投资新规则（共10篇）
投资新规则 篇1
长期以来, 中国都是全球最具吸引力的外商直接投资 (Inward Foreign Direct Investment, IFDI) 地之一, 与之相比, 中国的对外直接投资 (Outward Foreign Direct Investment, OFDI) 在21世纪后才开始变得蓬勃起来。2015年, 中国的OFDI出现了两个新指标, 一是中国首次成为全球第二大对外直投大国, 二是中国的OFDI首次超过IFDI并成为直接投资净输出国。在企业越来越重视全球价值链的背景下, 以及中国实施“一带一路”宏大战略的推动下, 可以预见, 中国的OFDI将显示更大的潜力。但与此同时, 国际投资领域出现了一些重要的投资新规则, 这些规则在未来很可能对中国OFDI带来较大影响。
1 中国对外直接投资状况
1.1 投资规模创新高, 增速保持可喜态势
2015年, 中国OFDI首次超过了1456亿美元, 虽与美国有约1500亿美元的投资差距, 但超过日本成为第二大对外投资国, 其全球流量占比达到近10%的比重, 2002年该值仅为0.4%, 这得益于全球工序化生产的深化、中国与全球经济深度融合, 以及“一带一路”等建设的不断推进等因素。从增长率来看, 2015年OFDI同比增长超过18%, 保持了13年的连续高速增长, 年均增长率约为33.6%。
1.2 投资流向多样化
若按经济体集团分类, 2015年, 中国约有14%的OFDI流向发达国家, 而发展中国家和转轨国家分别约占84%和2%。其中, “一带一路”区域的中国投资表现突出, 2015年其投资总额超过189亿美元, 同比增速为38.6%, 占总投资流量的比重达到13%。在亚投行等相关机构的支持下, 工程项目承包尤为突出, 中国承揽该地区的工程项目达3987个, 约占44%的新签合同同期比重。
1.3 投资主体出现新变化
据统计, 2015年非公经济首次成为中国OFDI的投资主体, 占流量额比重约为65.3%, 其存量占比也达35.6%, 这表明中国的非公经济具有了较强的国际竞争力。其中, 并购成为非公企业的首选方式, 其并购金额占该年并购总额的3/4。中国重要的大型非公企业, 如华为、万达、三一重工、海尔、万向集团等, 已经成为中国OFDI的重要组成部分。
1.4 投资领域较广
从投资行业看, 2015年中国OFDI涵盖了所有的国民经济行业, 除了制造业同期增长108.5%外, 装备制造业超过了158%, 而一些重要的生产性服务业, 如金融业、信息服务和软件或传输的增长率也超过115%、52%, 中国OFDI投资开始表现出制造业、服务业并重的格局。
2 国际投资新规则及其内容
在中国OFDI越来越活跃的状况下, 国际直接投资领域开始出现了一些发达国家力推的新规则, 如以美国为主的国家, 通过国内立法、双边投资协定、TPP和TTIP等超级区域贸易协定、甚至国际组织等各种途径, 加强这些投资规则的未来影响力。
2.1“竞争中立”规则
“竞争中立”最早源于澳大利亚在上世纪70年代提出的一项国内规则, 意在消除地域上和企业性质方面的企业差别待遇, 赋予国企、私企相同的经营政策及环境, 包括税收、信贷、管制等相关政策的中立, 这一规则已被澳大利亚运用于其双边贸易协定, 并将其国内法向OECD、TPP等国际层面推展。欧盟的竞争规则, 除了公平对待所有企业外, 也重在促进其内部市场的公平竞争, 即消除不同国家间企业, 以及私有企业与公有企业之间的差别待遇, 且欧盟委员会被授权可以处理国企经济活动的权利。
与之不同, “竞争中立”成为美国贸易保护主义的重要构成内容, 其在金融危机后除了扶持国内大型的跨国公司外, 还开始大力推广该规则, 尤其指责中国国企在税收、贷款、债务、重大项目等方面获得的优势, 并将该规则的适用范围从国有企业扩大至所有与政府相关的市场商业活动, 并模糊化推断凡与政府相关的商业活动均获得了不合理的竞争优势, 这无疑偏离了“竞争中立”的初衷。
2.2“投资者-国家”争端解决规则
“投资者-国家”争端解决规则 (investor-state dispute settlement, ISDS) , 与传统国际法和WTO框架下的国家之间的争端解决不同, 赋予了投资者在投资国遭遇投资争端时诉告外国政府的权利。由于目前中国参与或被参与的国家与投资者投资争端不多, 这一规则直至TPP、TTIP等协议谈判前, 并未引起应有的重视, 但从国际范围看, 无论是在美国—阿根廷BIT等双边投资协定, 还是在以《华盛顿公约》为基础建立的解决投资争端国际中心 (ISCID) 等国际组织, 援引该争端解决规则的频率并不少见。
另一方面, 该规则存在很多争议。在TTIP谈判过程中, 欧盟与美国的争议之一正取决于此, 欧盟公众及某些政府担心赋予外国企业过大权利将影响国内合理的政府监管, 因而协议谈判并未取得重大进展。2015年, 欧盟委员会曾建议, 将联合国关于透明度的规则应用于欧盟与各成员国的ISDS投资条款中, 这表明IS-DS案件开放等可能发生重大变化。即便美国内部, 也对TPP、TTIP的ISDS机制有较大争议, 这不仅使政府在国内食品安全、环保、金融等合理监管遭遇到挑战外, TPP中规定的“不公开例外”实质上违背了长期以来贸易自由化框架下的透明度原则。
3 国际投资新规则对中国对外直接投资的影响
3.1“竞争中立”及其影响
不论“竞争中立”在其国内的具体规则和内容如何, 显而易见, 该规则的全球推广已经在美国、欧盟、澳大利亚等取得了共识, 这也成为发达国家制约部分发展中国家竞争优势的重要工具之一。
对于中国而言, 国外以安全等为借口的投资审查制度, 不仅损害中国国有企业, 也对众多数量的非国有企业不利。一方面, 尽管2015年非公有企业成为OF-DI的投资主体, 但国有企业仍是对外投资的重要来源, 且国企在大型项目的国外并购中居主体地位。随之而来的是, 发达国家对中国的投资审查层出不穷, 理由涵括国企审查、国家与产业安全、市场垄断等, 根源则基于国家利益、战略产业和关键基础设施。就澳大利亚而言, 凡涉及中国的投资交易审查, 在其对外国投资审批的交易总数中占比最高;另一方面, 由于美国任意扩大了竞争中立的范围, 除了国企外, 还对拥有政府背景、资本关联、甚至是商业业务关系的非公企业设置更多审查障碍, 如资源与能源, 以及信息技术企业成为审查不予通过的“敏感”企业, 这意味着中国的大型非国有企业也很难通过投资审查, 美国甚至出台了专门法律以禁止华为、中兴的信息企业与其政府部门的业务合作。
3.2“投资者-国家”争端解决及其影响
从全球公开的案件数量看, 一国投资者对东道国的投资争议诉讼案尽管略有升降, 但表现出大体增长的态势。1998年之前, 全球基于国际直接投资的相关投资争议年度案件均不超过10起, 2006年相比于2004、2005年的三四十起, 案件数大幅下降至约25起, 2013年超过60起, 2015年达到了70起。从案件数据总数看, 1987-2015年间案件总数达到696起, 涉及约107个国家。尽管中国的应诉案和起诉案均不多, 但这一现象仍值得关注。
仅就中国的OFDI而言, 发达国家的歧视性投资审查等政策极大地损害了中国公司的竞争力和权益。如美国以国家安全受威胁为由, 禁止三一集团关联企业对其一项风电项目的收购, 而该项目原本并不由美国国内公司经营, 而是由希腊公司经营, 随后三一集团对奥巴马政府提出了诉讼并最终胜诉。总体而言, 与中国遭受各国审查的投资案件相比, 中国提请诉讼并胜诉的案件极少, 但这为中国企业提供一种可能性, 即根据实际情况, 积极、合理地利用ISDS规则。
4 结语
在中国企业不断“走出去”的过程中, 除了总体的投资规模, 以及区域、主体、行业等投资结构逐步调整等可喜局面外, 还要重点关注双边、区域和国际投资协定的新投资规则, 积极利用有利规则和研究不利规则的应对策略, 以便更好地推进中国对外直接投资的持续性、效益性和包容性发展。
摘要：2015年, 中国OFDI首次超过IFDI, 彰显了中国在对外直接投资方面的潜力, 因而对外投资领域出现“竞争中立”、“投资者与国家”争端解决等新规则更应引以关注。总体而言, 由于规则的模糊性和争议性, 相关规则还未成为普遍被接受的国际标准, 但已被引入TPP、TTIP等协议谈判中, 这对我国OFDI的发展有不可忽视的影响。
关键词：投资新规则,竞争中立,投资者-国家争端解决,中国OFDI
参考文献
[1]UNCTAD.Investor Nationality:Policy Challenges[J].World Investment Report 2016, Geneva.
[2]张琳, 东燕.主要发达经济体推进“竞争中立”原则的实践与比较[J].上海对外经贸大学学报, 2015, (4) :26-36.
投资的游戏规则 篇2
>>廖理：清华大学经济管理学院副院长、金融系教授
企业成长过程中，不管是遇到天使投资还是风险投资，他们都会出具一个协议。那些投资协议和主要条款构成了天使投资和风险投资最基本的游戏规则。反稀释条款、期权池、对赌条款等都是大家如果接受风险投资和天使投资要接触的。
企业在融资的时候有几个最主要的方式，最普通的就是普通股和普通债。但是在西方相对比较成熟规范的天使投资市场里，这两个投资工具都比较少见。他们叫可转换的优先股。
优先股首先是股份，但是它具有债的一些特点，比如它每年要按照相当于债务的利息收到股息。如果今年经营不好，股息欠着，今后也必须给。它具有股权的特点，也具有债权的特点，但是优先股在重大的企业决策中具有劣势，不具有投票权。所以就出现了可转换的优先股。在企业不好的时候，可以提前清算，清算权在股东前面；如果企业经营好了，就可以享受经营好的成果，在上市的时候，把可转换优先股转化为普通股。这是在天使投资和风险投资中最常见的金融工具的使用。
一家企业多轮融资的情况非常常见。假定在企业第一轮融资时每股1元钱，企业不断发展，在正常年景下，企业越来越好，以后融资越来越贵，第二轮融资就可能卖到2元或10元。但是如果遇到整个行业情景不好，遇到了泡沫，别人对高于第一轮的价钱就不愿意投了。这样就遇到了一种情况：越投越便宜。于是第一轮的投资者风险就很大。反稀释条款规定，如果第一轮投资是1元1股，第二轮是0.5元进来的，这时候第一轮投资也必须转换为0.5元1股。反稀释条款还有一些别的条款，比如说优先购买权，在第一轮投资的时候占了一些股份，第二轮和第三轮投资进来之后，第一轮的股份就被摊薄了，就要签订一个优先购买权条款，保证以后有权优先认购。
投资人在给企业投资的时候，都会要求投资之前，以及投资之后，划出一部分股权作为期权的储备。期权池很重要，引进资金的时候，建议企业的股份不管是投之前还是投之后，都留一部分作为期权池，这个期权池将来作为给公司高管、骨干员工，甚至是给最基础的员工进行期权奖励的储备，通过股份兑现和期权池把核心人员留住。
对赌条款，我们看到的太多，经常看到报道对赌条款把哪个企业又拖垮了。对赌条款是什么呢？投资资金所占比例是取决于给企业的估值来算的，很多是按市盈率来估值的。假设10倍的市盈率，每年盈利10万元钱，股权就是100万，如果投资人投100万元就占50%了。那企业说不行，我企业成长性特别好，凭什么你投100万就占50%，我这个企业明年净利润就能到100万，再乘以10，也就是1000万股权，你的100万就占10%。这时候投资人又不乐意了，说企业你凭什么说明年的利润是100万，所以大家签订一个价值平等条款，投资人现在承认企业明年的净收益能够到100万，承认占10%，但是如果明年达不到100万，那价值就要调整，所投的股份就必须要相应调整。还有些做法是不但要把价格调整下来，还要有一些惩罚性措施，必须补偿或回拨部分股份给投资人。这就是对赌条款的厉害。这个条款一方面要求企业提供一个准确的未来盈利预测，另一方面激励员工、激励企业把好的业绩做出来。
很多创业者对于投资人过于接近有防备心理，对投资人在企业里安排董事席位有一定的抵触情绪。这个完全没有必要。投资人千里迢迢不远万里和企业谈合作，给企业钱，肯定是希望企业好，希望把两者的利益都做大。
投资新规则 篇3
1 美国知识产权政策的新发展
美国对知识产权的保护多年来一直呈螺旋上升的趋势,在世界范围内都处于领先水平,而发展中国家强劲的发展势头以及国内经济复苏缓慢的形势让美国倍感压力,为应对国际竞争的巨大挑战,美国不断强化国内知识产权保护的深度和广度,在国内立法、行政政策等方面采取积极措施,同时在世界范围内重塑知识产权的国际保护政策以推动知识产权保护对科技创新和经济发展的重要作用。
1. 1 国内立法和行政政策的调整
美国在大幅度修改本国专利法、商标法和著作权法的基础上,积极推动并实施多项创新法案以营造良好的技术创新环境。2009 年2 月奥巴马签署了《2009 年美国复苏与再投资法案》,以加强在基础设施、教育和新能源等领域的资金投入,以期通过对技术制高点的占领有效地刺激经济增长,并带动就业机会的增长和相关企业的发展。同年9 月,美国政府联合发布了 《美国创新战略: 推动可持续增长和高质量就业》,一方面是增加对人才培养、基础建设和生态技术信息系统等领域的研发投资,另一方面则是通过对市场竞争环境的维护有效刺激自主创业和科技创新,同时加强在重点领域的技术突破。美国最新通过的创新法案是2010 年7 月由专利商标局通过并制定的 《21 世纪国家知识产权战略》,该战略强化了知识产权在技术创新中的作用,并对创新成果的商业转移提出了政策建议。除此之外,一个标志美国知识产权法律和政策调整的事件是知识产权执法事务协调员在白宫的设立,以及2010 年公布的 《美国政府知识产权执法联合战略计划》,该计划涵盖商标权、版权、商业秘密等多个知识产权领域的法律制定和调整。2011 年9 月奥巴马签署的《美国发明法案》 摒弃了坚持多年的 “先发明制”转而采用 “先申请制”,同时规定在NIH技术转移办公室设立适用于新企业的评估许可和商业许可协议,以有效促进科技成果的商业化,该法案对美国知识产权的保护具有深远的影响。
1. 2 国际双边和多边协议的拓展
美国除加大知识产权国内立法的保护范围和程度外,还积极主导和推动国际双边和多边协议。在网络盗版和软件侵权泛滥的大背景下,TRIPS协议对知识产权的国际保护已无法满足各国的要求,因而打击盗版和网络侵权已成为发达国家共同的利益诉求。2008 年6 月,来自美国、欧盟等近40 个国家的代表就 《反假冒贸易协议》( 简称ACTA) 进行谈判,经过三年的时间最终于2010 年10 月正式达成合意,并于同年12 月公布认证文本。该协议旨在构建世界范围内更高标准的知识产权执法体系,主要解决执法实践、边境措施和国际合作等内容。与此同时,2011 年3 月公布的 《跨太平洋伙伴关系协定》( 简称TPP) 知识产权内容草案是美国在试图构建亚太地区经济共同体的计划受挫后,积极主导和推动的又一项多边协议。该协议草案的大多数条款均体现了美国强化知识产权国际保护的基本原则,不仅在商标、计算机域名、著作权和专利等方面制定了相当系统和全面的条款,还对涉及行政、民事和刑事的救济措施和边境措施做出了具体的规定。此外,TPP还结合国际知识产权公约的有益实践对知识产权国际保护的客体和执法手段都做了积极的探索。 《跨太平洋伙伴关系协定》在很大程度上将促进国际知识产权强保护的发展,提高美国等缔约国保护知识产权的标尺,甚至可能建立国际领域内知识产权保护的新范式。而基于TPP的尚未生效以及知识产权在投资领域内的作用凸显,美国又不断试图利用对外投资和知识产权之间的关联性,通过双边投资协定( 简称BITs) 在全球范围内主导高标准、宽范围、强制约的知识产权保护标准,使当代知识产权国际保护制度发生了一场重大的变革。
2 双边投资协定对知识产权的保护
科学技术在经济增长中的重要作用使知识产权逐渐成为以生产和运营为主的投资领域内一项重要的资产,而国际条约对 “投资”的保护在一定程度上取决于它的定义和涵盖范围[1]。美国 《1984 年双边投资协定范本》 ( 简称 《1984 年范本》) 是最早将知识产权纳入 “投资”保护范围的协定,它将投资定义为缔约国一方国民或公司在另一方所属或控制领土上直接或间接投入的任何资本,并以 “穷尽列举”的方式排除对定义范围外其它类型知识产权的保护[2]。 《1994 年范本》 基于组织定义方式将“投资”扩大为国家或公司所有或控制的任何一种投资,而 《2004 年范本》则采用资产定义方式,强调投资是一种以动态形式存在的行为,即只有当知识产权作为资产在经济活动中产生作用时才能作为投资协议的保护对象,其将投资领域内知识产权的保护范围界定为参与市场结构运作的经济资本,也从侧面体现出美国知识产权保护导向从以主观权利为重心向以资产运作为核心的政策转变[3]。基于知识产权已被纳入 “投资”范畴,缔约国有义务对合格知识产权予以外资同等保护,美国将BIT作为提升知识产权国际保护水平的重要方式,在TRIPS协议所确定的义务基础上,建立较为完善的待遇标准,并在征收补偿条款、争端解决机制等方面营造更为有利的保护环境。
2. 1 知识产权的直接保护: 两个待遇标准
BIT是美国对外缔结的融实体和程序为一体的海外投资保护规则,在整体上可以理解为两个待遇标准的直接保护。国民待遇和最惠国待遇是双边投资协定的标志性条款,在沿袭TRIPs协议第3、4 条内容的基础上,美国2004 年BIT范本进一步将其适用范围从经营阶段延伸至准入前投资活动,即以投资形式进入东道国的知识产权客体在东道国授权前将受到投资协议的保护。准入前国民待遇和最惠国待遇为投资者获得主张与知识产权授权相关的法律保护提供了一个有效平台,且基于 “棘轮效应”的影响,缔约国维持协定生效前后知识产权保护水平的义务在一定程度上实现了美国提高知识产权国际保护水平和加速形成 “法律确信”的目的。最低待遇标准是国际投资法律体系的重要概念之一,晚近在美国等发达国家缔结的BIT和FTA垂范作用下得到进一步推广[4],基于以往BIT和NAFTA投资实践中的威胁,美国2004 年BIT范本第5 条明确要求缔约方按照习惯国际法的标准赋予合格投资公平公正待遇、全面和安全的保护,并将公平公正待遇标准限制为世界主要法律体系中与刑事、民事或行政裁决程序有关的正当义务,以提高国际投资保护水平的基础上限制投资仲裁庭的自由裁量权,实现投资者和东道国利益间的平衡[5]。
2. 2 知识产权的间接保护: 征收和补偿条款
在直接保护之外,双边投资协议还通过征收补偿条款的排除性规定间接提高知识产权国际保护的水平,具体体现为知识产权的强制许可、废止、限制或设立。其中,为避免强制许可与征收条款在公共健康、国家安全等适用领域的冲突,美国在双边或多边协定中将符合TRIPs协定强制许可的措施排除在征收或国有化条款适用范围外[2]。如2004 年BIT范本第6 条就明确指出符合TRIPS协议例外条款的强制许可属于合法行使的征收,东道国无需承担相关责任。限制或撤销条款则集中体现在禁止损害社会公共利益和防止知识产权滥用两方面。第一种情况实质上是设置知识产权的公共例外,排除基于公众健康、重大利益等理由被撤销而进入公共领域的知识产权强制征收; 第二种则是限制技术转让中的不正当竞争行为,禁止强制许可和许可合同中的反竞争措施。为禁止或控制技术供方的权利滥用行为,许多国家都在法律中规定技术许可合同的限制性商业条款,但在其评价标准和控制措施上,各国存在较大的立法差异。美国用以判断的基本依据是 “竞争”,它是一个相对概念,具有较大的不确定性,且由于TRIPS协定对知识产权获取、限制的理由等未作任何规定,仲裁庭则具有了较大的自由裁量权,如果知识产权的撤销或限制被认定不符合TRIPS协议的规定,则东道国的相关行为就可能构成非法征收。虽然双边投资协定排除了知识产权强制许可、废止、限制或设立超越TRIPS协定实质性保护标准的可能,但也加强了与超TRIPS协议标准的联系。
2. 3 知识产权保护的救济: 投资争端解决机制
WTO争端解决机制开创了国际知识产权争端解决的有效途径,为发达国家提供了最具实际意义的知识产权保护,但在实践中却未能给投资者提供实质的利益保护。由于WTO规则是面向成员国政府的约束条件,因而投资者既无权直接利用WTO争端解决机制对抗东道国各种管制措施,也得不到任何损失补偿。基于上述弊端,美国2004 年BIT范本将投资者———国家争端解决机制确立为国际投资争端解决的主要方式予以固定,并对争端解决中ICSID的管辖权进行设置。根据 《2004 年范本》 第24 条规定,争端一方当事人认为投资争议无法通过协商或谈判方式解决时,可自行提请国际仲裁,即投资者可以绕过东道国审批同意而直接投交国际仲裁。该规定排除了东道国逐项审批提交ICSID争议案的权利,避免了东道国对投资者全面同意式的附加,同时结合ISCID公约第26 条关于排除国际仲裁外其他任何补救办法的规定共同限制了东道国优先选择当地法律救济的管辖权。这种做法在保护投资者利益的同时也会导致越来越多的投资者规避当地救济措施,直接将投资争议提交仲裁庭而增加东道国政府的应诉负担,甚至还可能争端解决选择权的滥用造成东道国在公共健康安全领域面临国际仲裁的风险[6]。
3《2012 年范本》 对知识产权保护的延伸
2012 年美国公布的新双边投资条约范本( 简称2012 年范本) 是中美BIT谈判的基础文本,而在知识产权国际保护方面,美国调整了知识产权保护的政策取向,增加了对中国更具有针对性的履行要求禁止、技术标准制定和政府竞争中立条款。
3. 1 技术本地化措施: 履行要求禁止
履行要求是东道国政府基于经济和科技发展需求而对外国投资者施加的各种管制措施,美国在BIT中推行 “履行要求禁止条款” 主要是为了限制东道国管辖外资的权利[7]。从性质上而言,技术转移属于履行要求的一种重要措施,一般作为市场准入或取得特定优惠的前提条件[7]。为限制中国政府以市场准入或优惠条件为由提出的技术转让或购买要求, 《2012 年范本》在保留关于不得强制要求外国投资者转让技术规定基础上,新增禁止要求投资者在其境内购买、使用或优先选择特定技术的规定,以避免东道国实施歧视性的技术本地化政策[8]。长期以来,美国不断指控中国所采取的政府采购、专利补贴以及税收优惠等措施扭曲了国际贸易和投资规则,违背了国民待遇原则,而2012 年BIT范本对履行要求的修改和限制即是为削弱中国政府对技术转让要求的影响,促进国际投资自由化的提高。不仅如此,美国BIT协定对履行要求还进行了全方位的禁止[9]。一方面,不对禁止技术转移的前提条件作任何设置,即无论技术转移要求是否产生扭曲贸易或投资的效果都将被予以禁止,而该条款的外延比TRIPS和TRIMS协定的限制范围更为广泛[9]。另一方面, 《2012 年范本》所推行的准入前国民待遇可以对东道国在设立、运营、收购等各阶段的履行要求实施禁止,在实质上极大地限制了东道国实施技术本土转移措施的权利。
3. 2 技术标准的制定: 允许投资者参与
2012 年BIT范本第十一条第8 款是一项全新的条款,它要求东道国允许缔约对方投资者参与政府技术法规和合格评定程序的制定,并将其推荐给境内的非政府标准机构[10]。制定技术标准和法规的实质是控制竞争规则,决定市场和利益的分配,2012年范本新增该条款主要用于约束缔约国承担确保缔约国另一方投资者参与标准制定的义务,实际解决美国企业在东道国市场遭遇的问题,扩大对市场的覆盖范围。近年来,跨国公司不断将对外直接投资、专利技术和标准有机结合在一起,通过对技术标准制定的主导,形成以专利技术为依托的技术标准体系,从而将其提升为国际标准而实现有效控制东道国市场技术标准的目标[11]。虽然2012 年BIT范本将投资者参与标准制定的范围限制在排除WTO协议附件A中动植物检疫标准以及政府采购规格外的货物贸易领域,并于脚注14 中明确指出实现外国投资者参与技术标准制定仅需东道国给予利益相关方评论技术标准制定的机会,并适当考虑这些评论即可满足要求,但该条款反映出美国对外投资政策的新动向,对我国实行外资管制和知识产权战略都将产生深远的影响。
3. 3 政府竞争中立: 国有企业管制
“国家主导经济” 是指以国有企业或其它国家控制或影响的经济活动为主体的经济发展体制[12]。针对该体制下政府给予国有企业优惠补贴导致竞争不公平的问题,美国2012 年范本第2 条指出,缔约双方规定的义务应适用于行使缔约方政府授予监督、管理或其它行政权利的任何国有企业或其他主体,即国有企业也将承担缔约方在BIT项下的义务,并于脚注8 中进一步明确了政府职能的授权包括转移或授予到国有企业或其它主体执行立法补贴、政府命令、指南或其它行为的权利。中国是以国有经济为主导的发展中国家,在所有权性质上与多数国有企业保持着某种特殊的经济或政治联系,且基于我国目前在技术研发和科研上投入不足导致企业技术创新效率较低的现状,政府补贴着实是调节外部性失灵的主要政策工具,在提高企业研发质量和研发效率上具有重要的作用。而美国2012 年范本将政府授权的认定宽泛化实质上是通过推行 “竞争中立”政策削弱政府授权企业的竞争优势,强化外部环境对外资的保护。由此可见, “竞争中立” 原则对国有企业的约束将为我国政府扶持自主创新的相关措施带来巨大的挑战。
4 中美知识产权保护规则的未来趋势
2012 年BIT范本反映出了美国在经济贸易和投资领域内的政策取向,而关于知识产权新规则的出现也体现出知识产权国际保护政策最新发展趋势。
4. 1 突破知识产权地域性限制
知识产权的地域性决定了知识产权只能依靠特定国家或地区的授权或法律而生效,即在没有公约的情况下,权利人不可能获得一国域外其他国家对知识产权的保护,更不存在域外侵权的情况。可见,知识产权的地域性在一定程度上具有管辖权的局限性。随着经济一体化的加速,与知识产权有关的国际贸易和投资日益频繁,为削弱知识产权地域管辖原则对投资者的不利影响,美国不断寻求新的途径以创造有利于知识产权国际保护的地域管辖规则,如2004 年BIT范本则取消了投资定义条款中经东道国政府批准的限制条件,即只要受美国保护并认可的知识产权类型可无需经东道国政府判定是否具有投资属性而直接受到投资协定的保护。同样由BIT协议所确立的投资者———国家争端解决机制使投资争端也脱离了东道国国内法律体系的管辖,实现了更高水平、更宽范围的知识产权国际保护。这些条款在一定范围上突破了知识产权的地域管辖权,扩大了各国依法授予或确认的知识产权空间效力范围,迫使东道国承担了高于国内法的知识产权保护标准。
地域统一性是现代知识产权国际保护制度的一个重要发展趋势,许多基于多边贸易体制下的国际公约和区域统一实体法,如 《欧洲专利公约》等都在不断试图产生一种能同时在所有成员国内生效的专利权和商标权,但在实践中并未取得根本成功。美国通过对BIT、FTA、TPP等协议的主导或推行将知识产权纳入保护范畴,利用双边或多边条约打破传统知识产权保护的国界范围,为形成知识产权保护的地域统一性提供了可行途径。
4. 2 扩大IPR保护体系基本维度
中美知识产权保护水平的提高还体现于融实体规范、制度理念和程序规范为一体的国际义务上。从实体规范上看,虽然TRIPS协议为发展中国家以及最不发达国家提供了执行TRIPS标准的过渡期,但美国主导的BIT、FTA等双边或多边协议均将知识产权纳入保护范畴,建立超出TRIPS保护水平的知识产权保护体系,以弥补东道国国内法律保护的不足[13]。在制度理念上,美国不仅扩大经济属性类知识产品的保护范围,还不断加强文化属性领域内的知识产权保护,如将驰名商标的保护范围延伸至服务领域; 规定缔约国承担禁止混淆地理标志的义务等[14]。在程序规范方面,美国不断在双边或多边协定中完善知识产权程序,试图在国际范围内推行更高水平的保护标准。如2004 年BIT范本将公平公正待遇的适用范围限定于程序规则,仅主张程序的“正当过程”,从而提高公平公正待遇的适用门槛,避免投资者对东道国的滥诉[4]。同时在程序透明度上,BIT协议明确规定仲裁庭在启动行政程序前要按照国内法的程序给予直接或间接合格投资者及时的通知,以保证关系人在最终行政前获得陈述事实的合理机会。此外,2004 年BIT范本第28 条还提出关于 “法庭之友”参与仲裁的规定,该条款虽然提高了仲裁过程的透明度,但美国等发达国家相关利益团体的参与在很大程度上将对发展中国家产生不利的影响[2]。
4. 3 由 “侵权之争” 向 “权属之争” 转变
以知识产权为核心的技术贸易出口一直是美国经济增长的着力点,而中国等发展中国家日益突出和复杂的知识产权侵权问题使美国在科技领域内的产品出口受到严重损失。为保护经济和科技领域内的竞争优势,美国不断利用 “特别301 ” 报告、“337 调查”等一系列政策工具敦促其改善知识产权的保护环境,维护本国投资者的合理利益。然而,发展中国家知识产权保护中的多种结构性阻碍在一定程度上可能导致单边知识产权政策失灵,因而以美国为主导的发达国家试图通过双边投资协定突破市场准入和产权归属的限制,降低东道国政治、法律和政府监管的风险,促使企业获得公平的外部竞争环境,改善跨企业的境外运作模式。2014 年中美双边投资谈判已进入实质性阶段,随着中国市场准入条件的放宽,跨境投资以及跨国公司的数量将不断增加,以知识产权为主的产品或技术也将在中美投资领域内自由流通。一方面,美国将会有机结合专利技术和对外投资,通过专利布局以及对技术的控制在关键领域内建立竞争对手难以突破的 “专利网”,以弥补知识产权侵权对投资者造成的影响。另一方面,为实现经济增长模式向高新技术行业的转变,中国会利用外围技术或改进技术的专利申请构筑专利防御系统,抵抗跨国企业对本国市场的抢夺,维护经济和科技的稳定发展。至此,两国对市场的占领也将由知识产权的 “侵权之争”转向 “权属之争”。
5 应对知识产权保护新规则的若干建议
中美双边投资协定谈判作为 “世纪BIT谈判”,在经历十二轮磋商后已进入实质性谈判阶段。作为最大的知识产权资本输出国,美国通过对双边投资协定的推行在缔约国间制定超越TRIPS协定的标准,以提高知识产权国际保护的水平,而研究美国知识产权保护的新规则并采取有效的措施已成为中国不可忽视的问题[15]。
第一,限制与投资有关的知识产权争端解决机制的管辖范围。基于中国全面接受ICSID仲裁管辖的前提下,外国投资者直接将争端提请国际仲裁的做法极有可能将中国推向被告席,带来很大的法律风险。知识产权作为一项重要的投资资产,较容易受到东道国政府管制措施的影响,且中国在推行知识产权战略措施过程中很有可能因 “间接征收”或 “政府中立”措施被提起诉讼。因此,中国在加强海外投资保护的同时,要合理利用投资争端解决机制维护本国的利益。在争端解决机制上,中国应有限接受ICSID的管辖范围,对涉及国家安全、重大利益和公共健康的事项尽可能适用当地救济,以规避投资者滥用争端解决选择权而使中国处于不利的地位。 “用尽当地救济原则”是维护东道国主权和外资管辖权的有效工具,虽然中国无法将其作为国际救济的前提,但为更好地维护本国的权利和利益,应将关键领域的重大事项排除在国际仲裁的管辖范围外[16]。
第二,明确BIT中公平公正待遇的适用标准。基于以往实践中仲裁庭对公平公正待遇宽泛解释所造成的滥诉行为,美国在BIT条约中将公平公正的标准主张为最低待遇标准的习惯国际法,以提高该标准的适用门槛。然而,近年的仲裁实践已越过传统国际最低标准的限制,使得公平公正待遇发展成为投资者提起索赔的重要依据。因此,为限制仲裁实践对东道国的影响,中国应采取合理措施明确规定公平公正待遇的定义解释或例外情况。公平公正待遇是用以约束缔约国政府的,并不作为缔约国对投资者承担的义务,故其没有确定的标准可循,为投资者提供了 “敞口”[17]。因此,我国可将投资条约中公平公正待遇在公共安全和秩序、健康、环境等例外领域的使用排除在BIT的可仲裁事项外,从而限制仲裁庭对公平公正待遇解释的自由裁量权[18]。
第三,选择性落实知识产权领域的政府竞争中立原则。美国2012 年BIT范本明确提出了国有企业也应承担缔约方在BIT项下义务的规定,目的就是削弱东道国政府对国有企业的支持和影响,提高外部竞争的公平性,但该条款不仅增加了我国保护知识产权的义务,更对我国新兴产业的发展形成巨大的挑战。专利标准是企业加强技术保护和市场控制的一个重要手段,参与技术标准的制定实质就是制定竞争规则,获得对市场的控制权。目前,中国的自主创新和技术研发能力还比较薄弱,在技术创新方面与发达国家存在较大的差距。在这样的情况下,中国政府应明确将基于企业技术性转让协议的商业性谈判排除在履行要求禁止的适用范围外,并适当引导和扶持以国有企业为主体的产业升级,鼓励企业制定基于中国市场特殊性要求的技术标准,以限制外国企业会中国技术和市场的垄断,加速中国向消费驱动型增长模式的转变。
摘要：为应对经济发展需求,美国不断在全球推行高标准、宽范围、强制约的知识产权保护制度,引发了现代知识产权国际保护规则的新一轮变迁。BIT作为知识产权国际保护的一种重要形式,在投资争端解决机制、技术化本地措施、政府竞争中立等方面都对知识产权予以强保护。通过对2012年BIT范本中知识产权保护新议题的研究,探讨知识产权保护规则的未来趋势,为我国在调整争议解决机制、待遇适用标准和政府管制范围等方面提供建议,以应对美国知识产权保护新规则带来的挑战。
潜规则与新规则 篇4
在刚刚结束的约旦站比赛中，福特车队用“战术”反制对手，让这个“潜规则”的矛盾激化。事后，交战双方都认为继续这样下去可能会毁了WRC，于是他们提出了一个改革方案。
有争议的约旦之战
约旦拉力赛是今年WRC的第三站，雪铁龙车队在福特车手希尔沃宁出现撞车的情况下，掌控了比赛大局，法国车手勒布最终赢得了冠军。不过，雪铁龙车队在比赛中使用的战术引发了福特车队的强烈不满。原来，雪铁龙车队让索尔多给勒布“让车”，保证后者可以在积分榜上获取最多的积分。不仅如此，他们在比赛中“安排”雪铁龙青年队的奥吉尔赛车的电路系统出现问题，需要更换，所以迟到了的奥吉尔就排在前面发车，以便给后面出发的勒布当清道夫。为了报复，福特车队让第一天撞车的希尔沃宁提前6分钟报到，抢在队友拉特瓦拉前面发车，目的也是给队友清路。福特(欧洲)运动部经理Quinn表示：“我们这样做只是要表示公平。我担心，如果这种情况继续下去，厂商可能会退出WRC。我们不准备用这些故意行为来维持公平。”福特车队此前也利用过车队战术协助领先车手的范例，这种现象在WRC并不罕见，但并不违反国际汽联的竞赛守则，其实，这也是比赛中的潜规则。
赛后，车手们为避免将来再发生这样的事件，提出了一个改革方案：用排位赛的方式来解决出发顺序。建议如下：将赛前的周四试车改为排位赛，发车顺序根据积分排位，每车跑4圈，前3圈用来清理赛道，第四圈做计时成绩。这个成绩决定第一天比赛的出发顺序。第一天的领先者自行选择第二天的发车位置。勒布表示“这样做对所有人都是公平的，从竞赛的层面上看也是如此。同时也让周四试车更加精彩，给了媒体很多爆料，也能阻止战术安排。”国际汽联和WRC推广人目前对此建议都没有发表任何评论。
雪铁龙今年没有备用赛车
2010赛季是WRC的一个过渡期，虽然2011年的规则还没有彻底明确，但S2000取代现行WRC级赛车势在必行。雪铁龙公司已经决定明年用DS3 WRC取代现在使用的C4 WRC。换句话说，雪铁龙运动部今年已经不再制造C4 WRC赛车了。雪铁龙车队经理Olivier Quesnel对此感到非常担心。按照目前的计划，雪铁龙车队有两辆C4 WRC，青年队有两辆，另外，索尔伯格车队也拥有两辆赛车。Quesnel表示：“我们现在没有一辆多余的赛车，我们的赛车改装太复杂，也不可能在下站比赛前再做出两辆赛车。如果比赛中有赛车损毁，我们将遇到大麻烦。”
福特也有与雪铁龙类似的问题。总部设在英国的M-Sport目前也在加紧改装以Flesta Super 2000为平台的Fiesta R5 WRC，同样也为他们用FOCUS WRC参加比赛带来麻烦。据悉，福特已经成功用Focus引擎对Fiesta车型完成了测试。这次测试是3月份在意大利某地进行的。福特车队技术总监Christian Loriaux拒绝对这次测试做评价，他称这是对Fiesta 52000的一次例行测试。“现阶段我不愿意做出评价。”消息灵通人士透露，这次测试是针对Fiesta的底盘和传动在搭载1.6升涡轮增压引擎之后的表现，车队之后还要对悬挂和传动进行调校，据Fiesta RS WRC成型还有一段距离。
雪铁龙在本赛季开始时，也做过类似测试。雪铁龙和福特的全新1.6升涡轮增压引擎赛车计划在今年夏天亮相。
WRC欲加大减负力度
国际汽联的WRC专员Morrie Chandler日前又透露出一个新计划，迫使参赛厂商接受一个赛季仅使用一台引擎的规划。Chandler此举是响应国际汽联让WRC减负的号召，但他也承认，这个计划在下个赛季也难推行。不过他相信，一个赛季一台引擎可以成为WRC的一个“政治口号”，也可以在其他国际比赛中率先实行。Chandler的计划是用两步来实现，第一步先给WRC定个源自F1的“预算帽”，但主要限制在引擎，同时在IRC先实行一个赛季一台引擎的规则。目前IRC的规则是每站比赛可以更换一台引擎。Chandler也承认一台引擎坚持一个赛季的规则带来的是巨大的研发经费，但厂商可以从制造费中得到补偿。“一旦规则涉及到引擎，带来的总是技术问题，但引擎规则是需要改革的。可能明年也不会实现一个赛季一台引擎，但推行这个计划是我们的职责。愿意花钱的人可以去参加其他赛事。我们不会去破坏拉力运动，我们的比赛只对有限资金和有技术的人开放。”他说。
投资新规则 篇5
关键词：建设项目,需求分析,投资决策,规则
在建设项目生命周期内,建设项目投资失败的原因可能是决策失误,可能是建造过程失控,也可能是运营管理失范。鉴于决策阶段对建设项目投资和使用功能的决定性影响以及建设项目的不可逆性,本文将集中关注投资决策失误导致的建设项目失败。实际上,建设项目投资决策是人们解决资源稀缺性的一项经济活动,而需求正是人们对稀缺反应的表征。建设项目投资决策的首要基准就是目标群体的需求能否得到有效满足。正基于此,在投资决策阶段,需求分析是否准确直接关系到投资决策规则的选择,进而影响到建设项目决策的成败。
一、建设项目需求的思想流变
在经济思想的历史语境中,建设项目的基本生产或服务功能从未曾改变,但建设项目投资行为取向却随着人类的需求异位而发生了巨大的变化。在古典经济范式中,供给是分析的核心[1]。以工业革命为背景的建设项目投资的使命就是扩大物质供给,满足人们的基本物质需求。在这种供给主导的短缺经济中,需求往往被忽略。人们对于生产性建设项目所生产的产品只求量上的满足,而没有更多的选择余地;对于非生产性建设项目也没有更高的企求,简陋的木屋火车站、拥挤少阳的工人居住区等建设项目就是那时的需求写照。当机械化供给出现过剩时,古典经济学也被以需求为核心的新古典经济学所取代,物质生产供给取向转向了基于商品货币交换的需求取向。人们不再仅仅局限于物质数量的满足,逐步衍生了多样化的需求,建设项目也要为买方需求量身而造了。此时,投资不再是决定供给的因素,而是被需求决定的因素[2]。火车、小汽车等机械化交通工具的发明催生了道路等交通建设项目;当距离不再是问题时,富裕阶层搬离了市中心的阴暗陋室,住进了郊区的别墅;火车站、商业中心再也不是旧模样;人们对工业化产品也变得日益挑剔。时至今日,这种以需求为导向的建设项目投资仍然在继续,但是经济学研究范围已经扩展到了人类的全部行为以及与行为相关的全部决定[3]。这种以需求为导向的投资思想又增添了“以人为本”的可持续价值观。因此,不论是经济分析理论的进展,还是建设项目投资的实践,它们都共同勾勒出了建设项目满足需求的投资决策发展路径,即从物本范式到资本范式再到人本范式。
从历史的视角来分析,中国60多年的发展历程也见证了上述逻辑。在短缺的计划经济时代,物质匮乏,供需缺口显而易见,包括大型基础工业在内的建设项目投资决策没有必要进行需求分析,完全是自上而下式的命令决策。尽管也出现了像三门峡水电工程项目的决策失误,但这种失误大都因技术自负,而非需求造成的。近三十年来,当市场逐步开始取代计划、短缺成为历史时,需求开始取代供给主导着建设项目投资决策,集中命令决策转向多元化个体的分散投资决策。在中国,建设项目投资趋向已经基本完成了由物本范式向资本范式的转变,决策者基本上从供给定势转变到需求导向的经济中来。由于混合投资体制的存在,建设项目投资决策由资本范式到人本范式的转变已经起步,但进展缓慢,需求导向下的行为研究尚未完全展开,行为研究视角下的需求和稀缺资源配置规则及与之有关的决策规则也未完全形成。因而,除了工业建设项目可行性研究的程序性规范之外,人们还需要制定人本范式下符合历史和现实的操作规则,以指导规则选择之下的投资行为。
二、需求聚类分析与决策规则
(一)需求聚类分析
如图1所示,依据建设项目的可经营性和产权属性,本文将把建设项目分为四类。第Ⅰ类是工具性建设项目,由利润导向的民间投资,向市场需求者提供产品(或服务),比如燃煤电厂或商业写字楼;第Ⅱ类是企业(或个人)自用建设项目,比如企业自建自用的办公楼;第Ⅲ类是非竞争、非排他的公共物品项目,如城市公园;第Ⅳ类是非竞争、排他的准公共物品项目,如城市轨道交通项目。此外,还有国家安全建设项目,它不属于经济范畴,故本文将不予讨论。
上述四类建设项目在投资主体、决策主体、需求主体、资源配置方式以及决策方式上都有所不同。从表1可以看出,除了第Ⅳ类中的特许经营项目之外,其他建设项目的投资主体与决策主体均为一体,决策权与投资主体不分离,投资决策目标一致。不过,对于第Ⅳ类中的非竞争、可排他类基础设施项目,近些年来政府往往不直接投资,而倾向于采用特许经营模式由民间资本投资建设。在这类项目中,民间投资者是没有决策权的,政府才是决策者。由于决策主体与投资主体分离,其目标也可能发生冲突。
从需求和资源配置方式上来看,建设项目要么是为了满足公共需求,要么是为了满足非公共需求(市场需求和自足需求)。公共需求由公共资源或政府主导的民间资源来供给,而非公共需求则是需要民间资源来满足。由于资源来源不同,其满足需求的资源配置方式也不同。非公共需求的产权属性单一,完全可以通过价格信号和利润目标等市场化方式将民间资源供给与市场需求匹配,市场出清时资源配置最有效率。当然,第Ⅱ类建设项目较为特殊,其供给主体与需求主体合二为一,此时企业的自足需求建设项目,不通过市场配置资源,而是通过市场微组织(企业)在组织边界内予以配置。在满足公共需求方面,市场是失灵的,这就需要行政决策来配置公共资源或民间资源。综上可以看出,除了第Ⅱ类建设项目外,其他建设项目的决策主体与需求主体均是分离的。决策者和需求者的非同体性导致决策目标和需求目标经常发生错位,错位严重时需求完全不能得到满足,从而导致项目决策失败。
(二)基于需求的决策规则
从经济分析的视角来看,建设项目的价值归宿是效率和公平。第Ⅰ类和第Ⅱ类建设项目需求是以效率为导向的,第Ⅲ类和第Ⅳ类建设项目需求则是以公平为导向的。根据社会选择理论,这两种需求是否得到满足是需求者可以通过用脚投票机制来评价的。对于前者需求者利用货币来投票,而后者需求者是利用行政信用来投票的。
有资源约束的需求导向不同,财务评价方法自然有异。第Ⅰ类和第Ⅱ类建设项目的效率导向需求体现在评价方法上就是采用基于“个体福利”的费用效益分析(Cost-Benefit Analysis,CBA),这也是实践中工业建设项目可行性研究普遍采用的评价方法。第Ⅲ类和第Ⅳ类建设项目的需求者为公众,其需求评价方法不能再采用CBA方法,而应采用基于“集体福利”的费用效果分析(Cost-Effect Analysis,CEA)。效率导向和公平导向也不是绝对的,第Ⅰ类和第Ⅱ类建设项目在追求效率目标的同时,还应兼顾公平,比如水泥生产项目在合规追求利润的同时,应对环境和周围社区带来的负外部性设置相应的环境和社会补偿机制。同理,第Ⅲ类和第Ⅳ类建设项目应以公平优先,兼顾效率。因为公共资源也是有限的,有多种竞争性分配方案,配置时需要排序,所以也应该本着“少花钱、多办事”的原则提高公共物品供给水平。比如,在基础设施、住房保障等公共需求没有基本满足的情况下,地方政府举债建设豪华行政办公大楼就有违“公平优先、兼顾效率”原则。
总之,适当性逻辑是规则遵循的基础。如图2所示,第Ⅰ类和第Ⅱ类建设项目是民间资源市场机制配置的结果,服务于市场经济,决策者依据经济规则(Economic Rule)进行投资决策;第Ⅲ类和第Ⅳ类建设项目是公共或民间资源行政机制配置的结果,服务于国民经济,决策者依据行政规则(Administrative Rule)进行投资决策;同时所有建设项目都是社会构成的一部分,都应当兼容社会规则(Sociological Rule),服务于人本经济。在这些规则导向下,前两类建设项目投资决策评价的标准有3个:1.财务评价指标达到期望值,2.国民财富增加,3.个人福利得到帕累托改进。同样,后两类建设项目投资决策评价的标准也有3个:1.成本预算平衡,2.投资期望符合公众需求,3.国民经济得到改善。
三、角色异位与规则违反
决策规则是由决策者制定的。投资者与决策者分离,以及决策者与需求者分离都有可能造成违反规则的结果,并进而导致需求落空,决策失误。以规则为基础的投资决策是一个确定角色并使规则与需求相符的过程。
(一)政府投资竞争性项目
国有企业的组织角色是政府代理人,其投资第Ⅰ类建设项目时,利用公共资源参与市场竞争,等同于行政规则与经济规则竞争,竞争的结果往往是行政规则占优。以钢铁项目为例,近年来由于我国基本建设投资增幅较大,为满足市场需求,许多民营资本纷纷投资钢铁生产项目,与国有钢铁企业同台竞技,这是市场需求导向的竞争常态。不过,一系列行政干预措施频频出台,如《关于清理钢铁项目的通知》(发改产业【2010】2600号),以重复建设、产能过剩为由,强制关停或组织国有钢企并购重组中小型民营铁矿开发和钢铁生产项目,出现了不少像亏损国企山东钢铁兼并重组盈利的民企日照钢铁的普遍案例[4]。在行政规则主导下,经济规则被逐出市场,市场需求无以满足,市场配置效率由此受损。其实重复建设是市场竞争的必然结果,这只是表明市场产品同质,这会激励企业在产品创新上投入资源,更好地满足市场需求。政府参与竞争领域建设项目的投资时,民营投资的命运有二:一是投资失败或中途撤出,二是寻求行政资源依赖。不论哪种情形,对于整个社会而言,需求都没有得到有效满足,投资效率难以提高。因此,从经济效率角度来看,政府投资模糊了行政规则与经济规则的边界,导致政府逐利、私企逐名的无序,市场需求无以满足,不符合私有资源的效率原则和公共资源的公平原则。
此外,我们还可以看到另外一种竞争景象,即在分税制度语境下,一些地方政府为了“一己之利”,纷纷为本地或自己的企业撑起一把保护之伞,甚或身先士卒冲锋在前,亲自操戈,为本地或自己企业保驾护航,企业之间的竞争俨然成了各地方政府之间的行政竞争。一个个“高新园区”、“基地”在地方政府招商的大旗下纷纷成立。在行政资源配置不均衡的条件下,行政干预扭曲了市场资源配置效率。
(二)政府投资纯公共物品
第Ⅲ类建设项目是纯公共物品,公众需求是其供给的唯一理由。不幸的是,这种纯公共物品的行政规则决策中掺杂着过多的经济诱因,同时忽略了投资决策的社会规则基础。2005年,国家重点文物保护单位圆明园管理处做出决策,在圆明园遗址东部挖深湖底,铺设防渗膜,同时改建驳岸,修建游船码头[5]。该项建设项目违规暂且不论,但从其决策行为可以看出,此项工程最大的决策指向是经营游船和快艇牟利。投资决策用经济规则替代了行政规则,并将社会规则弃之一旁,未经环境评价,破坏遗址原态,开展经营性游船和快艇娱乐项目,有违公众需求。
尽管没有经济诱因,但是违反社会规则,一厢情愿推行行政规则的代位决策现象在一些转移支付建设项目也较为常见。在新农村建设中,有些地方政府不顾及农民实际需求,拆村赶农民“上楼”。有些扶贫项目不考虑其适应性,如在2003年“非典”之后,为解决贫困地区人畜饮水问题,国家扶贫办给西藏计委拨付了一笔资金用于安装水管,而且指定不得挪用。可实际问题是,有些贫困村所紧缺的是一座桥或一条渠[6]。
由此可以看出,行政决策是自上而下的,行政规则下的投资决策是否有效取决于成本预算约束和公众需求的满足。在此模式下,决策者和需求者独立,信息不对称将导致所供非所求的无效结果。消除信息不对称的最佳途径就是公众参与公共建设项目的投资决策。参与式投资决策一方面可以反映利益相关者的诉求和需求,另一方面也可以弥补决策者知识或信息的不足。部分城市基础设施投资过度、农村基础设施投资不足等都是弱势公众少有参与公共资源行政决策的表现。投资过剩和投资不足都是决策参与不足的表现。参与式的要素是赋权公众,让其提出需求,使公众需求尽情表达[7]。由于决策者和使用者分化,使用者需求可能未能在建设项目中得到充分反映,导致项目建成后于使用者需求落差较大,往往会出现“好心办坏事”的结果。
(三)民间资本投资准公共物品
第Ⅳ类建设项目是准公共物品,也是为满足公众需求,因而该类项目首先需要遵守行政规则主导下的公平准则。同时,该类建设项目具有全部或部分可经营性,资源可由民间投资配置,所以项目还需要考虑经济规则主导下的效率准则。由此可见,在保证公众需求和公平的前提下,此类建设项目还可以允许民间投资者渔经济之利。近些年来,我国基础设施(包括市政公用设施)项目正在越来越多地采用特许经营的融资模式,吸引民间资本参与投资。项目形成了投资者、决策者和公众需求者的完全独立规则博弈格局,决策者要兼顾投资者的利益诉求和公众需求。不过,需要注意的是,若投资者利益与公众需求有冲突时,政府决策者需要在两者之间权衡,但权衡的结果不应该牺牲公众需求。深圳市梧桐山隧道即由民间外资参与投资的BOT建设项目,在城市化加速背景下,2000年后收费站已经成为阻碍市区与东部盐田港地区的咽喉瓶颈,公众交通需求得不到满足。在政府与隧道公司谈判未果的情况下,深圳市政府在2002年投资改造了深盐第二通道———梧桐山罗沙盘山公路供公众免费通行,公众交通需求得到部分缓解,但仍未解决根本问题[8]。依照准公共物品投资决策规则,如何将冲突目标熵减耦合,还需要决策者设计出激励相容的制度安排,优先满足公众需求,如将收费公路还原为纯公共物品,或在地铁经营中给予民间投资者最低价亏损补贴拍卖[9]。
(四)需求之外的社会规则基础
在经济规则和(或)行政规则主导下,市场需求项目和公共需求项目兼顾了投资者、决策者和需求者的效率和公平诉求,不过项目需求之外的社会诉求也不应当被排除在外,建设项目投资决策还应考虑负外部性,比如环境保护、移民、赈灾、文化等社会问题。浙江温州的楠溪江为国家重点风景名胜区,在经济利诱下,2003年左右该河流无序开发成风,建设小水电项目达百座左右,曾致使河流区段断流,水质由Ⅰ类变成Ⅴ类,周围居民饮水困难,特产香鱼近乎绝迹[10]。再如,2005年左右,有些地方政府打着“关心长城,修复长城”的保护性开发招牌,招来了近百个长城开发招商项目,大肆拆旧建新,浩劫过后古迹面目全非,其中开发金山岭长城的某旅游公司为经济之利,拆毁了一座有400多年历史的箭楼,将其建成缆车通道的入口[11]。旅游开发过程中,这种为经济利益之实的保护性破坏事例并不鲜见。为迎合所谓需求而违反社会规则的建设项目不仅是中国独有的现象,世界各国都或多或少地存在。各种各样的抵制活动轻则导致项目投资增加、工期延误,重则导致项目终止。因此,在投资决策过程中,建设项目还需要在需求之外结合社会学家式的决策(Sociologist’s Approach Decision)。
四、结语
证券市场投资者适当性规则的完善 篇6
随着金融投资市场日益发展壮大, 新型的金融投资工具不断涌现, 各种投资产品与金融工具不再像以往一般结构简单、易于理解, 其原理日趋复杂。知识储备不足、投资经验欠缺的投资者, 很难完全理解复杂金融产品中所蕴涵的风险。作为信息优势方, 证券经纪人与券商对金融市场与投资工具掌握了大量信息, 他们极易利用自己的专业地位, 向投资者提供不完整信息, 或故意遗漏重要信息, 甚至宣传虚假信息, 投资者则基于合理信赖做出不适当的投资决策, 发生资产损失。为了避免道德风险, 保护投资者的利益, 维护市场应有秩序, 投资者适当性规则应运而生。
一、其他国家的投资者适当性规则
美国的自律监管组织SRO以道德指引的方式确立了投资者适当性规则之后, [1]美国证券交易商协会于1939年开始发展适当性规则, 最初该规则并不要求证券公司主动获取客户信息, 仅要求其依据客户自行披露的信息进行投资工具的推荐。2009年, 美国的金融业监管局建立了较为完善的投资者适当性规则, 不仅要求证券经纪商尽勤勉义务了解客户、保证其推荐的投资工具适合特定投资者, 且其推荐须不会使投资者为频繁交易所累。此外, 该规则还豁免了证券经纪商向机构投资者承担此类义务。[2]源自美国的投资者适当性规则, 体现了证券市场投资者保护制度的逐步完善深入, 也代表了现代资本市场的发展趋势。
欧盟的投资者适当性制度表现为投资公司负担的各项义务。首先, 投资公司负有了解客户的义务。除了进行股票等简单金融产品的投资经纪, 投资公司必须对投资者进行评估, 且评估的方式和内容因投资者寻求的服务类型有所不同。其次, 要进行投资者分类。欧盟将投资者分为专业客户和零售客户两大类, 又在专业客户中区分出合格对手方, 从零售客户到专业客户再到合格对手方, 受到的保护依次减弱, 为了满足不同投资者对投资效率的需求, 欧盟还设置了从上规则和从下规则, 投资者在经过了投资公司评估并履行了书面说明等程序之后, 可以被视为其他类别的客户得到较高或者较低程度的保护。此外, 投资公司必须以投资者能够理解的方式向其披露包括投资服务、交易成本等信息。
日本将投资者适当性规则纳入了金融基本法律《金融商品交易法》中。与欧盟类似, 日本也对投资者进行了分类, 并且规定了身份转换规则。日本适当性规则作为一项法律原则被安排在《金融商品交易法》第三章金融机构的相关规定中, 是金融机构进行各项业务的通用准则, 这种体例安排尤其值得我们关注。
二、我国的投资者适当性规则
我国的投资者适当性规则初现于银监会发布的调整货币市场的银行业监督管理文件中, 但规定的比较抽象, 未形成完整制度体系, 在我国金融分业经营的背景下, 相关制度亦不适用于资本市场。我国资本市场的投资者适当性制度规则主要集中在创业板市场、股指期货市场与融资融券市场的相关规范中。
创业板市场中, 深圳证券交易所依授权出台一系列管理规定, 要求证券公司了解投资者的身份、财产状况、投资经验等信息, 并且以投资者资金规模的大小、交易频率的高低等情况为基础对客户进行分类管理;证券公司不仅需要向客户揭示相关投资产品的风险, 还需对客户进行培训, 并且建立健全投资者适当性管理工作机制与业务流程, 完善客户纠纷处理机制。创业板市场采取的是“买方风险自负”原则, 即虽然相关法律要求自然人投资者须具备两年的股票交易经验, 但不具备相关经验的投资者只要签署《风险揭示书》声明自愿承担市场风险即可参与创业板交易。
融资融券交易与创业板市场类似, 要求进行投资者分类管理、规范投资者准入。不同于创业板, 参与融资融券试点的证券公司可以自行设定参与交易的客户资产条件、制定投资经验与风险承受能力的评价标准, 但标准的设定应当基于审慎的原则, 且需提交证监会审核备案。
股指期货的投资者适当性管理规定中首次明确界定了这一制度的含义, 相较于创业板市场与融资融券交易, 期货公司承担的适当性义务更加全面, 期货公司须细化中国金融期货交易所的适当性制度标准, 制定实施方案, 建立包括开户审核工作制度、客户开发责任追究制度在内的一系列制度。[3]
虽然我国已经在证券市场初步建立起了投资者适当性规则, 但由于缺乏理论基础和实践经验的支撑, 相关制度还存在以下问题:其一, 有关规范文件法律层级较低, 多为证券业协会和证交所的自律规则, 最高层级的文件也仅限于证券业监督管理委员会的部门规章, 这就必然导致相关规定的强制性较弱, 约束力不足;其二, 规则分散, 只适用于某些金融业务, 不仅在内容上重复, 而且缺乏体系性;其三, 投资者分类制度不完善, 缺乏合理的分类标准, 且分类制度主要用于投资者准入, 在后续的交易中无法发挥应有的效力。
三、完善我国证券市场投资者适当性规则的建议
中国资本市场虽处于快速发展阶段, 但中小投资者比例偏高, 投资理念不够成熟、风险意识薄弱, 为了避免金融机构与投资者因为信息不对称产生的利益冲突, 构建起与国际接轨的投资者保护机制, 有必要向金融中介机构施加适当性义务, 让其承担起相应的社会责任, 以便提高资本市场抵御风险的能力。
(一) 建立多层次证券市场投资者适当性规则体系
我国资本市场的投资者适当性规则在创业板市场、融资融券业务、股指期货交易中分别设置, 做出了大量类似的规定, 这无疑会增加监管机构的监管成本、降低工作效率, 而且, 在推出新型投资工具时又会出现规则空白的问题。为了更好地保护投资者权益, 应当考虑在较高层级的法律中统一规定投资者适当性规则。笔者认为, 应当在资本市场基本法律《证券法》中引入这一规则, 建立包括“了解客户”、投资者分类和违反相关规定的法律责任等内容组成的投资者适当性制度, [4]为了便于操作, 还应由证监会出台管理办法, 同时发挥自律组织的作用, 由证券业协会指导证券公司的工作, 由证券交易所制定操作指引, 详细规定适当性管理的具体内容和操作办法。此外, 证券公司也应在业务规范中明确投资者适当性制度的具体落实办法和相关工作人员业务工作流程。
(二) 明确投资者适当性规则的适用范围和法律定位
证券市场中, 投资工具复杂程度不同, 涉及风险不一, 投资工具有基础产品和复杂产品之分。如前所述, 投资者适当性规则目的在于防止不具备相应知识经验和风险承受能力投资者参与到复杂的金融产品交易中, 因此, 该规则应当适用于具有特定风险的创新性金融产品, 对于股票等基础投资产品不具有普遍适用性。
至于投资者适当规则的法律定位, 美国的道德指引模式和欧盟的一体化规定模式显然都不符合我国国情。我国的资本市场处在新兴加转轨的发展阶段, 绝大多数投资者为中小散户自然人、绝大部分资金投资于股票二级市场是我国证券市场的两大显著特点。[5]同时, 随着社会逐渐步入老龄化, 证券市场将会出现越来越多的老年投资者, 这与日本建立投资者适当性规则的社会背景极为相似, 作为具有相似文化传统的亚洲国家, 我们可以较多的借鉴日本的立法模式。
那么, 投资者适当性制度究竟应当作为一项法律原则还是法律规则呢?法律原则作为一部法律的基础, 具有抽象性, 是具有宏观指导意义的价值准则, 具有广泛的实用性, 法律原则中不仅没有权利义务的具体规定, 也不设定法律后果;与法律原则相比, 法律规则的内容更加具体, 且仅对一定时间、空间范围内的行为产生约束效力, 法律规则不仅对权利义务作出具体规定, 还规定违反相应规则的法律责任。笔者认为, 投资者适当性规则在证券投资领域并不具有普遍适用性, 应当将其作为一项法律规则, 同时, 考虑到我国法律法规中普遍缺乏调整证券公司提供金融服务行为的规定, 在我国现行法律框架下, 将这部分内容安排在《证券法》证券公司一章更能突出加强对金融中介监管的立法目的。
(三) 细化投资者适当性的内容安排
分散制定的投资者适当性规则调整范围多是金融中介机构提供的经纪业务。然而, 市场竞争日趋激烈, 证券公司仅靠证券经纪业务盈利的方式已经无法满足其盈利需求, 为此, 各大证券公司大力拓展投资咨询与资产管理方面的业务, 随之发生了许多投资者利益保护的纠纷, 笔者认为, 有必要将适当性规则的适用范围进行拓展, 将证券投资咨询业务和证券资产管理业务也应纳入适当性规则的调整范围。
作为适当性制度的一项重要内容, 投资者分类是进行适当性管理的基础, 我国将投资者机械的分为自然人和法人的做法缺乏灵活性, 为了尽快与国际金融市场接轨, 我国也应完善投资者分类制度, 建立科学、客观的投资者分类制度。笔者认为, 欧盟以投资者的专业性为评价依据的分类标准, 更能客观地反映投资者的真实状态, 我国应当部分借鉴欧盟的投资者分类办法, 逐步建立起以投资者专业性为核心的分类标准, 将投资者分为专业客户和普通客户两大类。考虑到欧盟近年来法律的修订, 将合格对手方的范围逐缩小, 尤其禁止投资公司主动将政府分类为合格对手方, 笔者建议, 我国暂时不进行专业客户再分类。在投资者分类标准的问题上, 也不应赋予证券公司过大的自主决定权, 应当改变目前各个证券公司对投资者信息披露要求不一致的状况, 改由法律进行规定统一规定。
参考文献
[1]武俊桥.证券市场投资者适当性原则初探.载证券法苑.第3卷.法律出版社, 2010.
[2]何颖.金融交易的适合性原则研究.载证券市场导报, 2010.
[3]鲁东升, 杜惟毅, 张永开.股指期货创新中的投资者保护探讨.载证券市场导报, 2010.
[4]杨新平.五方面理解证券公司投资者适当性制度.载中国证券报, 2012.
香港和内地投资性房地产规则比较 篇7
一、投资性房地产的定义
《香港会计准则第40号——投资物业》 (以下简称HKAS40) 关于投资性物业的定义:“投资性物业包括企业以增值为目的而长期持有的土地;尚未明确用途的土地;企业拥有并已出租建筑物;持有准备经营租赁的空闲建筑物;企业某些物业其中有一部分用于出租或持有增值, 其余部分是企业自身生产运营需要;企业将不重要的物业提供辅助服务给其使用者。”
内地的《企业会计准则第3号——投资性房地产》中规定的投资性房地产是指为出租、持有增值, 或者兼具两者的房地产, 并能够单独计价和出售。具体为“已出租的、持有并准备增值后转让的土地使用权以及已出租的建筑物, 不包括自用和作为存货核算的房地产”。
二、投资性房地产的确认原则
HKAS 40规定了投资性物业的条件, 即当与投资性物业相关的经济利益很可能流入企业, 成本能够可靠地计量的时候才确认。投资性物业的成本在发生时确认, 其中成本包括取得该项物业的初始成本和以后追加的替换部分或服务于该物业的成本;在该确定原则下, 企业不以投资性物业的账面金额确认服务于该物业的日常成本, 而是在这些成本发生时确认为当期损益, 这些日常运营成本包括该物业的维修和护理费用等;通过替换取得的部分投资性物业, 在满足确认标准时, 以账面金额确认替换部分的成本, 而被替换部分的成本将被注销。
《企业会计准则第3号——投资性房地产》规定了投资性房地产的条件, 与该投资性房地产有关的经济利益很可能流入企业, 成本能够可靠地计量。这要求企业进行初始确认时应根据可取得的证据对相关未来经济利益流入的确定程度作出估计;而“成本能够可靠地计量”则容易满足, 资产购置交易本身已表明了它的成本。
三、投资性房地产的初始计量
HKAS 40规定投资性物业价值是按实际成本入账, 包括买价、相关税费、可直接归属于该项资产的其他支出, 自行建造的物业在成为投资性物业时所发生的与该项资产有关的必要支出, 但该物业在建造过程中的损失不能计算在内。HKAS 40未明确规定投资性物业的后续支出及其相关处理, 未以条款形式明确投资性物业的取得方式。
《企业会计准则第3号——投资性房地产》规定投资性房地产的初始成本采用成本模式, 无论该投资性房地产用何种方式取得, 其初始计量都应采用实际成本法。外购的投资性房地产成本包括买价、相关税费及可归属于该项房地产的其他支出之和;自建开发的投资性房地产则由该项资产达到预定可使用状态前所发生的所有必要支出计入成本;而投资者作为资本投入、企业融资租赁、非货币性交易所得等渠道取得的投资性房地产的成本, 则按照相关会计准则的规定进行处理。投资性房地产属于资产, 其成本计量必须符合资产的确认条件, 即与该投资性房地产相关的经济利益很可能流入企业且其成本能够可靠地计量。在会计处理上设置“投资性房地产”科目进行核算。
四、投资性房地产的后续计量
HKAS 40规定成本计量采用公允价值模式, 准则详细阐述了公允价值的定义、范围和适用条件, 同时明确规定公允价值变动的利得和损失计入当期损益;在确认公允价值时应避免重复计算在资产负债表中以单独形式确认的资产或负债, 并举例说明;将公允价值和实际价值加以区分。对于投资性物业的转换问题, 香港会计准则以建议的方式表明从公允价值模式变为成本模式可能导致不恰当的列报。
《企业会计准则第3号——投资性房地产》规定企业应当在资产负债表日对投资性房地产进行后续计量, 计量模式分为成本模式和公允价值模式两种。如果投资性房地产的公允价值有确凿证据表明能够可靠且持续取得的情况下, 其后续计量可采用公允价值模式计量, 否则应采用成本模式计量。成本模式和公允价值模式对投资性房地产的后续计量会产生很大的区别, 成本模式是按期对其进行计提折旧或摊销, 而公允价值模式则是在资产负债表日, 对其进行重新评估, 评估后的价值高于其账面价值的差额, 增加账面价值的同时计入“公允价值变动损益”;评估后的价值低于其账面价值的差额则做相反的会计分录, 这不同于投资性房地产转换产生的增值部分计入“资本公积-其他资本公积”的做法。同时, 投资性房地产后续计量模式采用公允价值模式时, 其公允价值变动对企业净利润的影响并未真正实现, 因而要在财务报告中应单独进行反映和披露。
五、投资性房地产转换的处理
HKAS 40规定了投资性物业的转换成立的条件和转换的会计处理原则。专门为销售而构建的, 相应的由投资性物业转换为存货, 物业的构建和开发完成后直接转换为投资性物业。对以成本模式计量的投资性物业的转换以原账面金额作为转换后的价值入账。对以公允价值模式计量的投资性物业转为自用物业或存货, 则以转换当日的公允价值入账。但是, 对于自用和出售的物业转换为投资性物业的处理是则不同的。自用物业转换为以公允价值计量的投资性物业的, 两者产生的差额, 账面价值减少的金额直接确认为当期损益, 若重新评估的盈余中包含了该项物业的重估金额, 则减少的金额冲减重估盈余。存货转换为以公允价值计量的投资性物业, 如果其账面金额增加的, 则在已计提的减值范围内确认为当期损益, 剩余部分计入重估盈余, 等待该项投资性物业进行处置时, 转为留存收益。
《企业会计准则第3号——投资性房地产》规定如果企业持有的房地产的用途发生变化的, 在会计计量上也要进行相应的转换处理。如果原为投资性房地产后转为自用房地产就应该转作固定资产或者无形资产核算;如果企业将原来作为存货的无形资产改为出租, 将原本自用土地使用权或建筑物用于出租或持有增值, 相应地将固定资产或无形资产转作投资性房地产进行核算。
在账务处理上, 将投资性房地产转为自用房地产, 应根据其计量模式的不同采用不同的处理方式。在成本计量模式下, 应交投资性房地产的账面价值作为新的固定资产或无形资产入账, 其后续的计量如提取折旧、计提摊销、资产减值等继续按成本模式进行。在公允价值模式下, 应将其转换日的公允价值作为固定资产或无形资产的入账价值, 而后续计量则根据新的入账价值采用成本模式。将自用房地产转为投资性房地产时, 应区分以下两种情况。如果企业的投资性房地产是采用成本模式计量, 则应将自用房地产的账面价值作为转换后的投资性房地产初始成本, 并以成本模式进行后续计量。如果企业对其投资性房地产采用公允价值模式计量, 则应将转换日公允价值作为投资性房地产的初始计量价值, 公允价值和账面余额的差额, 计入“资本公积-其他资本公积”或者“公允价值变动损益”。其后续计量则采用公允价值模式。
六、投资性房地产的处置问题
HKAS 40明确了投资性物业的终止确认的条件, 即投资性物业被处置或永久性丧失使用价值且预计不能获得处置收益。同时还规定该项投资性物业的账面余额与报废或处置产生的净处置收入之间的差额确认为当期损益。因投资性物业发生损坏、丢失等情况而从第三方获得补偿, 当可获得的补偿金额可以确认为应收账款时同时确认当期损益。当投资性物业部分被替换, 将以替换部分的账面金额进行确认, 同时将被替换部分的账面金额注销;采用成本模式的投资性物业, 若不能确定被替换部分的成本, 则可以替换部分的账面价值作为参考, 但其被替换的部分不再单独计提折旧。
《企业会计准则第3号——投资性房地产》规定企业的投资性房地产达到预定使用年限, 或者遭受非正常损失需要进行报废且不能获得处置收益时, 或是打算将部分不需要的投资性房地产出售或转让等情况, 应终止投资性房地产的确认。在会计处理上, 应将处置收入扣除其账面价值和相关税费后的金额计入当期损益, 将投资性房地产作为企业主营业务的, 应通过“主营业务收入”和“主营业务成本”科目核算, 其他企业则通过“其他业务收入”和“其他业务成本”科目核算, 该损益应作为投资性房地产损益核算。
七、投资性房地产的披露
HKAS 40要求企业将投资性物业的种类、金额和计量模式在年报中进行披露;同时要求披露投资性物业的转换情况、转换理由及对当期损益的影响;如果采用公允价值模式计量, 需要说明公允价值的确定方法及理由;公允价值模式和成本模式的相关处理情况。
《企业会计准则第3号——投资性房地产》规定企业应在年报中披露投资性房地产的种类、金额和计量模式。采用成本模式计量的, 应披露其折旧或摊销, 以及减值准备的计提情况。采用公允价值模式计量的, 应披露公允价值的确定依据和方法, 以及公允价值变动对损益的影响。此外, 还需披露房地产转换情况、理由, 以及对当期损益影响。当期处置的投资性房地产及其对损益的影响。
通过两地投资性房地产准则的比较, 可以看出香港会计准则相对于内地国际化程度更高。原因有以下几个:一、1997年香港回归祖国后, 香港与内地的联系日益紧密。同时英国标准实务公告对香港的影响因素逐渐消退。这一客观因素导致香港会计准则向国际化不断协同发展, 会计准则的国际化逐渐成熟。二、香港作为一个国际性自由港和金融中心, 其经济更加具有国际化的特点, 来自世界各个不同国家的投资者理所因当会要求香港提供的会计信息具有国际化的可理解性和可比性。同时, 香港为了巩固并提升其国际金融中心的地位, 必然要求不断提高会计信息的质量, 以提高外来投资者的信心, 吸引全球更多的资本, 而采用国际会计准则将有助于提高会计信息的可理解性和可比性, 这一内在因素也推动了香港会计的国际化。在内外动因共同作用下, 香港逐步摆脱英国会计模式, 并最终于2005年实现了与国际会计准则的全面接轨。香港会计国际化进程是一个循序渐进的过程, 它首先根据国际会计准则对自身原有的体系进行修订, 补充完善会计准则体系。这个修订的过程进行了很多年, 直至条件成熟, 与国际会计准则在所有重大方面保持一致, 从而实现与国际会计准则的全面接轨。
而内地新投资性房地产准则相比之前的准则有以下两个突出特点:一、将投资性房地产作为一项资产单独核算, 并单独在报表上反映, 这与之前归到固定资产或无形资产有所区别。二、有条件的引入了公允价值计量的模式。在我国目前的市场经济环境下, 因为房地产市场还不成熟, 交易信息的透明度不够高, 虽然投资性房地产的公允价值在某些情况下是可以取得的, 但是新准则未完全采用公允价值模式。准则规定企业应于会计期末采用成本模式对投资性房地产进行后续计量, 如果有确凿证据表明投资性房地产的公允价值能够持续可靠取得的, 可以采用公允价值模式。公允价值模式能够较好地反映投资性房地产的市场价值和盈利能力, 符合投资性房地产的特性, 但由于公允价值的确认仍然是一个难点。在这种背景下, 准则仍适当的引入了公允价值模式, 可以说是一个重大的突破。
从二者比较可以看出, 香港的投资性房地产准则比内地的阐述的更详细、更具体, 在会计计量上也同国际会计准则更接近。比较两地投资性房地产准则最大的区别就在于香港计量模式以公允价值模式为主导, 而内地则以成本模式为主导, 这与2005年香港在执行新准则之前就已经采用公允价值模式对进行计量, 而内地则一直是采用成本模式计量有很大的关系, 不同经济环境决定了不同的选择, 香港公司选择的基本都是公允价值模式, 而内地公司目前大多依旧选择成本模式。内地投资性房地产新准则对投资性房地产的范围予以了严格的限制, 并对公允价值计量模式在投资性房地产中的应用有严格的限制条件。这是我们在现有环境及经济条件下采取的过渡措施, 也得到了国际会计准则理事会的认可。
摘要：随着我国经济国际化程度的不断提高, 新的会计准则也适应新形势的需求, 逐步与国际会计准则接轨, 但同时也要适应我国的具体国情, 仍旧保留自有的特点。作为国际金融中心且回归中国的香港, 在会计准则上则更具前瞻与趋同。本文将香港和内地的投资性房地产准则进行比较, 希望对内地的投资性房地产的核算有所借鉴作用。
关键词：投资性房地产,准则,比较
参考文献
[1]何郑涛, 彭珏, 何水岳.香港与内地投资性房地产会计处理规定的比较.财会月刊 (理论版) , 2006.37-52
投资新规则 篇8
自由贸易区 (FTA) 最基本的内容就是要给成员国产品以优惠待遇, 为了对成员国产品实施这种优惠待遇, 并避免第三国产品享受到这种待遇, 必须首先对产品的原产地进行准确的判定, 因而原产地规则已成为区域贸易体制最重要的内容之一。北美自由贸易区 (NAFTA) 汽车原产地规则在保障NAFTA体制安排有效运行的同时, 也对区域内、外的贸易投资状况产生了深刻的影响。
二、NAFTA汽车原产地规则的贸易投资效应的经济模型分析
模型1 (如图1、2所示) 假定:A、B两国均从世界其他地区进口最终产品 (汽车) , 世界价格P*给定;A国对产品征收TA的关税, 且A国不生产汽车整车;B国对外关税为零, B国国内生产该汽车产品, 价格等于生产成本, 也等于世界价格P*;A、B组成自由贸易区, 因而A国对原产于B国的汽车免进口税。B国的汽车生产商将汽车出口A国时, 可以选择: (1) 满足原产地规则, 免税出口, 并获得PA-RB (a) 的收益; (2) 不去满足原产地规则的要求, A国关税不减免, 获得PA-CB (1+TA) 的收益。其中PA为A国的汽车价格, CB和RB (a) 分别表示不受原产地规则约束时和满足原产地规则时在B国生产汽车的单位成本, a表示区域增值要求标准。因而, 如果RB (a)
如图1所示:GDM、FX和BY为A国的需求曲线, 其中, GDM、FX表示A国的需求相对旺盛, 超过了B国的产能, BY表示B国的产能刚好能够满足A国需求, BY下方的需求曲线B国的产能都能满足;EFGH为FTA成立之前世界市场 (包含B国) 对A国的供给曲线;IJKLM为无原产地规则限制时, 世界市场 (包含B国) 对A国的供给曲线;折线ABFGH为有原产地规则限制时, 短期中世界市场 (包含B国) 对A国的供给曲线。Q0为短期内B国的最大产能。另外, 对于原产地规则的严格程度, 因为非限制性的原产地规则的影响等同于没有原产地规则, 而限制条件非常严格的原产地规则的影响就等同于A、B之间没有签订自由贸易协定。所以, 我们在此只讨论并不是十分严格的限制性原产地规则 (即CB
如果A国的需求曲线在FX之上 (如GDM) , 在FTA成立之前, A国的汽车进口量为QG, 从全球各地进口;如果没有汽车原产地规则, A、B之间FTA的成立, 将使区外汽车产品能够通过B国转口A国, A国的汽车进口量将增至QM, 也是从全球各地进口, 此时B国的产量被A、B两个市场分配, A国汽车的价格为P*;如果有汽车原产地规则, A国的汽车进口量仍为QG, 小于没有原产地规则时的进口量QM, 但B国的汽车产量Q0全部出口A国, A国 (QG-Q0) 部分的需求由其他地区的进口满足, A国的汽车价格为P* (1+TA) 。可见, 与没有原产地规则的情况相比, 一方面, 形成了贸易转移, 即部分从其他地区的进口转向了从B国进口;另一方面, 也形成了贸易抑制, 造成了贸易总量的减少, 减少量为QM-QG;在汽车价格上, 则由P*增至P* (1+TA) 。
如果A国的需求曲线在BY与FX之间, 则A国的均衡需求为Q0, 全部从B国进口, B国的需求则全部从FTA之外进口;A国的均衡价格在RB (a) 和P* (1+TA) 之间, 也高于没有原产地规则情况下的价格P*。如果A国的需求曲线在BY之下, 则A国的均衡需求低于Q0, 全部从B国进口, B国的需求则部分从FTA之外进口, 部分由国内生产满足;此时A国的均衡价格为RB (a) , 同样高于没有原产地规则情况下的价格P*。
当A国的需求曲线在BY之上时, 由于短期内B国的产能不能改变, B国的汽车生产商出口A国的价格高于B国的出口成本, 形成超额利润。这将吸引新的资本的不断流入, 直至A国的汽车价格等于B国的出口成本, 超额利润消失。此时, B国的产能扩大到能够满足A国的需求, 这就形成了长期中的投资效应。如图1中所示, 在长期中, 当需求曲线为GDM时, B国的产能将扩张到QD, 产能的扩大是靠增加投资来实现的。
由于存在竞争并假定规模报酬不变且不存在运输等成本, 在长期中价格等于生产成本。在图2中, 曲线RB (a) 表示满足不同区域成分含量要求a的汽车生产成本曲线;折线DHIJ为不同原产地规则要求a下, A国的汽车价格 (也就是B国出口A国的汽车的成本, 包括生产成本和关税成本) 曲线。当a≤a0时, 原产地规则要求是非限制性的, B国满足原产地规则要求的汽车生产成本为CB=P*, A国的汽车价格为P*=CB;当a0
假定A国的需求曲线为AB, 在FTA成立之前, A国的汽车进口量为QF, 汽车价格为CB (1+TA) 。在FTA成立之后, 若无原产地规则限制, A国的汽车市场供给曲线为DHC, A国的供求平衡点为C (QC, P*) ;若有原产地规则限制且a≤a0, A国的汽车价格为P*=CB, 汽车进口量为QC, 全部从B国进口;若a0
三、NAFTA汽车原产地规则贸易投资效应的经验检验
NAFTA汽车原产地规则要求贸易产品必须达到一定标准的区域价值增值, 才能享受NAFTA提供的贸易优惠待遇。整车生产企业为了获得优惠待遇, 不得不通过以下两种方式提高区域价值含量:第一, 通过延长在NAFTA区域内的生产链的方式, 增加贸易产品的区域价值含量, 这必然要求增加对NAFTA的投资;第二, 将其使用的部分中间投入品由区域外的供应商转向区域内的供应商, 这样就增加了对NAFTA内原产中间投入品的需求。另外, NAFTA汽车原产地规则对贸易投资的影响, 应分短期和长期两种。在短期, 由于受产能限制, NAFTA确立的优惠待遇将主要导致成员间贸易流量的增加, 但增量部分地被原产地规则抵消;而在长期, 限制性原产地规则将导致投资存量的增加, 没有限制性原产地规则时, 则主要表现为贸易流量 (转口贸易) 的增加。而且, NAFTA汽车原产地规则的贸易效应包括对汽车零部件贸易和对汽车整车贸易两个方面的影响。
(一) NAFTA汽车原产地规则增加了对本区域原产汽车零部件的需求, 提升了NAFTA内部汽车零部件贸易的相对地位
NAFTA以贸易优惠待遇为诱饵, 以满足汽车原产地规则为条件, 促使整车生产企业更多地使用原产于本地区的汽车零部件, 从而为NAFTA内的汽车零部件生产企业创造了一个“俘虏”市场。对区域内中间产品生产商的保护, 主要是通过以下两种贸易效应来实现的:一种是贸易抑制效应:使用国内中间投入品代替区外中间投入品;另一种是贸易转移效应:使用区内其他成员国的中间投入品取代区外中间投入品。
NAFTA所确立的贸易优惠待遇, 促进了NAFTA成员间汽车产品 (包括整车和汽车零部件) 贸易量的增长;而NAFTA原产地规则通过创造“俘虏”市场, 进一步促进了本地区原产汽车零部件贸易的增长, 从而相对提升了汽车零部件贸易在NAFTA内部贸易中的相对地位。汽车零部件贸易地位的相对提升, 表现为汽车零部件贸易额与汽车整车贸易额比值的增加。
汽车整车生产企业为了使其产品获得原产地位, 不得不更多地使用NAFTA原产的汽车中间产品, 从而增加了对NAFTA汽车零部件的需求。如表1所示, 1986～1988年, 日本厂商对美国汽车零部件的购买额增幅相对不大, 两年约增长24.2亿美元;而在美加自由贸易协定正式生效的1989年一年内, 日本厂商对美国汽车零部件的购买额就增长了22.1亿美元;同样, 在1989～1993年, 日本厂商对美国汽车零部件的购买额年均约增长21.1亿美元;而在北美自由贸易协定正式生效的1994年一年内, 日本厂商对美国汽车零部件的购买额就增长了43.2亿美元;1994年以后, 日本厂商对美国汽车零部件的购买额增长相对平稳, 约年均增长20亿美元。日本厂商对美国汽车零部件的购买额两次大幅度的增长的原因, 部分源于自由贸易协定中原产地规则对本地汽车零部件企业的保护作用。
资料来源:日本汽车制造商协会网站 (http://www.jama.org)
1993～2004年美国从主要汽车产品贸易伙伴的进口额统计数据显示美国从各贸易伙伴的汽车产品 (整车及零部件) 进口额整体上均表现为增长趋势 (参见文后附表) 。然而, 在贸易结构方面却发生了一些变化, 如表2、3所示。
从表2中数据可以看出, NAFTA成立以后, 美国汽车零部件进口中NAFTA内部进口所占份额总体上表现为不断提高的趋势。这一方面源于NAFTA内部关税优惠所产生的贸易转移效应;另一方面是因为NAFTA汽车原产地规则所形成的贸易转移效应, 使美国汽车零部件的进口部分地从区外转向了区内。
数据来源:根据附表数据计算而得
另外, 表3反映了美国汽车产品进口中产品结构的变化趋势。统计数据表明, 美加之间 (NAFTA内部) 汽车零部件贸易的地位整体上表现为提高的趋势;而美国从欧盟 (NAFTA外部) 汽车零部件进口贸易的地位整体上表现为不断降低的趋势。
数据来源:根据附表数据计算而得
(二) NAFTA汽车原产地规则限制了转口贸易和“螺丝刀经营”, 并在短期内促进NAFTA以外整车直接进口的增加
由于NAFTA成员国之间消除了相互之间的关税及其他一些贸易壁垒, 同时对外又保留了各自不同的贸易壁垒体系, 如果没有原产地规则的限制, 自由贸易区以外的国家就可以选择将产品首先出口到NAFTA中的低壁垒成员国, 然后再转口到NAFTA中贸易壁垒较高的成员国, 这样就形成了规避贸易壁垒的转口贸易。“螺丝刀经营”是指将产品零部件出口到进口国, 然后组装成产成品, 并在当地市场上销售或出口其他国家。在没有原产地规则限制的条件下, 区外企业通过“螺丝刀经营”, 可以将产成品免税出口到NAFTA的其他成员国, 从而规避了产成品的高关税及其他非关税壁垒。为了限制这种旨在规避贸易壁垒的转口贸易和“螺丝刀经营”, NAFTA制定了一套严格的汽车原产地规则, 原产于NAFTA之外的产品从NAFTA的一个成员国转口到另一成员国时, 将不被视为本地区产品, 相应地, 也就不能获得NAFTA成员国之间的优惠待遇, 这样就有效避免了上述贸易规避行为。为了弥补转口贸易和“螺丝刀经营”受限所形成的整车贸易缺口, 区外成员将不得不增加对NAFTA成员国的整车直接出口。
1994年 (NAFTA生效时) 之后, NAFTA以外的国家对NAFTA成员国的汽车整车出口总体上表现出上升的趋势。笔者认为, 造成上述贸易量变化的主要原因在于, 在短期内, NAFTA的成立主要引起贸易量的变化, 受NAFTA汽车原产地规则的影响, 外来企业在北美地区的CKD (散件组装) 业务的作用受到限制, 日本和欧洲汽车企业一方面追加对北美的投资, 一方面以扩大出口的方式满足当地需求。
(三) NAFTA汽车原产地规则促进了对NAFTA区域内的投资, 并形成当地生产对区外进口的替代
在短期内, NAFTA原产地规则鼓励成员国之间汽车零部件的内部贸易, 排斥非成员国竞争者的产品, 使成员国企业中间投入品的供应从低成本产品转向内部高成本的产品, 以获取最终产品的优惠待遇。因而, FTA原产地规则为当地企业提供了保护。而在长期内, 只要国际投资可以进入本地区, 原产地规则对本地企业的保护就会失效。在长期中, 原产地规则的实施有利于吸引外国对本地区的直接投资。一方面, 外国资本会加入NAFTA区域内汽车零部件生产的行列, 通过投资汽车零部件的生产, 可以提高汽车零部件市场的竞争强度和生产效率, 降低汽车零部件的价格, 进而降低整车的生产成本。另一方面, 当原产地规则体现为对整车生产的保护时, 外国资本则会直接加入东道国的整车生产。投资增加最终导致产能的增长, 并形成当地生产对进口的替代。
1993年日本汽车制造商协会 (JAMA) 成员在美国的汽车及其零部件累计投资额为110亿美元, 而到2004年这一数值已增至275.77亿美元;同时, JAMA成员在美国的工厂个数则由1993年的11家, 增至2004年的25家, 据悉, 到2006年增至28家;JAMA成员在美国的研发人员也由1987年的200人增至2004年的3065人, 雇员则由1987年的11000人增至2004年的55795人。投资的增加还表现在生产能力和产量的扩张上。表4较好地反映了外来企业就地生产对直接出口的替代。可以看出, 伴随着JAMA成员对美国累计投资的增加, 其在美国的产量不断增加, 并导致了对其出口一定程度的替代, 这种替代效应在2002年以后表现得尤为明显。
资料来源:日本汽车制造商协会网站 (http://www.jama.org)
数据资料表明, 2001年之后NAFTA成员国对NAFTA以外的国家的汽车进口开始有所下降。其原因就在于, 日本和欧洲汽车企业对NAFTA的投资逐渐形成生产能力, 就地生产销售部分替代了直接出口。
四、结论
汽车原产地规则是北美自由贸易协定的重要内容之一, 它对NAFTA汽车贸易投资状况产生了重要影响。NAFTA汽车原产地规则促进了NAFTA成员间汽车产品贸易的增长, 提升了汽车零部件贸易的地位;NAFTA汽车原产地规则限制了散件组装业务和转口贸易, 并在短期内增加了对NAFTA以外产成品的直接进口;在长期中, 由于区外投资逐渐形成生产能力, 最终导致产成品当地生产对区外进口的部分替代。
资料来源:日本汽车制造商协会网站 (http:www.jama.org)
摘要：原产地规则是区域贸易体制重要的组成部分, 发挥着十分重要的作用, NAFTA汽车原产地规则则是区域原产地规则中的典型代表。本文从经济模型分析和实证经验检验两个方面, 对NAFTA汽车原产地规则的贸易与投资效应的研究表明:NAFTA汽车原产地规则促进了NAFTA成员间汽车产品贸易的增长, 提升了汽车零部件贸易的地位;NAFTA汽车原产地规则限制了散件组装业务和转口贸易, 并在短期内增加了对NAFTA以外产成品的直接进口;在长期中, 由于区外投资逐渐形成生产能力, 最终导致产成品当地生产对区外进口的部分替代。
关键词：NAFTA,汽车,原产地规则,贸易投资效应
参考文献
[1]Cadot Oliver, Jamie de Melo, Akiki Suwa Eisenmann, Bolormaa Tumurchudur (2001) .Assessingthe Effect of NAFTA’s Rules of Origin, Mimeo, The World Bank.
[2]Joseph Francois.Rules of Origin in FTAs and the Pat-tern of Production and Trade.Tinbergen Institute and CEPR21May2003 (version0.7) .
[3]Kala Krishna.Understanding Rules of Origin, National bureau of economic research, working paper11150.
[4]Kala Krishna, Anne Kruger.Implementing Free Trade Areas:Rules of Origin and Hidden Protection.NBER working paper No.4983.
世界财政新规则 篇9
世界经济和金融市场进入多事之秋，从美国民主共和两党的债务上限困局，到标普下调美国信贷评级，再到欧洲主权债务危机愈演愈烈，全都让投资者惊慌失措。笔者认为，这一系列风波正在将全球经济和市场推向一个重要转折点，世界各国的财政政策将孕育出一套新规则，而投资者在新规则下也应对资产配置进行调整。
最近数周，欧美各国接连爆出利空，可能会迫使当局推行财政收紧措施。这将对大部分发达国家未来数年的经济增长构成拖累。但货币政策以及新兴市场结构性支撑等多项因素，都可部分抵消财政措施的影响。
就投资决策而言，世界财政的新规则可能具有以下意义：首先，未来数年大部分发达国家的财政收紧幅度将相当显著，投资者有必要采取新思路来进行投资；其次，由于欧元区缺乏对冲功效的货币和汇率政策，欧洲正面临无比艰巨的财政挑战；最后，我们认为在世界财政新规则下，高息股票、新兴市场和部分商品的前景值得看好。
欧美财政新局面
在有史以来首次失去AAA最高信贷评级以后，美国看来将进入持续若干年的财政收紧周期，而这将为美国未来的经济增长带来压力。
除美国以外，欧元区、英国和日本也都已启动财政收紧措施，因此可以预计未来发达国家的整体经济增长将受到限制。从2009年底至2012年，经合组织国家经周期因素调整后的财政结余预计会收紧至少3个百分点，在2012年之后收紧幅度可能会进一步加强。
过去数十年的巨额赤字和债台高筑，令欧美发达国家深陷困境，现在除了收紧财政之外，已再无其他选择。因此，要如何刺激经济增长，抵消收紧措施可能带来的负面影响，这一重担就责无旁贷地落到中央银行肩上。多间央行已付诸行动，截至7月底，发达国家的平均政策利率为71基点，比2009年衰退谷底时仅高20基点不到。
在宏观的层面上，发达国家的货币状况与2008至2009年衰退期相仿。美国现时的货币状况为1975年2月以来最宽松。8月初，联储局表示，将把现时极低水平的联邦基金利率（0至25基点）维持到至少2013年年中。联储局的行动迅速将美国的2年期收益率拉至仅16基点的历史低位，比日本的2年期收益率仅高4基点。
全球资金流趋势
在世界财政新规则之下，联储局为了抵消财政收紧的负面作用，不得不放宽货币政策以刺激经济增长，而极度低位的国债收益率却将对美元汇率构成压力。事实上，截至8月中，美元的贸易加权汇率，比2008年中的历史最低纪录仅高3.7％。
美国的低息和弱美元环境将推动全球资金流动的若干重大趋势。首先，美国投资者将在海外尤其是拥有强劲增长因素的新兴市场，寻求多元化的资产配置和更高的收益回报。新兴市场现时的状况普遍稳健，预算赤字和负债两项对本地生产总值的比率，平均仅为发达国家的一半。此外，随着新兴国家日益发展成熟和流动性改善，新兴市场尤其是亚洲市场的波动幅度，亦远较过去为低。也就是说，不仅收益率更加吸引，基本因素更加健康，而且波动幅度也不再构成困扰。难怪在截至7月底的一年当中，新兴市场的固定收益资产共录得338亿美元的资金流入。
其次，各国中央银行正日益分散储备投资。面对发达国家的种种困境，各国央行自然不希望再把资产只集中于美国、欧元区和日本国债。因此，部分资本流向了“十国集团”中经济状况良好的较小型国家，如澳大利亚、加拿大和挪威等；部分资本则流向了商品尤其是黄金。录得资金流入的国家，需要应对当地资产升值的挑战。
再者，由于财政政策将收益率抑制于低位，资金亦将流向商品。除了上文提到的各国央行和主权财富基金分散储备投资的趋势，投资者亦愈来愈看重商品资产类别的高回报和多元化优势。专注于商品的交易所买卖产品、互惠基金及对冲基金的数量倍增，资产管理规模亦大幅上升。其中仅是只做长仓的交易所买卖产品，就在截至8月初的一年里录得78亿美元的资金流入，令总体资产管理规模上升至1824亿美元。
市场将如何表现
在未来的世界财政新规则之下，哪些资产类别有机会脱颖而出？在债券方面，由于央行为实现温和的经济增长，被迫维持宽松的货币政策，短期收益率至少在明年或更长时间内都将稳定在低位，而长期收益率亦将受到压抑。尤其是在美国。这在历史上早有先例，1950年代在联邦基金利率首次攀升之前，美国的10年期收益率几乎没有录得任何实质上升。除了政策利率维持低企以外，银行、保险公司以及养老金的持续需求亦有助遏抑“五国集团”（美国、欧元区、日本、英国和加拿大）的国债收益率。
世界财政的新规则不仅将削减固定收益类资产的“收入”部分，同时也有望为股票带来支持。7月底，标普500指数的平均股息率为2％，比当时的5年期国债收益率高50基点。这种收益率的差异不会很快消失，因此，正在发掘收益来源的投资者，可能会考虑选择股票来创造收益。从增长动能上来说，股票大市亦有机会从中受益。尽管过往市场并非是对未来的完美指引，但历史上，当美国经济的增长率介乎1％－2％之间时，美国股市的回报率往往处在2％－3％之间。
和过往不同的是，现在新兴市场的处境和地位已大幅改善。新兴市场不仅拥有远胜发达国家的基本因素，其在全球经济当中的重要性也远高于从前。
尤其是在消费领域，新兴市场的份额已经超越成熟市场。这一结构性的转变说明，发达国家的企业正越来越依赖新兴市场作为其主要的收入来源。因此，即使发达国家自身财政紧缩以及内需疲弱，欧美企业界的抵御能力却相对较强。
很多新兴国家正在经历向内需消费转型的结构性变化，中产阶级消费者的崛起壮大，可望为股票投资者带来不少机会。考虑到相对较高的收益率和良好的基本因素，很多新兴市场债券显然也具有吸引价值。事实上，即使在这个风云莫测的夏天，面对市场大幅震荡和全球增长隐忧，新兴市场的固定收益基金仍然录得稳定的大额资金流入。
最后要谈谈世界财政新规则之下的商品投资机会。央行的分散储备投资行动以及金融投资者寻找传统股票和债券以外的另类回报来源，都会推动资金流入商品范畴。但具体哪一类商品最有机会获利呢？考虑到央行“猛开印钞机”将令通胀恐惧在中长期内挥之不去，稀有金属有望成为商品范畴中的表现佼佼者。■
投资新规则 篇10
(一) “履行要求禁止规则”的涵义
国际投资中的履行要求, 是指东道国要求外国投资者承担特定的限制性义务, 以有利于达到东道国预期的社会经济发展目标, 具体措施包括当地成份要求、出口实绩要求、贸易平衡要求、国内销售要求、汇出限制、技术转让要求、当地雇佣要求等[1]。履行要求禁止规则, 则是指基于国际法原则或相关条约的规定, 禁止各东道国在国际投资过程中对外资准入、流向或处置等环节采取某些履行要求性质的限制措施。
长期以来, 履行要求作为一种投资管理方式, 在国际投资活动中一直被世界各国广泛采用。然而, 伴随着世界经济全球化趋势的迅速发展, 跨国投资者对于国际投资自由化的需求也越来越大, 作为资本输出国的一些西方发达国家开始质疑实施履行要求的合理性及必要性, 20世纪80年代以来, 以美国为代表的西方发达国家开始对履行要求持反对态度, 他们认为履行要求是政府对市场采取的不合理干预政策, 干扰了投资者依据国际市场因素自由作出投资决策的权利, 妨碍了国际投资和国际贸易的自由化进程[2], 由此, 禁止履行要求的国际规则应运而生。
(二) “履行要求禁止规则”的法律表现
20世纪80年代以来, 发达国家积极鼓励和推动发展中国家彻底摒弃对外资自由流动的各种限制[3]。因此, 晚近时期所制定的一些投资协定中明确规定东道国必须进一步减少或者放弃对外资准入方面的干预, 主要表现为对“履行要求”的禁止或限制。在国际投资条约中, 曾经明确提出履行要求禁止规则条款的文件有:
1. 美式双边投资协定。
美国在其对外签订的BIT中增加了“履行要求禁止”这一条款, 并形成范本[4]。“依据美国式BIT的规定开始推行“履行要求禁止条款”, 该范本第2条第5款通常规定:“缔约任何一方均不得施加任何履行要求, 作为投资项目建立、扩充或维持的条件, 即要求或承诺, 同意把生产出来的货物出口外销;或明文规定某些产品或劳务必须就地购买;或者把任何其他同类要求或措施强加于人。”[5]
2.《与贸易有关的投资措施协定》。
TRIMS协定第2条明确规定, 在国际投资过程中, 任何成员国都不得实施与GATT当中的国民待遇条款和一般取消数量限制条款不相符合的投资措施。原则上, WTO成员国在引导或限制投资措施的时候, 必须考虑到这些措施是否会对国际贸易产生扭曲作用, 凡是与GATT中的国民待遇原则或一般取消数量限制原则不相符合的那些投资措施, 包括一些国内法或强制性以及可予以强制执行的措施, 都应当归于禁止之列。
3.《北美自由贸易协定》 (NAFTA) 。
依据NAFTA协定第1106条, 禁止一成员国对另一成员国或非成员国的投资施加履行要求, 包括投资的设业、取得、扩展、管理和经营运作方面的履行要求[6]。NAFTA协定当中所列出的履行要求禁止清单包括贸易平衡要求、出口实绩要求、技术转移要求、当地成份要求和生产强制要求。另一方面, NAFTA第1114条对成员方降低健康、安全和环保要求进行了限制, 防止成员方以此诱引外国投资者。这样规定的目的是为了避免成员方运用此类管理上的刺激吸引投资者, 从而导致以环境和人权的损害为代价的恶性竞争[7]。
4.《外国直接投资待遇指南》。
近年来, 一些还不具备法律约束力但对未来国际投资立法具有重大影响的国际文件中, 已经明确表露出对履行要求的反对态度, 1992年由世界银行制定的《外国直接投资待遇指南》就是一个典型的例子。该世界银行指南指出, 用来作为外资准入条件的某些履行要求通常是起反作用的, 而放宽外资准入制度则是吸引外资更为有效的方法。该指南进一步解释说, 对外资准入附加某些履行要求会阻碍投资或鼓励滥用, 而对外资准入采取限制性列举 (即列举禁止、限制、允许外国投资的部门) 的方法更为可取[8]。
二、“履行要求禁止规则”对各国投资影响的实践分析
美国的相关法律规定, 关系到公共政策与国家安全的领域如通讯、航空、秘密政府合同、沿海和内河航运、水电、原子能、海关经纪人、广播、承运商、联邦土地矿业开发、无线电台、通讯卫星、金融服务、海底电缆、家用单向卫星传送、电子音频服务和直播卫星电视等[9], 都不应全面向外商投资者开放, 外商投资必须遵循一定的履行要求并且通过相关部门的审批, 方可获准进入美国国内市场。美国1958年《联邦航空运输法》规定, 跨国公司对美国航空公司的收购率不得超过25%, 而航空公司的董事会成员里有本国国籍的董事控股比例不得低于全体董事的三分之二。对于这些特殊领域的市场准入限制有利于维护国家公共安全及社会安定, 更好地统筹国家经济全局的发展, 同时也是积极维护国家经济主权的体现。
关于营业额汇兑方面, 新加坡于1978年6月取消了对外汇的管制, 外国投资者可以在新加坡境内自由地兑换外币, 其资本和利润汇出不再受到限制, 也不需要缴纳任何利润税;对于使用当地产品方面, 新加坡并没有特殊的规定, 但却有当地雇佣的要求, 外来人员在新加坡就业前必须取得相关的许可证;而对于出口义务方面, 新加坡以税收优惠对其加以鼓励, 并不是一味地要求外国企业必须承担一定的出口义务。新加坡以这种独特的外资政策为外资的流向提供了有效的引导, 促进外国先进生产设备、技术和工艺的吸收和引进, 为其国内产业的发展提供了有利条件。
1992年, 印度政府大幅度修改了《外汇管理法》, 取消了外商投资企业无论从事任何活动都必须事先得到印度银行批准的这一规定, 此外, 印度政府开始逐渐取消外商投资审批制度, 放宽了外商准入条件。印度的这一举措加快了审批过程, 使得外商投资企业的产业结构日趋合理。
三、“履行要求禁止规则”对外商在华投资环境的积极影响
为适应世贸组织的要求, 中国在加入世贸组织时, 对其中一些不符合TRIMS协议的规定进行了修改和完善。站在东道国立场上看, 一些外资履行要求, 可以有效地引导和刺激外资的流向, 更有效地发挥外资的作用, 同时减少外资给本国带来的消极影响。然而, 在具体的投资实践中, 无论是限制还是鼓励, 都会在一定程度上导致内外资的差别待遇。前者阻碍投资主体在世界范围内自由流动, 后者则从另一个角度造成企业间的不公平竞争, 从而产生投资扭曲效应[10]。
因此, 在管理外商投资中, 某些对中国产业调整升级具有阻碍作用的履行要求应当予以禁止, 从而为外商投资活动营造一个良好的环境。其原因主要体现为三个方面:
(一) 履行要求禁止的实施有利于实现外商投资自由化
目前中国投资法中涉及外商投资的部分尚未实行全面开放, 外商在华投资的自由化程度还不是很高。例如, 中国独资企业法第八条中明确规定, 个人独资企业中的投资人必须且只能是一个自然人, 而此处所指的自然人仅指具有中华人民共和国国籍的自然人, 不包括外国国籍的自然人。此外, 为确保企业交易安全和便于筹办企业活动, 中国公司法第七十九条规定, 设立股份有限公司的股东中须有半数以上在中国境内有住所。上述规定均对外商在华投资活动有着不同方面的限制, 一定程度上限制了外商在华投资的自由, 挫伤了外商投资者的积极性。在外商投资企业准入和设立阶段, 对某些履行要求加以禁止, 能够引导外商投资进入良性的发展阶段, 同时将更好地融入外商投资自由化的国际潮流, 实现中国市场资源在各经济体之间的优化配置。
(二) 履行要求禁止的实施有利于实现国内产业升级
近年来, 中国依据TRIMS协议的规定, 对外资企业的设立条件做出了修改, 适当地降低了外商独资企业进入中国市场的门槛, 中国在2007年修订的《指导目录》中列出的产业大部分都是国内技术和市场都较成熟的产业, 对于这些产业中国采取放宽股权比例要求的政策, 甚至允许外商独资控股。
从积极方面看, 放开对外资的管制, 扩大外资准入范围能够为中国深化改革和产业结构调整提供动力。目前, 中国公司治理机制尚未完善, 通过向外资出售国有资产和国有股份, 有利于引进外国先进的公司管理理念及管理机制, 在一定程度上推动中国产业的优化升级。外资收购部分国有资产和国有股份, 能够促使外商向其控股的公司输出先进的技术和管理经验, 这会使中方有更多的条件和机会与外商共享其经营理念, 有利于中方国际化经营能力的提升[11]。
(三) 履行要求禁止的实施有利于扩大投资领域
TRIMS协议中所禁止的与贸易有关的投资措施包括:贸易平衡要求, 当地成分要求, 进口用汇限制和国内销售要求。东道国为了保护国内产业的发展, 同时更好地引导外资流向, 通常会对特定投资领域进行限制, 这种履行要求使得外商投资者无权对某些特定行业进行投资, 挫伤了外商投资者的投资积极性。而对于这些履行要求的禁止将给外商投资者带来更多更大的投资机遇, 使得外资比例在各行各业中得以良好的配置。
四、正确运用“履行要求禁止规则”以实现政策目标
(一) 对企业设定相关社会责任要求以实现政策目标
中国在2007年对《外商投资产业指导目录》作出修改, 强调节约资源、保护环境, 对于中国当前稀缺的或不可再生的重要矿产资源方面不再鼓励外商投资, 并且限制或禁止高能耗、高污染的外商投资产业准入。中国当前国内法缺乏与服务贸易有关的环境保护的规定, 因此, 中国环保法律中应当设立可以基于环保义务而做出的暂时背离国民待遇以及最惠国待遇的例外规定, 还可以要求外资企业履行更高的环境保护的要求, 在投资准入的环节上设定有利于环境的技术转移的条件等等。对于跨国公司劳工标准偏低问题, 政府应当加大法律监督和查处力度、保护劳动者的合法权益;同时, 提高工会的法律地位, 利用职工工会的力量来制止侵害劳动者权益的行为, 从而保障和维护劳动者的合法权益。
(二) 充分利用现存条约中的例外规则和保留条款
中国应当充分利用现存条约中关于准入自由和投资措施管制方面的例外规则和保留条款, 使这些例外规则和保留条款成为服务于发展中国家推行“渐进准入自由化”和“逐步减少履行要求”策略的工具。利用国民待遇原则对发展中国家的放宽政策, 结合中国当前的国情, 有条不紊地逐步放宽投资限制[12]。
例如, 中国在修改或删除那些与TRIMS协定不相符条款的同时, 可以合理利用其中尚未予以禁止的履行要求, 如出口义务要求, 借此对外资的准入起到同等的引导作用。也可援引TRIMS协议中禁止的履行要求的例外, 继续保留该履行要求的适用。例如, TRIMS协议第3条规定, 1994年GATT向下的所有例外均应适当地适用于本协议的规定, 因此在基于保护幼稚工业、维护社会公德和国家安全等例外情况下, 对外资准入采取的履行要求并不违法[13]。
(三) 采取“以竞争促技术”的政策促进跨国公司核心技术的转移
【投资新规则】推荐阅读：
投资规则08-29
某集团投资公司法务管理规则范文07-30
新财务规则07-06
新标准规则08-02
投资新农村07-05
新投资环境06-23
风险投资新三板07-18
中国海外投资新态势06-04
规则就是规则08-01
新常态下的投资机会论文08-02