期待可能性的中国化（共7篇）
期待可能性的中国化 篇1
一、期待可能性概述
(一) 期待可能性的起源
从欧洲中世纪“法不强人所难”的著名法谚可以追溯到期待可能性的思想渊源, 也就是说良法不能强制人们去履行他们根本不可能去履行的事 。这不仅是西方古老法谚, 而且也是现代世界各国公认的基本法学命题。然而, 在19世纪末20世纪初, 德国帝国法院著名的“癖马案”, 被认为是现代意义上的期待可能性的起源。在该案中, 如果被告 (马夫) 坚持拒绝驾驶癖马, 那么他将会失业。由此, 该案的主审法官认为:在这种为了生计而挣扎的情况下不能过多的要求被告达到过失程度的注意, 当然也不能强制要求被告 (马夫) 去违抗其雇主的命令, 来冒着将会丢掉自己工作的风险从而拒绝驾驭这匹可能伤害第三人的癖马, 从而认为该案的被告不具有法律上的错误, 也就不应当去追究他的刑事责任。简言之, 由于不能期待被告实施其它合法行为, 因此, 其行为不构成过失责任 。此后, 弗兰克等人以此为契机, 使期待可能性得到确立和发展。
(二) 期待可能性的概念
在当今的刑法学理论上, 期待可能性有广义和狭义之分。从广义上来说, 期待可能性是指在考虑行为人实施相关行为时的所有的内部和外部情况的前提下, 期待行为人去实施合法行为的可能性。从狭义上去理解期待可能性, 则是指仅仅从行为人实施行为时的外部情况去加以考虑, 从而去期待行为人实施法律所认可的合法行为的可能性。其中:所谓内部情况, 是指行为人实施某种行为时所具备的刑事责任能力和他认识其实施行为的性质的可能性, 也即故意、过失的可能性;而所谓的外部情况, 则是指行为人于行为时所遇见的来自外界的客观情况 (足以抑制行为人的守法选择) 的非常性, 如果行为时的客观情况确实具有非常性, 且能够阻止行为实施者去选择遵守法律, 那么就认为该行为缺乏期待可能性。广义的期待可能性, 不仅包含了狭义层面上的期待可能性, 还包含有行为实施者自身的责任能力, 以及主观上的故意过失。
(三) 期待可能性的性质
关于期待可能性的性质问题, 当前的刑法学说主要有以下两种观点:缺乏期待可能性, 是属于一般意义上的超法规的责任阻却事由, 还是只限于法律明文规定的责任阻却事由?对此, 德国的通说认为, 所谓的缺乏期待可能性, 并不是一般的超法规的责任阻却事由, 而是仅仅限于刑法所明文规定的责任阻却事由。即要适用缺乏期待可能性时, 必须要有法律的明确规定, 否则, 不能适用该责任阻却事由。该观点的理由是, 如果无限制的适用期待可能性理论, 那么就会导致刑法的弹性过大, 法官的自由裁量权也过于宽泛。但是, 日本目前的通说与此相反, 在他们看来, 缺乏期待可能性不是必须要有法律的明文规定, 而是一般的超法规的责任阻却事由。对此, 本人认为:对于期待可能性的性质, 应该在确保遵从法律的明文规定的前提下, 给予法官一定程度的自由裁量权, 使其能充分保护行为人的合法权益。
二、期待可能性的理论根基
对于任何一种能够长期存在并保持生命力的理论, 那么它的存在就必然要其存在的理由。期待可能性理论的背后也正是蕴含了深刻的刑法哲学以及道德伦理学根据, 方使它能在德日的刑法学界保持通说的地位。
(一) 期待可能性的前提:相对自由意志
意志自由论者认为人是理性的, 人能够根据自己对外界的理性认识从而对自己所做的行为作出合理的选择, 因此人的意志也就是自由的。自由意志是期待可能性的理论前提。期待可能性中的“可能性”就是指对于行为人所实施的适法行为是否具有可能的一个分析判断, 这样的判断的出现就是因为期待可能性它是以相对的自由意志为根基。
绝对的意志自由论认为, 行为人具有绝对的意志自由, 其在任何情况下都可以自由的根据其意志去选择自己的行为, 至于行为人去实施犯罪行为与否则完全取决于行为人的自由意志, 因此行为人基于故意或者过失而去实施的一切行为都应当由行为人去承担责任。根据该理论, 行为人所应当承担的刑事责任的合理性不需要去关注行为人在实施犯罪行为时有没有可能不去实施该行为的问题, 该理论与现代刑法理论格格不入。
对于相对自由意志, 是在决定论的基础上, 行为人在确保不受到强制的情况下所具有的行为选择的“自由”, 它是一种辨证的决定论。期待可能性承认人们有依靠其自由意志从而选择适法行为的“自由”, 但是它也认为在客观情况的限制下, 人们没有办法去选择适法行为, 此时人们的行为意志也就是“不自由的”。据此, 期待可能性的理论前提也就是相对的自由意志。于此同时, 对于期待可能性的责任属性也要求它应当以自由意志为条件。因为当今的刑法理论认为如果没有自由, 也就没有责任, 因此只能对行为人能够如他所期望的那样自由行动的行为来追究其责任 。据此, 行为人都有选择其行为的自由, 他应当承担的刑事责任, 和他选择的自由程度成正比, 他对于选择所具有的自由程度越高, 那么他所应当承担的责任也就越大;于此相反, 如果行为人不具有选择其行为的自由或者该自由对于他所应当承担的责任来说是微不足道的, 那么其就不应该受到法律的责难, 对此法律也应给予一定的理解与宽容。但是, 这里所谓的“自由”不是那些没有任何约束的哲绝对的“自由”, 而是指行为人的意识没有受到任何外部强制, 但受到因果规律约束的“自由”。正如恩格斯所说:“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立, 而在于认识这些规律, 从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。”
从精神强制的角度来看, 行为人由于精神受到强制去实施犯罪行为一般是作为胁从犯处理, 但是在量刑上可以给予一定程度上的宽免。在行为人精神受到强制的情况下, 行为人此时的意志状态是:既不是绝对的自由, 也没有完全丧失自由, 而只是相对的自由。相对于精神强制而言, 身体强制是行为人在身体受到强制时, 行为人的行为完全没有他自己的意志, 仅仅有物理上的意义, 根本没有任何法律上的意义, 因此, 行为人不应当对其危害行为承担任何责任。但是行为人在精神受到强制时, 其还是存在一定程度的自由, 他可以选择去克服这种强制而去实施合法行为。然而, 如果他去实施这种合法行为, 那么他的利益一般都会受到一定程度的损害, 所以善良的法律不能完全去要求行为人去实施合法行为, 对那些实施了违法行为的人应当在处罚是给予一定程度上的宽免。法律对行为人基于程度很深的精神强制而所实施的合法行为没有任何期待。由此, 期待可能性的前提就是相对的自由意志论, 并且从相对的自由意志论的角度也完全能够推导出期待可能性理论。
(二) 期待可能性的理论基础:正义论
“正义”是法律最基本的价值和属性, 德国刑法学家拉德布鲁赫说:“除了正义, 法律的理念不可能是其他理念” 。刑法作为具有生杀予夺权力的法, “正义”理念更应该作为它的首要价值。在刑法运行的整个过程中应当严格贯彻“正义”的要求。因此, 刑事责任作为刑法运行的一个不可缺少的环节, 其基本原则就是符合正义的要求, 而期待可能性则正是“正义”理念于刑事责任中的体现和要求 。
刑法个别正义与普遍正义的理念在刑事责任的实现中得到体现。刑事司法是在个别正义理念的指导下, 针对个别行为人来实现公正审判。与之相对应, 刑法立法则是在普遍正义的指导下, 根据普通的行为人所提出的针对普通民众的规范要求, 它抽象的概括了犯罪现象, 很少去考虑案件的个别情况。前者具有“具体情况具体分析”的灵活性, 而后者则追求“法律面前人人平等”的普遍性和稳定性。所以, 二者经常产生矛盾。但是, 有些案件的特殊性和复杂性使得在该种情况下如果仍然坚守普遍正义, 则最终会变成了对实质正义的破坏。因此, 衡平的正义对于刑事责任而言是必须的。这里的衡平, 是指当法律面对太过于原则而无法解决的具体问题时, 对法律的一种矫正 。
刑法中衡平正义的需要导致了期待可能性理论的产生。现实中普遍正义与个别正义的冲突在期待可能性产生之初的“癖马案”到后来的“第五柏岛丸案” 中都得到反映。在当时的情况下, 无论是处罚马车夫, 还是处罚船长, 都会使公民对法律产生质疑。刑法是严酷的暴力法, 它首要追求安全性和平等性, 而对于相对比较灵活的期待可能性本应是排斥的。但是, 从英美法系长期的司法实践表明, 罪刑法定原则与灵活的自由裁量权并非水火不容。司法的终极目标应该是个别正义, 因此衡平的正义观念应该被接受。
正义还在刑法中表现为一种报应正义, 它反映出了社会正义。刑事责任的实现方式为对行为人进行处罚, 正义是刑罚与刑事责任相适应在刑事责任中的体现。行为人之所以要承担刑事就是由于人的反社会性。行为只有在实施由反社会性的指导下实施的行为才值得加以处罚, 而对于那些无意识的行为以及法律所特别允许的侵害行为不应当加以处罚。如果对这些行为进行处罚, 就违反了社会正义。期待可能性虽然行为人的行为造成了损害后果, 但该行为是行为人在特殊的情况下被迫实施的, 并且由于其行为并不是在反社会性的指导下做出的, 因此不必对其加以处罚。可见, 期待可能性是社会正义实现的体现, 社会正义也是期待可能性存在的基础。
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期待可能性理论与我国刑法的借鉴 篇2
关键词：期待可能性；法律责任；价值
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）26-0117-02
期待可能性理论起源于20世纪初的大陆法系国家，是当代大陆法系国家规范责任论的核心，它是建立在人性基础上的一个深刻理论。进入21世纪以来，在“以人为本”科学发展观的指导下，我国社会各方面更加注重向人性化的方向发展，期待可能性理论引起了我国学者的广泛关注。期待可能性理论的产生、存在环境是大陆法系国家，该理论有何价值及对于我国刑法理论有什么可以借鉴的地方，这是笔者在这篇文章中主要研究的问题。
一、期待可能性理论概述
（一）期待可能性理论的含义、渊源
期待可能性理论是指根据行为时的具体条件和具体环境，能否期待行为人不实施违法犯罪的行为，而选择合法的行为方式的现实可能性。如果根据行为人所处的条件和环境不存在选择实施合法行为的可能性，即行为人除了实施违法行为之外无任何其他选择，则此时没有期待可能性，行为人对此不应承担法律责任。相反，如果根据行为人所处的条件和环境可以选择实施合法行为，而行为人却实施了违法行为，则此时有期待可能性，行为需要对自己的违法行为承担法律责任。
期待可能性理论起源于19世纪德国的“癖马案”。被告是一位车夫，被告在驾驶马车的过程中发现雇主的马有用尾巴缠绕缰绳并用力下压的怪癖，马的这种怪癖极易导致危险。被告多次告知雇主要求其换马，雇主以辞退被告为要挟不予换马。无奈之下，被告只能驾驶这匹怪马。一日，马的怪癖发作导致被告无法控制马车，将一路人撞伤。此案经过审理认为，被告为了维持生计，保全职业，不得已才驾驶该马车，从而导致车祸。最终法院以不能期待被告不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由判处被告无罪。这个判决表明，根据行为人所处的条件和环境，行为人没有选择合法行为的可能性只能实施违法行为时，即无期待可能性时，行为人不承担法律责任。这个案例引起了德国刑法学者的广泛关注，经过弗兰克、迈耶等人的不断发展、完善，形成了期待可能性理论。
（二）期待可能性理论的理论基础
期待可能性理论在产生之初并没有引起社会的广泛认同，但从其进一步发展、壮大的轨迹来看，它是一个有着强大生命力的理论，主要原因是它具有坚实的理论基础，主要体现在哲学基础、伦理基础和法理基础上。
1.期待可能性理论的哲学基础——相对意志自由
马克思主义相对意志自由论，认为世界上的一切事物都是有因果关系的，人的意志和意识是受客观存在的事物所决定的，同时人的意志和意识也具有主观能动性，具有自主选择行为的能力。期待可能性理论中期待行为人放弃违法行为，选择实施合法行为，这就是人的主观能动性的体现。但是期待可能性理论的适用前提是在特定的行为条件和行为环境中的，这就是客观现实对于人的意志和意识的决定作用。正是有了相对意志自由，行为人才有了实施与不实施违法行为的可能性。在特定的行为环境且意志自由的情况下，如果行为人实施了违法行为，则体现出了行为人的主观恶性，此时就应该承担法律责任。但是如果由于特定的行为环境使得行为人没有选择的自由，行为人不得不实施违法行为来保全自己的利益，此时，即使行为人实施的是严重的违法行为，也不应承担法律责任。所以，期待可能性理论正是相对意志自由论在刑法中的体现及运用。
2.期待可能性理论的伦理基础——人性
人性是在一定社会制度和一定历史条件下形成的人的本性，是从根本上决定并解释着人类行为的那些人类天性。人道主义刑法观认为，刑法的制定和实施应该与人性相符合，对人性的弱点采取合理的宽容态度。人性具有趋利避害，保护自我的本能。在紧急，危险的环境中，行为人在没有其他救济方式可以选择的前提下，为了保护自己的合法权益，实施了违法行为，此时，法律不应追究行为人的法律责任。期待可能性理论正是对人的趋利避害、保护自我的本能给予法律救济的理论，它体现了对人性的尊重和关怀，具有很深的伦理基础。
3.期待可能性理论的法理基础——谦抑性
我国刑法的谦抑性来源于日本的刑法学理论，随着社会转型越来越受到理论界和实务界的重视。刑法的谦抑性是指，立法者以最小的社会支出，即少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，以有效地预防和制裁违法犯罪行为。刑法的谦抑性体现了“慎刑”的思想，避免刑法的过度适用而导致侵犯人权。期待可能性理论认为，在没有可能选择实施合法行为的情况下，行为人实施的违法行为是不需要承担法律责任的，这除了哲学和伦理方面的原因外，再有就是为了防止罪刑关系的扩大化，防止国家刑罚权的滥用，从而体现出了刑法抑制、收缩的谦抑特征。
二、期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义
期待可能性理论是由判例发展而来的，经过几百年的发展，该理论越来越受到各国的重视，这充分说明了该理论所蕴含的价值取向与人类的社会现实具有很高的契合性，对于我国刑法也具有极大的借鉴意义。
（一）理论意义
1.有利于科学地解释我国刑法的相关规定
尽管我国的刑法没有明确规定期待可能性理论，但是这并不能排斥我国在刑事立法和实践中都蕴含期待可能性理论的精神。例如我国刑法规定的不可抗力事件，用期待可能性理论可以很好地解释为什么行为人的行为不构成犯罪。刑法分则规定的强令违章冒险作业罪，尽管危害的结果是由工人的生产、作业行为造成的，但是我国法律规定仅处罚指挥人员而不处罚工人，这与期待可能性理论的起源“癖马案”如出一辙，也是期待可能性理论在我国最直接、最明确的体现。类似的规定还有很多，如：防卫过当、避险过当、胁从犯等，用期待可能性理论可以更加科学合理地对此规定做出解释。
2.有利于完善我国刑事立法的规定
在社会主义法治国家，人人都要遵守法律，究其原因主要是法律的威严和公民对法律的信仰。但是法律不可能对每一种情况都进行细致的分析、规定，这就需要我们进行法律解释，引入期待可能性理论作为我国刑事立法的指导思想，可以很好地弥补我国法律的空白和漏洞，可以保障法律的威严。期待可能性理论还体现了对人性的关怀和尊重，有利于培养公民对法律的忠诚和认同，有利于推进社会主义法治国家的构建。
（二）实践意义
1.对我国的司法实践具有指导意义
法律的生命在于执行，如果法律仅仅得到公民的认同和尊重，而没有被执行，那么该法律就不是真正意义上的法律，期待可能性理论可以指导我国法律得到更好地执行。实践中发生的盗窃、抢劫，侵占等案件，法院在量刑的时候应充分考虑行为人实施该种犯罪的原因是什么，是出于寻求刺激还是生计所迫，在其他基本情节基本相同的情况下，后者比前者承担的责任要轻一些，因为后者在实施该行为时的期待可能性要比前者弱。我国刑法一直强调要控制死刑，但是长期以来一直关注的是立法对死刑的控制，而忽视了司法对死刑控制的实际意义，运用期待可能性理论指导我国死刑的司法实践具有积极的意义。
2.对我国刑罚的轻缓化具有推动作用
刑法轻缓化是当今世界的发展趋势，刑法修正案（八）取消了很多罪名的死刑，并且降低了很多罪名的法定刑期限。期待可能性理论的引入可以促使法官在审判中基于人性的理论基础对行为人的行为动机进行深入的分析，并且在此基础上做出相应的刑罚，期待可能性理论可以有效地遏制重刑观念，有利于推动我国刑罚的轻缓化发展趋势，这同时也符合构建社会主义和谐社会的法治要求。
三、我国刑法对期待可能性理论的借鉴
期待可能性理论具有显著的科学性和合理性，但是我国刑法中没有关于该理论的明确规定，这就需要我们在法律的制定和实施阶段要有选择地借鉴其合理、科学的成分。
（一）我国立法对期待可能性理论的借鉴
期待可能性在理论和实践方面对于我国刑法具有积极的意义，尤其是其人性的伦理基础和谦抑的法理基础可以很好地指导我国的立法实践活动。主要体现在我国的刑事立法过程中，时刻谨记期待可能性理论，要更加关注人性的伦理精神和谦抑的刑法原则，更加关注行为人实施行为时的主观意图。只有这样，我们制定出来的法律才是人性的法律，才会得到公民的信仰与尊重。所以，要想实现全体公民遵守刑法，就必须以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法的内容应当合理。
（二）我国司法对期待可能性理论的借鉴
在司法实践中，必须查明行为人是否具有期待可能性，如果行为人不具有期待可能性，那么该行为人就无罪过；反之，如果行为人具有期待可能性还是实施了违法犯罪行为，那么该行为人就有罪过，就具备了承担刑事责任的主观方面的要件。在定罪方面，期待可能性理论是前提，如果不存在期待行为人为合法行为的可能性，那么行为人就不具有主观恶性，也就无法满足犯罪构成要件中的主观方面的规定。在量刑方面，也要借鉴期待可能性理论，将期待可能性的高低与量刑责任的轻重联系起来，期待可能性越高，说明人为合法行为的可能性就越高，而其犯罪的主观恶性就越大，对其处罚也就越重；反之，其犯罪的主观恶性就越小，对其处罚也就越轻。因此，司法工作人员可以依据案件事实，借鉴吸收期待可能性理论，查明行为人的主观方面及量刑情况，然后再结合其他的相关因素进行综合判断。
四、结语
综上所述，从对期待可能性理论的梳理中我们了解其理论基础及对我国刑法的意义，所以我们有必要借鉴该理论来指导我国的立法、司法实践，使得我国的刑法更加完善，更加人性化。但是，在借鉴的过程中我们必须坚持取其精华、去其糟粕，在批判中继承、在创造中转化的原则，使期待可能性理论在我国刑法中发挥最大的功能。
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期待可能性理论对我国的借鉴意义 篇3
期待可能性是指在实施行为时的具体情况下, 能期待行为人作出适法行为的可能性。在行为人实施行为时, 如果能期待行为人选择实施适法行为, 行为人违反此期待而实施了违法行为, 行为人就应对自己的行为负责任, 并受到惩罚。而无期待可能性是指行为人实施行为时没有选择适法行为的可能性。期待可能性的有无决定着行为人刑事责任的有无, 期待可能性程度的大小决定着行为人刑事责任的大小。
二、期待可能性在我国立法中的体现
中国刑法典在很多方面已经体现了期待可能性。在刑法分则中, 相关规定也明显体现出期待可能性的精神。具体来说体现在以下几方面:
1.我国刑法第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 行为人不负刑事责任。”行为人在面临他人的不法侵害时, 为了维护公共利益, 个人及第三人的人身及财产安全, 法律允许行为人采取伤害侵害人的做法来保护合法权益。在人面对外来不法侵害时, 出于本能会逃避伤害并且具有对伤害他的人以打击制裁的心理, 在国家公权力不能及时发挥作用保护受侵害人时, 赋予受侵害人这样一种自救的私权利, 对合理限度内伤害侵害人的行为不定为犯罪, 不追究刑事责任, 甚至在立法上明确鼓励公民的这种行为, 体现了国家对弱者的一种关怀和事后保护, 符合人性要求。期待可能性理论在我国刑法关于正当防卫的规定中得到了充分体现。
2.我国刑法第二十一条规定了紧急避险, 刑法规定行为人以牺牲一个较小的利益的方法保全一个较大的合法权益的行为是受法律保护的。对以较小的代价的方式来保全较大代价的做法刑法给予了正面肯定, 期待可能性理论在我国刑法关于紧急避险的规定中得到了充分体现。
3.不满14周岁的人、已满14周岁不满18周岁的人实施危害社会行为。这些人在实施危害社会行为时, 也具有期待可能性, 但是, 其期待可能性比正常成人低。由于未成年人在实施行为时, 期待可能性低, 所以, 已满14周岁不满18周岁的犯罪, 应当从轻或减轻处罚。
4.又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪。这些人实施行为时, 有期待可能性, 但是, 其期待可能性比正常人要低, 因此, 刑法规定, 这些人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”或“可以从轻或减轻处罚”。
5.胁从犯。胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪, 所以, 其期待可能性较低, 因此, 法律规定:对于胁从犯, 应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚。
三、期待可能性理论对我国的借鉴意义
1.期待可能性的引入可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾。在司法实践中经常会出现这样的情况, 即行为人的行为虽然具有客观的社会危害性, 但是追究行为人的刑事责任确实不合理, 而要减轻或者免除其刑事责任又没有合理依据, 而且还可能违背罪刑法定原则。期待可能性的引入则为免除或减轻行为人实施某行为, 就应当免除或减轻刑事责任提供了合理的依据。因为如果确实不能期待行为人为适法行为, 就应当免除或减轻责任, 这与刑罚谦抑性是一致的。
2.有助于我国刑事立法规定的完善。在法治社会中, 公民对法律的遵守取决于法律的威信和公民对法律的信仰。法律的威信在一定程度上来源于法律的内容和适用对人性的尊重程度, 期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀, , 使法更容易被人接受并自觉遵守, 有利于培养公众对法的认同和忠诚, 提升法的社会效果和国家的法治程度, 因而可以成为我国刑事立法的参考。
3.期待可能性理论对刑事司法的指导意义。期待可能性理论认为:无期待可能性, 则无罪过;无罪过, 则无期待可能性。反之, 有期待可能性, 则有罪过;有罪过, 则有期待可能性。在司法实践中, 若查明无期待可能性, 则说明行为人无罪过, 或者查明行为人无罪过, 则说明无期待可能性, 在这些情况下, 说明这是意外事件或者说明行为人是不能辨认或不能控制自己行为的精神病人。但是, 如果查明行为人实施危害行为时有期待可能性, 就说明行为人主观上有故意或过失, 反之, 如果查明行为人有罪过, 就说明行为人在实施危害行为时有期待可能性, 据此, 行为人具备了负刑事责任的最基本的主观基础。但是, 受害人自身具有重大过错, 则可减轻或阻却行为人的刑事责任。
参考文献
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遵守期待可能的信仰 篇4
一、期待可能性语义探微
现今学术界探讨的期待可能性概念有广义和狭义之分,广义的期待可能性是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为”,[2]而我们此处探讨的也是目前为学术界多数学者认同的是狭义的期待可能性概念,其是指“除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其它的适法行为。”[3]具体来说,狭义的期待可能性意味着“对某一行为追究刑事责任,必须根据当时的具体情况,考察是否有期待行为人不作犯罪行为的可能性”。[4]通俗地说,对行为人在万不得已的情况下实施的犯罪行为,不宜加以谴责非难,故可免除或者减轻其刑事责任;反之,行为人在可期待其不为犯罪行为的情况下实施了犯罪行为,则必须对其进行谴责与非难,追究刑事责任。
二、期待可能性理论之本土资源
期待可能性的概念虽然最早是由德国学者提出的,但是不应否认,期待可能性思想在中国法学思想中古已有之。《周易•中孚》之象言:“泽上有风,中孚。君子,以议狱缓死。”即对于应当定罪或判处死刑的犯罪人,要充分考虑各种免罪或免死的情由,只有在万不可得的时候,才做定罪或处死的宣判。《论语•子路》载:叶公语孔子曰“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”子曰:“吾党之直者异是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。[5]孔子在此所说的父子相隐得到了后代统治者威权的认可并加以法制化。汉宣帝地节四年下达诏令曰:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[6]这段话是说亲属之间互相隐瞒犯罪行为,是合乎父子之亲、夫妇之道的,对这种行为法律不应当追究,即使追究也应从轻发落。亲亲相隐制度发展到唐朝,演变成为同居相隐制度,相隐的范围比西汉时又有所扩大。汉代以降,法律儒家化的趋势日益显明,礼法并重、德刑并用的法律思想处于指导地位,刑法适用也颇显人性化。唐太宗在位时颁布《谨死刑诏》:“比来有司决狱,多据律文,虽情在可矜,而不敢违法。守文定罪,或恐有冤。自今门下省视有据法当死而情在可矜者,录状奏闻。”[7]即对于“情在可矜”者免死。唐代以降,法律儒家化趋势逐渐衰落,明代提倡“明刑弼教”和“重典治国”并采取特务统治和场卫司法,期待可能性思想已是鲜见。清代处于封建王朝的尾声,加强中央集权、大兴文字狱、刑罚苛酷,然而也在秋审和朝审的案件中列入“可矜”情况,即案情虽然属实,但有可以宽恕的情节,在此情形下大多可以免于处死,而改判其他刑罚。这就类似于开创“法治”王朝的秦代在苛酷的刑法中加入无犯罪意识免于处罚的温情一笔一样,虽然不伦不类但却符合情理。就中国古代的法律制度来看,起先是周公制礼,后孔子创儒教以降,儒家思想逐渐成为正统,而法律儒家化的趋势也从西汉一直延续下去,儒家对于人性的关怀和礼义的推崇造就了历代法律制度中屡见期待可能性思想的身影。
三、期待可能性思想之中国化
考察现今我国刑法的具体规定,不难看出,在诸多条文中闪现着期待可能性思想,《刑法》第十八、十九条对于特殊主体的刑事责任的规定以及第二十、二十一条对于正当防卫和紧急避险的规定,显见期待可能性理论内涵。而期待可能性理论在我国刑法中究竟该如何定位,笔者以为,我国刑法虽然没有明确提及期待可能性概念,但是立法者的指导思想中确实可以洞察出期待可能性理论的意涵。因而不应否认期待可能性理论在我国刑法中已被显性或至少是隐性采纳的事实。而我国刑法理论对待期待可能性理论的态度究竟应该为何,是把其当作违法性阻却事由还是责任性阻却事由来看。笔者认为,就现状来看,正如我国在诸多部门法立法时采取的态度一样,便是折衷制,简而言之,即两者兼而有之。例如,《刑法》第十六条明确规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。” ,在此条规定中明显是把期待可能性当作了违法性阻却事由,在女知青调包避杀案中,司法机关也是采取了这一态度。而在《刑法》第二十、二十一条中,明确规定在正当防卫和紧急避险的情况下不追究刑事责任,但是需要注意的是,这并不排除行为人要负相应的民事责任,从这个角度讲,此种情况下是把期待可能性当作了责任性阻却事由。而在《刑法》分则条文中有些从轻、减轻刑罚的规定,也是把其当作了责任性阻却事由。
言而总之,我国刑法虽然明确规定期待可能性理论,但是该理论确实渗透在我国刑法规定中并且也被司法实践所隐性认可。因而在刑法中明确引入期待可能性理论只会是使之名实相符而绝非是新理论的引入,但是期待可能性的思想却确实是需要明确和发扬的。笔者以为,与其把期待可能性理论局限为刑法犯罪论的一个分支,倒不如把之当作整个法律体系的指导思想,期待可能性理论不应局限在刑法理论的牢笼中,它应该在各个部门法中都发挥应有的作用。
参考文献:
[1][日]大塚仁:《刑法论集》(1),有斐阁昭和53年版,第240页。
[2]童德华著:《刑法中的期待可能性理论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
[3]童德华著:《刑法中的期待可能性理论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
[4]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典》,法律出版社2003年版, 第1076页。
[5]孔子等:《论语》,张燕婴译注,中华书局出版2006年版,第195页。
[6]转引自:曾宪义主编《中国法制史》,中国人民大学出版社2006年第二版,第92—93页。
[7]高绍先主编:《中国历代刑法名篇注译》,中国人民公安大学出版社1993年版,第419页。
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期待可能性本源分析与应用 篇5
一、期待可能性理论的起源与发展
期待可能性思想雏形最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯 (thomas hobbes) 。霍布斯认为, 如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情;或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品, 除非犯法没有任何其他办法保全自己, 就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样, 那么, 该人可以完全获得恕宥, 因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因, 但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。
期待可能性理论一般认为发端于1897年德国“马尾绕缰案”的判例。该案一经公布后, 引起了德国刑法学界的强烈反晌, 学者们对此案纷纷著文, 展开了热烈的讨论, 如麦耶的《有责行为及其种类》与弗兰克的《论责任概念之构成》。麦耶首次将责任列入规范要素, 弗兰克最早提出期待可能性理论, 他提出责任的本质是具有非难可能性, 行为周围的情况会影响到责任的程度。之后经过克尼格斯曼 (Kriegsmann) 的批评研究和格尔德施米特等一批学者的发展与研讨, 期待可能性理论逐渐成型、成熟, 并以此为中心发展起了规范责任论。
由此可见, 期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的, 但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等日本学者倾入推介, 传入日本, 对日本刑法学界产生了非常大的影响, 并进一步得到进一步的发展与完善。在日本判例中, 如大审院时代的“第五柏岛丸事件”、被告虚伪陈述职案、白木屋失火案等都渗透着期待可能性理论的思想。二战后, 日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题, 下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等, 大量引用了期待可能性理论, 以显示对人性弱点的保护, 目前, 期待可能性已获得了日本刑法学术界和实务界的普遍认同。二次世界大战之后, 该理论成为刑事责任理论中的时代宠儿, 风靡大陆法系各国, 而有危机理论称号。在我国台湾地区, 该理论也受到很大的推崇。
二、期待可能性的特质分析
1、从客观因素来讲, 存在客观情形的非常性
客观情形的非常性即指行为人所赖以生存和发展的客观环境处于非常状态, 行为人面临着两个或多个利益的冲突, 无奈之下为保存其中一个利益而损害其他利益, 期待行为人实施合法行为的可能性很小。这时, 行为人虽然主观上存在着故意或过失心理, 但其在刑法上的主观恶性明显要比处于正常状态下实施同样的行为轻些, 属于可谅解的行为, 从而应减轻或免除其刑事责任。
2、从主观因素来讲:行为人的行为选择受到抑制
期待可能性理论的提出, 对行为人主观方面的评价不但包括责任能力与心理态度, 还扩展到心理态度的动机形成过程。德国学者麦兹格 (Mezger) 就指出, 责任判断包括三部分:心理责任部分, 动机责任部分以及性格责任部分。这里的心理责任部分是指故意、过失, 性格责任部分是指刑事责任能力, 动机责任部分则是指期待可能性。麦兹格更明确, 即使存在故意、过失的心理责任部分, 若不存在动机构成部分——期待可能性, 仍然没有责任。如, 邮差因生活贫困而侵占汇款, 银行职员因生活奢侈而侵占公款, 二者无论责任能力、主观故意都相同, 差异仅在于侵占故意的动机形成过程不同, 而正是是这一点导致了二者在刑事责任上的差异。
3、从责任评价因素来讲:行为人所为具有可宽宥性
在行为人面临违法行为之际, 是否尚有期待其为其他合法行为的可能性, 如无此可能性, 则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任。换言之, 就是依照行为当时的情况, 可期待其为合法行为时, 始得予以责任非难。当行为人有责任能力, 有主观上的故意或过失, 更具有违法性认识的可能性, 但如果行为是出于迫不得已, 不能期待不为此种违法行为时, 也无法对行为人予以责任的非难。由此可知, 有无期待可能性, 还存在一个责任非难的问题。
三、期待能性理论在紧急避险制度中的体现
紧急避险之所以不负刑事责任, 其背后的重要根据之一, 便是期待可能性的缺失, 故可以认为期待可能性及其理论是紧急避险合法化或不负责任的内在根据, 也是必须判断的要素之一。以上是就紧急避险而言, 而在避险过当问题上, 更要判断选择不违法手段的可能性, 即评价是否要对过当行为负责任, 除了要判断是否超过必要限度外, 还要综合当时客观情形考察, 行为人有无选择不超过必要限度的可能性及大小, 如果没有, 避险过当同样不负责任, 如果减小, 则减轻责任。在紧急避险的场合, 行为人忽逢重大变故, 在客观情形的非常态下, 从主观因素来看, 恐惧之心占上风, 正如法谚所云:“紧急状态不知道法律”, 此时行为人没有太多的意志选择, 所为往往出自下意识避难行为, 避无可避则转嫁危险, 实属人之求生本能, 很难设想在非常时刻行为人还能对所保护法益与损害法益之间进行权衡并作出符合规范的合法行为。而法律责任非难性是建立在人有相对意志自由, 且有选择权, 正因为人能够选择且有所选择, 所以行为人才需要对自己的选择承担责任。而在情况异常的环境下, 促使人们做出具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求 (自我保全的欲求) , 是他的激情而不是也不可能是在对遥远的将来进行总体反思后的选择。在紧急避险这一非正常附随情形下, 国家明显难以期待行为人经细致权衡、小心选择而避免违法行为或损害结果发生, 即无期待可能性存在。在行为人所为具有可宽宥性的状态下, 法律予以免责、减轻责任合情合理。
期待可能性理论体现了人的相对意志自由, 符合罪刑相适应原则精神, 并且体现了对人性的关怀。在刑事立法中采纳期待可能性理论, 尊重法律不强人所难的精神, 体现刑罚的人性基础, 能把最好的社会政策上升为最好的刑事政策。
摘要：本文试图对期待可能性理论的起源与发展、本原特质进行分析, 并结合紧急避险制度谈谈其在刑法理论中的具体体现与运用。
关键词：期待可能性,根基,本源,紧急避险
参考文献
[1]陈兴良:《刑法哲学》, 中国政法大学出版社, 1992年版。
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[10][日]大冢仁:《刑法论集》 (1) , 有斐阁昭和53年版。
从期待可能性角度分析许某案 篇6
期待可能性具体说来就是期待行为人做出合法行为的可能。“法律不可能强迫人们去做根本不可能做到的事,如果行为人有能力选择做出合法行为的话,一旦做出了法律禁止的事,就因为具有期待可能性而受到谴责”①期待可能性还重视人性,利益发生冲突的时候不可能舍去自卫,而选择无益于自己的行为。英国古典自然法学家霍布斯就探讨这一的思想,他从“人人都有自我保全的天性”出发,他认为“如果不做违法之事,就会马上丧生的话,而做了违法之事,则可以延续生存,如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃,该人完全可以获得宽恕,因为任何法律都不可能约束一个人放弃自我保全”②期待可能性摆正了人性在法律面前的位置,不仅仅只有法还有情,这样法律才能更好的运行。
二、分析许某案
许某案主要是被告人许某在取款时发现银行出现故障,利用这个问题,恶意取走巨大数额的银行存款引发的案件。主要的案例经过是“2006年许某来到某银行的ATM取款机取款。打算取1000元,机器显示只扣了1元,然后他趁机取走了5.4万元。后来告诉了自己的好友。随后两人一起取钱,卷款潜逃。事发后,其好友自首且退还全部赃款。许某在潜逃一年后被警方抓获,但赃款因已被许某花光,无法追回。法院判定其朋友盗窃,有自首主动退赃的量刑情节,判有期徒刑一年,并处罚金1000元。而许某一审因盗窃金融机构,数额特别巨大,被处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收全部财产。2008年该案发回重审,最终改判五年有期徒刑。”③在审判的过程中,许某的判决引发了人们的热议,出现了很多不同的声音。我们可以想象为什么法院的判决能让公众有那么大的反响:首先该案发生的情境是与我们有很大关系的银行取款机,如果当时的对象不是许某,也许将会是我们中的某些人。其次就是许某犯下这个错是由于银行的过错才产生的犯意,一审判无期显然有些太重了。我们能够期待自己在这种情况下不去取取款机里的钱吗?单纯从民意的角度来看,许某的罪与非罪,罪轻罪重显然是和判决不一致。许某是否有罪根据的标准不同可能会有不同的结论。但是在期待可能性的判定标准中,我坚持平均人标准。它主张将行为人置于普通大众的标准之下,如果一般人能在行为时的情况之下做出合法的行为,行为人的违法行为就不能被原谅,法律就有足够的理由惩罚其违法行为。这样说来,普通人也做不到面对突如其来的钱财不动手,所以他的行为就具有可理解性。
期待可能性并不是法律规定的出罪事由,有人认为期待可能性的适用是不合适的。他们认为如果适用该理论的话,以后类似的案例也该如此适用,那么,强奸卖淫的女子、重要的官员因为抵不住诱惑而受贿是不是也可以以相同的理由不认为是犯罪或者要求减轻处罚?如此,法律的公平何在?他们并不认为在某些情况下抛却整体社会公正是在关注个体公平。所以,在现实中案件能发生必定有人性的因素存在,但是并不是所有的案件都必须要用这个理论解释,因为法律和人性并没有冲突到特别严重的地步。而且,引进理论一定要结合社会实际,我国目前的司法现状和理念对这一理论的深入发展有相似之处。“这也是我国对的期待可能性等关注人性的弱点的理论始终难以接受的深层次原因”。④而有人则认为,许某案案情比较特别,所以才适用期待可能性。所以,期待可能性并不是能够随便适用的,自然不用担心会被滥用。因为我们不可能会不管不顾法律一味的以人性的角度去解读犯罪背后的目的和法律意义。适用期待可能性的目的就是实现社会安定,既取得预期的法律效果和社会效果。倾向于个案保护则是因为必须不能在损害个人的利益的基础上来实现所谓的社会公正,处理法律和情理的关系,不致失衡。“法律不能强人所难,只有当行为人具有期待可能性但却做出违法行为时,才能谴责行为人”。⑤期待可能性理论并不是法律明文规定的出罪事由,但是在这个情况之下,不运用这一理论经行调和,难以实现真正的公正,它的适用的尴尬情形,就体现了期待可能性和罪刑法定原则的冲突。那么调和两者间的冲突就成为期待可能性适用的一个充分条件,如何调和与怎样调和就是坚持这一理论的学者要首先考虑的问题。
注释
1陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
2张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究,2009(1).
3李华斌.法学专家把脉许霆案[J].中国审判新闻月刊,2008(05).
4扬国章.许霆案与期待可能性理论[J].时代法学,2008.
论期待可能性——王斌余案分析 篇7
关键词：期待可能性；规范责任论；谦抑性；王斌余案
一、期待可能性的概念及渊源
在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人不为犯罪行为而作出合法行为的可能性。据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。
作为一种刑法学说，期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国。1897年3月23日，德意志帝国第四刑事部所做出的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论契机。这一思想后来也影响到英美法系的刑法理论，如美国刑法学家在论证行为人刑事责任基础时认为，“甚至在行为人选择进行冒险之初，这种选择也只有在偏离了一个合理的人可以期待的举动时，才能为刑事责任提供一个恰当的基础。”因此，期待可能性的理论，某种意义上已经得到广泛的认同和运用。
笔者认为，期待可能性是指依据行为时的具体客观情况，期待行为人是否能够控制或者应当控制自己不去实施刑法中的行为可能性以及程度的大小。
二、 期待可能性的有关问题
（一） 期待可能性的法律性质
笔者认为，从法的安全性角度，将期待可能性局限与法律规定的场合是可以理解的。应尽可能将期待可能性事由在立法上做明文规定。此外，就期待可能性本意，就是在法与情之间寻找结合点。因此，期待可能性可以成为超法规阻却责任事由，行为人缺乏期待可能性或期待可能性较低，即使法律没有明文规定，也可作为免责或者减轻责任的事由。
（二）期待可能性的判断标准
期待可能性的判断标准主要有3种：a、行为人标准说，即以行为者实施行为时是否有实施该行为以外的行为可能性作为标准。b、平均人标准说。该说认为，假设一般人处于行为人的地位，根据行为时一般人是否也会实施同样的行为来决定。此说现为日本、台湾地区刑法理论的通说。c、国家标准说，该说认为期待可能性的标准不应从被期待者即行为人或一般人中去寻求，而必须到期待者即国家的法律秩序中去寻求，应以国家乃至法律秩序为标准来考虑其具体要求。
笔者认为，诸多标准各有一定的片面性，可以取长补短予以综合，形成综合判断的标准。在出现某种异常情况下，首先以平均人或一般人的标准进行判断。一般人的标准，实际就是常情、常理和常识，千百年来延续下来的大多数人所认同的是非观、善恶观。其次，此种情况即使对一般人有适法期待，但行为人由于某种特殊的的境地，缺乏适法期待的，仍应认定缺乏适法期待，既不具有期待可能性。
三、期待可能性的借鉴
（一）期待可能性为我国刑法借鉴的可行性
期待可能性理论能否引入我国刑法并加以运用，学界尚存争议。批评者认为，该理论的运用，使得罪过的认定不可能具有确定的内容，因为无法科学地界定影响期待可能性大小的“伴随情节”的存在范围。同时将这种伸缩性和相对性及其那个的标准推至极端，“将会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦”，大多数学者则持肯定态度，如有学者认为，期待可能性具有强大的生命力和理论魅力，将之引入我国刑法中，将使我国刑法学犯罪论基础理论的一场革命，可以解决刑事司法中很多的疑难案例。
笔者认为，尽管我国刑法理论与德日等大陆法系刑法理论在语境上存在巨大差异以及该理论自身的固有价值缺陷，但是该理论所蕴含的人类共性的基本精神，是我国刑法所应当借鉴的。这对我国刑法理论的研讨与刑事司法的实践及刑事立法的完善都有着不可低估的积极作用。同时，期待可能性沟通了法律与人性的关系。该理论“实际上反映的是人的外部生存环境的特殊情况，是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据。”
当然，在肯定该理论的同时，对它的适用特别是作为超法规的阻却责任是由应持慎重态度。除了进一步改进司法环境，提高司法人员的素质外， 还要注意严格把握案件本身所具有的极特殊情况。正如有学者指出，“刑法中的免责事由应当是法律明确规定的事由，而本质上不允许超规范地解释与适用。但从现行刑事立法结构与技术上看，有一些应该属于免责的情况尚未在规范上有所体现或者有较成熟的表述。因此，在司法实践中，有根据具体案情的不同承认超规范的免责事由的余地。但是，所谓超规范的免责事由的承认与适用必须限制在严格的范围以内。”
在我国刑法的一些规定中，实际上也在一定程度上体现了期待可能性的思想。例如，刑法关于意外事件的规定（《刑法》第16条）、不满14周岁不负刑事责任的精神、关于正当防卫（《刑法》第20条）和紧急避险（《刑法》第21条）不负刑事责任的规定，都是因为缺乏期待可能性而不构成犯罪。这些规定尽管体现了期待可能性的思想，但并不是期待可能性理论指导的结果，而只是立法者基于人性的自发考量，与期待可能性的暗合而已。因此，借鉴和自觉运用期待可能性理论，将其作为刑事立法和刑事司法成立犯罪的评价因素，可实现从自发到自觉的理性飞跃。
（二） 期待可能性与刑事立法
在刑事立法是应体现和渗透期待可能性的思想，有学者建议，“可以考虑在刑法总则的排除犯罪事由之外，增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的‘阻却责任事由’或‘减轻责任事由’。也就是说，将期待可能性设定成‘法定’的而非‘超法规’的阻却责任事由或减轻责任事由”，其实，就此思想来看，我国刑法的一些规定，其合理性值得思考。如关于伪证罪的规定，其主体没有将近亲属排除，立法强迫“所有知道案件情况的人都有作证的义务”， 这事实上是要求社会个体在亲情与国法之间选择后者，可这对常人而言却是极难选择的或不可期待的。其结果往往会因此而造成更多的犯罪发生，加大司法成本，导致国民对刑法“恶”的印象和反抗，进而降低法的权威性和认可度。因此，应考虑改变之。
四、从王斌余案看期待可能性
（一）王斌余案简介
王斌余系甘肃省甘谷县盘安镇农民，2003年去宁夏亚泰机电设备安装有限公司（以下简称亚泰公司）工地打工。王因对工作不满，不再打工。
5月11日，王向亚泰公司工程承包人陈某打电话，提出辞工返乡，要求付清自己与其弟王斌银以及已经辞工返乡的王甲、王乙2005年的工资，未果。经调解，王与亚泰公司代表人吴某暂时达成协议。但吴提出王及其弟不能继续在工地吃住。当日晚，王回到工地，见宿舍房门被锁，便到吴的住处敲门索要生活费。吴不予进门，并与王隔门发生争吵。嗣后，吴叫来平日与王有隙的工人劝架。共来的四人亦与王发生争执，并动手打王，王忍无可忍，情急下，持水果刀捅倒四人，致死。当日晚11时，王到当地公安机关投案自首。
2005年6月， 宁夏石嘴山市中级人民法院一审以故意杀人罪判处被告人王斌余死刑，剥夺政治权利终身。王不服，提起上诉。同年10月，宁夏回族自治区高级人民法院驳回上诉，维持原判。
（二）关于王斌余案引发的刑法思考
笔者认为，期待可能性的理论可以运用到此案中来思考。
王斌余案是农民工为讨薪而采取的极端行为中的典型一例。针对当下中国正从计划经济向市场经济转轨、“三农”問题、农民工的社会地位及生活保障低下、贫富差距较大和法制尚不健全等的国情，农民工无疑属于弱势群体，由于法制意识相对淡薄及诉讼成本的考虑，其维护自身权益大多采取简单的、暴力的甚至违法的“自力救济”的方式，我们在期待或者在多大程度上能期待其在该特定情形下做出适法行为呢？在强大的国家规范面前，喘息不已的国民脆弱的人性应当得到刑法所倾注的同情之泪。
我们当然不是说王斌余杀人的行为是应当值得肯定的，只是“常识、常情、常理”告诉我们：一切规则不能强人所难，否则，不但人性被践踏，而且规则也将被破坏；只有体现基本人权之治的规则，才能赢得人民的拥护与尊重。以此作为其存在基础的期待可能性理论，正是对脆弱人性的深切关注，才鼓舞与感召着人们深深地思考。
六、结语
从最初德国的“癖马案”到今天中国的“王斌余案”，期待可能性理论已经经过了上百年探讨、争议，该理论无疑已成为大陆法系刑法学研究所无法避开的重要理论，它的出现，在一定程度上缓解了一般正义与个别正义的矛盾，它以体恤人情、关注脆弱人性为基本诉求，体现了公正、人道、谦抑的刑法观。因此，立足于我国犯罪构成理论体系，借鉴期待可能性这一世界共同的理论财富，对于完善和发展具有中国特色的犯罪构成理论的具有重大意义。
参考文献
[1][美]乔治.P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第153页。
[2][日]木村龟二著《刑法学词典》顾肖蓉等译，上海：上海翻译出版公司，1991年版，第292页。
[3][意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》（注评）版）中国人民大学出版社，2004年版，第169页。
[4]刘鹏：“大陆法系刑法学期待可能性理论评价”，载《当代法学论坛》2006 年第1期。
[5]姜伟：“期待可能性理论评说”，载《法律科学》1994年第1期。
[6]李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》法律出版社，1998版，第126页。
[7]屈学武：“死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法理分析”，载《环球法律评论》2005年第1期。
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