董事制度

董事制度（共12篇）

董事制度 篇1

我国公司法颁布至今已有十多年了, 但公司治理演进中的问题仍层出不穷。独立董事制度作为治理改良之曙光, 已引入我国上市公司, 以期给我国上市公司带来福音。

一、独立董事制度的引入

“独立董事”, 源自“外部董事”或“非执行董事”, 是相对于英美公司法董事会一元化构造下的执行董事而言。它发源于20世纪七十年代末的美国, 随后在英、美等国迅速发展。目前, 独立董事制度作为公司治理中一项有效的方式, 在国际上已成为一种潮流。

美国设立独立董事制度的初衷是针对公司治理体制、监督功能问题。尽管我国公司治理方式和股权结构与美国有很大差异, 但同样需要完善的战略决策和监督评议机制。针对我国上市公司中普遍存在的“内部人控制”、“一股独大”现象, 应引入独立董事制度, 通过它使董事会的决策更加公正、经济, 使对管理层的监督更加全面、强化, 维护中小股东及公司的利益。

1997年12月, 中国证监会在《上市公司章程指引》中原则地规定:“公司根据需要, 可以设立独立董事”, 这是首次引入独立董事的选择性条款, 表明证监会完善公司治理结构的决心。从此, 独立董事制度在我国的发展拉开了序幕。

二、独立董事制度在我国上市公司的实践

2001年8月, 中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》 (以下简称《指导意见》) , 标志着独立董事制度在中国上市公司中全面展开。独立董事群体的迅速崛起, 有利于公司治理结构的改善。据调查研究, 我国推行该制度以来, 上市公司治理状况得到一定改善, 独立董事在避免上市公司虚假行为, 促进信息披露, 保护中小投资者以及提高经营决策水平等方面发挥了一定的作用。

随着独立董事制度运行的不断深入, 制度建设滞后的缺陷也日益凸现。受市场关注的“郑百文事件”、“黄河事件”的暴露, 折射出独立董事制度的设立和运行不规范, 独立董事真正履行职责和所起的作用有限。总的来说, 独立董事制度在中国上市的设立尚处于萌芽、探索阶段, 从境外上市公司到境内上市公司的实践, 体现了“摸着石头过河”的逻辑思路。

三、独立董事制度在上市公司中存在的问题

(一) 独立董事的独立性不到位。

为了保证上市公司任选的独立董事具有“独立性”, 《指导意见》第3条以列举式加概括式规定较为详备, 但仍有疏漏。其一, 《指导意见》对亲友关系没有厘清, 只注意亲属, 未明确朋友, 即未明确禁止与公司管理层、社交面存在着利害关系的人担任独立董事;其二, 没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员。如果不设立一个标准来隔断独立董事与公司之间的交易关系, 独立董事的独立性将大打折扣;其三, 该条第5款“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”的规定很模糊, 有待完善, 否则其独立性将受到质疑。

(二) 独立董事的职权设计不明确。

《指导意见》规定了独立董事对公司的知情权, 但赋予独立董事多大的信赖权力还是一片空白;在其权力设计上没有充分考虑到与监事会的权责相冲突、重叠的情况, 对其强调的审计、检查、稽核公司财务职责采取了回避甚至模糊的态度。虽赋予其一些特别职权, 但设计的合理性、公平性还有疑问, 没有强调给经营管理层“评分”, 放弃了在公司战略规划上的作用。

(三) 独立董事制度的激励约束机制不健全。

《指导意见》第7条规定有明显的不足。适当的津贴为多少, 缺乏操作性。津贴过低则工作动力不足, 过高有碍其独立性;激励方式过于单一, 只局限于金钱方面, 缺少声誉激励。从约束机制看, 亦存在问题, 表现为独立董事的法律责任缺失, 关于独立董事的时间、精力投入的规定不具体。

四、完善独立董事制度的建议

作为一项新制度, 出现一些制度偏差或漏洞是难免的, 关键在于如何对症下药或进行补救, 本文提出如下建议:

(一) 完善独立董事的任职条件

1、细化任职资格。

独立董事应是技术、法律、财务或管理方面的专家, 具有相当的从业经验, 并且有足够的时间、精力和兴趣来履行董事职务。应结合我国本土实际, 细化任职条件, 应在《指导意见》中补充规定, 将那些与公司董事、经理有密切的私人关系 (师生关系、同学同事关系、朋友关系) 或与公司管理层有“业务”关系的人员排除在外。同时, 应增加“为上市公司或其附属企业提供财务、法律咨询等服务的人员”以及服务期满后须间隔一定合理期限, 一般1年较适宜。

2、建立合理的独立董事选任程序。

独立董事由谁提名决定着选出的代表是否公正、公平, 这是任选的关键。《指导意见》中规定对独立董事候选人享有提名权的做法不妥, 不利于保持独立董事的独立性和保护中小股东的利益。因此, 在任选的过程中应剥夺控股股东和大股东的提名权和实行表决回避制度。鉴于我国实际情况, 可采取吸收起源于美国的累积投票制, 严格按照独立董事的任职标准, 由那些不在董事会中担任董事职务的股东推荐独立董事候选人, 报股东大会选举通过。适当提高独立董事的比例。

(二) 健全独立董事激励机制。

成就感与荣誉感的获得是独立董事的激励方式之一, 适当的成就感和荣誉感将激励他们在监督内部董事和经理人员方面发挥更大作用。目前, 独立董事缺乏市场化条件, 可以成立“独立董事协会”之类的自律性组织, 通过协会建立独立董事评价体系, 不仅有利其客观公正地履行职责, 且有利于促进职业管理人的市场化建设;第二种方法为报酬激励方式。缺乏利益驱动的独立董事是不可能最大限度地为股东利益服务的, 适当提高其报酬可能会缓解这一矛盾。薪酬激励往往是最常见的、最具成效的方式, 可采取“车马费”加“固定津贴”的办法, 或按实际提供的服务时间进行计酬等。根据独立董事的工作业绩情况, 在发放酬金时还应考虑提供适当的奖励。除向独立董事支付固定报酬外, 还可以考虑支付股票期权。

(三) 完善独立董事职权制度。

应进一步完善独立董事的权利、义务、责任制度, 为独立董事渎职、违法提供法律预防措施。独立董事除享有一般董事具备的权利以及证监会和经贸委规定境外上市公司独立董事的四项权力之外, 还可以根据公司具体情况及其对独立董事的职能要求, 明确独立董事的其他权限范围, 并提供切实保障。独立董事在上市公司中应具有的权利包括:

1、监督权。

主要是对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督, 其发挥监督作用是通过对上市公司会计师事务所的聘请、解聘, 外部审计机构和咨询机构的聘请, 临时股东大会和董事会的提议召开等行使的, 并且独立董事可以适当的方式对较大关联交易、重大筹资和投资、对外捐赠等事项发表评价结果等意见。

2、审核权。

对公司的财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审查, 确保合法, 履行对公司高管人员的提名、业绩考核与评价、报酬方案的设计和薪酬标准的制定等。

3、否决权。

对公司的重大投资、交易和分配行为, 独立董事应具有一票否决权, 否决的方案再议时, 应由全体董事的2/3以上同意才能通过, 要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。独立董事在行使职权时, 不仅要考虑中小股东利益, 还要考虑债权人、客户及职工的利益, 注重社会责任。

赋予独立董事权力时, 还须对独立董事滥用权力和怠于行使权力所应承担的责任及追究其责任的程序做出相应的规定。独立董事如公司董事一样需承担义务, 同时还要着重强调其竞业禁止义务。独立董事不但意味着权利和荣誉, 也意味着责任与风险, 且其责任与执行董事一样重大, 同样需要履行诚信和勤勉义务。

随着我国证券民事赔偿制度建立, 独立董事还可能要面对中小股东提起的经济赔偿。我国当前独立董事大都由知名学者担任, 他们的企业管理和资本运作实践经验欠缺, 大都不具备赔偿损失的责任能力。这样, 畸重的责任, 会吓到独立董事或挫伤其工作积极性, 公司治理就会倒退或停步不前。为了提高独立董事承担风险和责任的能力, 应早日建立独立董事责任保险制度, 建立适合于中国国情的适当的独立董事补偿制度。

摘要：目前, 独立董事制度作为公司治理的一项有效方式, 在国际上已成为一种潮流。本文从独立董事制度的引入着手, 叙述其在上市公司的实践, 分析其存在的问题, 提出完善独立董事制度的建议。

关键词：上市公司,独立董事,公司治理结构

参考文献

[1]官欣荣.独立董事制度与公司治理:法理与实践[M].北京:中国检查出版社, 2003.

[2]刘银国.对独立董事制度的理性分析[J].经济问题探索, 2004.1.

[3]中国证监会.关于在上市公司建立独立董事的指导意见[M].上海:上海财经大学出版社, 2002.2.

董事制度 篇2

第一章 总则

第一条 为进一步完善XX股份有限公司（以下简称“公司”）治理机制，建立健全内部控制制度，明确独立董事的职责，充分发挥独立董事在年报信息披露工作中的作用，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）、《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》以及《XX股份有限公司章程》、《XX股份有限公司独立董事工作制度》等有关规定，结合公司报告编制和信息披露工作的实际情况，特制定本制度。

第二条 独立董事应在公司年报编制和披露过程中切实履行独立董事的职责，勤勉尽责，顺利完成公司报告的编制与披露工作，确保公司报告真 实、完整、准确，不存在任何虚假记载或误导性陈述。

第二章 年报工作职责

第三条 独立董事应及时听取公司管理层对公司生产经营情况和投、融资活 动等重大事项的情况汇报，并要求公司安排对有关重大问题的实地考察。

第四条 对于独立董事在听取管理层汇报、实地考察等环节中提出的问题或 疑义，公司应予以解答并对存在的相关问题提供整改方案。

第五条 在为公司提供审计的注册会计师进场之前，公司财务负责人应 向独立董事书面提交本审计工作安排、内部审计报告等相关资料。

第六条 公司应在审计会计师出具初步审计意见后，根据独立董事的要 求安排与审计会计师的见面会，沟通审计过程中发现的问题。见面会应有书 面记录及独立董事签署。

第七条 独立董事应在召开董事会审议年报前，审查董事会召开的程序、必 备文件以及能够做出合理准确判断的资料信息的充分性，如发现与召开董事会相 关规定不符或判断依据不足的情形，独立董事应提出补充、整改和延期召开董事 会的意见，未获采纳时可拒绝出席董事会，并要求公司披露其未出席董事会的情 况及原因。公司应当在董事会决议公告中披露独立董事未出席董事会的情况及原 因。

第八条 独立董事应当在年报中就内公司重大关联交易、对外担保等重 大事项发表独立意见。

第九条 独立董事应当对报告签署书面确认意见。独立董事对报告 内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表 意见，并予以披露。

第十条 独立董事应密切关注公司年报编制过程中的信息保密情况，严防内 幕信息泄露和内幕交易发生等违法违规行为。

第十一条 独立董事有权对上述第八条相关问题的整改情况进行监督，并就 整改方案的进展情况向公司管理层提出建议。

第十二条 独立董事对公司年报具体事项具有异议的，经全体独立董事同意 后可独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司具体事项进行审计和咨询，相关 费用由公司承担。

第十三条 独立董事应高度关注上市公司年审期间发生改聘会计师事务所的 情形，一旦发生改聘情形，独立董事应当发表意见并及时向浙江省证监局和深圳证券交易所报告。

第三章 附则

第十四条 本制度未尽事宜，应当依照有关法律、行政法规、部门规章、规范性文件和《公司章程》的规定执行。

第十五条 本制度自董事会审议通过之日起生效并实施，修改时亦同。

XX股份有限公司

董事会

论独立董事聘任制度 篇3

［关键词］独立董事 任职资格 聘任程序 任期

2005年10月新修改的《公司法》正式采纳了独立董事制度，其第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”该规定出台以后，学界赞誉之声颇多，认为是新《公司法》的主要进步之一。但是，《公司法》仅就此问题进行了上述的简单规定，而没有建立起系统、完善的独立董事制度。如何聘任独立董事？其任职资格如何？任期如何确定？《公司法》均未给予圆满的回答，实践中则适用《上市公司独立董事指导意见》（以下简称《指导意见》）中的相关规定，但该规定存在诸多不足，亟待完善。本文试就独立董事聘任制度的主要内容进行探讨，企盼未来的《公司法》能就此作出较为先进的规定。

一、独立董事任职资格

独立董事除应具备一般董事的任职资格外，还须具有何种特殊资格，各国立法有不同规定。在理论上，可将这些不同规定大别为两类，即积极资格和消极资格。

从各国关于独立董事积极资格的立法来看，其内容主要是关于独立董事应具备何种能力的问题。由于独立董事在公司运行过程中要发挥重要作用，因此其无疑应具备很强的公司经营管理能力，这种经营管理能力表现为应具备公司运作的基本知识，熟悉相关法律法规，具有一定的财务会计知识等。当然，不能苛求所有独立董事都必须是各方面的专业人才，而是要求每一名独立董事至少在某一方面是专才并且对其他方面的知识有一定的了解。实践中，一般认为下列人员具有担任独立董事的能力：其他上市公司的高级管理人员或已离任的高级管理人员，大学专家学者，由相关监督管理能力的前政府机关官员，成功的企业家，律师，注册会计师等。此外，独立董事同时还必须具有相当丰富的商业阅历。依我国《指导意见》规定，独立董事应具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；同时还须具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

独立董事消极资格的内容颇为丰富，大致包括如下几方面：

其一，身份限制。独立董事的身份限制，解决的是独立董事是否应当拥有公司的股份（资格股），这一问题的产生源于各国对董事是否必须是公司股东有不同的规定，其中英法等国采资格股模式，规定董事必须拥有资格股；日美等国采无资格股模式，法律对董事选任无资格股限制；德国法则采任意模式，即法律对董事资格股并无限制，但允许公司以章程要求董事必须持有公司股份。我国公司法对此问题没有规定。笔者认为，不论在董事资格问题上是否要求其持有资格股，对于独立董事，则不应要求其必须持有资格股。因为独立性是独立董事的最基本和最重要的特征，如果独立董事持有公司股权，其行为就难免受其自身利益的驱动，从而难以保持客观立场，必然影响其进行独立性判断。相反，从本书对独立董事概念的理解来看，我们还进一步认为应当将独立董事不得持有公司股份作为独立董事任职的消极资格之一。对此，《指导意见》规定，直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东，不得担任独立董事。我们认为这一规定是不妥当的，应当修改为独立董事必须是不持有公司任何股份的人。

其二，职务限制。独立董事的职务限制，表现在独立董事除担任公司的董事之外，在过去一段期间和担任独立董事期间不得担任公司的其他职务。如依《美国公司治理规则》规定，独立董事必须在过去五年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司，且当前非该公司顾问或高级管理层的成员；比利时公司治理委员会则规定独立董事非公司管理层成员或关联企业的董事，并在过去一年中未担任上述职务。我国《指导意见》规定，在上市公司或者其附属企业任职的人员、为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员不得担任该公司的独立董事。

其三，业务限制。独立董事的业务限制，表现在独立董事不得与所聘公司或相关公司及有关人员有一定的业务关系。如依《美国公司治理规则》规定，独立董事必须：与该公司的客户或供应商不存在关联关系；与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；在过去五年中，与该公司之间不存在根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司；和该公司的子公司之间不存在上述任何关系。我国《指导意见》关于为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员不得担任该公司独立董事的规定，亦是此条件的反映。

其四，亲属关系限制。各国立法均规定独立董事不得和相关人员具有一定的亲属关系，我国立法在此问题上的规定比较完善。依《指导意见》，下列人员不得担任独立董事：与在上市公司或者其附属企业任职的人员存在直系亲属关系或主要社会关系的（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；与直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东存在直系亲属关系的;与在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员存在直系亲属关系的;最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员。

其五，其他人员。《指导意见》规定，公司章程规定不得担任独立董事的其他人员和中国证监会认定不得担任独立董事的其他人员，不得担任独立董事。此外，公司还可以通过章程对独立董事的其他任职资格进行进一步规定。

从我国现行立法情况来看，《指导意见》虽就独立董事职务、业务、身份和亲属方面的任职资格进行了严格限定，但仍然存在两处漏洞：一是该意见并不禁止与公司管理层存在社交关系的人担任独立董事。由于在中国传统文化里，伦理观念占据很重要的地位，社交关系在人们的日常交往中往往发挥很重要的作用，《指导意见》对此问题未规定，导致在我国不少上市公司中与公司管理层存在社交关系的人大量进入公司董事会担任独立董事，使独立董事的独立性难获保障，在许多公司重大决策面前难以发挥应有的监督作用。二是该意见并没有排除独立董事可以是与公司之间具有一定比例或数额的商业交易关系的人员。而对此，国外立法一般均设有禁止性规定，如美国证券交易委员会规定：“在前两个财政年度内的任何一个曾向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过20万美元”的人不得担任该公司独立董事；《密歇根州公司法》规定独立董事在过去三年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员。如果《指导意见》不设立一个标准来阻断独立董事与公司之间可能的交易关系，独立董事的独立性在实体上仍不免令人怀疑。因此，我们建议将不存在与公司管理层存在社交关系以及一定期限内与公司之间不具有一定数额商业交易关系也作为独立董事的任职资格之一。

二、独立董事聘任程序

独立董事作为董事会的成员，理应由股东大会选举产生。但是，由于独立董事职能的特殊性，其应该具有不同于一般董事的聘任程序，如此方可保障选聘出的独立董事保持真正意义上的独立性，因此，如何避免独立董事成为大股东或执行董事的代言人，便是设计独立董事聘任程序时首要考虑的问题。对此，可有两种较有效的做法：其一，对大股东和执行董事在选举独立董事时的提名权进行适当限制，甚至完全剥夺。如在国外成熟的公司制企业中，董事会下一般均设有独立董事的提名委员会（Nominating Committee）；其二，在股东大会选举独立董事时，采累积投票制。股东大会在选举时有两种投票方法，即直接投票制和累积投票制。直接投票制就是股东在选举时按照一股一票的原则将自己的选票平均投给自己提名的候选人，得到多数票的候选人当选；累计投票制则是指股东大会在选举两名以上的董事或监事时，每股拥有与章程规定当选的董事、监事总人数相等的表决权，股东既可以把所有的投票集中选举一人，也可以分散选举数人，最后按照得票多少决定当选董事和监事。它是一种避免大股东完全控制董事会席位的有效做法。在选举独立董事时，可以考虑采用。

具体来说，独立董事聘任程序应包括以下内容：其一，公司首届董事会中的独立董事的产生可在公司的设立过程中通过章程规定由拥有董事会席位之外的其他所有股东提名并决定人选，其选举结果由创立大会通过；其二，公司成立后，在公司董事会下设立专门的由独立董事组成的提名委员会负责提名独立董事候选人，由股东大会选举产生；其三，股东大会选举独立董事时采累积投票制。我国《指导意见》对独立董事的聘任程序有明文规定：独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名并经股东大会选举决定。其中对独立董事的提名权主体的规定显然过于宽泛，也未规定累积投票制度，但修改后的《公司法》第106条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制，当然可适用于独立董事的选举。

上述《指导意见》关于独立董事聘任程序的规定，与国外较为通行的独立董事聘任程序存在重大差异。从我国实践情况来看，由于我国的上市公司多数是由原来的国有企业改制而来，基本上都存在一股独大的现象，大股东通过操纵董事会和股东大会，使上市公司与大股东发生大量的关联交易或采取其他手段，损害上市公司及中小股东利益的现象时有发生。在这种情况下，由上市公司董事会或单独持有上市公司已发行股份1%以上的股东来提名独立董事人选，不仅不可能有效监督董事会与大股东的行为，相反很可能沦为他们的合法外衣。至于由监事会来提名独立董事人选，笔者认为，由一个法定的监督机构提议产生另一个监督主体，在法理上难谓圆通。更为重要的是，我国现行《公司法》并未赋予监事会提议选举董事的权力，当然也就没有提名独立董事的权力，《指导意见》的这一规定，属典型的违反《公司法》的规定，应当认定为无效。因此，在独立董事的聘任程序上，应借鉴国外一般做法，规定公司首届董事会中的独立董事的产生可在公司的设立过程中通过章程规定由拥有董事会席位之外的其他所有股东提名并决定人选，其选举结果由创立大会通过；公司成立后，在公司董事会下设立专门的由独立董事组成的提名委员会负责提名独立董事候选人，由股东大会选举产生。

三、独立董事的名额与任期

1.独立董事的名额

独立董事的能力不管如何优秀，但如果孤掌难鸣，在董事会中产生不了支配性影响，也很难发挥其应有作用；但是不是独立董事的比例越高越好呢？有学者基于独立董事的构成比例而将董事会分为以下几种模式:（1)全部由非独立董事构成的董事会；（2)非独立董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董事会；（3)非独立董事占简单多数、独立董事占相对少数的董事会；（4)非独立董事与独立董事平分秋色的董事会；（5)非独立董事占相对少数、独立董事占简单多数的董事会；（6)非独立董事占绝对少数、独立董事占绝对多数的董事会；（7)全部由独立董事组成的董事会。究竟哪种模式最为理想？对此，应从独立董事与非独立董事的优劣角度分析。独立董事的独立性使其在行使职权时不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益，但独立董事投入公司的工作时间往往很有限，又因其与公司经营绩效间不存在实质性利益关系，其履行职责的利益驱动力自然较弱；而非独立董事如果考虑个人利益过多，极易损害公司和其他股东利益，但其对本公司的具体情况了如指掌，在公司决策方面的专业经验远超过独立董事，因此，最佳董事会结构应是独立董事与非独立董事并存、德能互补的结构。考虑到我国现实情况，独立董事既要监督与制衡内部控制人，又要监督与制衡股东，因此应使独立董事在董事会中占居多数席位，至于是简单多数（第五种模式）还是绝对多数（第六种模式），笔者认为不宜作强制性规定，而应交由公司、股东以及市场情况来决定。《指导意见》曾要求在二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括两名独立董事；在二00三年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但对以后时间独立董事的比例问题未再进一步规定。此外，该意见还就董事会下设的相关委员会中独立董事的比例作有明确规定：如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。

从我国独立董事制度的实施状况来看，虽然现在上市公司的独立董事比例大致达到了《上市公司独立董事指导意见》关于“二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事”的要求，但相对于欧美发达国家来说，我国独立董事在董事会中的构成比例仍然偏低，整体规模偏小，属于董事会中的弱势群体，难以发挥制度设计时的设想的监督职能。如经合组织1999年的调查显示，美国独立董事占董事会的比例高达62%，而《财富》杂志对美国公司1000强的统计表明，其董事会的平均规模为11人，其中独立董事就达到9人。因此，必须以强行法的形式规定上市公司独立董事的构成比例应至少达到董事会成员的多数，至于是简单多数，还是绝对多数，则可由公司自行选择。

2.独立董事的任期

从一般意义上来说，独立董事与非独立董事如果相处时间过长，一方面可能会培育两者的私人感情，另一方面也可能形成董事会成员之间的利益共同体，影响独立董事的独立性，因此，对独立董事的任期必须进行严格限制。《指导意见》规定：独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。根据《公司法》第46条和第109条第二款的规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

我国现行法规定的独立董事每届任期三年，属于比较合理的规定，至于独立董事可以连任的规定笔者认为不够合理。因为，独立董事长期任职，就会长期与其他董事和公司高级管理层接触，在中国这样一个人情社会中，很容易导致这些人员形成浓厚的私人关系，不利于独立董事对这些人员的监督。因此，建议不允许独立董事连任。

参考文献：

[1]董新凯:谈对董事会的控制问题[J].法律科学.2002,(1)

[2]梅慎实:现代公司机关权力构造论[M].北京:中国政法大学出版社,2000

[3]文杰:试论我国独立董事制度的法律问题及对策[J].浙江社会科学.2002,(4)

[4]梁慧星:民商法论丛(第7卷）[M].北京:法律出版社,1997

[5]卢以品:独立董事选聘制度初探[J].广西社会科学.2001,(1)

[6]刘俊海:股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004.

[7]林凌常城:独立董事制度研究[J].证券市场导报.2000,(9)

独立董事制度考 篇4

关键词：公司治理,独立董事,约束激励,剩余控制

随着我国证券市场的迅速发展, 上市公司在我国经济生活中的地位日益上升。然而, 与之不行适应的是, 我国上市公司的治理结构仍很不完善。近些年里, 上市公司由于治理结构的不完善而屡屡爆出“丑闻”。这不仅给广大股东造成了惨重损失, 而且给国家经济秩序的稳定造成了恶劣影响。

2001年中国证监会《指导意见》、2002年《上市公司治理准则》第三章第五节和2005年新公司法第四章第五节对上市公司治理结构作出了更为严格的规定, 强调其必须设立独立董事, 以期能够防止大股东、董事滥用权利, 保证股东权益不受侵害。

然而独立董事制度毕竟是英美法的制度, 而我国公司法一直移植的大陆法系的公司治理结构。独立董事制度与我国现有的公司治理制度是否“兼容”呢?4年已经过去了, 我国上市公司的治理结构是否得到了改善呢?独立董事制度有没有发挥其预想中的作用呢?独立董事与监事会的职能界限是否明晰呢?

笔者试图通过对我国目前上市公司独立董事制度的分析, 完善公司治理结构, 促进我国公司法制的发展。

一、公司治理结构

(一) 公司治理结构的含义与类型化

钱颖一教授在他的论文《中国的公司治理结构改革和融资改革》中提出, “公司治理结构是一套制度安排, 用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体, 包括投资者、经理、工人之间的关系, 并从这种聪明中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括:如何配置和行使控制权;如何监督和评价董事会、经理人员和职工;如何设计和实施激励机制”[1]。

科克伦 (Phlip L.Cochran) 和沃特克 (Steven L.Wartick) 在1988年发表的《公司治理-文献回顾》一文中指出:公司治理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司其他厉害相关者的相互作用中产生的具体问题。[2]

由此, 我们可知公司治理的问题其实就是公司内部如何配置权利, 使得公司更好地为社会或者为股东利益行动。

目前, 各国公司治理结构大致可以分为英美模式与德日模式。两者最大的区别就在于, 监察制度的设计, 德日公司一般设有监事会作为公司的监察机构, 而英美模式更侧重于对公司的内部监控, 并不设立单独的内部机构作为监察机构。这两种治理模式背后的历史演进、社会基础截然不同。

(二) 独立董事制度在公司治理中的意义

独立董事制度是英美公司治理模式的特有制度, 是公司治理的重要组成部分。英美公司治理结构中并不存在独立的监察机关, 独立董事作为董事会的一部分与外部独立的评级机构, 会计审计行一并, 对公司进行监督。

传统大陆法系国家, 如德国、日本, 在公司治理方面也严格贯彻了“三权分立”的思想, 设立独立的监事会作为监督机关, 董事会仅仅履行执行职能。然而, 二战以后, 两大法系的公司治理模式呈现出相互借鉴融合的趋势, 2002年日本商法修改时引入了独立董事制度。独立董事制度的研究价值由此可见。

二、我国独立董事制度现状分析

(一) 独立董事的定义

各国对独立董事的定义大致相同而略有区别。但是无论是采用概括式定义还是具体定义法, 各国无一例外均强调独立董事的独立性, 即不能与企业存在妨碍其做出独立判断的利害关系。

我国对独立董事制度的定义也沿着这种思路, 采用了“概括列举”的方法。这种定义法是相对比较成熟的方法, 使得独立董事的选任具备了一定的可操作性, 并且构建起了一个开放性的体系, 可以随着时代、市场的变化而变化。

2001年8月16日中国证券监督管理委员会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》, 简称《指导意见》, 第1条第1款规定上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务, 并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。然后在第3条又对独立董事的具体资格进行了具体性规定, 明确了哪些人不得成为独立董事。

(二) 我国独立董事制度的现状与实际作用

2001年证监会《指导意见》第一条第三项规定“各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程, 聘任适当人员担任独立董事, 其中至少包括一名会计专业人士 (会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士) 。在二○○二年六月三十日前, 董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在二○○三年六月三十日前, 上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”

这一条款的规定即使与英美国家相关规定相比也是相当严格的。1991年英国Cadbury委员会, 1991年美国证券交易所、全美证券经纪商协会均规定, 上市公司董事会必须至少有2名独立董事[3]。我国上市公司董事会中则必须有1/3的独立董事, 并且我国对独立董事的任职资格的规定也十分详细。由此可知, 我国的独立董事制度在任职资格、比例数量方面的规定上已经比较完善了, 我们有理由期待独立董事发挥其应有的作用。

而在实际操作上, 截止到2003年12月31日, 国内已经有1256家上市公司公告聘请了独立董事, 由此我国国内上市公司正在逐步落实证监会关于设立独立董事制度的要求。

然而, 我国独立董事制度却并没有如人们所愿, 起到相应的作用。我国在独立董事制度引入后, 上市公司的治理丑闻并没有相应减少。

三、我国独立董事现状原因分析

自独立董事制度引进以后, 各个学者从各个不同的角度来分析我国独立董事制度的现状和作用。从资本盈余管理角度考虑, 发现盈余管理水平会随大股东持股比例增加而显著增加, 大股东持股比例越大, 利益输送的动机和能力越强, 为保证能顺利融资并隐瞒其占用资金的目的, 必然会加大盈余管理的水平, 独立董事的增加, 并没有明显改变我国上市公司的资本盈余管理水平;从人力资本角度考虑, 我国独立董事作为一个理性的经济人, 其工作的努力程度依然需要认真考虑对其激励与约束问题;而从制度移植与协调角度考虑, 我国虽然引入了独立董事制度, 但是对独立董事与监事会制度的协调, 对独立董事的监管制度构建还没有进一步跟进。

(一) 我国的资本市场结构不适合独立董事发挥作用

每一种具体的制度都应该与资本市场相适应, 英美公司在漫长的历史中演进出“一元制”公司治理结构, 选择了独立董事制度作为自己的检查机构并不是没有理由的。英美公司治理模式是一个市场主导型的治理模式。公司融资往往是通过其发达的资本市场直接向股东融资。而与此不同的是, 德日公司治理模式又被称作银行控制主导型, 公司融资更多的依赖银行等债权投资。

这两种截然不同的融资模式导致了公司治理模式的不同。英美直接型融资模式, 公司治理更多的是股东的问题, 因此在传统上, 英美公司更多的被鉴定为是股东的公司。公司治理的核心也相应的在股东与股东之间, 股东们也更倾向于控制能够直接代表公司的董事作为自己的代言。这也就可以理解为什么英美公司治理选择在董事会中分离出一部分具备独立性的董事作为监察。同时, 由于证券市场的发达, 英美公司存在大量的中小股东。中小股东难以直接控制股东, 并且较少会参加股东会, 更多的是选择公开市场用脚投票, 更倾向于通过公开信息判断公司经营状况。这又使得外部会计审计成为必须。

而德日银行主导型融资模式则不同。德日两国的银行处于公司治理的核心地位。在经济发展过程中, 银行深深涉足其关联公司的经营事务中, 形成了颇具特色的主银行体系, 主银行成为公司的第一大股东。所谓主银行是指某企业接受贷款中居第一位的银行称之为该企业的主银行, 而由主银行提供的贷款叫作系列贷款, 包括长期贷款和短期贷款。因此, 在德国、日本, 公司治理问题就不仅仅是股东之间的私事, 而是与整个社会利益相关联的, 公司治理的核心也集中于三个方面:一是银企关系层面, 即企业与主银行之间在融资、持股、信息交流和管理等方面结成的关系;二是银银关系层面即指银行之间基于企业的联系而形成的关系;三是政银关系, 即指政府管制当局与银行业之间的关系。加之大陆法系的分权传统, 德日公司在选择治理模式时必然选择在公司内部设立独立的监事会, 而非选择使董事会“身兼数职”的一元制结构。

由此可知, 不管选择何种治理模式, 不仅仅是一种主观随意的制度选择, 更应当符合客观的市场情况与经济规律。在我国资本市场开放以前, 我国公司的资本结构更类似于德国日本的资本结构, 中小股东比例极小, 国有股份较多, 银行在公司融资中起到主导作用。资本市场的开放, 虽然使得上市公司的融资渠道相对多样化, 涌现了大量的中小股东, 但并没有改变我国公司中国家为最大股东的现状。而国家作为一个虚拟的实体, 没有一个真正的主体对国家的这部分股权负责, 管理者无需为自己的选择承担任何风险或风险损失小于从内部人所获取的收益。这种计划经济转轨下的股本结构, 导致了我国公司治理的一种困境。我国公司股本结构类似于德日公司中的主银行体系, 然而我国是国家, 这一虚拟主体又难以起到监管的作用。这种国有股份“一股独大”股本结构, 又使得中小股东对董事会很难起到影响, 独立董事不知道应当对谁负责, 独立董事制度难以发挥其应有的作用。

(二) 我国独立董事的选任不尽合理

独立董事能发挥多大作用也依赖于独立董事的选任机制, 取决于是否有合理的激励约束机制。我国在立法层面上虽然对独立董事的选任作出了详细的规定, 然而却忽略了对独立董事提名权的规定。而这一点又是极为重要的, 事实上独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利益, 以何种立场去作出判断和行事, 这是选任制度的关键。在美国, 有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独立董事的候选人;英国则设立“促进非执行董事举用委员会”, 从事独立董事的推荐工作。

然而在实践中我国上市公司独立董事主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。于是, 尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件, 但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或公司高层管理人员手中, 便失去了其独立性。在独立董事的聘任中, 人情董事、名人董事的现象非常严重, 使得独立董事的独立性、知情权和工作时间都得不到保证。

大量的名人董事又导致了另外一个严重的问题, 即对独立董事的激励约束机制的缺乏。目前各国对董事的激励约束机制无非声誉激励、控制权激励、风险激励、津贴激励四种[4], 然而这四种激励手段面对名人独立董事却都有失效之嫌。首先, 名人董事本身声誉已经相对较高, 独立董事的头衔并没有增加其声誉的效果。其次, 我国在立法层面上虽然赋予了独立董事相当的职权, 给予其一定的控制权, 然而实际上, 独立董事权益有名无实, 曾任三家公司独立董事的山东大学赵景华说:“上市公司没有提供让独立董事开展工作的必要条件, 独立董事进入不了角色”。而在风险激励方面, 我国的规定令人十分费解, 在刚引入独立董事制度时, 我国忽略了对独立董事的约束, 独立董事成为了一份白拿津贴而无风险的职位, 然而, 在郑百文事件后, 独立董事又瞬间成为了一份高风险的职业。这种忽上忽下的规定, 使得独立董事对风险很难有一个合理的预期。最后, 津贴是目前上市公司用来激励约束独立董事的最实用工具, 然而我国上市公司却没有合理运用好这一工具。《指导意见》的规定:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴, 除此之外, 独立董事不得从上市公司取得任何额外的、未予披露的其他利益”, 但《指导意见》对“适当”的质和量却没有作进一步的说明, 致使上市公司在操作中出现较大的随意性。廖洪教授在对我国364家上市公司独立董事津贴比较研究后得出, 独立董事津贴是不合理的:固定现金的支付方式不能把独立董事和公司业绩挂钩;30家不领取津贴的独立董事行职时其动力何在;而有些企业又给予了独立董事相当高的津贴, 例如ST科龙高达36万, 龙腾科技20万, 这种畸高的津贴必定影响独立董事的独立性;同为董事会成员, 独立董事津贴相比董事年薪少很多, 这有失公允;同时独立董事津贴缺少对地区和行业的考虑, 不合常理。这些都说明, 大多上市公司对独立董事津贴的设计方案欠思考, 津贴量化方程中还只有初层次的“常数”量, 未能引入“相关变量”来真正激励独立董事去自觉和积极地履行职责。[4]

(三) 独立董事与监事会职权分工不明确

独立董事与监事会的职权如何分工, 这是每个引入独立董事制度的大陆法系国家都无法回避的难题。此二者均有监督的职能, 职权间存在一定的重叠。例如根据《指导意见》第五条的规定了独立董事的职权。而根据公司法第四十五条的规定监事会的职权也基本涵盖了这些事项。

职权的相互重叠也可能会导致机关间的相互推诿与资源的浪费。即使是同样引入了独立董事制度的日本, 也认为了此两种制度很难并存, 为此日本商法规定, 上市公司选择监事会制度就不可选择独立董事制度, 选择独立董事制度就不可以再设立监事会。

四、完善我国独立董事制度的建议

鉴于我国独立董事面临的尴尬境地, 有学者直接提出在我国并无设立独立董事的必要, 然而通过相关制度的完善, 独立董事制度还是有其存在的价值的。

制度的移植是一个复杂的系统工程, 一个具体制度的引入不可避免的需要相应配套制度的配合, 必须重视移植的制度与现有制度间的磨合。正如何自力教授所说, “移植的制度是外生的, 必然遇到与本土环境以及既有的制度如何耦合的问题”。[5]如果无法完成制度的耦合, 那么移植的制度只是文本上的制度, 而无法成为真正“活的制度”。那种因为现在移植的制度因为配套制度尚未完善而否定其价值的说法也是不合理的。

独立董事制度的完善核心就在于如何使得独立董事的资本内部化, 成为公司资本的一部分。到底是公司的董事还是董事的公司, 这是一个有趣的问题。历来各种公司治理观都认为董事负责管理公司的资产, 然而董事自身的人力资本同样成为了公司无形资产的一部分。正如《公司法的经济结构》中所说的, 董事在长期的管理过程中, 其人力资本为了适应本公司, 实际上已经内部化为公司的资本, 这一部分资本比例越高, 董事为公司服务的动力也相对较高。要使得独立董事更好的起到作用, 那么必须使得独立董事真正成为公司的一部分。

参考文献

[1]青木昌彦、钱颖一.转轨经济中的公司治理结构[M].中国经济出版社版, 1995.24.

[2]公司治理概念[EB/OL].http://www.cg.org.cn/theory/zlfz.asp, 2010-02-10.

[3]he Financial Aspects of Corporate Government Gee.Press, 1992, P22, P23.

[4]廖洪、张娟.我国独立董事激励机制研究[J].财经监督, 2003 (9) .

独立董事制度 篇5

目前我国证券市场的上市公司已超过一千家，经过改制均已按照股份有限公司的体制运作。但事实上，由于长期计划经济体制导致的积习沉苛，上市公司法人治理结构方面还存在着缺陷，特别是在董事会中缺少独立董事的制衡作用。

在我国上市公司中，由于国家股和法人股一般占2/3左右的比例，使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权，而这种专权往往为大股东谋求种种不正当利益提供了通道。在这种背景下，在上市公司董事会中引入独立董事，对完善我国上市公司董事会职权和功能是非常有实际意义的。

本文将在考察国外董事会人员构成的发展趋势基础上，考察我国上市公司董事会的人员构成现状及其带来的消极后果。最后提出建立和完善上市公司独立董事制度设计的构想。

一、独立董事制度的兴起及其作用

(一)独立董事制度的兴起自20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题以来，在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。这是因为董事虽然由股东选举，但公司的高层管理人员(如CEO)和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地占有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的职权。董事会失灵的主要原因在于公司被内部人所控制，在董事会中引入独立董事正是在这一背景下产生的。

独立董事又称作外部董事(Outside Director)、独立非执行董事(Non-Executive Director)。独立董事独立于公司的管理和经营活动，以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上做出自己独立的判断。他既不代表出资人(包括大股东)，也不代表公司管理层。

独立董事的概念在著名的“凯得伯瑞报告”(CADBURY REPORT)中得到了阐述。80年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在1992年提交了一份名为《社团法人管理财务概述》的报告，即“凯得伯瑞报告”。该报告除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告提出的“最佳经营准则”中指出：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”

独立董事的监督与平衡己被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。在美国和许多欧美国家，走向独立董事的趋势正日益显著。在美国企业的董事会构成中，外部董事很多，有肘甚至超过一半。美林集团董事会由十六位董事组成，其中五位是现任美林集团经营班子的核心成员，另外十一位董事均为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。

(二)独立董事的作用。

愈来愈多的实证研究表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”(世界银行)。具体地，独立董事主要通过下述途径体现出其积极作用：

(1)有利于公司的专业化运作。

独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。

(2)有利于检查和评判。

独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用。()独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。

(3)有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。Weisbach的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理”。在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。

二、我国上市公司股权结构与董事会人员构成现状及其后果目前我国有相当多的上市公司其董事大多数由第一大股东派出，股权过度集中导致大股东事实上控制了董事会，在董事会的人员结构上表现为内部董事人数占绝对优势，其结果容易产生“内部人控制”现象，外部董事或独立董事对公司治理的价值几乎没有贡献。这一现象与外部董事占多数的英美国家形成了强烈的反差。

董事会人员结构的内部人控制趋向。导致了一系列严重的不良后果。董事会职能失灵、内部人控制等现象直接导致了我国上市公司的短期化行为以及上市公司与控股大股东之间的不正常关联交易，甚至出现上市公司成为控股大股东“抽血工具”的很多个例。在很多情况下，公司治理结构及董事会结构上的缺陷成了上市公司质量衰退的`一个重要内部因素，小股东的利益也根本就没有受到良好机制的保护。

分析表明，以内部人控制度衡量的上市公司内部人控制问题与股权向国家股股东或法人股股东的集中度成正相关关系，这种正相关性在下表得到了充分的体现，说明股权越集中，上市公司的内部人控制度就越高。

根据《中国证券期货》杂志的一项研究，被评为中国上市公司最差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，并且这些公司董事会多都或多或少涉及“内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专横、肆意挥霍、中饱私囊”等行为。

三、我国建立独立董事制度的必要性针对董事会被公司内部高级管理人员把持的现象，公司董事会中包含越来越多的独立(非执行)董事正成为一种国际趋势。虽然我国对境内企业到境外上市在董事会人员结构方面有特定的要求(外部董事应占1/2以上，并有2名以上独立董事)，并对独立董事的任职资格和职权范围作了规定，但对在国内A股上市的公司董事会人员构成并没有做出明确规定。最近，沪、深两地交易所出台的《股票上市规则》中，增加了董事声明及承诺内容;上市公司，特别是科技类公司(如上海贝岭等)也逐渐把增加独立董事作为完善治理结构的重要手段，但总的来说，独立董事问题尚没有制度化。针对我国上市公司董事会结构中存在的种种缺陷，当前有必要尽快建立和完善适合我国上市公司实际需要的独立董事制度。

四、我国上市公司引入独立董事的误区目前上市公司的独立董事往往偏颇于技术型专家，有的甚至是上市公司主要领导拉来的“人情董事”、“花瓶董事”。而实际上，仅仅有精通公司主营产业技术的专业人士担任独立董事是远远不够的，更应充分注重独立董事对完善公司法人治理结构发挥的重要作用，尤其在现阶段我国上市公司股权结构还很不合理的情况下。企业不仅需要技术咨询专家、学术权威对公司的经营发展提出建议，更需要独立董事对公司的法人治理。资本运作、企业管理发挥监督、制衡的作用，从而达到防范“内部人控制”、完善法人治理结构的目的。

五、独立董事制度设计的具体做法独立董事作为一项制度，它涉及法律、法规的限定、独立董事来源、组织形式及薪酬安排等层次的内容。

(一)要在法律、法规(公司法或上市规则)层次对独立董事的职权、义务、人员来源、组织方式及薪酬安排等条件加以约束，并明确在上市公司董事会中独立董事人数要达到多少比例。国外的平均独立董事在董事会中比例超过了50%，针对我国上市公司的现状，这一比例在现阶段规定为不低于30%比较合适。

(二)关于独立董事的来源。

一般来说，独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士。在现阶段，我国的注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究员、金融中介机构中的资深管理人员以及在大公司任职多年的高管人员等等，都可以成为独立董事的来源。

(三)关于独立董事的组织方式问题。

在市场经济发达国家，已经出现了专门靠对公司高管人员的经营绩效进行独立评估的机构，它们以类似于律师事务所的组织方式依赖市场化运作来谋求生存。现阶段，由于我国市场经济制度建立和培育的时间只有短短左右，经理市场的发育上处于起步阶段，企业家资源奇缺。相应地，独立董事本身也相对缺少市场化条件下企业经营管理经验，独立董事本身的“商誉”体系几乎还不存在。在这种情况下，选择一定的组织方式对独立董事的行为加以约束就显得很有必要。除了要在公司法层次明确独立董事的职权、义务外，成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的组织，对独立董事自身的行为加以规范就显得很有必要。

相对于“独立董事协会”，独立董事事务所的运作方式更趋于市场化。事务所可以把独立董事的自然人责任转化为法人责任，这在我国专业人士的“商誉”体系尚没有建立起来的情况下，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束。

建立独立董事事务所，有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，实现独立董事职业化。一方面，独立董事按照董事会《章程》行使职权，对其行为承担相应连带责任;另一方面，通过建立合理的“袍金”制度，对独立董事的行为产生制约作用，包括承担相应的经济赔偿损失和法律责任。这一点也正是建立独立董事事务所的核心目的所在。

(四)关于独立董事薪酬决定。

论完善我国独立董事制度 篇6

关键词：独立董事；数量；职权；激励和责任

为加快独立董事制度建设的步伐，中国证监会于2001年8月16日及2001年9月11日相继出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《上市公司治理准则（征求意见稿）》（以下简称《治理准则》）。然而由于各种原因的存在，我国的独立董事制度中还存在着许多的不足。现笔者以上述两个文件为参照结合我国学者的相关评述，对完善我国独立董事制度进行一些探讨。

一、关于独立董事在上市公司的数量问题

依《指导意见》的规定，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。而在《治理准则》中又进一步规定，如果董事长和总经理由同一人担任，则公司董事会成员中应至少包括1/2的独立董事。对此，我国学者认为同国外独立董事在公司的比重相比，我国独立董事仍属于弱势群体。其理由是，独立董事数量的多寡将直接关系到大股东对提案权支配的困难程度，这是独立董事制度有效性的基础环节。即使独立董事占1/3的场合，第一大股东仍可以轻易地保持过半数的董事席位，再加上其他个别董事“寻租”的可能性，将使独立董事的作用大大减弱。笔者不同意这种观点。首先，持这种观点的学者仍旧保持着既有的思维模式，即认为对全体董事应不加区分地赋予其董事会的一切权利。正是在这一前提下，独立董事人数上的多寡才具有决定意义。然而引入独立董事的目的在于形成董事会内部的权利制衡机制，因此问题的关键在于如何对董事会的权利进行合理的配置以使独立董事拥有足够的制衡非独立董事的职权，而不在于其在董事会中绝对数量的多少。事实上，由于独立董事的兼职性以及对公司经营非专业性的特点，对公司日常业务的执行以及一般事务的决策仍须借助于执行董事。因此，独立董事在董事会成为主导的想法既不可取也不可能。其次，这一观点并未充分考虑到我国的现有国情。尽管独立董事在人数上的占优可能会形成学者所说的“群体效应”，增加内部控制的难度，然而据有关学者的测算，即便是满足现有的要求，仍有相当难度。我国独立董事的资源能否满足如此庞大的需求？如此发展是否会引发供给质量的下降？即便在英美，独立董事作用日益受到重视的同时，也有越来越多的公司发现，寻找合适的独立董事的难度在加大，更何况是我国。基于以上两点，笔者认为切不可盲目追求独立董事的绝对数量的增长，而应致力于董事会内部职权结构的合理设计。因此，对独立董事人数的规定应立足于董事会下设的次级机构而非立足于董事会。

二、关于独立董事的职权问题

根据《指导意见》第5条之（一）的规定，独立董事除享有其他董事所享有的权利外，还享有特别职权。这一规定似乎表明，独立董事具有“全能型懂事”的品性。笔者认为这一规定有欠合理。在确定独立董事职权的问题上，应当秉承的是分权制衡的宗旨，通过对独立董事权利的界定，也就实现了对董事会内部职权结构的构建。因此，确认那些机构在董事会内部制衡结构中具有重要作用对于独立董事权利的界定具有重要意义。这些机构应当能够发挥对董事会事务予以客观、公正评价和监督的作用。从国外独立董事制度的实践来看，尽管有关机构的设置因公司的规模而有所不同，但一般均在董事会下设了审计委员会、薪酬与考核委员会以及提名委员会并由独立董事担当主要角色。究其原因，是因为这三个机构在董事会的职能机构中具有举足轻重的作用。审计委员会的独立对于客观了解董事会事务的执行无疑具有关键作用；薪酬和考核委员会的独立可以保证其所拟订的董事和经理层报酬方案更能体现报酬与绩效相挂钩，对主体起到良性激励作用；而提名委员会的独立可以使对新任董事候选人的提名更为客观公正。因此，强调独立董事在这三个机构发挥主导作用具有积极意义。而对于其他机构，笔者认为没有必要强调独立董事的参与。这既是保证公司运营效率的需要，又是基于我国独立董事资源匮乏以及工作时间有限的现实考虑。由于在《治理准则》中对上述三个委员会的工作职责已经进行了界定，因此对独立董事的权利安排也应当围绕相关机构的工作事项进行。

三、关于独立董事的激励和责任问题

对此问题，我国有关学者曾深刻的指出，在对独立董事的激励和责任制度进行构建的问题上，面临着维系独立董事独立性的两难选择。就激励制度而言，如果单纯的强调独立董事的独立性，那么公司不向其支付报酬无疑是最好的选择。然而在现实生活中，这一主张难以实现。独立董事也是现实的“经济人”，在缺乏利益激励的前提下，要求其恪尽职守未免过于苛严。恰恰相反，给予独立董事以一定数额的报酬作为其劳动补偿正是经济规律的必然要求。但由此产生的问题是，报酬激励达到何种程度才算是合理的呢？从理论上说，将独立董事的报酬与公司业绩相挂钩最能激发其积极性，然而这种强有力的激励在效果上也可能适得其反。这是因为，独立董事将会对这一职位倍加留恋因而在关键问题上不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为。《指导意见》第7条之（五）仅对这一问题做了笼统的规定，即上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过。这实际上是将对独立董事支付报酬的事项交由公司自行掌控。这样做的结果是：（1）容易造成公司之间在对独立董事的报酬问题上存在较大差异，不利于独立董事市场的健康发展；（2）一些公司对独立董事支付高额报酬的做法极易使独立董事对公司产生依附性，丧失独立地位。鉴于此，应当对独立董事的报酬激励制度做进一步明晰。从国外的做法看，主要有三种支付方法，分别是“固定薪酬制”、“股票期权制”和“延期支付计划”。对于“固定薪酬制”，笔者认为其难以调动独立董事的积极性，因为无论干的好与坏，独立董事拿到的报酬是一样的。而对于“股票期权制”，虽然在独立董事的薪酬中引入了变量因素，但如何使独立董事与其他董事及高级管理人员的股票期权方案相区别以防“共谋”危险的发生却是一个十分困难的问题。与前两种支付手段相比，“延期支付计划”更为合理。所谓“延期支付计划”指独立董事固定津贴的一部分并不立即支付给他，而是将其存入延期支付户头，待其离职退休时，以公司普通股票形式支付。通过这种方式，将独立董事原本固定的收入划分为两部分，一部分为即时支付的收入，一部分则是延期支付的变量收入，从而能够在激励独立董事与控制其对公司的依附性之间实现平衡。至于延期支付的比例问题，则是一个有待深入研究的实证问题，需要进一步的考察。除了报酬激励外，还应逐步建立起独立董事的社会信用机制，利用声誉激励机制促使独立董事忠实的履行职责。因为，独立董事大多是某一领域的专家、学者或高级管理人员等社会知名人士，其往往很看重自己的社会声誉。而前文所建议设立的由中国证监会管理的独立董事协会有助于这一信用体系的形成。

就独立董事的责任而言，我国不少学者认为，在构建独立董事的责任制度时，不能忽视一个重要的前提，那就是独立董事往往是在时间紧迫，信息不对称，专业知识不甚熟悉的情况下履行职责。国外的经验也表明，公司经营失败的责任应主要由经理层承担等。加之我国目前上市公司的质量不尽如人意，如规定独立董事与执行董事承担相同的责任，将会造成选任的困难。因此，应将二者的责任区别对待。笔者赞同将二者责任区别对待的观点，但对学者所持理由却不敢苟同。如有关学者所说，独立董事的基本职责是履行监督职能而并非经营决策。虽然可以利用其专业知识为公司的经营决策提供意见，但仅具有顾问参考的意义。鉴于此，独立董事承担的基本职责应当是确保董事会经营活动的独立性，及时发现问题并采取相应的措施。因此，要求其承担责任的依据只能是监管不利而非决策失败。至于学者所说的我国上市公司存在质量问题的理由是不成立的。引入独立董事的初衷不就是为了提高上市公司的质量吗？又缘何成为其摆脱责任的理由。尽管强调独立董事与执行董事的责任应区别对待，但并非是对独立董事责任的适度减轻。因为所谓的减轻是通过与执行董事的责任相比较得出的结果，而事实上二者不具有可比性。学者们在论及如何“减轻”独立董事的责任时，通常提出的方法之一就是为独立董事投保责任险。然而事实上，根据《治理准则》第53条之规定：“公司经股东大会批准后，可为董事购买责任保险”。这说明，责任保险的适用范围涵盖了全体董事，并非单单为减轻独立董事的责任而创设。笔者认为，当前应立足于考察独立董事在履行监管职能时所存在的客观约束条件，进而对独立董事的免责事由做进一步的明确，以使独立董事所承担的责任更加合理。具体而言，笔者认为在独立董事的责任承担问题上，应区分以下几种情况进行确认：（1）在独立董事与执行董事通谋或明知执行董事有违法行为而不加以制止的情形，应当同等地追究两者的责任；（2）在不存在通谋也不明知的情形下，只有在独立董事同时符合以下两个条件时才可免责：①独立董事是否在形式上尽到了有关监督之责；②其是否尽到了谨慎的注意义务。虽然对独立董事谨慎注意义务的判断是一个实践性非常强的问题，需要具体情况具体分析，然而笔者认为在这一问题的判断上，仍存有一个指导原则，即应以独立董事所获取的公司信息是否充分、详实作为参照。

参考文献：

1．文杰．试论我国独立董事制度的法律问题及对策．经济法学、劳动法学．2002．

2．顾功耘，罗培新．论我国建立独立董事制度的几个法律问题．中国法学，2001，（6）．

3．倪建林著．公司治理结构：法律与实践．法律出版社，2001．

4．朱慈蕴，金明义．国际经验的借鉴：评我国独立董事制度之引进．载于王保树主编：商法年刊．上海人民出版社，2002．

作者简介：张道庆，河南财经学院法律系副教授、南京大学法学院经济法博士生；刘玉杰，南京大学法学院经济法专业硕士生。

董事制度 篇7

关键词：独立董事,会计信息质量,上市公司,公司治理

会计信息质量的高低直接关系到公司投资者、债权人等的经济决策, 影响其切实利益。在公司的实际运行过程中, 由于公司管理者作为内部人士具有信息优势, 常常会发生其利用职务之便歪曲会计信息, 侵害其他投资者利益的现象, 独立董事制度的引入便是为了解决这一问题。

一、会计信息失真的内部成因

由于公司内部人员与外部人员的信息不对称性, 要想使得外部人员了解公司内部整体运营情况就要通过有效的信息传递解决这一问题, 会计信息便是其中的一项重要内容, 会计信息质量的高低直接影响相关利益者的经济决策。

会计信息产生于公司内部, 并通过多种渠道传递给与公司具有利益关系的其他相关者, 例如股东、公司债权人、监管部门甚至于相关的社会公众。由于公司内部人员具有信息优势, 其在形成会计信息时往往会特意回避不利于自身利益的会计信息, 为了维护自身利益甚至可能出现虚假会计信息, 进而导致会计信息失真, 这便是会计信息失真的内部根本原因。而公司外部人员由于处于信息劣势, 往往不能对会计信息的质量做出合理评价。即便是对于上市公司而言, 虽然其公布的会计信息按照相关制度规定必须要经常会计师事务所进行审计, 从而加强其可信度, 但是由于会计师事务所的聘用与否, 决定权还是在公司的内部人员手中, 因此如果公司内部的管理者存在会计舞弊的动机, 外部人员仍然较难发现。要想从会计信息产生的内部环节上保证会计信息质量就要完善公司内部治理结构, 保证会计信息在产出过程中不受公司管理者个人意愿的改变而发生歪曲。独立董事制度的设立便是一个有效的措施。

二、独立董事制度的相关概述

独立董事制度是公司治理中的一部分, 其发展是以公司治理理论作为基础的。在我国上市公司的独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务, 并与上市公司的的主要股东和其他关联公司之间不存在会妨碍其做客观判断的董事。独立董事的特征主要包括独立性、公正性和专家性。即独立董事必须在人格、经济来源上做到不受公司管理者和大股东的控制;在处理公司事务上公私分明, 客观公正;此外还要具备相关的专业知识能对公司的问题作出有价值的评判。

三、独立董事制度对会计信息的保障作用

(一) 对公司内部关联交易的控制作用

关联交易是公司与和公司具有一定关系的自然人、企业或其他经济组织进行交易, 其交易形式具有成本低、信息沟通快、成功机会多等优势。但是在实际操作过程中, 公司却可以利用自身优势通过关联交易转移资产、虚构利润, 从而降低了会计信息质量。独立董事的存在可以有效的防范这一现象的产生。在发生关联交易的过程中, 独立董事应参与其中并发表独立意见, 此时独立董事在其中可以有效的起到监督作用, 对虚构利润等行为进行控制, 保证会计信息的准确性, 提高会计信息质量, 从而保证企业外部人士所获得的会计信息可以合理指导其做出经济决策。

(二) 对会计师事务所聘任解任的监督作用

如前文所述, 虽然通过会计师事务所对公司会计信息的审计可以提高其信息的可信度, 但是由于会计师事务所的实际聘任、续任及收费情况都是有公司内部人员决定的, 因此当公司管理层与控股股东重叠时, 便导致了被审计单位与审计委托人为同一主体, 会计师事务所的独立性便受到了威胁。因此赋予独立董事聘用解聘会计师事务所的职权具有重要作用, 独立董事的这一职能使得会计师事务所可以更好的保证独立性, 其直接切断了会计师事务所与公司管理者的联系, 使会计师事务所可以不受公司管理者个人意愿的约束, 减少了会计师事务所与公司管理者合谋的概率, 从而保证了会计师事务所的审计质量, 进而提高了会计信息的可信度。

(三) 对审计委员会工作的指导作用

审计委员会的隶属部门直接决定了其独立性与否, 倘若其直接隶属于公司管理者领导, 那么其内部审计的作用发挥将会受到局限, 与管理者相关的审计工作开展必将受到阻碍。因此应将审计委员会的领导人员指定为独立董事, 从而有助于其脱离公司管理者的直接控制, 更加独立客观的进行内部审计工作, 为公司的内部管理提出专业意见, 监督会计信息产生的各个环节。

(四) 考核公司的内部控制制度

内部控制制度是公司管理者为了保证公司的资产安全, 提高会计信息质量, 实现公司经营管理目标而建立实施的一系列的具有控制职能的措施和程序, 这些措施和程序渗透在公司的各个环节当中, 对于公司的整体运行情况具有重要意义。独立董事制度可以通过对内部控制实施情况的考核有效的促进其健全完善, 提高公司的内部控制水平。

四、J公司独立董事制度对公司会计信息质量的影响分析

(一) J公司独立董事制度的基本情况

J公司成立于1993年, 注册资本3.05亿, 所属行业是医药行业, 公司的主要经营范围包括研制、消毒产品、生产、销售药品、保健食品、食品、化妆品, 野生动植物加工销售, 进出口业务 (以上国家法律、法规有专门规定的, 在本企业许可证核定范围内经营) 。公司主要业务是以妇科炎症口服中药为主的中药生产销售, 主打产品妇科千金片是国家中药保护品种和国家医保甲类品种, 2006年千金片的含税销量达到2至3个亿。

公司独立董事共有3人, 占董事会人数的三分之一, 独立董事中博士学历两人, 硕士研究生学历一人, 具有注册会计师资格的一人, 具有医药行业相关知识的一人。可以看出, J公司的独立董事人员整体素质和专业能力较高, 可以较好的胜任独立董事的职位。公司独立董事2013年的会议出席情况如表一所示, 由于涉及公司内部信息, 三名独立董事分别用A、B、C表示。

J公司本年度共出席董事会会议4次, 发表独立声明4份, 2013年度报告期内独立董事没有对公司的相关议案提出否定意见。

(二) J公司独立董事制度在保证会计信息质量方面的具体措施

在关联交易方面, J公司与相关L公司发生关联交易一项, 在这一过程中独立董事根据《上市公司治理准则》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和本公司章程等的有关规定履行了相关职责, 并发表了独立意见, 指出其认为相关关联交易对公司及全体股东是公平的, 不存在损害中小股东利益的情况。

在会计师事务所聘任职能上J公司独立董事也履行了相关职能, 并对这一事项发表了独立意见, 表明会计师事务所在完成公司委托的工作任务中客观独立的履行了职责, 同时在编制和披露2013年财务报表的过程中, 与会计师事务所人员进行了两次充分沟通, 及时发现并协调解决了审计工作中存在的问题, 切实履行了独立董事的责任和义务。

独立董事在审计委员会中也充分发挥了独立作用, 公司董事会下设了审计委员会、薪酬与考核委员会、战略委员会和提名委员会。独立董事在各个专门委员会中都有任职, 且在审计委员会中, 独立董事担任主任委员, 切实保证了审计委员会的独立公正。

此外, J公司独立董事还重点关注了公司的内部控制执行情况, 并在其年度述职报告中对其情况进行了阐述:其认为J公司已经建立了比较全面的内部控制体系, 增强了公司抵御风险的能力, 为公司实现战略发展目标提供了制度保障。

五、结束语

通过对J公司独立董事任职情况的了解可以发现, 独立董事在容易发生舞弊的、高风险环节上都发挥了重要作用, 包括公司的关联交易, 会计师事务所得聘任情况, 审计委员会的独立运行以及公司内部控制的执行情况。通过对这些重点事项的关注并发表独立意见, 保证了公司的会计信息的真实可靠, 提高了会计信息质量, 保障了利益相关者的切实利益。

参考文献

[1]杜兴强, 温日光.公司治理与会计信息质量:一项经验研究[J].财经研究, 2007, (1) .

独立董事制度探微 篇8

1. 独立董事制度的起源。

“独立董事”(independent director)源自“外部董事” (outside director) 或“非执行董事” (nonexecutive) ，是英美法系的产物[1]。由于英美公司法一直实行“一元化”的董事会制度，在公司机关构中没有独立的监事会。伴随着公司规模日益巨型化及股权的日益分散化，其经营亦逐步从股东大会中心主义转向董事会中心主义。为抗衡董事会大权独揽，防止董事兼任公司高级职员带来的监督者与被监督者合二为一弊端，切实保护中小股东的利益，美国证券立法要求现代巨型公司应有一定比例的董事不得兼任高级职员，以使董事会能够督察高级职员经营活动。美国《1940年公司投资法》第10 (a) 条明确要求董事会成员中至少应有40%的董事必须为外部人士。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”1990年，美国《密歇根公司法》第450条率先正式创设独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的条件，而且还规定了独立董事的任命方法以及其拥有的权限。英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。之后，该项制度亦为其他国家和地区所借鉴。[2]

2. 独立董事制度的涵义。

依据美国证券交易委员会的要求，独立董事是指与公司没有个人关系和经济关系的董事。个人关系是指一定时期内(过去两年内)曾任公司雇员，或者系一定时期内担任公司ceo或高管人员的亲属等等;经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额(20万美元)的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。[3]因此，从理论上讲，独立董事既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。独立董事的独立性包括两个层次: (1) 任职前的独立性是独立董事中一项重要的任职条件。不同国家对其界定存在区别。如纽约证券交易所要求：独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响其进行独立判断的关系。其他如泰国证券交易所、香港交易所等也都对独立董事的独立性进行了明确界定。 (2) 任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性，此涉及到独立董事的任期、报酬、获取信息的手段、方式及其在董事会中所占的比例等方面的问题。

二、独立董事制度存在的价值基础

建立独立董事制度对于提升我国上市公司的质量，规范证券市场的发展，迎接WTO的挑战及与世界经济接轨均具有重要作用，具体体现于以下几个方面：

1. 有利于保护公司所有利益相关者的权益。

虽然独立董事制度的直接目的在于制约董事会的行为，促进董事会行为的合理化及保护中小股东的利益，但其终极目的绝不局限于此，而应扩及于维护公司所有利益相关者的权益。只有将其价值目标定位于此，才能使独立董事制度真正有别于以往的各种控制机制，解决以往的控制机制所难以解决的问题。其他各种控制机制之所以难成其功，究其原因主要在于它们都是站在某一利益的角度思考问题，此种狭隘的思维方式使它们在运行过程中难免遭受其他利益主体的破坏，或者与其他控制机制发生冲突。作为因立法者对已有控制机制不满而产生的新举措——独立董事制度自然不应重复已有控制机制的不足，而应超脱于单一利益之上[4]。因此，独立董事制度有助于保护全体利益相关者的权益。

2. 有利于实现公司所有权与经营权的分离。

所有权与经营权的分离是公司持续发展的必然选择。股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义取代，董事会日益成为公司的权力中心是这一选择的必然结果。董事会中心主义的形成一方面扩大了董事会的权力，同时也要求董事会站在公司的立场上对全体股东负责，并对经理层实施有效制约。欲实现此目的，必然需要一定的举措对董事会的权力加以制衡。而独立董事制度的建立，能够从法律制度、组织机构两方面保障董事会独立做出合理决策，为实现公司所有权与经营权的分离，并确保其长远发展提供前提条件。

3. 有利于强化董事会的功能。

独立董事制度能够改变董事会成员的利益结构，提高董事会的决策职能和监督职能。目前，由于上市公司的控股股东按照“资本多数决定”原则直接决定全部董事的任免，致使董事会受控股股东操纵或左右的现象屡见不鲜，董事往往成为控股股东在上市公司的利益代言人。建立独立董事制度，明确独立董事的任职条件、职责及其在董事会中的比例，可改变董事会内部的利益比例结构，使控股股东控制董事会的现象得以避免。同时，亦可保障独立董事依法履行董事职责，借以强化董事会的决策职能。

4. 有利于提高董事会的决策水平。

独立董事制度的建立，能够使那些熟悉公司业务、具有相关知识的专业人士进入董事会。他们所具有的专业知识和工作经验可以为董事会决策的科学性提供条件，并在控股股东与上市公司利益发生冲突时，从独立的角度帮助上市公司进行决策，从而提高董事会的决策水平。目前，我国独立董事多来自知名经济学家、财务专家，伴随者独立董事来源渠道的拓宽，法律专家、工程专家等回逐步加盟，以此可进一步改善董事会成员的知识结构，提高董事会的决策水平。

三、我国独立董事制度存在的不足

自证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，实施过程中其存在的不足日益显现，具体体现于以下几个方面：

1. 独立董事的选择并未真正摆脱大股东的控制。

在董事会中引入独立董事，意义在于独立董事的客观性及独立性。但根据该《意见》规定，独立董事必须首先由上市公司董事会、监事会及单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名，再经股东大会选举决定。依据我国《公司法》规定的股东大会的决策机制，独立董事仍难摆脱大股东的控制。

2. 独立董事的知情权未得到应有保障。

根据该《意见》第7条第2款规定：“凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料”。何谓法定的时间及足够的资料，该《意见》并未进一步细化，此种粗放式的立法规定使得独立董事知情权的行使缺少有力的支持。同时，独立董事完全依赖上市公司提供的材料做出判断亦不可取。如果上市公司没有及时向其提供材料或提供的材料存在问题，独立董事很难做出切合实际的决定。

3. 独立董事的报酬未得到应有体现。

依据该《意见》第7条第5款规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。除此，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。由此可知，与各国与此问题的相关规定相比，我国独立董事的报酬是定量的、单一的，不利于激发他们为公司长远利益进一步履行职责的积极性，可谓固定有余，激励不足。

4. 独立董事的综合素质有待提高。

随着公司生存环境的变化和业务的日趋多元化和专业化，公司经营越来越需要专业技能。董事需要有实践经验及与公司相关的专业特长，这恰恰是内部董事的特长，而为独立董事所缺乏。独立董事要想有效发挥其监督作用，需要具备多方面的素质。不仅需要其对公司业务要有相当程度的了解，研究分析问题的视角要广，而且还要有强烈的责任心，并不受任何从属关系束缚，此是我国独立董事所不具备的。

四、完善我国独立董事制度的构想

独立董事制度对于维护公司所有利益者的应有权益，提高董事会的运行质量具有积极意义。该项制度在英美法国家已相当成熟，并为大陆法国家所借鉴。针对我国独立董事制度存在的不足，笔者认为可从以下几个方面加以完善：

1. 修订相关立法，增设独立董事制度的有关规定。

立法机关应首先从《公司法》的角度，强制规定上市公司必须聘请独立董事，且独立董事的人数应达到一定比例，使独立董事制度能从公司法的渊源方面找到法律依据。同时颁布关于独立董事制度的有关条例、细则，对独立董事的组成、任职资格、职权、责任及惩戒措施等问题做出具体规定，使之具有可操作性，确保独立董事制度真正落到实处。

2. 培育一支专业化、知识化的“独立董事”队伍。

独立董事制度效用发挥如何，很大程度上取决于独立董事个人的资质、水平。目前上市公司选聘独立董事具有一定的随意性，且有追求名人效应的倾向，造成董事不懂事的现象时有发生。为使独立董事能够发挥其应有作用，除该《意见》规定独立董事所具备资格条件外，还应规定其是熟悉公司业务、具有相关专业知识的专业人士才。独立董事应尽可能从经济学家、财务专家、法律专家、工程专家中选任。另外，还应完善现有独立董事协会或事务所的行为规则，加强对独立董事的培训、自律及监管，借以培育一支具有专业知识及敬业精神的独立董事队伍。

3. 确保独立董事获得应有的收入。

传统的公司高层管理者的薪酬主要由基本工资和年度奖金构成。这种薪酬制度的弱点在于管理者的收入只与公司现期或上期业绩挂钩，而与公司的未来价值没有关系，很容易造成其短期行为。为解决此问题，各种激励性的报酬计划应运而生，其中最为有效的就是股权激励机制。独立董事作为公司高层管理中的一员，如何实现其自身利益与独立性之间的平衡显得致关重要。作为其薪酬计划，对这两方面的问题均应兼顾。目前，我国独立董事的报酬是由津贴构成，与公司业绩无关。为改变此报酬制度产生的弊端，调动独立董事工作积极性，笔者认为还应考虑向其提供股票期权。但在具体实施中，从保持独立董事的独立性的角度考量，其股票期权方案应区别于执行董事和高级管理人员的股票期权方案。

4. 保障独立董事的知情权。

关于独立董事的“知情权”受限问题，可通过以下方法加以改善: (1) 建立独立董事会议制度，使其工作制度固定化，细致化; (2) 建立上市公司和独立董事定期信息沟通制度; (3) 在上市公司中加快成立提名、战略、薪酬和审计委员会，加大独立董事对公司活动的参与度; (4) 保证独立董事享有聘请外部审计和咨询机构的权利。

5. 对董事会中独立董事的构成比例做出限制性规定。

根据该《意见》第1条第3款规定，上市公司董事会中独立董事的数量应当在三分之一以上，而依据《公司法》相关规定，凡公司重大事项一般有一半或三分之二的董事同意即可获得通过，三分之一的独立董事构成比例显然难以对董事会的决策产生有效制衡。而在美国公司董事会中，独立董事比例平均维持在三分之二以上。因此，我国应提高独立董事的构成比例，使其达到董事会成员的二分之一以上，方可发挥其应有作用。

6. 明定独立董事应承担的法律责任。

在强化独立董事权利的同时，亦应对独立董事的法律责任做出要求，具体可从以下几个方面加以考量: (1) 应发现而未发现“相关交易”事件，致使其他利益相关者权益受到损害所应承担的法律责任; (2) 对虚假信息的产生应负的法律责任; (3) 公司破产应负的法律责任等。针对这些法律责任，立法主要从民事责任方面加以考量，附以相应的刑事责任。

参考文献

[1]林凌常城:独立董事制度研究.证券市场导报, 2000年9月号第21页

[2]刘冠雄:英国上市公司治理制度近况.中外法学, 1998年第5期

[3]顾功耘罗培初:论我国独立董事制度的几个法律问题.中国法学, 2001第6期

[4]石少侠:《论公司内部的权力分配与制衡.中国法学, 2007年第2期

我国独立董事制度思考 篇9

独立董事制度首创于美国, 20世纪早期由于公司高层管理人员和大股东长期占据公司要职, 控制权越来越集中, 公司被少数的内部人员 (即与股东、公司管理层或公司有着重大利益关联的人员) 所操纵, 董事会职能慢慢减弱, 导致公司和中小股东利益受损。针对这一情况, 美国提出“治理公司的法人结构”问题, 引入外部董事的概念, 力图通过独立于公司的外部人员的参与, 制衡内部人员的职权, 从而改变董事会“变质”的局面。20世纪50年代以来, 西方国家不断出现大小股东相对抗、大股东侵害中小股东利益以及股东侵害公司和其他人利益的案例。美国、英国等西方国家开始痛定思痛, 逐渐引入和推行独立董事制度。从20世纪80年代起, 在公司内部董事架构中引入独立董事制度被广泛推广, 随后在英国和法国呈现出强劲发展势头。在我国证券市场最初发展中, 上市公司独立董事制度一直没有被列入议事日程, 上市公司决策层基本上也没有意识到选任独立董事的重要性。由于没有形成大气候, 独立董事在这些公司中的作用十分有限。随着证券市场的发展, 完善法人治理结构、提高上市公司质量越来越成为监管机构、专家学者和广大投资者十分关心的问题, 中国才开始引入独立董事制度。1997年证监会在《上市公司章程指引》中以选择性条款的形式首次引入独立董事, “公司根据需要可以设立独立董事”。中国证券监督管理委员会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求在董事会中加入与公司没有利害关系的独立董事, 寄望独立董事能从客观、公正的立场监督上市公司经营者的业务有效执行。2005年通过的《公司法》修订草案规定:上市公司可以设立独立董事, 具体办法由国务院证券监督管理机构规定。这标志着独立董事制度在中国的发展有了现实的法律依据。

二、独立董事制度理论研究

(一) 代理成本理论

现代公司中由于所有权与经营权的分离, 存在一系列复杂的委托—代理关系, 其中最主要的是经营者与股东, 小股东与大股东之间的委托—代理关系。为了降低代理成本, 必然要求提高经营管理层的工作效率, 同时又必须防止内部人控制问题, 所以通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构。

(二) 利益相关者理论

依据利益相关者理论, 企业的本质是利益相关者通过提供要素使用权进行投资合作而形成的契约性组织, 其得以运行的关键在于利益相关者之间的利益冲突得到协调、权益得到保障与投资得到合理回报。利益相关者关系 (图1) 。在企业合约的履行过程中, 经理人作为大股东的代言人凭借自身的经营才能行使着对参与投资契约的其他人力与非人力资本所转化来的人力资产与非人力资产的剩余控制权。另外经理人本身又处于签约后的信息优势地位, 易发生使经理人受益, 而使处于弱势地位的小股东及其他利益相关者的合法权益受损的道德风险。因此利益相关者必须对经理人剩余控制权的行使进行有效监督。而对于小股东及其他利益相关者而言, 他们在企业契约结构中有着不同的动机与缔约要求, 在素质、经营能力、风险偏好等诸多方面有所不同。因而采取集体行动难以统一, 况且大多数利益相关者可能缺乏应有的专业知识, 再加之监督成本由自己承担而由此带来的收益则由其他利益相关者共同分享, 因此任何一个其他利益相关者都没有动力去监督经理人, 而是希望别人去监督经理人, 自己采取“搭便车”行为。显然, 由小股东及其他利益相关者直接激励和监督经理人的交易成本太高且缺乏效率。为此, 在制度上, 这一问题可由具有相关专业知识的人员的独立董事来代表小股东及其他利益相关者对经理人进行有效激励与监督。

三、我国独立董事制度存在的问题分析

(一) 独立董事选聘机制不合理

独立董事的产生机制是确保其独立性和有效发挥作用的前提。根据我国《公司法》的规定, 董事的选举、罢免及薪酬事项均由股东会决定;而根据证监会的《指导意见》, 独立董事的提名权为上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东, 审批权为公司的股东大会。目前我国对上市公司独立董事的选聘决定, 完全由董事会 (实际上是大股东) 控制。中小股东在这方面的发言权或者被剥夺, 或者仅仅流于形式。由于我国上市公司股权相对集中, 大部分上市公司大股东绝对控股, 一股独大现象严重, 这是独立董事发挥作用的障碍之一。在董事会是大股东一统天下情况下, 由其进行独立董事的选择, 客观上必然演化为大股东对独立董事的选择。我国目前缺乏完备的独立董事市场和社会信用体系, 而国外的独立董事制度良好运作则依赖于其完备的信用体系, 独立董事必须按照法律规定履行其受托责任。由于我国缺乏成熟的商业信用体系和相关的配套措施, 愿意担任上市公司独立董事的人与中小股东之间没有交流渠道, 导致信息不对称引起中小股东对独立董事不信任, 堵塞了独立董事的选聘。独立董事与上市公司的双向选择机制还未产生, 对独立董事的社会评价机制也未发生作用。没有依据独立董事的表现和业绩对其进行擢升和淘汰的市场机制, 造成对独立董事的外部约束力度不够, 独立董事勤勉尽责意识不强。我国上市公司聘任独立董事的随意性比较大, 许多上市公司为提升公司形象, 追求名人效应, 往往聘用一些知名人士作为独立董事, 结果造成独立董事不独立、独立董事不懂事现象普遍化。在上市公司独立董事基本上由大股东选聘的情况下, 选聘谁来担任独立董事就陷入误区:一是独立董事由技术专家来担任;二是独立董事由经济学家来担任。目前我国上市公司的独立董事大多是从这两种人中来挑选, 这两种人只算是上市公司的高级智囊团和参谋, 尽管在某一领域造很深, 但缺乏足够的时间和企业管理经验, 很难对企业进行深入的了解和起到监管、制约董事会和保护中小投资者正当利益的作用。

(二) 独立董事经济利益存在依附性

在经济利益与独立性之间, 独立董事面临着两难选择:如果独立董事从中无利可图, 那么他们就不可能有动力为公司发展出谋划策;如果有丰厚的利益则不可能独立。实际决定独立董事待遇的是公司董事会中握有实权的大股东和执行董事, 所以独立董事们很容易在跟董事会和经理层的共事中建立起友谊, 从而失去其客观性与公正性。目前上市公司独立董事的收入采取固定津贴制, 领取多少没有统一的标准, 其收入既与公司业绩无关, 又不能体现收益与风险的相关性。结果往往是独立董事的薪酬不会因为积极履行了职责, 维护了中小股民的利益而有所增加。相反, 倒有可能因履行职责妨碍了大股东或实际控制者的利益而遭到“清理”。独立董事要想获得报酬, 或是继续从事独立董事的工作, 必须同管理层和大股东合谋。这也是独立董事们为了个人经济利益而不履行职责的重要因素。

(三) 独立董事制度流于形式

独立董事的勤勉尽责, 是独立董事制度的作用有效发挥的必要条件。尽管根据《指导意见》的规定, 独立董事不得连续三次缺席公司董事会, 同时必须对关联交易等重大事项发表专门意见, 但由于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中未规定独立董事未参会时是否需授权独立董事代为表决, 独立董事是否必须对上市公司的定期报告进行审议、发表专门意见, 独立董事和公司违反《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》时如何处罚, 导致不少公司独立董事经常缺席董事会, 将表决权随意交由非独立董事尤其是公司董事长、总经理行使。公司出了问题, 受到立案查处时, 独立董事既没有出席相关会议, 又没有在相关记录上签名, 正好可以免予行政处罚。加上相关民事责任追究机制尚未健全, 民事责任也无法追究。独立董事无需做任何事情, 不用承担任何风险, 就能领取津贴。像这样一种不仅不利于调动独立董事工作积极性, 反而抑制独立董事工作积极性发挥的制度安排, 只会使独立董事制度流于形式。

(四) 独立董事的责权利不对等

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定, 独立董事在以下方面享有权利: (1) 重大关联交易提前认可; (2) 提议聘用或解聘会计师事务所; (3) 向董事会提议召开临时股东大会; (4) 提议召开董事会; (5) 独立聘请外部审计机构和咨询机构; (6) 公开征集投票权。可以看出, 证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中只授予了独立董事一些特别职权, 并没有明确独立董事的具体职责。即使在这些独立董事享有的权利中, 除关联交易外, 其他职责多没有明确在什么情况下行使、如何行使;而对财务虚假、决策失误等事项独立董事应承担的责任则根本没有规定。因此导致独立董事除了对关联交易的公平性提出意见外, 其余的工作大多属公司顾问该做的事, 不能从根本上起到约束大股东权力的作用。另外, 按规定, 独立董事应向上市公司领取津贴一般不超过10万元。这些相对于他们肩负的责任与风险是极不相称的。在面临诸如因受聘公司违法而受到法律追诉的高风险时, 独立董事往往会采取行为谨慎保守、提前辞职等方式规避风险, 由此降低了独立董事作用的发挥。

(五) 独立董事知情权受限

美国法学家布兰代斯的名言“阳光是最好的防腐剂, 路灯是最好的警察”精辟地指出了独立董事展开有效监督的途径在于其知情权的落实, 在于公司应保证独立董事获取信息的完整性、准确性和及时性。知情权是独立董事发挥作用的必要条件。由于大多数独立董事都是兼职, 他们缺乏足够的时间来熟悉公司的事务, 更没有充分的资料来源对公司高级管理人员的经营业绩做出正确判断与评价。独立董事做出判断的依据完全是依赖于上市公司所提供的信息、材料。通常公司经理掌握着对公司经营管理的信息, 他们给独立董事提供的信息资料要么不完全, 有时甚至有意挑选已被歪曲了的资料或提供错误的信息给独立董事, 要么拒绝提供, 导致独立董事无法对公司的经营政策是否正确或合法做出判断。

(六) 独立董事的工作时间得不到保证

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中未规定独立董事每年在公司的工作时间, 以确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。目前上市公司的独立董事都是兼职的, 有些独立董事身兼数职, 自己本身又有繁忙的本职工作和各种社会活动, 难以保证有足够的精力和时间掌握公司的经营管理活动及参与董事会议。

四、我国独立董事制度完善的对策

(一) 改进独立董事的选择机制

由于独立董事的提名权力被大股东所掌握, 中小股东仍然不能够通过独立董事制度获得利益, 从而导致中小股东与大股东利益失衡并且与该制度的设立目的背道而驰。为预防控制大股东和内部人控制独立董事人选, 可以考虑的措施有:第一, 完善独立董事提名制度。解决方案是成立独立的提名委员会, 委员会应当由监管机构、专业人员、中小股东以及其他相关利益者如银行等债权人组成。由委员会推荐独立董事会名单, 保证独立董事与执行董事之间不存在利益关系, 保证独立董事有较高的道德水准。在任命方面由股东大会采用累计投票制选举。第二, 发展独立董事市场, 培养高素质的独立董事队伍, 建立独立董事人才库, 推行上市公司公开招聘独立董事, 鼓励适宜的个人参加独立董事竞选, 也鼓励猎头公司向上市公司推荐独立董事候选人, 并组织要建立独立董事的社会信用机制和评估机制, 促进独立董事职业化发展。第三, 强化独立董事的资格要求:独立董事候选人的职业选择范围应当逐步扩大, 应更多地关注企业管理专家、投资专家、市场专家, 尤其是财务会计专家;保证独立董事有足够的时间和精力履行其职责。

(二) 建立合理的独立董事的报酬给付机制及声誉激励机制

独立董事的薪酬制度设计既不能使独立董事对管理层产生依附感, 同时又要起到激励作用。解决此矛盾, 可将独立董事薪酬的发放独立于独立董事受聘的公司, 建立上市公司独立董事薪酬基金, 由上市公司根据统一标准按年度向该基金缴纳独立董事薪酬, 由该基金统一向各上市公司独立董事发放薪酬。建立上市公司独立董事薪酬基金, 可以确保各上市公司独立董事的薪酬脱离上市公司的直接控制。同时, 为了起到较好的激励作用, 独立董事的薪酬应当有一定的灵活性, 即在固定报酬的基础上再加额外报酬。由独立董事行业自律机构和上市公司每年组成考核小组, 共同对独立董事的工作时间、业绩及责任心等进行考核。额外报酬的确定可由股东大会根据其职责履行情况、社会声誉、公司发展状况等予以考核决定, 向独立董事提供股票期权。在自身利益的驱动下, 他有较强的动力去维护中小股东的利益。这样做会使得独立董事利益与中小股东的利益保持一致, 同时增加其参与企业管理的积极性。声誉资本在董事的劳动力市场上客观存在并且具有十分重要的地位。如果独立董事在上市公司中尽职尽责, 无疑将极大地提高他们的声誉, 进而拓展他们的未来市场, 因此声誉机制将激励独立董事去监督内部董事和经理人员。

(三) 建立独立董事的约束机制

我国上市公司要有效运作独立董事制度, 必须明确独立董事的权责, 建立独立董事的约束机制。对独立董事主要的制约为声誉制约和民事赔偿。一旦出现独立董事决策失误或违规, 追究责任的结果就是对该独立董事的社会声誉产生负面影响。在这种情况下, 可以借鉴职业经理人市场机制, 通过打造独立董事市场来进一步强化声誉制约, 一旦出现上述严重失职和违规的人士将因此而被永久禁入独立董事市场。同时对于因主客观原因导致独立董事不再适合继续任职者, 既可由独立董事协会解聘不合格的独立董事, 又可由独立董事自身或上市公司董事会提名委员会提请公司股东大会予以免职, 以此建立独立董事市场退出的制度安排, 使独立董事阶层形成一种优胜劣汰的市场机制。从民事赔偿角度, 独立董事应履行应尽的义务, 没履行义务造成的损失, 独立董事应承担连带民事赔偿责任。为避免独立董事不出席董事会会议, 应在法律、法规上将独立董事缺席视作同意董事会所采取的决定, 并要求对此承担责任。一方面, 独立董事按照董事会《章程》行使职权, 对其行为承担相应的连带责任;另一方面, 通过合理的“袍金”制度, 对独立董事的行为产生制约作用, 包括使其承担相应的经济赔偿和法律责任。让独立董事承担由其严重过失或故意, 而造成损失的赔偿责任。为了避免独立董事个人无法承担巨额赔偿, 保证公司及相关受损人能真正获得赔偿, 需建立相应的独立董事责任保险制度。

(四) 保证独立董事信息的获取

信息障碍是影响独立董事独立性的一大因素。因此, 应该拓宽独立董事获取上市公司信息的渠道, 确保独立董事掌握独立决策所必须的信息。上市公司做到:加强与独立董事的联系和沟通。如向独立董事汇报公司经营活动和管理状况、独立董事与公司非管理人员的接触等, 确保独立董事有权从公司中主动地获取信息;加大独立董事对公司活动的参与度;制定保证独立董事行使职权的专项制度。根据需要随时向公司业务和财务部门负责人了解情况, 定期或不定期对公司的财务、关联交易和主要业务往来进行全面审查, 必要时可聘请外部审计机构对公司财务状况进行独立的审计;要为独立董事提供必要的办公条件, 及时解决独立董事提出的有关意见。

摘要：由于我国上市公司大多是由国有企业改制而来, 公司治理结构存在诸多缺陷。这些缺陷所带来的弊端, 已经严重影响了我国证券市场的发展, 引入独立董事制度是我国完善上司公司治理的重要举措。由于独立董事制度在我国是新生事物, 不论在理论还是实践方面都还很不成熟, 处于摸索之中, 对其研究有着深刻的意义。本文在分析独立董事制度在我国的实践的基础上, 对其进行了研究。

关键词：独立董事制度,问题,对策

参考文献

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[6]贺海强:《完善我国上市公司独立董事制度的研究》, 《南京林业大学》2007年第5期。

完善我国独立董事制度 篇10

就实践进程来说, 我国第一家设立独立董事制度的企业是青岛啤酒, 该企业1993年发行H股, 按照香港证券市场的规定, 引进了2名独立董事。之后, 我国各主管机构和境内上市公司对引进独立董事进行了积极的探索和实践。

而在立法方面, 2001年8月16日, 中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 (下简称《指导意见》) , 该意见要求境内每个上市公司应当建立独立董事制度, 聘任适当人员担任独立董事, 其中至少包括1名会计专业人士。2006年1月1日实施的新《公司法》第123条规定:“上市公司设立独立董事, 具体办法由国务院规定。”至此, 设立独立董事就成为上市公司的法定义务。

(一) 我国引入独立董事制度的原因

1、大股东操纵公司, 损害公司和中小股东权益。

我国的股份制公司改造虽然说取得了很大的成绩, 但其改造是在特定的国情下通过行政手段推行的, 对照规范的公司治理结构, 可以看出我国的绝大部分国有企业改制后在公司治理上存在着严重的不足, 主要表现在股权集中度高, 国有独股现象严重。

2、我国监事会制度设计上的缺陷。

我国《公司法》第126条对监事会的职责做出了规定。但在事实上, 我国的监事会制度本身在人员组成、权利保障和司法救济等方面存在一定的缺陷, 很难有效地行使监督权。由于大股东对公司监事会的实际控制, 监事会成员与公司存在着种种紧密的关系, 许多监事在行政上和经济上受制于公司董事会和管理层, 其身份很难独立。

3、我国企业融入世界经济的需要。

随着世界贸易的日益繁荣, 尤其是我国加入WTO后, 越来越多的公司寻求到海外上市融资, 用外国纳税人的钱。而英美法系国家的证券市场要求到其交易所的公司必须设立独立董事, 许多国际机构的投资者也十分重视上市公司中独立懂事的数量和工作质量。因此, 将独立董事制度引入我国公司的治理中, 是适应国际金融环境、符合时代发展要求的。

(二) 我国独立董事制度实际运用中存在的问题。

从我国目前的实践情况来看, 已经设立了独立董事制度的上市公司在运用这一制度方面的情况并不理想, 并未取得期望中的效果, 仍然停留在表面的层次上。具体来说, 主要存在以下几个问题:

1、独立董事的独立性地位没有得到明显的体现。

对独立董事制度而言, “独立性”是其灵魂。确保独立董事的独立性是实施独立董事制度过程中最重要的问题。失去了独立性, 也就失去了独立董事制度的真正生命力。独立董事的独立性应体现在两个方面:一是独立于大股东, 成为中小股东利益的捍卫者;二是独立于经营者, 成为全体股东利益的捍卫者。但从目前上市公司实施的情况来看, 其独立性远没有完全形成。

2、独立董事的功能不明确, 与监事会在权责关系上有冲突。

从世界范围来看, 独立董事制度主要盛行于西方欧美国家, 这些国家的公司治理实行的是一元制结构, 即股东大会选举董事会, 董事会任命主要经营者, 公司内部没有常设的监督机构, 所以独立董事的出现正好弥补了这个需要。

我国的公司治理是二元制结构, 《公司法》又继承了大陆法系的特点, 规定必须设立监事会, 同时也对监事会的组成与职权做出了明文规定。即在股东大会下设立董事会和监事会, 并由董事会和监事会分别行使决策权和监督权。但目前我国大量机械式地在上市企业中推广独立董事制度, 却又不对独立董事制度与监事会之间的权限予以明确限定, 从而在一定程度上造成了独立董事与监事会部分职能间的冲突与重叠。

3、我国法律对独立董事的权责规定并不明确。

有权利就有义务, 根据我国现有法律规定, 当公司经营中发生违法、违规行为而独立董事为之提供了相应的法律文件, 则独立董事将与公司其他董事一起受到惩罚。尽管如此, 我国《公司法》中也仅仅涉及了公司董事的忠实义务, 而没有注意到其在义务方面的规定。当然, 《指导意见》对独立董事的职责与义务规定得较为模糊, 除了对少数几个职责规定的稍微详细外, 大多是以“可以”、“应当”、“提议”等形式确定的, 在法规上缺乏强制性。这样就造成了两个后果:一是使得独立董事为避免与执行董事、经理产生直接冲突的麻烦而不愿行使监督权;二是使得部分意志不坚定的人做出一些滥用监督权的事情。

4、独立董事缺乏有效的奖励和约束机制。

在国内, 由于各公司对独立董事制度的理解不同, 致使对独立董事的定位也不同。公司将独立董事当成一种“门面”制度。公司业绩上升了便归结为独立董事制度的妙用, 公司业绩下滑甚至是被ST了, 也没有谁去追究独立董事的责任。

二、完善我国上市公司中独立董事制度的基本构想

在上市公司中推行独立董事制度, 首要的就是制度建设。在此过程中, 我们既要学习独立董事制度比较成熟的国家与地区的经验, 以此向国际靠拢, 同时又要考虑到我国的国情, 保证制度的切实可行。根据现今我国独立董事制度实践中出现的问题, 完善我国上市公司中独立董事制度应从以下几个方面入手:

(一) 独立董事的功能定位。

首先, 应加强我国上市公司监事会制度的建设, 重点放在提高监事应具备的资格和监事的独立权限方面, 如制定详细的监事会条例, 设立各级委员会, 强化监事会的独立性和专业化, 确保监事会的监督功能;其次, 在对独立董事的职责、权限进行规定时, 应充分考虑监事会存在的现实, 避免产生交叉、重叠, 强调独立董事对董事会决策、管理层行为等方面的监督和检查, 站在中小股东的立场, 防止大股东与经理人员借助对股东大会、董事会的控制来牟取私利, 损害中小股东的利益, 使独立董事真正作为外部独立人士对公司经营、决策行使外部监督检查作用。

(二) 独立董事由谁提名、如何产生的问题。

独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生, 决定着他们将代表谁的利益, 以何种立场去做出判断和行事。如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益的代表进入公司董事会, 以控股股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控股股东利益者为主要监督对象, 那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人, 在选举投票时, 控股股东及其派出的董事应该回避表决。

(三) 对独立董事进行任前辅导。

独立董事的任前辅导有助于独立董事了解上市公司的详细情况, 帮助独立董事尽快熟悉公司的运转, 充分发挥其应有的作用。独立董事任前辅导应该包括的内容有以下方面:

1、了解公司的组织结构。

独立董事进入公司董事会后, 需要了解公司的具体组织机构, 参观访问公司的主要分支机构, 听取公司各部门负责人介绍本部门的情况, 从而了解公司的运转模式, 熟悉公司各机构的职能。

2、了解公司的运转状况。

公司的运转状况包括公司的历史、现在和未来的一些战略计划, 公司主要供应商、主要客户等关联方的一些往来情况, 这样便于独立董事了解公司所处的内外部环境和公司所处的行业地位, 有助于独立董事增强其行权结果的准确性。

3、了解人的因素。

法律赋予独立董事的特殊身份决定了独立董事需要了解公司董事会成员及公司高层管理人员的具体情况, 通过了解这些人员的背景及个性有助于其在行权时判断的准确性, 特别是对了解关联交易的公平性、公正性有重要作用。

(四) 建立合理的独立董事奖励与约束机制。

从形式来看, 激励和约束独立董事的方式主要有法律保证、声誉保证和经济激励三种。法律保证侧重于约束, 经济激励侧重于激励, 而声誉保证则是激励与约束并重。声誉激励通常被认为是对独立董事获得较低的固定报酬并保持独立性的一种很有效的手段。

1、设计合理的薪酬机制。

关于独立董事薪酬标准问题, 我国尚无明确规定。我国独立董事报酬的形式单一, 造成激励机制缺乏活力, 不能有效地激发独立董事的工作积极性。因此, 我国应当借鉴国外做法, 将独立董事的薪酬分为两部分, 即定期发放的工作津贴与延期支付的期权报酬, 如养老金、保险金等, 同时建议重新修改相关规定, 在年度报告中, 如能证明独立董事为公司发展做出贡献的, 可以由股东大会决议, 给予独立董事更多的报酬激励, 或者通过设立独立董事基金对其进行激励。

当然, 薪酬标准的制定必须有一个合理的参考依据, 而选择参考依据的判断标准应该是“公平”, 即所得报酬与所负责任是否“匹配”。既要保证独立董事群体之间的公平, 薪酬差距不应过大;也要考虑上市公司彼此间的公平, 薪酬标准不能“一刀切”, 应兼顾各公司的具体状况。只有这样, 才能切实有效地保证独立董事薪酬的合理性, 避免因薪酬支付太低而削弱其“积极性”, 或因支付过高而影响其“独立性”。

2、设计合理的约束机制。

独立董事作为代理人, 与其他董事和公司管理层一样, 都存在着利用自己手中的权力以权谋私, 或者消极怠工, 不尽职责的可能性。为了保证独立董事能够独立、努力地履行职责, 必须建立科学化、制度化的约束机制。包括法律义务与责任机制、声誉机制等。但独立董事的约束机制最主要体现在确定其法定义务和法律责任方面。

这样的监督与约束, 主要解决三个问题, 即防止独立董事与大股东或大股东董事合谋或结成利益共同体, 防止独立董事代理的道德风险和利用职权谋私行为, 减少独立董事决策失误。为此, 一方面要禁止独立董事接受大股东和大股东董事给其带来的任何利益;另一方面又要建立独立董事连带责任制度。对独立董事参与赞成的失误决策要对公司负一定比例的赔偿责任。

三、结语

独立董事制度自身的确存在着这样或那样的缺陷, 但其仍然不失为一个改善公司治理结构的有效方法, 对于目前独立董事在我国的客观存在, 我们不能简单否定或肯定。当然, 无论设计多么完善, 我们都不能苛求独立董事制度在任何情况下都能发挥作用, 解决现已存在的和将来可能出现的所有问题。我们相信, 通过上市公司深入的改革和理论学界对体制机制的不断创新, 独立董事制度将能在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平、保护中小股东利益、建立现代企业制度方面发挥积极的重要作用。

参考文献

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[2]周亦群.浅议如何完善我国独立董事制度[J].商场现代化, 2008.1.

[3]傅建英.独立董事制度浅析[J].法制与经济, 2008.1.

董事制度 篇11

2009年10月13日,国务院国资委颁发《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》(以下简称《办法》)。《办法》的贯彻执行是完善中央企业董事会制度、深化中央企业改革的一项重大举措。

根据国务院授权,在公司法的框架内,国务院国资委先后制定了《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法(试行)》、《董事会试点中央企业董事会、董事评价办法(试行)》、《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法(试行)》和《董事会试点中央企业职工董事履行职责管理办法》等文件。针对专职外部董事制定管理办法,是国资委为完善中央企业法人治理结构而出台的系列规范。

内部制衡的积极探索

现代企业制度的形式要求就是实现董事会、经理层和监事会权力制衡的公司制法人治理。所谓法人治理就是强调公司的独立性,公司具有法律上的独立人格,在市场中是独立的经济活动主体,必须按照市场经济的规律在法律范围内自主运营。

关于深化国有企业改革,中央提出了“产权明晰、政企分开”的总要求。经过多年探索,中央企业实现了法人治理的现代企业制度,实现了出资人和经理层的所有权与经营权分离。这种分离,我们称作“资营分离”。资营分离实际上是一种代理行为。怎样才能保证经理层不会背离出资人的目标,减小企业的代理风险,控制代理成本,就成为公司治理中一个非常重要的问题。为了提高经理层的效率,防止内部人控制问题,创设外部董事制度就成为改变经理层决策权力、实现监督制衡的一个有效途径。对于一元制的公司,董事会承载着自我监督的职能,自我监督显然存在隐忧。所以,必须在分工上有专门的董事承担监督之责,才能达到内部权力制衡的目的。于是,外部董事制度应运而生。

借鉴日本模式,我们制定了《公司法》。但当时还并没有考虑到外部董事制度。1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,要求在境外上市公司中设立外部董事制度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,强制要求所有上市公司必须建立外部董事制度。同时,2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,进一步肯定并完善了外部董事制度。《公司法》修正案中也明确规定了建立外部董事的内容。国务院国资委成立以后,致力于中央企业的现代企业制度建设,开展了董事会试点工作,制定了一系列央企董事会制度建设的规范,外部董事制度也被引人了董事会试点的中央企业。

所谓外部董事(Outside Director)也通常被称为独立董事(independent director),一般来说就是指独立于公司股东且不在公司中内部任职,并与公司或公司经营管理者没有业务联系或专业联系,对公司事务做出独立判断的董事。也有观点认为,外部董事应该界定为只在上市公司担任外部董事之外不再担任该公司任何其他职务,并与上市公司及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,上市公司外部董事是指:不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。实行单一董事会制度的英美等国都设置了外部董事。在中央企业设置专职外部董事,这是中国央企完善法人治理机构的制度创新。

设立外部董事对于促进中央企业现代企业制度建设起到了一定的积极作用。但是,在现有的环境条件下,兼职外部董事在保障国有企业健康发展的作用方面还有一定局限性。据调查情况看,一些企业的外部董事尚不能认真履行职责:审议重大事项时态度不认真的有之,不能按时参加董事会议的有之,很少参加董事会议的有之,几乎不参加董事会决议的亦有之……

有鉴于此,国务院国资委制定《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》有其必要性。中央企业毕竟有其特殊性,这个《办法》的实施对于促进董事会试点的中央企业健康发展将起到积极作用。《办法》第一条规定:“为适应深化国有资产管理体制改革和中央企业改革发展的要求,建立规范的公司治理结构,加强对董事会试点中央企业专职外部董事的管理,根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法(试行)》等有关法律、法规和规定,制定本办法。”

《办法》全文七章二十五条,涉及了对专职外部董事管理的主要内容,设置外部董事在董事会试点工作中至关重要,对规范中央企业治理结构、提高决策的科学性、防范重大风险有着重要作用。需要说明的是,《办法》只适用于国务院国资委履行出资人职责的董事会试点中央企业,也就是我们过去所说的国有独资公司。《办法》没有把适用范围进一步扩大到董事会试点的中央企业内部的子公司。

外部董事关键在 “专职”

从现有的法律、法规和政策文件来看,公司董事大体上可以分为三类。一是股东董事,二是外部董事或称独立董事,三是董事会中的职工代表即职工董事。《办法》规定的“专职”外部董事,理论上说,属于外部董事或独立董事中的一种类型。但是,我们必须强调的是专职外部董事的关键就在于一个“专”字,这是与兼职外部董事的一个大不同。《办法》第三条规定:“本办法所称专职外部董事,是指国资委任命、聘用的在董事会试点企业专门担任外部董事的人员。”《办法》特别指出:“专职外部董事在任期内,不在任职企业担任其他职务,不在任职企业以外的其他单位任职。”这就是专职外部董事与兼职外部董事的区别所在。

兼职外部董事仅仅是不在董事任职企业内部,也不在有利益相关的企业或单位任职,但是,不排除在其他的机构或单位任职。一些经济学家、高校教授、资深学者或社会名流,往往被企业聘为所谓外部董事。但是,他们一般都是在科研机构、高等院校或服务组织中有自己的专门“职业”。

兼职外部董事对于完善现代企业董事会制度具有一定作用,但是也有其局限性,这个局限就在于其“兼”而不“专”。从知识结构、业务领域等方面来说,兼职外部董事可能也是比较“专业”的,但是,因其兼职就可能造成对任董事的企业不够专心了。另外,我们还知道,有的公司按照法律法规的规定不得不设立“外部董事”,于是,就把公司退下来的老领导、老同事、各种老关系聘请回来担任外部董事。这种情况下,外部董事肯定是难以“独立”表达意见,更谈不上“专”了。再者,这些外部董事在公司内部享受着各种待遇,在拿人钱财替人消灾、吃人嘴软等世俗伦理作崇下,其“独立”作用很难得到保证。

我们无意否定外部董事的作用,但是,国务院国资委监管的中央企业毕竟是具有中国特色的具体情况和运行规则,兼职的外部董事难负其全部重任。设置专职外部董事就是贯彻国家对中央企业发展战略、保障中央企业健康和可持续发展的客观要求。

从源头上说,专职外部董事是由国资委任命或聘用,兼职外部董事一般是由公司根据法律法规和公司章程聘任;专职外部董事仅限于在国资委监管的董事会试点的中央企业,而不是泛用于其他国有企业;再者,专职外部董事不在任何企事业单位有任职,甚至也不应当有除任职董事的中央企业之外的任何企事业单位的虚任职务。对于专职外部董事,要“专业、专管、专职、专用”,薪酬由国资委专门支付,在制度设计上就考虑到了破除兼职外部董事作用的“局限”性。

《办法》第四条规定了专职外部董事管理的原则。第一,社会认可、出资人认可;第二,专业、专管、专职、专用;第三,权利与责任统一、激励与约束并重;第四,依法管理。《办法》突出强调了“社会认可”的原则,这是中央企业的性质决定的。国务院国资委监管的中央企业不是简单的所谓“国有”企业,根据宪法的规定,归根到底还是“全民所有制”的。这种全民所有的本质属性决定其所任用的专职外部董事必须得到社会认可。国资委接受国务院代表国家的授权肩负着监管国有资产使命。所以,中央企业的专职外部董事也必须是国资委认可的。所谓专业、专管、专用原则就是指专职外部董事应具有较为丰富的专业知识和较强的专业能力,由专门机构或部门统一管理,只担任董事会试点企业的外部董事职务,不担任其他职务,专职外部董事只向董事会试点企业派出。专职外部董事的选拔通过组织推荐等方式选择符合条件的人员,根据董事会试点企业董事会结构需求,由国资委任聘到中央企业,实行任期制,在同一企业任职时间最长不超过6年。

《办法》还规定:中央企业专职外部董事职务列入国资委党委管理的企业领导人员职务名称表,按照现职中央企业负责人进行管理,在阅读文件、参加相关会议和活动等方面享有与中央企业负责人相同的政治待遇,选聘、评价、激励、培训等由国资委负责。专职外部董事的日常管理和服务,由国资委委托有关机构负责,受委托机构设立专职外部董事工作部门,负责保障专职外部董事的办公条件、建立履职台账、管理工作档案、发放薪酬、办理社会保险、传递文件、组织党员活动等事项,并协助国资委有关厅局做好相关工作,建立专职外部董事报告工作制度。专职外部董事应当每半年向国资委报告一次工作,对于发生在任职单位的重大事项必须及时向国资委报告。《办法》的一个重要的亮点还在于明确规定了专职外部董事的退出条件和程序,不能切实履行职责的专职外部董事必须依照本《办法》退出。

配套机制要尽快完善

目前,在中央企业董事会试点工作中,外部董事队伍建设就出现了一些新情况和新问题,比如人才来源渠道问题,对外部董事的约束力问题,队伍不够稳定问题,作用的局限性等问题。针对兼职外部董事存在的这些情况和问题,《办法》也明确规定了区别于兼职外部董事的专职外部董事的激励和评价措施机制。专职外部董事的评价按照《董事会试点中央企业董事会、董事评价办法(试行)》执行,薪酬标准由国资委制定,受委托机构每年根据专职外部董事薪酬管理办法拟订专职外部董事薪酬方案报国资委审核后兑现。专职外部董事管理的其他事项按照《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法(试行)》执行。

在实行专职外部董事管理制度的过程中,肯定还会有一些新的情况和问题出现,还需要做好具体工作。从《办法》的规定来看,设置专职外部董事首先要搭建或“委托”一个机构即专职外部董事管理机构。如果是“搭建”一个机构的话,这个机构怎样组建,与国资委是怎样的关系?如果是“委托”一个机构的话,是国资委内部的还是国资委外部的?这是需要认真研究的的一个问题,因为与此相关的问题就是:专职独立董事个人与这个单位是一个什么样的关系。当然,《办法》里已经明确规定是负责专职外部董事的“日常管理”并提供相关的服务,问题的关键是这些专职外部董事的劳动关系归属在哪里?

既然是“专职”,就存在着一个劳动关系的问题。专职外部董事由国资委任聘,理论上说,其劳动关系的主体另一方就是“国资委”,国资委又是国务院的特设机构类同于国家机关,国家机关工作人员依法是没有资格担任企业的董事的。从劳动关系的属性而言,专职外部董事的日常管理和发放薪酬等由国资委委托机构负责。那么,其劳动关系的主体一方应当是这个“委托机构”,很显然这也不现实。

我国独立董事制度完善浅析 篇12

(一) 我国独立董事制度概况

独立董事制度起源于美国上世纪三十年代, 已经有了八十余年的历史。我国在上个世纪九十年代, 出现上市公司, 为完善上市公司治理结构, 监管部门希望独立董事制度的建立能够解决我国公司治理结构中存在的问题, 开始引入独立董事制度。中国证券监督管理委员会 (以下简称“证监会”) 在1997年制定的《上市公司章程指引》中规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”, 其为我国最早关于独立董事的规定, 为独立董事制度的建立奠定了立法基础。2001年, 证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 (以下简称“指导意见”) , 对独立董事的定义、资格、职能、权利义务等进行了较全面的规定, 从此以后, 我国上市公司开始逐步建立和完善独立董事制度。2005年修订的《公司法》第一百二十三条规定:“上市公司设立独立董事, 具体办法由国务院规定”。其代表在独立董事制度在基本法中确立, 至此, 独立董事的法律地位得到进一步明确。

(二) 我国独立董事制度缺陷

独立董事制度被引入国内以来, 对于强化公司内部民主机制, 提高上市公司决策的科学性、安全性、效益性, 提升公司信息披露质量, 预防公司实际控制人损害公司和股东利益, 维护中小股东和公司其他利害关系人的利益等方面均发挥了积极作用。但是, 目前我国独立董事制度仍存在很多问题与缺陷, 有待完善。

1. 我国独立董事独立性不强。

(1) 关于独立董事的任期。我国关于独立董事任职人员排除了与公司有利益关系的人员, 还排除了与公司有亲属关系的人员, 其意在保持独立董事的独立性。根据我国《公司法》的规定, 股份公司的董事任期由公司章程规定, 但每届任期不得超过三年。董事任期届满, 连选可以连任。《指导意见》对独立董事的任期进行了较严格的限制, 其第四条第四项规定, 独立董事连任时间不得超过六年。而在《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》 (以下简称“银行指引”) 中, 则作出更严格的限制, 其规定“独立董事在同一家商业银行任职不得超过3年。3年期满, 可以继续担任该商业银行董事, 但不得再担任独立董事。”据此可以看出, 我国对独立董事的任期作了一定的限制。但是, 如果独立董事长时间与公司大股东、其他董事或管理层接触, 难免会受他们影响或与他们发生某种私人关系或利益关系。也会可能被内部的董事或其他管理者同化或者产生私人情感, 这种现象发生的概率很高。在被同化或私人情感产生后, 就很难保证独立董事能作出独立、客观的评价和判断。笔者认为, 《指导意见》中对于独立董事的最长可达六年的任期规定过长, 一定程度上影响了独立董事的独立性。 (2) 关于独立董事的任职资格。我国对独立董事的任职资格分为两类:积极任职资格和消极任职资格。

积极任职资格包括:

一是根据法律、行政法规及其他有关规定, 具备担任上市公司董事的资格。二是具有《指导意见》所要求的独立性。三是具备上市公司运作的基本知识, 熟悉相关法律、行政法规、规章及规则。四是具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。五是公司章程规定的其他条件。

消极资格包括:一是在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系 (直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ;二是直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;三是在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;四是最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;五是为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;六是公司章程规定的其他人员;七是中国证监会认定的其他人员。

从以上规定可以看出, 我国对独立董事的任职资格方面仍存在如下缺陷:

第一, 对于独立董事的消极性任职资格中并未对与公司有重大业务及合作关系的人员、公司曾经的客户作出规定。独立董事在任职前与公司具有业务方面的独立性与其在身份关系、财产关系上的独立性具有同等重要的意义。

第二, 第二, 缺乏对独立董事在任职前与公司曾有业务关系或服务关系作出可行的细化标准。如果不设立一个关于独立董事任职前与公司曾有业务关系或服务关系比较细化的量化标准来规范独立董事的任职资格, 那么独立董事在任职后将不可避免受上市公司及其经营管理层的影响, 其独立性也难以保障。

2. 独立董事责任不明确。

(1) 独立董事责任约束机制不明确。我国在引进独立董事制度之初, 仅对独立董事的权利和义务作了简单规定, 未对独立董事的法律责任进行特别规定。在之后制定的《证券法》及新修订的《公司法》增加了部分董事责任的内容, 但相关内容仍比较简单, 且对独立董事特别法律责任仍无规定, 只是和内部董事的法律责任合并进行规定;同时, 对独立董事责任认定时的条件及需考虑的因素均未作出规定。在责任约束机制不完善的情况下, 一定程度上纵容独立董事怠于行使职责。

(2) 独立董事责任保护机制缺乏。因为履职责任的不明确, 一方面造成独立董事怠于行使职责, 另一方面增加了独立董事的职业风险。根据证监会官方网站公开的《行政处罚决定书》统计, 自2007年至2010年12月期间, 共有28名独立董事收到中国证监会的警告处罚, 在这些失职的独立董事中, 又有21人被同时给以3万元或5万元的罚款。2007年1月至2010年6月期间, 深交所先后对29家上市公司的89名独立董事作出了纪律处分, 其中通报批评69名。。开谴责20名。同时, 自2008年7月上交所纪律处分委员会成立到2010年底亦审核了98例案件。 (1) 各监管机构对独立董事进行了严格监管, 但在对独立董事是否尽到勤勉尽责的衡量标准不明确的情况下, 增加了独立董事的职业风险, 在缺乏保护机制的情况下, 影响独立董事作用的发挥。

二、美国与日本独立董事制度概况

(一) 美国独立董事任职资格明确

由于美国资本市场发展时间比较长, 相关制度均比较成熟, 独立董事制度即源于美国。1940年美国颁布的《投资公司法》规定:投资公司董事会40%的成员必须由与投资基金顾问无关联的人组成, 包括辅助董事和独立董事两类人员, 此规定为独立董事制度第一次以法律的形式确立。此后, 又通过系列修改案, 对独立董事的规定进行了修改。1991年美国证券交易所正式规定上市公司至少应有二名独立董事, 独立董事的独立性是独立董事制度的核心。美国证券交易委员会对独立董事的独立性的定义为关键点在于与公司无重要关系。如果存在以下情况, 则被认定为有重要关系:一是他曾经在两年内在公司有过任职经历;二是他与公司2年内担任过CEO或者高管人员的人士有亲属关系;三是他在2个财务年度内与公司发生的商业交易大于20万美元;四是他任职的机构在2年内与公司有超过机构年收入5%或者20万美元以上的商业往来;五是他在两年内在担任过上市公司法律顾问的律师事务所任职。 (2)

(二) 日本独立董事责任制度完善

2002年日本对国内公司法进行修订, 将独立董事制度修改为任意性规定, 同时规定监事会的强化或废除可由公司自主决定。公司可以根据实际情况选择治理模式, 同时对独立董事的责任制度作了比较全面的规定。

一方面, 日本的公司法对董事的监督责任要求严格, 对于董事会通过的决议事项都要承担连带责任。另一方面, 日本的公司法对独立董事责任的减免也作出了一系列的规定。

1. 责任减轻的行为要件。独立董事在善意和轻微过失的基础上, 可以适当减少一定范围内的责任。

2. 当相关董事或监事违反法律或公司章程时, 股东会特别决议或修正公司章程, 可在一定程度上可以减轻其他无关独立董事的责任。

3. 责任减轻的特别方式。独立董事可以同公司签订“事先免责合同”, 可在免责合同中约定赔偿责任的减免限度, 以降低独立董事的风险和责任。作出这样的规定主要出发点为独立董事在对公司的经营活动监督过程中, 由于条件限制, 无法与专职董事一致, 故作出此规定, 以平衡独立董事与专职董事间的责任承担, 确保独立董事能更好履行职责。

三、借鉴国外, 对完善我国独立董事制度的思考

独立董事制度作为舶来品, 我国在引进的时候需要依据我们的国情, 但也需要借鉴其他国家的经验。我国自《指导意见》颁布以来, 在独立董事的立法规范、独立性、任职资格、责任机制等问题方面仍存在一些问题, 通过对美国和日本相关制度的分析归纳, 国外在独立董事立法方面有许多值得我国借鉴, 以完善我国独立董事制度。

(一) 完善选任制度, 增强独立董事独立性

第一, 完善独立董事任职制度, 确保独立性作用发挥。独立董事的任期对独立董事的作出独立性判断有较大影响。一般情况下, 独立董事的任期越长, 其与公司董监高产生私人感情的可能性越大, 对其独立性判断的负面影响也越大。故对独立董事的任期应作出合理的规定。

参照美国独立董事制度的规定, 一方面, 建议限制独立董事的任期。目前我国对独立董事的任期规定一般为六年, 特殊为三年。建议直接改为一般为三年, 特殊为一至二年。较短的任期, 可以减少独立董事因与董监高产生私人感情而怠于行使职责;同时一定程度上还可以遏制独立董事因津贴等经济利益而作出维护大股东利益而损害中小股东利益的决定。

另一方面, 建议完善独立董事退出机制。独立董事的退出方式包括:任期届满、丧失任职责任、主动辞职和被解任。笔者主要讨论独立董事解任的完善。独立董事的解任, 是指在独立董事任期届满之前, 提前被解除其职务。目前我国未直接规定独立董事解任的行为主体。建议采用明确的方式规定:股东大会、董事会、监事、具有一定数量表决权的股东有权提出解任董事的权利。同时对解任独立董事的表决方式进行完善。笔者认为, 独立董事制度设立的目的之一就是制约大股东, 如果解任议案能以普通决议通过, 则大股东很容易罢免“不合意”的独立董事, 独立董事的监督作用会很大程度上减低, 违背设立独立董事制度的初衷。因此, 建议就独立董事解任议案的表决, 以特别决议方式通过。

第二, 完善独立董事任职资格, 保障独立性。我国目前对独立董事任职积极和消极资格作了相对详细的规定, 但对关联独立董事及相关消极资格相关规定仍需要完善。

一方面, 建议增加对与公司有重大业务及合作关系的人员、公司曾经的客户担任公司的独立董事作出限制, 对以上的人员规定一定的关联企业从业禁止期限。

例如对有重大合作关系的人员或客户应在停止业务合作关系后三年才可担任公司的独立董事。该等规定一定程度上可以防止利益输送, 保证独立董事的独立性。

另一方面, 对以上有关联关系的人员和客户的具体任职禁止作出可执行的细化标准。关于与公司有重大业务及合作关系的人员、公司曾经的客户担任公司的独立董事的任职禁止, 参照美国的相关规定, 建议明确规定:如合作或业务往来达到一定的标准则禁止担任独立董事。此处的标准可以采用相关规定中的关联交易或重大关联交易标准。可采用单独金额比例或累计金额比例。在有明确的执行标准下, 更有利于公司根据相关规定选任独立董事, 保障其独立性。

(二) 完善责任机制, 确保独立董事积极履行职责

首先, 完善独立董事约束机制, 明确权利与责任。我国目前对独立董事的责任无明确规定, 造成权责利不清晰。在无法明确独立董事消极履职的责任时, 无法保证独立董事积极发挥作用。建立独立董事责任制度, 能够促进独立董事积极发挥作用, 避免独立董事成为控股股东的代言人。

第一, 完善独立董事勤勉尽责判定标准。建议对独立董事的工作时限、会议出席情况、发现问题后是否及时向证券交易所汇报等, 再结合实际情况进行考虑, 并且更加关注独立董事在公司扮演的角色和平时的履职情况等内容进行细化的规定, 以便监督检查。

第二, 区分独立董事与内部董事的责任。独立董事与内部董事均为董事, 但又与内部董事存在区别, 独立董事承担着与内部董事不一样的特殊职能, 但两者在责任认定上有无区别, 又应该如何区别, 我国立法从未给予明示。但在实际中, 目前证监会对独立董事的行政处罚也多以警告为主, 少数同时处以3万或5万元的罚款, 与内部董事相比, 责任已经较轻。建议增加对独立董事单独的处罚规定, 明确独立董事的责任, 以便更好发挥独立董事的作用。

第三, 建议对独立董事责任的减免进行规定。独立董事参与公司有关事项的决策等, 但是其在履职过程中与内部董事有所区别, 故在责任承担时需适当进行区别, 以确保独立董事能积极发挥作用。可参照日本的相关规定, 规定在一定情形下, 可以减轻或免除独立董事的责任。同时还可规定独立董事可与公司签订“事先免责合同”, 以降低独立董事的风险和责任。

其次, 建立独立董事保险机制, 保障勤勉履职。独立董事作为基于其对公司和全体股东的注意义务对公司相关事宜行使独立判断, 并参与决策的外部董事, 有一定的职业风险, 为了有效保障独立董事制度的有效性, 建议建立相应的保险机制。独立董事保险机制的建立可以借鉴目前律师、会计师等中介机构的保险机制, 在充分建立独立董事任职资格、责任等制度的基础上, 建立保险机制。例如, 《律师法》规定, 律师个人执业中, 因为违法执业或因过错给当事人造成损失的, 由其所在的律师事务先行承担赔偿责任, 律师事务所赔偿后, 可以向有关律师进行追偿。同时规定, 不免除或者限制律师和律师事务所因违法或者过错执业给当事人造成损失应承担的民事责任。这一规定增强了律师在执业过程中的责任, 相应也增强了建立律师责任保险制度的必要性。目前《指导意见》和《上市公司治理规则》对独立董事的保险机制作出了初步的规定, 但缺乏可操作性, 需要进一步建立和完善独立董事保险机制。

四、结语

独立董事制度自上世纪三十年代开始在美国逐步形成, 并逐渐被其他国家借鉴、采用, 目前在公司治理中发挥着重要作用。我国目前独立董事制度未能有效发挥作用是由于约束机制和责任保护机制不完善, 如果完善独立董事制度, 作好保障独立董事独立性和独立董事制度有效性的制度建设, 独立董事制度能够在我国的公司治理结构中发挥良好的作用。

笔者认为, 独立董事制度的完善, 可以从我国独立董事制度存在的独立董事的独立性不强和独立董事责任不明确两个问题出发, 一是保障独立董事的独立性, 二是完善独立董事的责任机制。借鉴美国和日本独立董事制度的相关规定, 独立董事的独立性的保护主要从独立董事的任期和任职资格的角度出发进行分析并提出完善建议。完善独立董事的责任机制主要从完善独立董事的责任制度和完善独立董事的保险机制两个方面进行分析并提出完善建议。

如上所述, 应当在充分认识到独立董事制度对于我国公司治理结构的价值及我国独立董事制度存在的问题的基础上, 从独立性的增强和责任机制完善等各层面完善我国独立董事制度, 确保独立董事作用的发挥。

参考文献

[1]李希.论我国上市公司独立董事制度.安徽大学硕士学位论文.2010.

[2]向坤.中国独立董事制度的缺陷及法律对策分析.湖南师范大学硕士学位论文.2011.

[3]申富平.独立董事制度保障性问题研究.中国社会科学出版社.2011.

[4]刘李胜.上市公司治理独立董事制度.中国时代经济出版社.2009.

[5]朱羿锟.董事问责:制度结构与适应性效率研究.法律出版社.2012.