格化和独立董事责任心的强化的有机统一。

参考文献

[1]、邓成明, 李函晟.论独立董事责任保险[J].财经理论与实践, 2003, (124) .

[2]、贾石红.美国独立董事制度的实践及对我国的启示[J].理论导刊, 2005, (9) .

[3]、李恒琦, 杜可.精算内控系统理论分析[J].保险研究, 2007, (9) .

董事责任 篇8

董事高管责任保险(Directors' and Officers' Liability In- surance,D&O保险)即“公司董事、监事及高级管理人员责任保险”,是指投保公司董事及高管因不当履职行为被追究赔偿责任时,由保险公司负责相关赔偿的一种职业责任保险。 在英美法系国家,上市公司购买D&O保险是极其普遍的。尽管如此,理论界关于D&O保险治理效应的探讨却始终未得出一致结论。一些学者基于“外部监督者假说”、“股东利益保护假说”和“风险厌恶假说”,认为D&O保险对股东有利;而另一些则根据“信号传递理论”和“道德风险理论”得出D&O保险对股东不利的结论。

并购作为一种直接、高效的企业成长方式,不仅是迅速扩大企业规模、提高企业竞争力的重要手段,更是优化资源配置、促进产业结构升级和拉动经济增长的有效途径。并购决策对公司发展的重要性及并购绩效的不确定性,使之成为学术界研究的重点。Core(2000),Thompson & Thomas (2004),Weiss & White(2004)的研究指出,与并购相关的诉讼风险是公司高管在履行受托义务中所面临的主要诉讼风险;国内学者林莎(2010)关于并购法律风险的研究结果也表明,在企业并购实施和并购整合的过程中均涉及较高的法律风险。D&O保险作为一种针对不当履职行为的职业责任保险,可以转移企业并购活动引起的诉讼风险,进而影响并购绩效。因此,基于D&O保险视角研究并购绩效乃至公司价值,对于企业并购事件的价值评估有着重要意义。

产权性质是研究我国企业公司治理问题不容忽视的重要因素。我国A股上市公司中超过半数是国有企业,作为国企代理股东的政府会对企业各项决策进行干预。虽然随着国企改革的不断深入,其代理成本和市场垄断力都在不断下降,但国企“所有者缺位”和“预算软约束”等问题使得国企与非国企所面临的诉讼风险存在差异,进而导致其购买D&O保险的动机和效果可能会显著不同(Zou & Adams,2008)。赵杨、John Hu(2014)以2002 ~ 2013年沪深A股上市公司为样本进行实证研究,结果表明D&O保险可以带来公司价值的显著提升,但提升效果会随着制度环境的不同而变化,在投资者保护程度较高、公司面临被诉讼风险较大时,D&O保险的价值提升效果更显著。可见,在我国特殊的制度和法律环境下,D&O保险对企业并购绩效的影响在国有企业和非国有企业之间可能存在差异。基于此,本文将产权性质变量纳入D&O保险与并购绩效的研究框架中,考查产权性质对二者关系的调节作用。

二、文献综述与研究假设

(一)D&O保险与并购绩效

对保险价值的探讨可追溯到M-M理论,学者们在放宽假设的M-M理论基础上证明了企业可通过购买保险降低税负、破产成本和外部资本成本提高公司价值。由于D&O保险标的的特殊性,使其不仅具有一般保险产品的财务效应,同时具有特殊的公司治理效应。首先,D&O保险为公司引入了新的外部监督者,保险公司作为理性的经营主体,其具有正确衡量和控制投保公司治理风险的直接利益动机,也具备准确进行风险评估和定价的专业能力,理论上会在承保全过程对投保公司进行全面调查和相应监督(Holderness,1990; Core,2000)。

D&O保险的承保审议程序使得保险公司能以较低的成本在一定程度上发挥对企业投资决策包括并购决策的外部监督作用,且保单条款会视投保公司的实际经营情况一年一定,使得这种外部监督作用具有可持续性,进而在并购后持续促进并购整合绩效的提升。国内的大量研究也支持这一观点,如郑志刚等(2011)的研究发现,D&O保险条款的设定可显著降低代理成本。许荣和王杰(2012)进一步基于我国A股上市公司进行实证研究,结果表明良好的公司治理机制将增加公司对D&O保险的需求,同时D&O保险的购买又将进一步改善公司治理机制、降低公司代理成本。

从股东利益角度来说,虽然我国诉讼成本和诉讼收益错配、资本市场投资者普遍“惜诉”的现状削弱了股东诉讼的惩戒效应,但购买D&O保险后,当股东由于董事高管的错误决策而蒙受巨额损失时,保险公司能保证股东获得足额赔偿, 使其诉讼收益大于诉讼成本,增强投资者的诉讼动力。Ro- mano早在1991年就提出了D&O保险的最大受益者并非管理者,而是股东,因为D&O保险能显著提高股东诉讼的有效性。Gutierrez(2003)和Boyer(2005)也认为,D&O保险的更大意义在于向股东提供保障,在股东因利益受到侵犯提起诉讼而责任人私有财产又不足以补偿其损失时,保险公司可以充当“最后一根救命稻草”。胡国柳和胡珺(2014)基于2007 ~ 2012年A股上市公司的实证研究表明,引入D&O保险有助于提升上市公司的市值与盈利水平,但这种提升作用会随着认购年份增长而逐渐降低。因此,D&O保险可以保护股东利益,提高企业并购绩效。

对投保公司而言,D&O保险可以降低高管的薪酬补偿差,激励或吸引更多的优秀且厌恶风险的管理者,进一步提高并购决策和并购整合的质量和稳健性。Mayers & Smith (1982),Core(2000),Chen & Li(2008)的研究表明,购买了D&O保险的公司更易招到优秀且具有风险厌恶特征的董事和高级管理人员。管理者通过购买D&O保险,将可能发生的损失转化为年度保险成本,可以在平滑盈利波动性的同时保障自身利益(Griffith,2006)。在许多发达国家,经理人会把公司是否购买D&O保险作为入职条件之一(Kim,2006;Bou- bakri et al.,2008)。

此外,D&O保险还能降低潜在破产成本和税务成本,提高企业的会计绩效。财务效应假说认为,D&O保险带来的潜在破产成本的降低、保费支出带来的节税效应及保险公司所提供的风险评估和控制服务可以降低财务成本,为公司带来财务效应(Core,1997;Zou & Adams,2008)。

综上,本文提出研究假设1:D&O保险与并购绩效呈正相关。

(二)产权性质、D&O保险与并购绩效

作为国家宏观调控的重要工具和控制国民经济命脉的关键环节,国有企业有着特殊的组织架构和治理结构。从所有权结构看,国企的所有权归属于国家,雄厚的实力和特殊的使命使其对国家政策的响应度明显高于非国有企业。国有产权性质上市公司出于政治需要、响应中央号召以及扶持保险公司的目的比其他上市公司更易购买D&O保险,且其发挥的分散风险和外部治理作用都极为有限(李伟和王玲, 2013)。

从公司治理角度来看,国有企业党政不分家的治理模式和实际所有者的缺位可能使管理者的决策行为仅考虑个人升迁而不顾经营管理效率,更易做出对公司发展不利的并购决策。国企预算软约束同样为这种决策模式提供了温床,即使采取不利于企业发展的并购决策,致使公司价值降低甚至亏损,国企一样可以获得贷款继续经营。陈海声和冯素晶(2015)对产权性质、企业税负和并购绩效的研究表明,国有企业的并购绩效显著低于非国有企业,但国企的税收优势在一定程度上提高了自身的并购效益。

在我国特殊的经济体制下,国企与非国企所面临的诉讼风险存在显著差异(Zou & Adams,2008)。赵杨、John Hu (2014)以2002 ~ 2013年沪深A股上市公司为样本的实证研究表明,D&O保险可以带来公司价值的显著提升,但提升效果会随着制度环境的不同而变化,在投资者保护程度较高、 公司面临被诉讼风险较大时,D&O保险的价值提升效果更显著。国有企业即全民所有制企业,其实质是企业生产资料归人民共同所有,实际所有者的缺位导致投资者对国企的监督较弱,所面临的诉讼风险自然就低。同时,国有保险公司与国企的控制同源性和国企的低诉讼风险,使保险公司更加怠于监督国企的经营管理行为。因此,D&O保险在国企可能无法发挥应有的外部监督作用。

综上,本文提出研究假设2:国有产权性质会削弱D&O保险对并购绩效的积极影响。

三、研究设计

(一)变量定义

1.并购绩效变量(Performance)

本文模型中的被解释变量为收购方的并购绩效,使用并购首次公告日后1年总资产收益率与并购前1年总资产收益率的差值(△ROAt-1,t+1)度量(吴超鹏等,2008;Cai&Sevilir,2012;陈仕华等,2013)。同时考虑了并购首次公告日前后2年(△ROAt-2,t+2)及前后3年(△ROAt-3,t+3)总资产收益率的平均变化量,以保证企业并购绩效度量的稳健性。

2.D&O保险变量

由于D&O保险信息不属于上市公司强制信息披露的范围,在为数不多的D&O保险投保公司中, 大部分仅在上市公司年报或董事会公告中披露购买决策信息,而提及保险条款具体情况,如保险费用、保险额度等信息的公司寥寥无几。

因此,借鉴Zou & Adams(2008)、许荣和王杰(2012)的研究,本文使用是否购买D&O保险(Doins)这一虚拟变量衡量D&O保险。具体地,如果样本公司在并购当年购买了D&O保险,解释变量Doins取值为1,否则取0。

3.产权性质变量(Nature)

借鉴以往有关产权性质的文献(Zou & Adams,2008;赵杨、John Hu,2014),根据CSMAR中国上市公司股东研究数据库中实际控制人性质划分企业产权性质,并查阅上市公司年报中的股东股本变动情况逐年予以确认。企业实际控制人为国家时,产权性质变量取1,否则取0。

4.控制变量

参考已有文献的研究成果,本文对影响并购绩效的并购交易特征变量、主并方特征变量和公司治理变量进行了控制。

具体包括:1相对交易规模(Relasize),相对交易规模越大,并购的协同效应可能越低,整合绩效越差(Lin et al., 2011);2主并企业规模(Ln_assets),Moeller et al.(2004)对美国1980 ~ 2001年12023起并购事件进行研究,发现收购方规模越大,并购绩效越差;3市值与账面价值比(Mto B),有更多投资机会的企业可能会实现更高的业绩增长(Rau & Ver- maelen,1998);4资产负债率(Lev),Jensen(1986)提出,债务融资可发挥正向治理作用,降低代理成本,提升公司价值;5企业成长性(Grow),公司价值依赖于企业的成长机会(Smith & Watts,1992);6经营性现金流量(CF);7上市年限(Ln_age),自由现金流通常与并购绩效正相关,而上市时间与并购绩效负相关(Jensen,1986);8前十大股东控股比例(Top10),股权相对集中有利于减少小股东“搭便车”行为,降低代理成本(Shleifer & Vishny,1986);9交叉上市虚拟变量(Cross_h),来自不同资本市场的监管可能优化上市公司的治理机制,赵杨、John Hu(2014)做了相同的控制;10管理层持股比例(Manahold),持股比例的增加可使管理层的财富受公司业绩的影响加大,从而促进并购绩效的提升(Core,1997); 机构投资者持股比例(Instihold),李维安和李滨(2008)的实证研究表明,引入机构投资者可强化公司治理结构,提升公司价值。此外,对行业和年度变量也进行了控制(Fama & French,1992),其中,行业按照证监会2012年修订的上市公司行业分类指引进行控制。详情见表1。

(二)模型设定

根据前文假设和变量定义,借鉴Lin et al.(2011)、王艳和阚铄(2014)的研究,建立如下回归模型:

(三)样本选择与数据来源

本文选择并购事件首次公告日在2006 ~ 2013年间且交易成功的沪深A股上市公司为初始样本,并按如下标准进行筛选:1考虑到金融类公司的特殊性,按照证监会2012年发布的《上市公司行业分类指引》,剔除主并企业属于金融业的样本;2剔除样本公司上市一年内发生的并购事件,以消除新上市公司财务数据波动性对研究结果的影响;3同一公司在同一天公告两起以上并购事件的,若目标公司与交易性质均相同,则予以合并,否则将所有相关事件剔除;4剔除关键变量取值缺失的样本。最终得到617家上市公司的1212起并购交易样本观测值。董事责任保险相关数据来自中国资讯行上市公司公告手工整理,其他数据均来自国泰安经济金融研究数据库(CSMAR)。为消除极端值的影响,对主要连续变量进行双向1%水平的Winsorize处理。并采用Excel2007对数据进行预处理,使用Stata11.0进行实证检验。

其中,本文的数据样本具有如下特征:1并购具体包括资产收购、吸收合并和要约收购;2所有并购事件均以主并方为样本公司;3所有并购交易均为非关联交易。

四、实证分析

(一)描述性统计

表2列示了主要变量的描述性统计结果。如表所示,并购绩效指标均值均小于0,表明因企业文化、公司地点和所属行业等方面的差异,并购协同效应往往较低,长期整合绩效较差。Doins均值为0.071,表示约7.1%的样本公司购买了D&O保险,与英美法系国家接近100%的投保率相比仍有较大差距,说明我国D&O保险事业的发展潜力巨大。Nature均值为0.5396,说明样本公司中超过半数是国有企业。控制变量各项指标的标准差均在1左右,表明样本公司特征和并购交易特征各异,样本分布较为合理。

(二)相关性分析

主要变量间的相关系数如表3所示。Doins在10% 的水平上与ROA11正相关,表明D&O保险可以提高并购绩效。Relasize与ROA11的相关系数显著为负,说明相对交易规模越大,并购绩效可能越差。Mto B、Lev、Grow、CF、Manahold与ROA11显著正相关,说明市值与账面价值比、资产负债率、企业成长性、经营性现金流量和管理层持股比例对并购绩效有积极影响。

(三)单变量分析

在进行回归分析前,为初步检验样本数据是否支持本文的假设,首先进行单变量分析。具体地,先将样本按有无购买D&O保险进行分组,再将购买D&O保险的样本按产权性质分组,比较相应的总资产收益率变化量的均值和中位数是否有显著差异。

。著显上平水%的10%和、51%在示表别*分**：**、*和注

注:检验样本为1212个并购事件样本与86个购买董责险样本,T值是样本均值检验结果,Z值是中位数的非参数秩和检验结果。

从表4的结果可以看出,并购前后一年总资产收益率变化量(ROA11)的均值检验与假设1一致,中位数差异检验与假设2一致。具体来讲,购买D&O保险组ROA11的均值和中值均高于未购买组,且差异在10%的水平上显著,初步验证了本文的研究假设1。在购买D&O保险组中,国企ROA11的中值显著低于非国企,即产权性质可能会削弱D&O保险对并购绩效的积极作用,初步验证了本文的假设2。由于单变量分析没有考虑其他因素对并购绩效的影响,为增强结论的说服力,下文将加入控制变量进行回归分析。

(四)回归分析

本部分利用OLS回归方法考察D&O保险对并购绩效的影响。具体地,使用并购事件首次公告日前后一年的总资产收益率变化量及前后两年、前后三年的总资产收益率平均变化量度量并购绩效,研究D&O保险与并购绩效的关系。

注:括号内为t值,***、**和*分别表示在1%、5%和10%的水平上显著,下同。

由表5可知,D&O保险购买决策显著提高了企业并购绩效,且结果对于并购前后1 ~ 3年总资产收益率变化量均保持稳健,表明承保公司可以有效地发挥外部监督作用,优化企业外部治理机制,持续促进企业并购绩效的提升,与假设1相符。D&O保险与产权性质的交叉项Do_na的系数显著为负, 说明在购买D&O保险的样本公司中,国企的并购绩效相对低于非国企,即国有产权性质会削弱D&O保险对并购绩效的积极影响,验证了假设2。控制变量方面,Relasize和Ln_as- sets的系数均显著为负,说明相对交易规模和公司规模越大, 企业并购绩效越差。市值账面价值比、资产负债率、企业成长性、经营活动净现金流和前十大股东持股比例对公司治理有积极影响,与前文相关分析的结果基本一致。

(五)稳健性检验

为保证研究结果的稳健性,采用D&O保险认购年限作为解释变量的替代变量,重新对主要的实证结果进行回归检验,如表6所示。

具体地,D&O保险认购年限(Doiage)定义为截止到并购事件发生年份,样本公司累计购买D&O保险的年数。回归分析方法及其他变量的定义均与前文一致,仅D&O保险与产权性质的交叉项Do_Na发生相应变化。从表6的检验结果可以看出,主要变量的符号和显著性水平与回归分析中的结果基本一致,说明本文的主要实证结果对于核心变量的不同度量方式保持稳健。

五、研究结论

本文通过手工收集沪深A股上市公司D&O保险的相关数据,实证检验了D&O保险对并购绩效的影响。研究发现, D&O保险与并购绩效显著正相关,符合D&O保险的外部监督者假说;与国有企业相比,D&O保险对非国有企业并购绩效的提升作用更为明显,即国有产权性质削弱了D&O保险对并购绩效的积极影响。本文的研究结果说明,在我国特殊的制度背景和市场环境下,D&O保险承保公司作为外部监督者能够发挥一定的外部治理作用,尤其能显著提高企业并购绩效;国有产权性质对并购绩效的削弱现象表明我国国企改革仍任重而道远。

公司法视角下的董事民事责任 篇9

在现代公司理念得到逐步发展的同时, 公司权力分配逐渐由传统的以股东大会为中心转向以董事为中心的治理模式, 由此董事在公司中的地位得到较大提升[1]。董事是指在相关法律法规基础上产生的, 对内处理公司业务、行使相关职权, 对外代表公司的董事会成员。虽然董事的存在能够提高公司决策效率, 然而由于董事和公司利益间存在不一致性, 会增加公司代理成本, 为避免董事滥用职权给公司带来的负面影响, 因而需要对公司董事的责任与义务加以限定。因此, 为保障公司能够高效、平稳运转, 对公司董事民事责任展开深入研究显得尤为必要。本文从董事对公司和第三方的民事责任展开论述, 探讨了董事民事责任制度的现状, 并总结其中存在的问题, 最后从公司法视角提出三点完善董事民事责任制度的建议, 以期对我国公司治理提供实践指导, 促进社会经济持续、健康、平稳、高效发展。

二、董事民事责任

董事会作为行使公司经营管理权力最大的机构, 董事的地位重要性可想而知。因而公司要求董事从公司最大利益出发做决策, 关注董事所具有的民事责任, 避免其拥有的权力而损害相关利益方的利益。我国公司法规定了公司董事负有勤勉义务和忠实义务, 如果董事未履行该义务, 公司有权向其追责。

董事民事责任可以分为对公司的民事责任和对第三方的民事责任。具体而言, 公司法规定董事对公司负有的民事责任有四个方面:第一, 依法行使职权的责任, 董事需在法律范围内行使职权, 保护公司财产不受损失, 否则需承担违约责任;第二, 董事应在公司章程内行使职权, 并积极执行股东大会或董事会决议, 因拒不执行而给公司造成财产损失的, 应负违约责任;第三, 董事任职期间不得再从事与本公司具有相同业务的经营活动, 由此给公司造成的损失应负违约责任;第四, 董事任职期间未能尽职尽力, 因其决策失误给公司带来重大损失的, 应负赔偿责任[2]。董事对第三人的民事责任也包括以下四个方面:第一, 董事应在相关法律法规内行使职权, 因违反上述规定给第三人造成重大损失的, 应承担连带责任;第二, 董事未认真执行股东大会决策, 违反公司相关章程, 给第三人造成严重损失的, 应承担连带责任;第三, 董事因不能正确行使职权而给第三人造成重大损失的, 应承担连带责任;第四, 因公司破产给第三人造成损失的, 董事负有赔偿责任。

三、董事民事责任制度现状与缺陷

(一) 董事民事责任制度现状

从董事对公司的民事责任制度来看有两点:第一, 董事在拒不履行勤勉义务或忠实义务时, 均负有违约责任, 但在违反忠实义务时, 董事还负有侵权责任。因此, 公司应根据需要, 选择一种有利于保护自身利益的方式维权, 并不受阻拦。第二, 现有公司法仅对董事过错或有故意造成公司重大损失的情形做了明确规定, 尚未对无过错责任予以明确, 因此归责体系有待进一步完善。

从董事对第三人的民事责任制度来看, 表现在两个方面:第一, 尽管新公司法明确了董事对第三人应负的责任, 然而这里的第三人不包含债权人, 适用范围较狭小, 且董事对股东的责任也存在不足。第二, 股东直接诉讼制度还有待实践的检验, 因为在新公司法中未对提起诉讼的股东资格及相关方面做明确规定。

(二) 董事民事责任制度缺陷

从上述董事民事责任现状分析可以得出, 我国董事民事责任制度尚有三个方面的缺陷:第一, 董事民事责任制度不规范。体现在未明确规定董事担责的判断标准, 由于董事在做公司决策时会承担较大的风险, 判断标准制定过于严格或宽松均会影响董事做出相关决策;其次, 对于离职董事没有做相关规定, 因为离职董事对本公司的部分商业机密非常了解, 如果离职后进入同行业公司会给本公司带来严重影响;最后体现在对第三人的范围界定上狭窄。第二, 董事民事责任限制与免除制度不完善。激烈的市场竞争和管理不当所担责任带来的压力使董事在做决策时不能轻易冒险, 丧失了部分商机。而在董事免除上公司该采取何种方式较为妥当, 应从立法角度对董事责任限制和免除作出规定[3]。第三, 董事责任保险制度缺乏。公司法虽然保护了第三人的合法权益不受损失, 然而却未对恶意的第三人给董事造成的损失予以明确, 因而建立董事责任保险制度能有效地保障董事的权益不受损害[3]。

四、完善董事民事责任制度的建议

社会在进步, 董事民事责任制度随着时代变化也应作出相应改变。本文从公司法角度对完善董事民事责任制度提出三点建议。

(一) 强化公司董事民事责任

首先在勤勉义务上, 缓解市场和公司内部给董事带来的压力, 建立科学、合理的激励机制, 以促使董事更加勤勉的工作, 在相关法律法规范围内正确行使职权;其次, 在董事忠实义务上, 制定董事披露制度使董事的自我交易情况更加透明, 并受股东大会的实时监督, 且董事需要对交易中的实际情况予以真实披露;最后, 全面完善董事对公司和第三人的责任, 承担给第三人造成损失的连带责任等。

(二) 完善董事民事责任限制与免除制度

在董事民事责任的限制制度方面, 首先要采用合适的责任免除方式, 例如股东大会的特别决定或公司规章制度内的董事会决议;其次, 在适用条件上还需要是董事出于善意、没有出现较大职责过失或行为尚未对公司造成重大损失;最后在责任限定的金额上给予一定比例的规定。在免除制度方面, 设立经营判断规章, 立足于公司经营现状, 力求公司能够高效、平稳运转, 使董事能够认真履行勤勉义务和忠实义务, 同时使董事做出的经营判断能够遵循商业道德, 并积极为公司谋取最大利益。

(三) 建立董事民事责任保险制度

通过建立董事民事责任保险制度, 可以降低董事对公司和第三人造成损失后所产生的压力, 更好地为公司利益努力工作、正确行使职权。而建立该制度首先需要考虑其适用范围, 例如在前述经营判断方法基础上, 结合董事自身过失和权力行使两个方面的标准进行衡量等;其次, 在董事民事责任保险的保费分担上, 公司应有合理的设置, 例如根据董事的职责岗位不同, 董事和公司按不同的比例分别交纳一部分等。最后, 在保费承担上, 须由保险公司和董事双方分担, 并以此来约束董事的行为[4]。

参考文献

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[2]曾勇钢.公司董事责任及风险[J].首席财务官, 2014, 16:90-93.

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一人有限责任公司董事会设置浅论 篇10

董事一般由股东选任,董事组成的董事会又决定经理等管理层人选。地位上讲,董事会居于公司治理结构的中枢,可谓公司治理结构的核心,董事会既是意思决定或决策机构,又是业务执行机构;从功能上讲,股东会是公司权力机关,对公司重大事项享有决定权,董事会则对公司经营事项进行决策,同时执行股东会决议。董事会在公司运营管理过程中承担着极为重要的职能,且董事会(或行使董事会职能的执行董事)是法定公司必设机构。因此,合理设置董事会是实现股东意志,保障股东权益的必由之路和关键手段。

以现行《公司法》为依据,以是否设立股东会为标准,有限责任公司可分为一般有限责任公司和一人有限责任公司(以下简称“一人公司”)。一般有限责任公司设立股东会,其股东会由全体股东组成,股东数量限定为2个以上50个以下;一人有限责任公司不设股东会,股东数量为1个。一般有限责任公司股东控制公司的主要途径为选任董事,董事一方面对公司负责,另一方面维护其受委股东的权益,一般有限责任公司董事会内部即存在一定的权力制衡。一人公司则因其股东单一,法律确认其不应设立股东会,但是否设立董事会由其股东决定,一人公司是否应设置董事会以及如何设置董事会不可一概而论,应根据公司实际需要乃至公司股东的形态进行综合考量。

根据《公司法》第五十七条第二款的规定,一人有限责任公司的定义为只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。股东为自然人的一人公司,从其法律关系及管理需求层面而言最为简单。股东为法人的有限责任公司,因其法人股东的法人类型或股权结构不同,因此对其董事会设置存在法律上和管理上的复杂要求。本文拟从股东为自然人或有限责任公司的角度,对一人公司的董事会设置进行探讨。

一、股东为自然人的一人公司董事会设置

(一)董事会设置的立法取向

无论一般有限责任公司还是一人有限责任公司,董事由股东选任是为一般原则,只有一个自然人股东的一人公司是否需要设置董事会?《公司法》第五十条对有限责任公司董事会设置的规定从股东人数和公司规模进行考量,“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。”也就是说,法律对一人公司是否设置董事会问题的态度持设置任意主义,也即既可设置董事会,也可不设董事会而只设一名执行董事。

(二)董事会设置的实践分析

实践中,自然人股东的一人公司大多为中小企业,经营资本有限,股东多自任执行董事。如此安排,一方面为了经营事权的集中,另一方面股东出于管理效率和经济性的考虑,也不愿组成董事会,如聘任他人作为董事,难免权力的分散,并且较易造成公司内部关系的复杂化,如自任董事的股东以其股东身份在董事会中独断,则董事会极易沦为有名无实的机构,徒增公司消耗与支出,并不能实现效率最高与效益最大的目标。

也正是因为上述原因,立法者在一人公司董事会设置的问题上赋予了股东更多的权利。

(三)公司权力制衡思考

一人公司其本质仍为公司,股东人格与其设立的公司人格分离,又根据法律,一人公司仍需履行公司法上的义务,包括设置相互制衡的治理结构。但一人公司特别是自然人股东一人公司现实中往往股东权、董事权及经理权合一,均由该自然人股东享有,其本质为股东权的放大。

公司法原理上董事会制约平衡股东、经理的设计在一人公司中难以体现,唯一可制衡股东的管理权力仅余监事权,但《公司法》规定,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。据前述分析,股东设置监事会制约自身权力的可能性较低,即使因法律的强制性规定设立监事, 股东在监事的选任上仍有事实上的决定权,且监事制度的立法初衷为监事向股东负责,对董事、经理等管理人员开展监督,因此,监事对股东监督进而制约股东权力,缺乏法理上的依据以及客观上的可操作性。

现行法律规制下的自然人股东一人公司难以避免股东集权,股东权的肆意将带来股东操纵公司,损害公司、公司员工及公司债权人的较大风险。有必要对公司法进行相关修正,在各种形式的公司特别是自然人股东一人公司中贯彻分权制衡的法律原则,通过法律规范一人公司权力机构、执行机构和监督机构之间的内部机构设置及运作模式,强化董事、董事会、监事、监事会的职能,形成与股东权具有制衡能力的执行权和监督权机制。

二、股东为法人的一人公司董事会设置

根据现行民事法律规范,法人分为企业法人与非企业法人, 企业法人又以其组织形式分为公司法人和非公司法人,本文旨在探讨公司相关问题且以有限责任公司为对象,因此,股东为法人的一人公司在本文中限定为:一是股东为一般有限责任公司的一人公司,二是股东为一人有限责任公司的一人公司。

与自然人股东的一人有限责任公司不同,法人股东的一人公司有如下特点:第一,其规模有可能较大,如大型企业集团将其某个业务板块以设立独立法人的形式进行运作;第二,目标公司股东虽为单一有限责任公司,但其如为一般有限责任公司,仍存在其股东对目标公司的权力与控制竞合关系。根据以上分析, 无论从理论上还是实践上,法人股东的一人公司治理结构都较之自然人股东的一人公司更为复杂。法律并未对不同类型股东的一人公司的治理结构作出明确具体的规定,这意味着股东具有较大的自由权利设计目标公司的治理结构。具体到董事会设置,目标公司股东为一般有限责任公司或一人有限责任公司,应分开研究。

(一)股东为一般有限责任公司的一人公司董事会设置

如前述,当目标公司股东的股东不唯一时,虽然形式上目标公司董事会设置由股东决定,但目标公司股东的股东(以下简称上级股东) 仍可通过对目标公司股东行使股权来实现对目标公司的控制,如在公司章程中规定对公司所设子公司相关事宜经由股东会审批等。一定程度上讲,目标公司受其股东的直接控制,受其上级股东的间接控制。

1. 股东为一般有限责任公司的一人有限责任公司不设股东会的弊端。又根据《公司法》第六一条的规定“一人有限责任公司不设股东会”,上级股东通过意思机关直接控制目标公司难以实现,只能通过设立董事会选任董事的方式实现对目标公司的间接控制。但《公司法》对一人有限责任公司董事会的设置并未如对股东会一样做出禁止性规定,而是将是否设置董事会的权力赋予了公司股东或公司。一人有限责任公司的股东执行其股东也就是目标公司上级股东的意志,一人有限责任公司不设立股东会的可能弊端是,某种程度上,上级股东中的大股东意志可以直接干预目标公司,目标公司由此一定程度上丧失独立性,或者以目标公司独立人格为“面纱”侵害上级股东中的小股东或其他方权益。法律不宜对一人有限责任公司股东会做出强制性规定, 而应由公司依据其需要而决定是否设立股东会。

2. 股东为一般有限责任公司的一人有限责任公司董事会设置思考。因现行法律规定不得违反,立法造成的不利可以通过对一人有限责任公司设置董事会来进行一定程度的消解。《公司法》 关于有限责任公司相关事宜的表决,在股东会层面,以股权比例为表决权依据,在董事会层面则以董事人数为表决权依据,且各股东选任的董事比例法律并未规定必须遵循股权比例,此外,鉴于董事会的中枢位置,其对大股东占据优势的股东会具有一定的制衡作用。因此,建议目标公司设立董事会以消解目标公司被上级股东中的大股东所操纵的风险。上级股东在拟定目标公司股东之章程时,应将公司设立子公司的相关事权特别是确定治理结构的权力合理配置,如欲制衡大股东权力,则应依据公司股东会、董事会的大股东影响程度,将上述事权赋予股东会或董事会。

(二)股东为一人有限责任公司的一人公司董事会设置

股东为一人有限责任公司的一人公司与股东为自然人的一人公司从形式上来看更为相似,但实质上仍有较大差异,核心之处即在于股东的自然人属性和法人属性。自然人的意志具有唯一性,其本人所表示之意思即股东意思;而法人股东即本文语境下的有限责任公司性质的股东,因其资合兼人合的公司特点决定了法人股东所做的意思表示是企业所有者及管理者经过协商、争论和妥协之后形成的法人意思,其意思的形成要比自然人复杂的多。但无论股东意思形成经历怎样复杂的过程,最终表示于外的仍是一个人、一个法人的意思。至于法人股东的股东即便不是一人有限责任公司,因其层级过多,对目标公司的影响从逻辑上讲已经相当弱化,不再对上级股东进一步区分分析。

1.董事会设置必要性分析。前已述及,自然人股东的一人公司,自然人股东往往身兼数职,独揽决策权与执行权,甚至监督权。其原因一方面源于股东的自然人属性,股东对公司的严密控制是其内在需求;另一方面则与公司规模及业务有关,规模小且业务简单的一人公司确无设立庞杂的治理结构之必要。同理,规模小或业务简单的法人股东一人公司也无设置董事会的必要, 只需依法设置执行董事,并保障执行董事的一般独立性即可。

但股东为一人有限责任公司的一人公司虽然股权结构简单,但其规模及业务并非与股权结构复杂程度正相关。特别是大型国资企业背景下,国有企业集团往往以全资子公司形式开展业务,其子公司多注册资本巨大,且业务链绵长,从科研开发到产品销售,涉及一般公司经营管理的全流程、全范围。在该等情形下,以执行董事行使经营决策权显然不足以满足公司的实际需要,并且可能引发董事权独大,进而侵害股东及公司权益。因此,一人公司股东为一人有限责任公司公司时,仍应根据一人公司的实际,而不是仅依据股东数量来判断是否设置董事会。

2.董事会设置职能分析。在应设置董事会的股东为一人有限责任公司的一人公司中,董事会的作用从偏重于各股东对公司的控制转向公司实际运作的需要。如一人公司的规模庞大或业务复杂,单一股东的力量很难实现既控制公司又促进公司良性发展的目标,于是,股东的权力势必向董事会进行一定的转移, 股东与董事会之间的委托代理法律关系显著,这是指一般的情形。此外,国资公司较为特殊,将在后文有所阐述。

此时,董事会设置的核心之处即在于董事的选任上。从合法性的角度来看,一人公司如非国资公司只要董事数量符合《公司法》之规定即可,至于董事的任职条件,或称应具有的职业能力与专业素养则由公司自行设定。公司股东更应考虑的是董事会的职能及其与经理层的关系,是偏重于经营决策管理还是业务监督指挥,从而最终确定董事人选。

三、国资公司全资子公司董事会设置

国资公司全资子公司从类别来讲仍属于法人股东的一人有限责任公司,因其在现阶段受政治体制及其母公司治理结构模式的影响,与一般意义上的一人公司有所不同,具有单独研究的意义,并且对其进行研究可一定程度透视国资监管机构与国有公司之间的关系。

(一)董事会与股东的关系

与一般一人公司不同,国资公司全资子公司董事会很难出现集权情形,相反,其由于体制及国企管理惯性的影响,独立性难以得到保障,这主要缘于股东及经理层对董事会权力的侵蚀。 股东也就是上级国资公司对子公司的管理行政化色彩较为浓厚,对于子公司控制更为严密,本应董事会决策事项的权限往往上收于股东或股东会。子公司运营管理主要源于股东的行政化授权而不是章程的规定,在狭窄的授权体系下,市场独立主体地位不足,折射到董事会上,则体现为董事会的“虚弱化”,董事会的存在更多体现在程序上的意义,属于董事会的经营决策事项通常需提请股东进行行政化审批。因此造成子公司的市场活力降低,在国资企业集团内部形成类似计划经济的体制。

(二)董事会与经理层的关系

在现代公司制度下,经理层本应属于董事会的辅助执行机构,但由于一定原因,经理层与董事会一直存在较为激烈的竞合关系,经理层的“力量”超越董事会的情形也并不罕见。“在理想的法律规划中,公司经理的地位是有限的:他们只负责执行董事会的政策和做出的决议,他们自己并不是公司政策的制定者和公司决议的决定者。……然而,实际上,公司经理人的实际地位和自由裁量权远远超出了这一法律规划的设想。”这一现象在国资公司体系中更为常见。

从人事任免角度看:董事会与经理层的关系,在一定程度上,仍然是董事会与股东的关系的反映。股东以行政管理方式掌握着子公司的人、财、物等,根据《公司法》应由董事会聘任的经理层,往往由股东直接选任,从隶属关系来讲,董事会难以真正制约和监管经理层。

从信息掌握角度看:由于经理层是公司日常业务的实际操作者,这一点造成经理层与董事会之间信息的不对称,该情形使得董事会在履行职责时,倾向于依赖经理层的决定,董事们相信经理层拥有最充分的信息并且最了解公司,这样,经理层极易控制董事会的决策进而控制公司。

从议事体制角度看:根据《公司法》等规定,董事会的召集要经过较为复杂的程序,使得董事会不能对公司经营中的重要问题作出迅速反应,不得不将权力下放于经理层。

(三)董事会职能的强化

国资公司全资子公司董事会职能的强化应与股东及经理层的职能调整同步进行,方能实现现代公司制度设计的初衷。

对于股东而言,回归其权力机关本位,只对《公司法》规定的诸如章程修订、增减注册资本、公司的分立与合并等涉及公司生存与发展的关键性事项行使决定权,将日常经营管理的决策权归之于董事会。对于公司日常经营管理包括董事会决议尽可能避免干预,保障董事会乃至整个子公司的法定独立性。

对于经理层而言,董事会应依法行使经理层的任命权,经理层向董事会负责,对其经营管理效益负责,而对公司决策不承担责任,董事会监督经理层的具体经营管理行为。同时,鉴于现有体制,可适当将经理层部分人员纳入董事会成为董事,此举一则可以节约人力资源成本,二则可以充分发挥经理层的专业能力及管理经验。但应注意的是,根据《企业国有资产法》第二十五条的规定,经理(总经理)不得兼任董事长,因此应在合法的基础上,考量董事会的职能需求,慎重选任董事经理。完善经理层与董事会的信息报告机制,确保董事会及时掌握必要信息,避免信息不对称产生的权力失衡现象。

摘要：一人有限责任公司因其股东的属性、公司规模及业务的不同,在董事会设置方面应在法律允许的范围内,充分运用法律赋予的权利,针对不同情形,妥善设置董事会并保障董事会职能的实现。国资公司全资子公司作为特殊的一人公司,董事会的设置更应谨慎为之,依据法律的规定及现代公司制度的原则,保持董事会的独立性并积极发挥作用,进而推动国资公司健康持续发展,并向现代公司转型。

董事责任 篇11

董事的个人责任，是指董事因为特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，包括民事责任，行政责任和刑事责任。董事的民事责任是我国《公司法》及相关法律中关于董事个人责任规定中最为薄弱的部分。从我国《公司法》第21条和第150条规定来看，强调了董事、监事及高级管理人员不当利用关联关系或者执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失的赔偿责任，简单化了董事对公司的赔偿责任与董事对债权人等第三人赔偿责任的关系，在某种程度上忽视了董事对债权人的损害赔偿责任。仅在现行《证券法》第69条规定，“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，以及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。而我国《公司法》缺乏一般性规定。不难看出，在公司内部人控制盛行的今天，尤其是部分非上市的股份公司不受证券法调整的情况下，对股份公司债权人等第三人合法权益保护是与发展市场经济不相协调的。然而，从保护受害人利益及恢复正义的角度来说，民事责任却又是最为直接和最为重要的一种责任形态。在民事责任中，损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式。因此，加强股份有限公司董事对债权人的损害赔偿责任研究可以为完善公司法及相关法规提供理论支持，有利于进一步健全现代企业制度，促进经济发展，具有重要的理论和实践价值。公司董事对债权人承担民事责任的法理依据主要基于以下三个冲突。

一、股东有限责任制度与债权人利益冲突

任何一项法律制度的设计都是在人们相互之间利益的分配和调整，最终引起人们之间权利和义务的变动。在一定的时空下，利益总量是一定的，一方的利益增长必然以他人利益的相对下降为条件的。股东有限责任制度减少了股东的投资风险，但它却是以牺牲另一方利益为代价的，其中最主要是公司债权人利益。股东对公司债务仅以其所持股份为限承担责任，这就意味着公司不能清偿其债务时公司债权人利益被迫落空。通过股东有限责任，将公司不能偿还债务的风险由股东转移给公司债权人。在公司股东和公司债权人利益相冲突的时候，由股东会选举产生的董事不能排除以牺牲债权人利益向股东利益倾斜的可能。大家知道，法律的目的是要以实现公平正义为己任，而公平正义在交易中体现为交易各方利益的平衡。为了恢复被打破的平衡关系，公司立法设立了一系列的原则，例如资本确定原则，资本维持原则和资本不变原则等。通过分析和实践来看，资本三原则保证公司有一定的责任财产和保证该责任财产的维持，为债权人债权的实现起到了一定的保障作用。但是，在公司成立之后，公司的财产状况因公司的经营而始终处于不断的变化之中，故而法定资本原则仅能保证公司在设立之际拥有公司章程规定的资本额，不能保证公司在设立之后的每时每刻都具有公司章程规定的资本额。资本维持原则与股东并无直接利益关系，加上股东受有限责任制度的保护，因而对董事违反此原则漠不关心，而公司债权人因为一般不参加公司经营管理却无能为力。另外，我国《公司法》为鼓励投资，改过去的法定资本制为现在的折中资本制，规定有限公司股东、股份公司发起人设立公司时可以分期缴纳出资，导致两年内公司的注册资本尚未完全到位的可能性。为此，债权人在与公司交易时应当知道公司的注册资金尚未完全到位的事实，并据此判断现阶段公司的财务实力和做出谨慎决策，从某种程度上说相应增加了债权人利益不能实现的风险。在公司实践中，不乏控制股东滥用公司独立人格和股东有限责任制度，规避法律义务，逃避契约义务，欺诈债权人;在关联公司关联交易关系中，控制股东滥用控制权损害债权人利益。因此有限责任制度的引入，使公司债权人处于相对股东的弱势地位，从而使风险与利益相一致的原则遭到破坏，产生了对公司债权人特别保护的必要。

二、公司机关制度与债权人利益冲突

董事会是股份有限公司必设机关，董事作为公司机关担当人，其在以公司名义为公司行为时，其人格即为公司人格所吸收。因而一般认为，董事的行为非担当董事的自然人的个人行为。对董事行为的后果，不论是其职责范围内的行为还是其职责范围外行为，不论是对相对人有利的行为，还是对相对人不利的行为，均由公司承担，与董事个人没有直接法律关系。这就表明董事行为就是公司机关行为。因此，在董事以公司名义与相对人发生债权债务关系时，作为相对人的债权人于是指望公司而不是公司董事来履行债务。但是在公司出资不实，公司实有的责任财产小于公司标示的责任财产，公司即将陷于破产而相对人不知情时与公司发生债权债务关系，由于董事的行为后果由公司承担，债权人的债权就极有可能得不到实现。根据公司机关制度，机关担当人的职务行为由公司承担法律责任，造就了作为行为人的机关担当人在特定情况下实施对公司债权人不利的行为，导致公司机关制度与债权人利益在特定情况下发生冲突，因而公司债权人有必要董事赔偿责任制度来加以保护。

三、董事责任制度缺陷与债权人利益冲突

我国《公司法》只规定公司董事对公司承担忠实义务、谨慎注意义务和竞业禁止义务。董事在代表公司进行活动时，如果违反法律、法规和公司章程的规定没有履行其应尽义务而致使公司受到损失时, 应当对公司承担赔偿责任。然而, 董事在执行职务时是否就其过错行为对公司债权人负责，如董事对外代表公司进行活动时是否就其侵权行为直接对债权人承担责任，该法对此没有明文规定。那么依据我国《民法通则》的有关规定, 公司董事的侵权行为就是公司的侵权行为，应由公司对债权人承担责任，而董事对第三人承担损害赔偿责任因公司法上缺乏特别规定而予以免责。当董事的侵权行为使公司遭受灾难性损害甚至成为公司破产的原因时，公司债权人的债权就面临公司不能清偿或不能完全清偿而有过错的董事却能免责的窘境。但依据传统公司法理论，公司债权人除非依据其与公司之间的契约主张权利外，不得参与公司事务的管理活动。因此，董事损害公司资财的行为势必在一定程度上侵害公司债权人利益，增加了债权人利益不能实现的风险。由此可见，董事责任制度缺陷凸现债权人利益保护的必要性。

确保董事自由经营公司与有效防止董事滥用经营权，保护公司利益和包括债权人在内的第三人利益，保护投资者积极性和促进公司良性发展，适当强化股份公司董事责任，有利于平衡各方利益，实现法律公平正义之价值，也有利于我国股份公司治理结构优化和公司治理水平提升，从而促进现代企业制度的建立和市场经济的发展。

参考文献

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